Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt KIO 2525/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 11 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowo-Towarowy J. Z., Wysoka Strzyżowska 227, 38-123 Wysoka Strzyżowska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K., Żyznów 281, 38-111 Żyznów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża w części Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3610 zł 13 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziesięć złotych trzynaście groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów z gminy Strzyżów do szkół, w tym do specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych w okresie od 1 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00136007/01. W dniu 25 sierpnia 2021r. wykonawca - J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Osobowo — Towarowy J. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K. (dalej: „Wykonawca” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że pozostaje ona niezgodna z przepisami Pzp w zakresie, w jakim Przystępujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu; 2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w postanowieniach § 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego” w zakresie, w jakim określono tam, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz, że opiekunem nie może być kierowca pojazdu, zaś wykonawca założył w ofercie realizację zamówienia z liczbą opiekunów mniejszą niż liczbą pojazdów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie, w jakim określono tam dla części nr 2 i 3 zamówienia takie wymogi, co do przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część), zaś wykonawca założył w ofercie realizację usługi w zakresie tych części właśnie przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że nie spełnia on określonego w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymagał odpowiedniej liczby autobusów i busów z ważnymi badaniami technicznymi, zaś wykonawca nie wykazał, że pojazdy, które zaangażuje do realizacji zamówienia posiadają ważne badania techniczne oraz zaangażował pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494 bez ważnych badań technicznych; 5) art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy; Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, które zostało podzielone na trzy części: - część nr 1 - dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych z terenu gminy Strzyżów do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Strzyżowie i do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego we Frysztaku wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu — w komunikacji zamkniętej. - część nr 2 i 3 - dowóz i odwóz uczniów z terenu gminy Strzyżów wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu. Szczegółowe warunki zamówienia określono w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Określono tam w szczególności wymagania co do liczby pojazdów, przybliżone godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczbę kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia (Zamawiający wskazał, że ma to być liczba „odpowiednia"). Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania, zdaniem Odwołującego, nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Zostało to potwierdzone przez Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 13 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz w ramach wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2021 Odwołujący wyjaśnił, że wymogi co do sposobu wykonania zamówienia Zamawiający określił również w załączniku nr 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Zamawiający określił, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz że opiekunem nie może być kierowca pojazdu. Zatem z postanowień § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy wynika wymóg, by w 1 pojeździe był 1 opiekun. W rozdz. VIII ppkt 3 SWZ Zamawiający określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia. W przypadku części nr 1-3 zamówienia Zamawiający każdorazowo wymagał, aby pojazd miał ważne badania techniczne. Jednocześnie zgodnie z rozdz. X pkt 4 ppkt 5) SWZ Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę w wykazie pojazdów ważności badań technicznych: „Wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. Wykazu pojazdów wraz z ich charakterystyką w szczególności zawierającą następujące informacje: marka, rok produkcji, data ważności przeglądu technicznego, ilość miejsc siedzących, informacja o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Zał. Nr 7 do SWZ). Dokument ten składany był w toku postępowania przez wykonawców jako podmiotowy środek dowodowy oraz jednocześnie jako dokument stanowiący treść oferty, składany w związku z potwierdzeniem wymogów określonych w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu pojazdów oraz wykazu osób. W odpowiedzi Wykonawca dnia złożył: - wykaz pojazdów, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 1-3 zamówienia zaangażuje łącznie 4 pojazdy, przy czym do części nr 1 zamówienia — 2 pojazdy, zaś do części nr 2 i 3 zamówienia - 2 pojazdy, po 1 na każdą część; - wykaz osób, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 13 zaangażuje 4 kierowców oraz tylko 3 opiekunów. Następnie Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby pojazdów, jaką wykonawca przewidział do zaangażowania przy świadczeniu usługi przewozu w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć treści oferty oraz, że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień jest przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów — jako dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wątpliwa jest możliwość wykonania zamówienia w części nr 2 - 1 pojazdem oraz w części nr 3 - 1 pojazdem, ze względu na ilość i długość poszczególnych tras w odniesieniu do czasu w którym zadanie ma zostać wykonane i biorąc pod uwagę warunki drogowe oraz obowiązujące ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. Przystępujący dokonał zmiany treści oferty poprzez załączenie nowego wykazu pojazdów, w którym przewidział zaangażowanie w ramach części nr 2 i 3 zamówienia dodatkowej liczby pojazdów. W ramach części nr 2 dodał 1 pojazd - Mercedes Benz Sprinter RSR 16494, 20 miejsc, rok produkcji 2017. Z kolei w ramach części nr 3 dodał 2 pojazdy — Iveco RSR OIPV, 28 miejsc, rok produkcji 2010 oraz Solbus, RSR 05845, 36 miejsc, rok produkcji 2004. Zamawiający nie wezwał natomiast Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby osób opiekunów skierowanych do realizacji zamówienia, mimo że założył on skierowanie tylko 3 opiekunów przy 4 pojazdach. Z kolei w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r.: - nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia; - wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus () nie posiada ważnych badań technicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19.08.2021 r., bowiem Wykonawca wbrew zakazowi ustawowemu dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu. Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający posłużył się w treści wezwania następującymi zwrotami: „Działając na podstawie aft. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)”, „zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12.08.2021 r.”, „Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Załącznik Nr 7 Wykaz pojazdów przedstawiony przez wykonawcę w powiązaniu do wymagań zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ”. W opinii Odwołującego, powyższe potwierdza, że wyjaśnienia miały dotyczyć zatem treści oferty oraz że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień był przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów - jako dokumentu stanowiącego treść oferty przedstawionego przez wykonawcę Przewóz Osób P. K. w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazana jest zmiana treści oferty w ramach procedury wyjaśnień treści oferty. Zatem dokonanie przez Wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie liczby pojazdów zaangażowanych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia było niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie związane z ilością pojazdów, którą wykonawca będzie świadczył usługę, jest oświadczeniem w zakresie przedmiotu oferty, potwierdzającym jak będzie wykonywana usługa. Jeśli Wykonawca w ofercie złożył dokumenty świadczące o wykonywaniu usługi przy pomocy 2 pojazdów to dalsze jego oświadczenia zwiększające ilość pojazdów, przy pomocy których będzie świadczona usługa, są negocjacją treści oferty. W takich okolicznościach Zamawiający powinien był ofertę Wykonawcy odrzucić — jako zmodyfikowaną wbrew zakazowi wynikającemu z przepisu Pzp - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że realizacja umowy przez Przystępującego, w taki sposób, że przewidział on zaangażowanie do realizacji zamówienia tylko 3 opiekunów - przy liczbie 4 pojazdów (a tym bardziej 7 pojazdów, jeśli uwzględnić, że dopuszczalna była modyfikacja przez wykonawcę treści oferty w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r.), spowoduje narażenie dzieci na niebezpieczeństwo. Wykonawca nie gwarantuje więc należytej realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób oraz wykaz pojazdów Zamawiający traktował zarówno jako dokumenty podmiotowe, jak również jako treść oferty. Taki charakter dokumentów znajduje potwierdzenie w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (§ 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie opiekunów w stosunku do liczby pojazdów. Taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz narazi przewożone osoby na niebezpieczeństwo. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” określił wymagania m.in. co do liczby pojazdów, przybliżonych godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczby kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że ma to liczba „odpowiednia”. Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Obiektywna niemożliwość realizacji usługi przewozu w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu tylko 2 pojazdów, po 1 na każdą część - została także potwierdzona przez Zamawiającego, który dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty właśnie w związku z liczbą pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3. Tymczasem Wykonawca założył realizację zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 przy zaangażowaniu zaledwie 2 pojazdów, po 1 pojeździe na każdą część. Co istotne wykaz pojazdów Zamawiający traktował jednocześnie jako dokument podmiotowy, jak również jako treść oferty. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (załącznik nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie pojazdów w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących przybliżonych godzin świadczenia usługi, tras dowozów czy liczby kilometrów do przejechania. Realizacja zamówienia przy zaangażowaniu tytko 2 pojazdów, po 1 na każdą część nie jest obiektywnie możliwa i spowoduje nienależyte wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, że przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę sposobu realizacji zamówienia wynikającego z uzupełnionego wykazu pojazdów złożonego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 18 sierpnia 2021 r. Skoro Zamawiający zakwalifikował wykaz pojazdów jako element treści oferty, to nie była możliwa jego zmiana w ramach wyjaśnień treści oferty. Sprzeciwia się temu przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, w którym sformułowano zakaz zmiany oferty w ramach wyjaśnień jej treści. Kolejno Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r., nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia oraz wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus nie posiada ważnych badań technicznych. W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ, tj. że dysponuje pojazdami posiadającymi ważne badania techniczne, jak również wykazał się posiadaniem pojazdu, który nie ma ważnych badań technicznych (pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe stanowiące replikę na wniesioną odpowiedź na odwołanie oraz zawierającą dodatkową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 28 września 2021r. Przystępujący oświadczył, że posiada i nadal posiada wystarczające zaplecze techniczne niezbędne do realizacji zamówienia, a także że wskazując pojazdy do realizacji części 2 i 3 zamówienia kierował się wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi bazy technicznej (bazy transportowej) zawartymi w załączniku nr 9 "Opis przedmiotu zamówienia" do SWZ. Zamawiający wymagał wskazania "odpowiedniej ich liczby" w związku, z czym podał minimalną ilość pojazdów, jaka jego zdaniem teoretycznie wystarczyłaby do realizacji zamówienia. Ostateczna ilość zaangażowanych środków możliwa byłaby jednak dopiero po rozpoczęciu realizacji usługi, gdyż na etapie składania ofert nie można przewidzieć wszystkich okoliczności. które mogą wpłynąć na zwiększenie ilości środków transportu i co za tym idzie ilości opiekunów zaangażowanych do realizacji poszczególnych części zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że dysponuje wystarczającym zapleczem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że wszystkie zgłoszone w ramach zamówienia pojazdy posiadały na dzień złożenia oferty ubezpieczenie OC oraz aktualny przegląd techniczny, a kserokopie stosownych dokumentów miały zostać dostarczone Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 4a - § 4 ust. 1 oraz załącznikami 4 b i c - § 5 ust. 1 na etapie podpisania umowy. Zauważył, że informacje zawarte w ogólnodostępnej bazie danych, jaką jest nie zawsze są w pełni aktualne, w związku, z czym o ile mogą być podstawą wstępnej weryfikacji przez Zamawiającego, o tyle nie mogą stanowić jedynego wiarygodnego i niepodważalnego źródła informacji o pojeździe. Do Izby w dniu 8 października 2021r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast w dniu 11 października 2021r. pismo procesowe Zamawiającego stanowiące uszczegółowienie argumentacji ww. stron postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P. K. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: - część 1 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. min. 2 pojazdy nie starsze niż 20 letnie przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 12 jeden pojazd i co najmniej 10 drugi pojazd, plus 2 kierowców i 2 opiekunów, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniający wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody, minimum 2 kierowców dysponujących aktualnym prawem jazdy oraz minimum 2 opiekunów. Pojazd (każdy z pojazdów) winien być wyposażony w szyny do mocowania min. 2 wózków inwalidzkich w sposób zapewniający bezpieczny transport dziecka w wózku, - część 2 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów, - część 3) - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów. Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SWZ wskazał, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. W punkcie 3 wskazał natomiast, że Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ppkt 5 i 6 pkt 4 ww. rozdziału SWZ Zamawiający ustalił, że wykaz osób oraz wykaz narzędzi stanowią podmiotowe środki dowodowe. Ponadto jak ustaliła Izba w rozdziale XIV SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający postanowił, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z punktem 5 ww. przepisu także jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że stosownie do treści art. 7 pkt 17 Pzp za podmiotowy środek dowodowy należy uznać środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uwzględniając treść przytoczonych ww. przepisów Pzp oraz postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby fakt, ze zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób to podmiotowe środki dowodowe. Dokumenty te nie stanowią natomiast - jak twierdził Odwołujący - treści oferty. Podkreślić należy, że powyższe w żaden sposób nie wynika z postanowień SWZ, co więcej Zamawiający wprost wskazał, że stanowią one podmiotowe środki dowodowe, a skoro tak to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp mogą one podlegać poprawieniu oraz uzupełnieniu. Zauważyć ponadto należy, że również z pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2021r. wystosowanego do Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” wynika także charakter prawny tych dokumentów. W ocenie Izby nie można wywodzić, na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r. opartego na przepisie art. 223 ust. 1 Pzp, że w niniejszym postępowaniu podmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. Dokumenty te nie były bowiem składane wraz z ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc, zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób stanowią podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to uprawnione było zarówno wezwanie przez Zamawiającego do jego wyjaśnienia, jak też złożenie nowego dokumentu przez Przystępującego. Fakt ten w żaden sposób nie może natomiast uzasadniać zarzutu, że w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany treści oferty, lub negocjacji jej treści, gdyż jak już wskazano dokumenty te treści oferty nie stanowią. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Istotne w niniejszym stanie faktycznym jest również brzmienie treści warunku, zgodnie z którym w zakresie części 2 i 3 Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej liczby pojazdów, ani też wymaganej liczby osób mających pełnić funkcję opiekunów. Zamawiający wskazał, że liczba ta ma być „odpowiednia”, co jest sformułowaniem nieostrym, nieprecyzyjnym. Jednakże postanowienia te nie mogą być kwestionowane na tym etapie postępowania - jako spóźnione. W konsekwencji to od wykonawcy zależało, jaka liczba pojazdów w jego ocenie będzie „odpowiednia” do prawidłowej realizacji zamówienia. Należy zauważyć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, że ta „odpowiednia ilość” jest związana nie tylko z ilością autobusów, ale także sposobem organizacji przewozu i może zostać ustalona w różny sposób przez każdego z wykonawców. Tym samym nie można więc wykluczyć sytuacji, że pierwotnie wskazana przez Przystępującego liczba pojazdów na część 2 i 3 zamówienia była odpowiednia. Co istotne, wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r., skierowane do Przystępującego, w ocenie Izby, po pierwsze, nie stanowiło wezwania do uzupełnienia wykazu pojazdów z dnia 13 sierpnia 2021r. o konkretną ich ilość, a po drugie, nie wskazywało też, że Zamawiający uznał pierwotnie zaoferowaną ilość za nieodpowiednią, za niewystarczającą. Ponownie podkreślić należy, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „odpowiednia” ilość pojazdów i osób, nie umożliwia dokonania oceny zero/jedynkowej czy warunek udziału wykonawca spełnił, a tym samym zakwestionowania, że liczba pojazdów pierwotnie przyjęta przez Przystępującego nie była „odpowiednia”. Tym samym w ocenie Izby skoro Zamawiający nie sprecyzował liczbowo w treści warunku udziału w postępowaniu, ani liczby opiekunów ani też liczby pojazdów, to niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę. Skoro więc nie sposób uznać, że Przystępujący składając wykaz z dnia 13 sierpnia 2021r. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nawet wskazanie w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień innego dodatkowego pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter o numerze rejestracyjnym RSR 16494 nie posiadającego w tym dniu aktualnych badań technicznych nie może wiązać się ze skutkiem odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp., gdyż nie sposób wykluczyć, że zaoferowane dodatkowo pojazdy nie były niezbędne dla prawidłowego wykonania usługi. Zauważyć należy że brak aktualnego pozytywnego badania technicznego autobusu wynikał z faktu, iż pojazd był w naprawie powypadkowej. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego dowodu rejestracyjnego pojazd ten aktualnie posiada ważne badania techniczne. Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w załączniku nr 7 do SWZ informacji odnośnie badań technicznych ustaliła, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania odpowiedniej liczby autobusów i busów z m.in. ważnymi badaniami technicznymi, jednak już w treści załącznika nr 7 do SWZ w kolumnie nr 3 żądał podania jedynie następujących informacji: „Marka/model/data produkcji/ ilość miejsc siedzących/wyposażenie stosownie do wymagań określonych w SIWZ”. Powyższe informacje zostały przez Przystępującego podane w złożonym przez niego wykazie. Izba ustaliła także, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 8 SWZ wskazał, że „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.”. Skoro więc w SWZ znalazł się zapis o konieczności wypełnienie formularzy zgodnie z opisem kolumn i wierszy to nie sposób uznać, że brak podania w kolumnie nr 3 informacji co do ważnych przeglądów technicznych należy uznać za niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 890/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2023 roku przez odwołującego OPTeam spółkę akcyjną z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Bonasoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujacego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 890/23 UZASADNIENIE Akademia Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany program AWF Wrocław dla Rozwoju Regionalnego” POWR.03.05.00-00-ZR65/18, nr postępowania: KZ-1/2023. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00090904/01. W postępowaniu tym OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”) 29 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BonaSoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) ponowną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający kwestionowaną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał jednoczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, w konsekwencji w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta BonaSoft, która została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem bezpodstawne odrzucenie jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku z realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego Zamawiający oczekiwał wyceny m.in. „licencji dodatkowych”, jednak nigdzie w treści SWZ nie zdefiniował tego pojęcia. Wobec takiej konstrukcji formularza w polu tym, zdaniem Odwołującego, powinny znaleźć się wszelkie licencje jakie wykonawca uzna za niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył w udzielonej 9 marca 2023 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści oferty m.in., że „OPTeam świadomie wskazał wartość 0 zł w Formularzu Ofertowym w pozycji Cena Ofertowa, wiersz 1. Licencje dodatkowe. Zgodnie z przeprowadzoną analizą dokumentacji przetargowej wraz z opublikowanymi odpowiedziami na pytania, potwierdzamy, że do realizacji wdrożenia wymagane są następujące licencje: a) Licencje systemu USOS, których to właścicielem jest Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu im. Polskich Olimpijczyków i nie jest konieczne dostarczenie ich przez Wykonawcę. Licencje te zostały pozyskane przez Uczelnię w ramach podpisania umowy członkowskiej z Międzyuniwersyteckim Centrum Informatyzacji (MUCI). Pliki instalacyjne Uczelnia udostępnia Wykonawcy w celu realizacji wdrożenia – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie. b) Licencja bazy danych Oracle. Zgodnie z doświadczeniem Wykonawcy, analiza wykazała, że skala Uczelni pozwala Wykonawcy wykorzystać wersję darmową Oracle Express i na niej zainstalować system USOS. Dodatkowo wskazać należy, że jak informuje Zamawiający w OPZ: Sprzęt i oprogramowanie udostępniane przez Zamawiającego Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Zatem dostawa licencji bazy danych leży po stronie Zamawiającego – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, jedynymi licencjami jakie mogłyby zostać uwzględnione w wycenie są ewentualne licencje na oprogramowanie niezbędne do wykonania integracji tych systemów, które powinny zostać zintegrowane z wdrażanym systemem USOS. Odwołujący jednak podkreślił, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił wymogu zaoferowania licencji dodatkowych przez Wykonawców składających ofertę, a wręcz przeciwnie – pozostawił Wykonawcom w tym zakresie swobodę poprzez postanowienia OPZ a także potwierdził to udzielając odpowiedzi na pytania, które Odwołujący zadał przed złożeniem oferty w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu zdecydował, że realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemów nie będzie wymagała zakupu i dostarczenia licencji a jedynie prac programistycznych związanych z wytworzeniem mechanizmów integracyjnych. Odwołujący wskazał, że koszty tych prac uwzględnił w formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zakwestionował tego zakresu udzielonych wyjaśnień, a jedynie wskazał jako podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp brak uwzględnienia w wycenie licencji, które Zamawiający uznał (na podstawie pisma z dnia 28.02.2023 r. skierowanego przez BonaSoft) za niezbędne do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, na podstawie wspomnianego pisma z BonaSoft, Zamawiający podjął decyzję o konieczności zweryfikowania tych informacji, przy czym budzącym wątpliwość jest fakt, że zwrócił się z zapytaniem o taką informację tylko do dwóch producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple), podczas gdy przedmiotem postępowania jest także integracja z takimi systemami jak eORDO, Centralna Baza Użytkowników CBU (właścicielem aplikacji jest BonaSoft – spółka, której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) oraz system OPTICamp (którego producentem jest OPTeam SA -Odwołujący). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zwrócił się z zapytaniem wyłącznie do tych producentów, którzy zostali wskazani w formularzu ofertowym firmy BonaSoft, pomijając pozostałych producentów systemów, z którymi wymagał integracji systemu USOS. W związku z tym, odnosząc się do tych dwóch (z pięciu) wybranych przez Zamawiającego systemów, co do których pozyskał dodatkowe informacje od producentów na temat metod integracji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Ad Aleph – system biblioteczny Odwołujący zwrócił na treść OPZ w tym zakresie, akcentując postanowienie, zgodnie z którym: „Szczegóły rozwiązania zostaną ustalone na etapie analizy przedwdrożeniowej.”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Ponadto Odwołujący wskazał, że w OPZ, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), Zamawiający w zakresie metody komunikacji zapisał: „dostępne metody wymiany danych”. Powyższy zapis wskazuje, w ocenie Odwołującego, zarówno na zakres wymiany danych jak i na dopuszczoną metodę komunikacji - (wszystkie) dostępne metody wymiany danych. Odwołujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty zweryfikował dostępne możliwości integracji danych systemu Aleph, z czego wynika (zgodnie z dokumentacją producenta znajdującą się na stronie ) że producent dopuszcza 3 rodzaje integracji (wymiany danych), tj.: • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Zgodnie z powyższym oraz informacją, którą Odwołujący przekazał wraz z wyjaśnieniami (odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień wysłana Zamawiającemu w dniu 09.03.2023 r.), „W trakcie ofertowania zweryfikowaliśmy możliwości integracji systemu Aleph, którego producent na swojej stronie deklaruje pełną otwartość systemu, udostępnia dokumentację oraz instrukcje dla developerów (): DLA DEVELOPERÓW Ex Libris uruchomił ponadto stronę dedykowaną dla developerów, z pełną informację odnośnie dostępnych API do swoich systemów. Można znaleźć przykłady integracji, gotowe rozwiązania, którymi dzielą się użytkownicy: Z powyższej informacji wynika brak konieczności zakupu dodatkowych licencji w celu realizacji integracji.” Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na pytanie nr 27: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” W ocenie Odwołującego odpowiedź ta wskazuje na konieczność ujęcia w ofercie wszystkich kosztów wdrożenia (w tym także kosztów licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Odnosząc się do zacytowanej w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r., odpowiedzi producenta Aleph, Odwołujący zwrócił uwagę, że dotyczy ona zaledwie jednej (Aleph X-Services) z trzech możliwych metod integracji, które producent wskazuje na swojej stronie • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Odwołujący przyznał, że wskazana metoda Aleph X-Services, wymaga zakupu dodatkowej licencji, jednak podkreślił, że w żadnym miejscu dokumentacji Zmawiający nie wymagał przeprowadzenia integracji przy użyciu wymienionej metody. Co więcej, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), zezwolił wprost na zastosowanie dowolnego typu komunikacji - dostępne metody wymiany danych. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że szczegóły a zatem także wybór metody integracji, określone zostaną na etapie analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący przyznał, że przygotowując ofertę postanowił skorzystać z innej metody integracji danych (wymiana plikowa), w której wykorzystaniu posiada doświadczenie jako wykonawca, a która nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. Zaoferowane rozwiązanie gwarantuje Zamawiającemu zarazem prawidłowe wykonanie integracji a równocześnie dba o finansowy interes Zamawiającego (znacznie niższy koszt realizacji). Odnosząc się do tego, że Zamawiający na potrzebę uzasadnienia odrzucenia oferty przywołał fragment posiadanej umowy z producentem, czym próbuje wykazać konieczność zakupu licencji, Odwołujący wskazał, że z cytowanego punktu 4.2 powyższej umowy wynika, że tak nie jest. Zdaniem Odwołującego, przywołany w uzasadnieniu z 24 marca 2023 r. fragment umowy wskazuje, że jedną z metod integracji systemu Aleph z USOS, (tylko w przypadku ingerowania tj. zmieniania lub przekształcania systemu Aleph) jest konieczność aneksowania przytoczonej umowy, Odwołujący podkreślił, że metoda integracji, którą planuje się posłużyć w realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie wymagała zmieniania ani przekształcania posiadanego przez Zamawiającego systemu Aleph. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający poparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty OPTeam jedynie wybranymi fragmentami odpowiedzi producenta Aleph, które nie dają pełnego obrazu sytuacji i wskazują jedynie na zakres, który Zamawiający uznał za zasadny do podjęcia decyzji. Jak wskazuje przywołany fragment: „(…) niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu”, podczas gdy Zamawiający w OPZ przewidział: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Zdaniem Odwołującego, producent w udzielonej odpowiedzi nie odnosi się do możliwości wykonania asynchronicznej wymiany danych. W związku z tym Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy na temat wszystkich dostępnych metod wymiany danych z systemem Aleph. Ponadto Odwołujący wskazał, że w dalszej części odpowiedzi producenta systemu Aleph, (której Zamawiający nie udostępnił w treści pisma z dnia 24.03.2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego), znajduje się następująca informacja: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Oznacza to, że udział producenta nie jest wymagany a wystarczające jest zaangażowanie odpowiedniego wskazanego personelu, zgodnie z cytowaną przez producenta umową: „Zamawiający zobowiązuje się do: 2.1.1. nadzorowania wykorzystania Systemu zgodnie z postanowieniami Umowy Licencyjnej; 2.1.2. zapewnienia obsługi Systemu przez wykwalifikowany, doświadczony, odpowiednio przeszkolony personel tj. co najmniej jednego Administratora Systemu i jednego Bibliotekarza Systemu posiadających kompetencje i kwalifikacje określone w Załączniku A zgodnie z instrukcjami w nim zawartymi oraz ewentualnie udostępnionymi przez Wykonawcę/Ex Libris w formie elektronicznej oraz dołożenia wszelkich starań, aby wszelkie osoby posługujące się Systemem były należycie przeszkolone w zakresie obsługi” Biorąc pod uwagę powyższe zapisy oraz fakt, że zgodnie z odpowiedzią, której udzielił Zamawiający na Pytanie nr 33 do SWZ: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” Odwołujący potwierdził, że jest w stanie wykonać wymagane prace jedynie przy współpracy z Zamawiającym, nie narażając tym samym Zamawiającego na dodatkowe koszty wynikające z konieczności zakupu licencji X-Server. Biorąc pod uwagę powyższe, dla Odwołującego niezrozumiała jest decyzja Zmawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie braku wyceny licencji dodatkowych lub wskazania udziału producenta w charakterze podwykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że na etapie przygotowywania oferty Odwołujący zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów Aleph oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Odwołujący w tym zakresie wskazał na korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Ad ERP Simple Odwołujący wskazał na treść OPZ w tym zakresie. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi w tym zakresie Zamawiający potwierdził m.in. że: „należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP”, a także: „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP.” Z przywołanych zapisów OPZ oraz udzielonych odpowiedzi wynika zdaniem Odwołującego, że Zamawiający oczekuje integracji wdrażanego systemu USOS z posiadanym systemem ERP Simple, przy czym w żadnym miejscu nie określa, że w celu realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zakupu licencji dodatkowych. Określa jedynie ramy wdrożenia oraz warunkuje, że prace nie mogą naruszyć posiadanych licencji ani posiadanej gwarancji na system ERP Simple. Równocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał aby prace zostały wykonane przez producenta systemu a jedynie, zakłada taką możliwość co Odwołujący traktuje jako dopuszczalną opcję w sytuacji gdy Wykonawca uzna za konieczne skorzystanie z takiej możliwości. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający dopuszcza a wręcz zwraca uwagę, że w jego organizacji powszechną praktyką jest ustalanie szczegółów implementacji na etapie analizy przedwdrożeniowej. Co więcej, Zamawiający wskazał, że jest to praktyką w kalkulacji kosztów. Wobec powyższego, w opinii Odwołującego Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący wskazał też na postanowienia zawarte w tabeli 1 w OPZ dotyczące Opis wymiany danych między systemami i wskazał że jego zdaniem zwrot „dostępne metody wymiany danych” należy rozumieć jako wszystkie dostępne metody wymiany danych. Odwołujący poniósł, że jego zdaniem odpowiedź na pytanie nr 27 wskazuje na konieczność wyceny (w tym wyceny licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. Z tego Odwołujący wywiódł, że wykonawca który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji jest zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Cytowana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedź Producenta wskazuje na dwie dopuszczalne ścieżki wykonania integracji systemów, a mianowicie poprzez nabycie niezbędnych licencji i/lub udział spółki w realizacji zamówienia. Co za tym idzie, sam producent dopuszcza możliwość wykonania integracji bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując zapytanie do producenta ERP Simple nie przekazał pełnego obrazu posiadanej wiedzy o tym, że zgodnie z udzieloną odpowiedzią Odwołującego (wyjaśnienia z dnia 09.03.2023 r.) firma OPTeam poinformowała Zamawiającego, że w ramach złożonej oferty przewidziała ewentualny udział inżynierów producenta w pracach integracyjnych w sytuacji gdyby podczas analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający podając dane kontaktowe do producentów sugerował jedynie, że Wykonawca powinien (ale nie było to obligatoryjnym warunkiem dla złożenia oferty) przez złożeniem ofert zwrócić się do producentów posiadanych przez Zamawiającego systemów z zapytaniem o dokonanie oszacowania kosztów tychże prac integracyjnych. W uzupełnieniu powyższego, Odwołujący informuje, że przed złożeniem oferty zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów ERP Simple oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Na potrzeby niniejszego odwołania Odwołujący przedłożył jako dowód korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Zdaniem Odwołującego, który posiada wymagane kompetencje a także wszechstronne doświadczenie we wdrażaniu systemu USOS oraz w zakresie integracji tego systemu z innymi systemami powszechnie używanymi na uczelniach wyższych, odpowiedź Zamawiającego, który zagwarantował dostęp do danych aplikacji, umożliwiła Wykonawcy przygotowanie oferty z pominięciem uwzględnienia w kosztach wszelkich dodatkowych licencji, których zakup jedynie naraziłby Zamawiającego na dodatkowe koszty. W ocenie Odwołującego żaden z przytoczonych w odwołaniu zapisów nie nakłada na Wykonawcę wymogu aby uwzględnił on w ofercie prace realizowane przez producenta w charakterze Podwykonawcy. Z treści wynika jedynie, że Zamawiający wymaga aby Wykonawca uwzględnił wszelkie koszty jakie będą niezbędne (wynikające z zakresu opisanego w OPZ przed ustaleniem wszystkich szczegółów na etapie planowanej analizy przedwdrożeniowej) do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że wybrana i uznana przez Zamawiającego za zgodną z SWZ oferta firmy BonaSoft zawiera informację na temat udziału tylko wybranych producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple) pomijając udział producentów takich systemów jak eORDO i OPTIcamp. Odwołujący przypomniał, że w udzielonych w dniu 09.03.2023 r. wyjaśnieniach wskazał, że zdecydował o samodzielnej realizacji zadania, ale równocześnie wskazał na możliwość udziału personelu producentów w realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji gdyby w toku przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne, jednak na dzień składania oferty Odwołujący nie przewidywał takiej okoliczności. W odpowiedzi zaznaczył również wyraźnie, że koszt takiego udziału został przewidziany w cenie oferty. W złożonej pismem z 12 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści OPZ zmienionego, stanowiącego załącznik nr 3 do postępowania KZ-1/2023, ustalono, że: • Zakresem prac objęto m.in. wykonanie analizy przedwdrożeniowej, W zakresie sprzętu i oprogramowania, Zamawiający wskazał: „Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Ilość potrzebnych maszyn wraz z zapotrzebowaniem na dodatkowe oprogramowanie bazodanowe i systemy operacyjne zostanie ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający udostępni fizyczne serwery. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć wszelkie licencje niezbędne do realizacji umowy, nie dostarczane przez Zamawiającego a niezbędne do uruchomienia wdrażanego rozwiązania.” • • W zakresie analizy przedwdrożeniowej Zamawiający wskazał: „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia. W trakcie analizy Wykonawca dokona pełnej prezentacji poszczególnych aplikacji od strony ich funkcjonalnych możliwości.” W opisie legendy pod schematem aplikacji, Zamawiający zaznaczył m.in., że: „Strzałki dwustronne zakładają przepływ danych w obydwie strony, szczegóły zostaną ustalone w trakcie analizy przedwdrożeniowej. Strzałki jednostronne zakładają jedynie przekazywanie danych w jedną stronę. Wymagania dotyczące integracji są opisane w punkcie „INTEGRACJA”.” • W zakresie Integracji Zamawiający wskazał m.in.: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” • W opisie integracji systemu Aleph Zamawiający wymagał zakupienia odpowiedniej biblioteki w celu realizacji procesu (vide pkt 1 str. 9 OPZ lit. a) oraz b)). • W zakresie opisu integracji z ERP.SIMPLE Zamawiający wskazał m.in.: „Metoda połączenia zostanie określona na etapie analizy przedwdrożeniowej.”, a także: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.”. • Jak wynika z treści odpowiedzi na pytania do SWZ, Zamawiający wskazał: w ofercie Wykonawcy należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP (vide odpowiedź na pytanie nr 1, pismo z 19 lutego 2023 r.), • „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP” (vide odpowiedź na pytanie nr 2, pismo z 19 lutego 2023 r.), • • W odpowiedzi na pytanie nr 27 o treści: „OPZ str. 9 Integracja W punkcie tym Zamawiający opisuje integrację systemu USOS z systemem bibliotecznym, ERP i CBU. W punkcie dotyczącym integracji z systemem ERP znajduje się zapis: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.” Prosimy o potwierdzenie czy Wykonawca w swojej ofercie powinien ująć zarówno koszty integracji po stronie systemu USOS jak i również po stronie systemu ERP? Dodatkowo w opisie integracji systemu bibliotecznego i CBU nie ma wprost takich zapisów. Czy Wykonawca powinien w swojej ofercie zawrzeć również koszty integracji po stronie systemu bibliotecznego i systemu CBU? Czy wskazane powyżej integracje powinny zostać zrealizowane z udziałem producentów tych systemów?”, Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” (vide pismo z 21 lutego 2023 r.), W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy w przypadku integracji z systemami wymienionymi w rozdziale „Integracje” w punktach 1-4, Zamawiający dostarczy mechanizmy integracyjne i dostępy do wskazanych systemów? Niezapewnienie Wykonawcy tychże danych skutkuje bardzo mocnym ograniczeniem konkurencji.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” (vide pismo z 21 lutego 12023 r.), • Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 35 Zamawiający wyjaśnił m.in.: „Wykonawca powinien z całkowitej ceny oferty wyodrębnić kwotę dot. licencji dodatkowych, • szkoleń i opieki powdrożeniowej, a pozostałą kwotę ująć w pozycji „pozostałe koszty wdrożenia”. Jednocześnie Zamawiający informuje, że płatności za poszczególne etapy wdrożenia systemu USOS zostały wskazane w § 7 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego zał. nr 4 do SWZ.” (vide pismo z 22 lutego 2023 r.). Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Odwołującego i Przystępującego. Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego, w pozycji „licencje dodatkowe” podał on cenę 0zł. Wobec powyższego, pismem z 2 marca 2023 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w tym: „w jakiej wysokości oraz w której pozycji Wykonawca uwzględnił koszty integracji USOS z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, w tym koszty niezbędnych licencji oraz koszt udziału producentów tychże systemów w realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem kalkulacji ceny oferty.” Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 9 marca 2023 r., gdzie wskazał m.in., że świadomie wskazał w pozycji „licencje dodatkowe” wartość 0 zł, gdyż w ocenie Odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, a oferowane mechanizmy integracyjne nie są produktami wymagającymi posiadania licencji dlatego ich koszt nie został podany w formularzu ofertowym w wierszu 1. Odwołujący zapewnił też, że posiada niezbędną wiedzę jak wykonać integrację systemu Apelh i Simple ERP bez udziału producentów. Jednocześnie wyjaśnił, że w budżecie oferty przewidział ewentualną konieczność wykorzystania usług wsparcia inżynierskiego procentów gdyby okazało się to konieczne. Zamawiający pismami z 14 mara 2023 r., zwrócił się do Aleph i Simple – producentów oprogramowania o zajęcie stanowiska o możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji bez udziału tych podmiotów i/lub zakupu odpowiedniej biblioteki (oprogramowania) oraz bez naruszenia gwarancji i licencji na użytkowane już przez Zamawiającego oprogramowanie biblioteczne. W odpowiedzi udzielone przez Aleph wskazano, że: „do integracji opisanej przez Państwa w podpunkcie a) Przekazywanie do systemu bibliotecznego informacji na temat studentów i pracowników AWF z systemu USOS, niezbędnych do założenia konta w systemie bibliotecznym oraz weryfikacji czy są aktualnie studentami, niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu.”, a także: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Natomiast w odpowiedzi uzyskanej od Simple wskazano, że: „Działając w imieniu SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej „Spółka”), w odpowiedzi na wezwanie do zajęcia stanowiska w przedmiocie możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji USOS z systemem SIMPLE.ERP, bez nabycia niezbędnych licencji na moduły integracyjne i/lub udziału Spółki w realizacji zamówienia, Spółka niniejszym informuje, że w ocenie Spółki wykonanie integracji w tych warunkach nie jest prawnie dopuszczalne, tj. nie może nastąpić bez naruszenia prawa autorskich przysługujących Spółki, w tym także bez narażenia się Zamawiającego na naruszenie lub utratę gwarancji.” Pismem z 24 marca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Mając na uwadze poczynione ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z treści udzielonych wyjaśnień z 9 marca 2023 r., co zostało też potwierdzone w odwołaniu i na rozprawie wynika, że już na etapie składania oferty Odwołujący dokonał wyboru metody integracji. Natomiast jak wynika z treści OPZ „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia.” Jednak kluczowym w ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy jest postanowienie, zgodnie z którym: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Odwołujący zinterpretował powyższe w ten sposób, że „Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej” (vide str. 7 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wywiódł, że „Wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne.” Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ stoi ono w sprzeczności z postanowieniami OPZ. Zamawiający bowiem wprost wskazał w postanowieniu dotyczącym Integracji, że zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej co oznacza, że na etapie oferty Odwołujący nie był uprawniony do wyboru metody integracji, gdyż ta miała zostać ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Z pisma Aleph wynika wprost, że w przypadku integracji opisanej w pkt a) OPZ niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph XServices, a X-Server jest objęty dodatkowo płatną licencją. Zatem może dojść do sytuacji, że Zamawiający na etapie analizy przedwdrożeniowej będzie chciał wykonania integracji w trybie synchronicznym (co zostało przewidziane w treści OPZ) zgodnie z powyższym opisem. Sam Odwołujący wskazał w swoim stanowisku, że w ofercie Zamawiający nie oczekiwał wyceny określonej metody integracji, a także że Zamawiający nie przesądził w dokumentach zamówienia metody komunikacji. Jednak jak wynika z wyjaśnień treści oferty z 9 marca 2023 r., Odwołujący przyznał, że dokonał wyceny takiej metody, która nie przewiduje zakupu dodatkowych licencji. Odnosząc się do stanowiska zgodnie z którym według Odwołującego nie było obowiązku wyceny licencji dodatkowych Izba wskazuje na odpowiedź na pytanie 33 z której wynika wprost, że wykonawca powinien takiej wyceny dokonać. Złożone przez Odwołującego dowody celem wykazania, że jest możliwa integracja w sposób założony przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie takiego zagadnienia dotyczyła istota sporu. Co do udziału producentów, w ocenie Izby ta podstawa odrzucenia oferty również się potwierdziła. Decydujące znaczenie ma tu stanowisko Simple zajęte w przedstawionych Izbie pismach, z którego wprost wynika, że nie jest możliwe przeprowadzenie integracji z wdrażanego systemu USOS z systemem ER SIMPLE bez zakupu odpowiednich licencji i bez udziału prac wykwalifikowanych pracowników producenta systemu. W tym miejscu zauważyć należy, że w wyjaśnieniach z 9 marca 2023 r. Odwołujący wprost wskazał, że nie przewidział udziału producentów w charakterze podwykonawców. Okolicznością bezsporną jest też to, że nie zwracał się on do producentów w sprawie ich udziału w jakiejkolwiek formie w realizacji zamówienia. Powyższe wynika też z dowodów 10 i 11 złożonych przez Przystępującego. Wobec założenia Zamawiającego co do udziału tych podmiotów (Aleph i Simple) w realizacji zamówienia i obowiązku wyceny w ofercie wszelkich kosztów realizacji zamówienia w ocenie Izby decyzja Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie faktycznej była zasadna. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zmierzającego do podważenia przedstawionych w postępowaniu pism pochodzących od Simple S.A. z uwagi na wątpliwość czy osoba, która jest podpisała miała do tego ewentualne umocowanie czy kompetencje, Izba wskazuje że jest to tylko gołosłowne twierdzenie Odwołującego i nie zostały przedstawione żadne dowody np. pochodzące od podmiotu Simple S.A., które poddawałyby w wątpliwość informacje udzielone przez wskazaną osobę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: 18 …

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt:KIO 5360/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grzebienisku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38 przy udziale uczestnika – wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 5360/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 w 2026 r. z podziałem na 6 części (numer sprawy: DPS/261/3/2025) (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00490968. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawca Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Grzebienisku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części 4 postępowania obejmujących: 1. dokonanie czynności skutkującej zmianą ceny netto i brutto oferty wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej „wykonawca Janmark”); 2. wyborze oferty wykonawcy Janmark podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. unieważnienia czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Janmark, mimo, iż była niezgodna z warunkami zamówienia; 2. ewentualnie - art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez dokonanie czynności poprawy omyłek ​ niedopuszczalnym zakresie, co skutkowało dokonaniem zmiany treści oferty wykonawcy Janmark w ​ zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; w 3. ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie między Zamawiającym, a wykonawcą Janmark negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, zakończonych dokonaniem zmiany jej treści w zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tudzież naruszenie zasady przejrzystości skutkujące unieważnieniem czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej ​ dniu 26 listopada 2025 r. w zakresie części nr 4 oraz odrzucenia oferty wykonawcy Janmark. w Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części nr 4 wadliwie, z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. ​Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, albowiem złożona przez niego pierwotna oferta - w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a Odwołujący w nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, który w dniu 5 grudnia 2025 r. przedstawił pismo procesowe zawierające argumentację dla oddalenia odwołania w całości. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 ​ 2026 r.” z podziałem na 6 części. w Zgodnie z treścią Rozdziału X ust. 18 pkt 2 SW Z do oferty należało dołączyć Formularz cenowy - załączniki rodzajowo- ilościowo- wartościowe wg części zamówienia nr 1a-1f do SWZ (dalej „formularz”). W załączniku nr 1d w zakresie części 4 Zamawiający zawarł następujące informacje: l.p. nazwa artykułu 78 pulpety w słoiku 500ml jednostka miary 120 planowana wielkość zamówienia 100 W dniu 28 października 2026 r. Zamawiający dokonał sprostowania w załączniku nr 1d – zestawienie rodzajowoilościowo wartościowe, jednostka miary (kolumna D), dla pozycji nr 78 – pulpety w słoiku 500 ml poprzez zamianę w pozycji jednostka miary z „120” na „szt.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 listopada 2025 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostało złożonych 6 ofert, w tym: • oferta Odwołującego - za cenę 78.884,40 zł netto, 84.299,21 zł brutto • oferta Przystępującego - za cenę 79.070,00 zł netto, 84.296,96 zł brutto Pismem z dnia 12 listopada 2025 r. pn. Informacja o wyborze ofert dot. postępowania Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Przystępującego została odrzucona jako uzasadnienie wskazując „nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120 szt., a powinno być 100 szt. – oferta podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226. ust 1 pkt 5 –treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 28 października 2​ 025 r. zamawiający wprowadził korektę pismem na stronie prowadzonego zamówienia zmieniając w pozycji jednostka miary z ,,120” na ,,szt.” nie ingerował w pozycję planowana wielkość zamówienia. Wykonawca dokonał zmiany, która jest błędem. Korekta dokonana przez zamawiającego została wprowadzona 7 dni przed terminem złożenia ofert , w związku tym nie przedłużono terminu składania ofert. Wykonawca złożył ofertę po czasie wprowadzonej korekty. Sam brak wprowadzenia korekty w złożonym formularzu nr 1d nie wpłynąłby na wynik postępowania – nie doprowadziłby do powstałego błędu w obliczeniu ceny”. W dniu w dniu 14 listopada 2025 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek Przystępującego ​o korektę i rewizję czynności w postępowaniu odnoszącą się do oceny oferty Przystępującego. We wniosku wskazano, że nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120szt. a powinno być 100 szt. powinna zostać zakwalifikowana jako niezgodność nosząca znamiona omyłki, a nie błędu. W konsekwencji zaś Zamawiający winien dokonać poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 17 listopada 2025 r. 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki dokonując zmiany dla pozycji 78 załącznika 1d „pulpety w słoiku 500 ml” w zakresie kolumny 1 „planowana wielkość zamówienia z „120” na „100” i kwalifikując tą omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści ofert zgodnie z art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 19 listopada 2025 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ww. zakresie. W dniu 26 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej ofert w ramach części 4 zamówienia, uznając w tej części za najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba pragnie wskazać, iż należy uczynić jeszcze kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. W ocenie Izby zarówno postawiony zarzut główny, jak również zarzuty ewentualne mają charakter blankietowy. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego, poglądów doktryny oraz orzecznictwa nie przedstawił uzasadnienia dla stawianych zarzutów tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych oraz wpływu naruszenia na wynik postępowania, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. Przechodząc do pierwszego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp argumentacja w tym zakresie sprowadzała się do przywołania niezgodności w zakresie poz. 78, obejmującej zaoferowanie 120 szt. słoików pulpetów o pojemności 500 ml, podczas gdy Zamawiający, wedle załącznika nr 1d do SW Z („Załącznik nr 1d zestawienie rodzajowo-ilościowo- wartościowe”), wymagał 100 szt. słoików, tj. niezgodności, która została usunięta w ofercie Przystępującego przez Zamawiającego w ramach procedury poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał poza ww. niezgodnością jakichkolwiek innych podstaw i okoliczności wskazujących na zaistnienie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący jako argumentację na poparcie tego zarzutu wskazał, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie dokonano zmiany oferty tego wykonawcy, połączonej ze zmianą ceny, lecz z takim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Tymczasem fakt istnienia przywoływanej w odwołaniu niezgodności był okolicznością bezsporną, jak również fakt dokonania przez Zamawiającego poprawienia tej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zastosowaniu tego trybu Odwołujący miał wiedzę, która wynikała zarówno z treści informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2025 r., jak również z informacji przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 listopada 2025 r. W tym ostatnim pismie Zamawiający odpowiadając Odwołującemu wskazał wprost, iż w ofercie Przystępującego poprawił omyłkę dokonując zmiany dla pozycji nr 78 pulpety w słoiku 500ml załącznika 1 d ilość szt. z „120” na „100” kwalifikując tą zmianę jako inną omyłkę polegającej na niezgodności oferty ze z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty art. 223 ust.2 pkt 3. Podstawą do sformułowania zarzutu głównego była zatem niezgodność, która została usunięta w ramach procedury poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Z kolei argumentacja w tym zakresie sprowadzała się wyłącznie do wskazania, i​ ż przyczyna dla której niezgodność ta została usunięta jest niezrozumiała, tj. że Odwołujący nie zna przyczyn dla których oferta uprzednio uznana za niezgodną z warunkami zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana została za niepodlegającą odrzuceniu, co w świetle dokumentacji postępowania jest w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. W świetle tak sformułowanego zarzutu i braku innych okoliczności i argumentów na poparcie podnoszonych twierdzeń, zarzut podlegał oddaleniu jako całkowicie bezpodstawny. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, czyniąc zastrzeżenie, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców, zaś jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący czyni założenie, że prawdopodobnie była to czynność poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 1) lub 3) Pzp. Jak zostało to wskazane i wykazane powyżej Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania posiadał kompletną i pełną wiedzę odnośnie przyczyn dla których oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, tj. iż przeprowadzono czynność poprawienia innej omyłki. Nie było zatem po stronie Odwołującego konieczne czynienie jakichkolwiek założeń opartych na domniemaniach, czy tez trudności ze zidentyfikowaniem zakresu i przyczyn zmian, a w konsekwencji sformułowaniem zarzutu względem dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tymczasem argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do wskazania, iż nie każda jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega poprawieniu, zaś Zamawiający nie miał podstawy prawnej do poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen przez Przystępującego. Tak postawiony zarzut należy uznać za całkowicie blankietowy, niezawierający jakiegokolwiek odniesienia do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy oraz odniesienia tychże okoliczności do konkretnych przepisów ustawy, które rzekomo zostały naruszone. Nawet zaś w tak gołosłownie sformułowanym zarzucie Odwołujący wskazał w sposób sprzeczny z informacją przekazaną mu przez Zamawiającego jakoby ten dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Tymczasem jak jednoznacznie wynika z dokumentacji postępowania poprawieniu podlegała oferta w zakresie ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku z ilości 120 szt. na 100 szt., zaś zmiana w zakresie ceny była jedynie konsekwencją wprowadzenia ww. poprawy. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby Zamawiający w ramach procedury poprawienia oferty dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Podobnie za blankietowy należy uznać również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Podobnie jak w przypadku wcześniejszego zarzutu Odwołujący w sposób niezgodny ze stanem faktycznym wskazywał, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców. W dalszej kolejności przedstawiono rozważania teoretyczne oraz orzecznictwo odnośnie zakresu stosowania art. 223 ust.1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Rozważania te nie zostały jednak w jakimkolwiek stopniu odniesione do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Jako jedyną argumentację w zakresie przedmiotowego zarzutu podniesiono, że faktyczna zmiana ceny netto i brutto, jak też ilości zaoferowanych sztuk produktów, poprzez nieujawnioną czynność Zamawiającego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ prowadzi do ingerencji w elementy oferty mające zasadnicze znaczenie dla jej oceny i porównania. Tym samym takie działanie należy traktować jako niedopuszczalne negocjacje, w wyniku których oferta zostaje dostosowana do wymagań Zamawiającego po jej złożeniu, co godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak sformułowane twierdzenia nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponownie należy wskazać, iż odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty czy czynności Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 29.06.2009 r. (sygn. akt X Ga 110/09) stwierdził, iż o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. ​W przypadku przedmiotowego zarzutu Odwołujący poza wskazaniem na rzekomą niejawność czynności Zamawiającego nie odwołał się do konkretnych okoliczności faktycznych, jak również nie wskazał i nie pojął próby wykazania że określone okoliczności faktyczne w kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności stanowiły czy to niedopuszczalne negocjacje treści oferty, czy to wykroczenie poza dopuszczalny zakres dokonywania poprawy innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konkludując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów oraz zasad wynikających z ustawy pzp i​ w konsekwencji Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…Sygn. akt KIO 223/24 Sygn. akt KIO 234/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim (sygn. akt KIO 223/24) B. w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence (sygn. akt KIO 234/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie orzeka: KIO 223/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 i 5 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie w zakresie części nr 2 zamówienia: 1.1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.2. Odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. złożonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.3. Odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.). 1.4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim oraz zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na opłatę skarbową od pełnomocnictwa. 3.2. Zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz odwołującego – wykonawcy BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim kwotę 9 078 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 234/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 i 5 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie w zakresie części nr 3 zamówienia: 1.1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 1.2. Odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. złożonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie. 1.3. Odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe REZ-DROGPOL Spółka cywilna z siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.). 1.4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence oraz zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego na opłatę skarbową od pełnomocnictw. 3.2. Zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim i DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence kwotę 9 089 zł 33 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….……………………………… Sygn. akt KIO 223/24 Sygn. akt KIO 234/24 Uzasadnienie Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w latach 2024-2025 w rejonie I, II, III”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 grudnia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00533444/01. W dniu 22 stycznia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BITUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipiu Śląskim, zwany dalej „wykonawcą BITUM”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy w zakresie części nr II zamówienia: 1) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu na podstawie art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników w postaci ofert handlowych i faktur VAT do odpowiedzi wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-DROGPOL” Spółka Cywilna z siedzibą w Jaskowie (dalej jako „wykonawca REZ-DROGPOL”) z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP pomimo faktu, że oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona ze względu na złożenie przez tego wykonawcę niewystarczających wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP pomimo faktu, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zostać odrzucona z tego powodu, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pomimo ziszczenia się przesłanek do dokonania tej czynności, tj. oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten oferuje ceny jednostkowe, które są nierynkowe i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji w ramach kryterium oceny ofert, bez uzasadnienia kształtuje zróżnicowane ceny dla tożsamego zakresu robót oraz stosuje rażąco zaniżone liczby roboczogodzin, 5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP pomimo faktu, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza niezgodna z przedmiarem robót Zamawiającego i powinna zostać odrzucona z tego powodu, 6) dokonania nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL i nieuzasadnione uznanie, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest najkorzystniejsza, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co spowodowało naruszenie art. 239 ustawy PZP, 7) ewentualnie również zaniechanie wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających na podstawie art. 224 ustawy PZP, podczas gdy wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, a co więcej wykonawca ten nie złożył wyjaśnień odpowiadających na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w dniu 22 stycznia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: wykonawca BITUM i wykonawca DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, zwani dalej jako „Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy takich samych czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, w zakresie części nr III zamówienia. Wykonawca BITUM w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 i Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich błędne zastosowanie oraz zaniechanie odtajnienia i udostępnienia im załączników (w postaci ofert handlowych i faktur VAT) do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona ze względu na złożenie przez tego wykonawcę niewystarczających wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4), 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, a zwłaszcza z przedmiarem robót Zamawiającego (zarzut nr 5), 6) art. 239 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, przejawiające się w dokonaniu oceny oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy REZ-DROGPOL, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a co za tym idzie nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (zarzut nr 6), 7) ewentualnie art. 224 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień i dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę, a co więcej wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył wyjaśnień odpowiadających na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu do wyjaśnień (zarzut nr 7). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący w obydwu sprawach wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odpowiednio w ramach części nr II i części nr III zamówienia, 2) odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w ramach części nr II i części nr III zamówienia, 3) w razie braku nakazania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL: a) odtajnienia i udostępnienia Odwołującym załączników (w postaci ofert handlowych i faktur VAT) do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL z dnia 5 stycznia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, oraz b) wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami uzasadniającymi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w ramach obydwu części zamówienia. Ponadto Odwołujący złożyli wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów swoich odwołań dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującym załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD podali, że w odpowiedzi na wniosek Odwołujących z dnia 17 stycznia 2024 r. o udostępnienie załączników do protokołu postępowania Zamawiający udostępnił ofertę wykonawcy REZ-DROGPOL i korespondencję prowadzoną z tym wykonawcą z pominięciem następujących dokumentów: a) oferty handlowej na zakup masy mineralno-asfaltowej, b) oferty handlowej na zakup mieszanki mineralno-asfaltowej "na zimno", c) faktury z dnia 14 listopada 2023 r. na zakup masy mineralno-bitumicznej, d) faktury z dnia 21 listopada 2023 r. na masy mieszanki mineralno-bitumicznej, które zostały załączone do odpowiedzi wykonawcy REZ-DROGPOL na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. Swojej decyzji dotyczącej utrzymania żądanych dokumentów w tajemnicy Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił. Odwołujący choć wezwali Zamawiającego do udostępnienia tych dokumentów pismem z dnia 19 stycznia 2024 r., to ich wezwanie pozostało bez reakcji. W treści pisma z dnia 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZ-DROGPOL wskazał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowody dołączone do wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. wykazanie przez wykonawcę, stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy PZP, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. Zdaniem Odwołujących żadna z tych przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ziściła się w odniesieniu do informacji (dokumentów) zastrzeganych przez wykonawcę REZ-DROGPOL, a co za tym idzie informacje (dokumenty) te powinny były zostać niezwłocznie odtajnione. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie ma możliwości zastrzeżenia całych dokumentów jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”, ponieważ tajemnicą taką mogą być co najwyżej określone informacje zawarte w dokumentach, a nie dokumenty jako takie. Wykonawca REZ-DROGPOL błędnie i w związku z tym nieskutecznie zastrzegł jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” całe dokumenty. Nie jest rolą Zamawiającego doszukiwanie się w treści złożonych dokumentów, które informacje zawarte w tych dokumentach stanowią (lub potencjalnie mogą stanowić) tajemnicę przedsiębiorstwa i dokonywanie przez Zamawiającego w zastępstwie za wykonawcę samodzielnych czynności polegających na anonimizowaniu dokumentów w jakichkolwiek fragmentach, co potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 679/23. Wobec tego zdaniem Odwołujących z racji tego, że wykonawca REZ-DROGPOL nieskutecznie próbował zastrzec dokumenty jako takie, a nie konkretne zawarte w nich informacje, dokumenty te powinny zostać ujawnione, ponieważ zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało dokonane nieskutecznie. Niezależnie od tego w ocenie Odwołujących analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi też do wniosku, że dokumenty w postaci faktur VAT i ofert handlowych na zakup nie stanowią de facto tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy REZ-DROGPOL, albowiem nie wykazał on należycie, że dane, które zastrzega jako tajemnica przedsiębiorca, rzeczywiście są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócili uwagę na to, że wykonawca REZ-DROGPOL nie określił ani nie wykazał, jakie to rzekomo działania podjął w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do faktury VAT lub oferty handlowej, które utajnił. Odwołujący z wysokim prawdopodobieństwem założyli, że ani faktura VAT ani oferta handlowa złożone Zamawiającemu nie zawierają żadnych klauzul o poufności. Z treści pisma z dnia 5 stycznia 2024 nie wynikają również żadne umowy o poufności (NDA), ani umowy o pracę z pracownikami wykonawcy REZ-DROGPOL, zawierających klauzule poufności. Poza tym wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił i nie wykazał, jaką wartość gospodarczą miałaby mieć faktura VAT lub oferty handlowe oraz tego, że faktury lub oferty handlowe nie są powszechnie dostępne. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle lakoniczne i ogólne, że nie może być mowy o tym, aby uznano je za prawidłowe i wywołujące skutki prawne w postaci utajnienia. Wykonawca REZ-DROGPOL nie wykazał istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ samo powołanie się na art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być wystarczające dla wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo”, czy formułowaniu gołosłownych oświadczeń, że przesłanki są spełnione, co ma miejsce w przypadku wyjaśnień złożonych przez wykonawcy REZ-DROGPOL. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów, to Zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu odwoławczym powinna nakazać Zamawiającemu ich odtajnienie i udostępnienie. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący powołali się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. na wyrok z dnia 28 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/22. W ocenie Odwołujących ogólność przekazanego Zamawiającemu uzasadnienia, którym posłużył się wykonawca REZDROGPOL przy jednoczesnym braku załączenia dowodów na potwierdzenie argumentowanych okoliczności potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie weryfikacji oświadczeń składanych przez wykonawcę REZDROGPOL. Odwołujący podsumowali zarzut nr 1 stwierdzając, że wykonawca REZ-DROGPOL nie odnosząc się do meritum dokonywanego zastrzeżenia, czyli nie wskazując szczegółowo przyczyny zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i ich nie konkretyzując, a także nie przedkładając dowodów potwierdzających zastosowanie odpowiednich środków w celu zachowania w poufności danych potwierdził, że dokonane zastrzeżenie było automatyczne i oderwane od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy – a takie działanie niewątpliwie nie zasługuje na ochronę. W zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu złożenia niewystarczających wyjaśnień rażąco niskiej oceny oraz dowodów uzasadniających cenę ofertową Odwołujący ocenili, że wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę REZ-DROGPOL nie wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego oraz nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny, ani nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te są ogólnikowe, gołosłowne, skrótowe, a więc nie można zgodzić się z tym, że wykonawca REZ-DROGPOL uzasadnił podaną w ofercie cenę, jak również nie można uznać, że wykonawca ten złożył prawidłowe i rzetelne wyjaśnienia. Powołując się m. in. na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 778/23, z dnia 21 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 658/23, z dnia 14 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 515/23 Odwołujący wywiedli, że nieudzielenie rzetelnych wyjaśnień przez wykonawcę REZ-DROGPOL powinno być kwalifikowane jako niezłożenie żadnych wyjaśnień, a przynajmniej jako nieobalenie przez tego wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Następnie wykonawca BITUM w odwołaniu złożonym w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty uznając, że ceny jednostkowe zaoferowane przez tego wykonawcę REZ-DROGPOL w Załączniku nr 10 do SWZ (ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w zakresie części nr II zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 2, 3, 8, 9, 10, 12 i 13, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w zakresie części nr II zamówienia w odniesieniu do pozycji numer 2, 3, 8, 9, 12 i 13, wzbudzając przy tym uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Jeśli chodzi zaś o odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 to Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD wskazało, że Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty uznając, że ceny jednostkowe zaoferowane przez tego wykonawcę REZDROGPOL w Załączniku nr 10 do SWZ (ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w zakresie części nr III zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 1, 2, 3, 8, 9 i 10, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w zakresie części nr III zamówienia w odniesieniu do pozycji numer 2, 3 i 8, co wzbudziło uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący podnieśli, że Zamawiający zażądał, aby wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił, czy w cenie jednostkowej zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie on z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, czy przyjęta cena pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością, czy nie wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych oraz czy pozwala na wygenerowanie zysków. Zamawiający podkreślił, że oczekuje informacji dotyczących zgodności zaoferowanych istotnych składników oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wyraźnie wskazał również w wezwaniu, że wymaga konkretnych dowodów na poparcie wyjaśnień. Odwołujący zauważyli, że wykonawca REZ-DROGPOL nie zaskarżył wezwania do wyjaśnień w trybie odwołania złożonego do Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem uznał wszystkie elementy wezwania za prawidłowe i zgodne z ustawą PZP (zarówno w zakresie istotności części składowych ceny, jak również w zakresie treści wyjaśnień i dowodów wymaganych przez Zamawiającego). Fakt niezaskarżenia wezwania przez wykonawcę REZDROGPOL powoduje, że wezwanie to jest w pełni „prawomocne”, natomiast wykonawcy ten zobowiązany był w pełni dostosować się do treści wezwania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca REZ-DROGPOL w dniu 5 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia ceny ofertowej. Odwołujący zwrócili uwagę na następujące aspekty wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę REZ-DROGPOL: 1) Wykonawca REZ-DROGPOL w żaden sposób nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego i w żaden sposób nie wyjaśnił cen jednostkowych przyjętych w ofercie, choć podał przykładowe stawki materiałów i sprzętu, to nie zostały one w żaden sposób powiązane z cenami jednostkowymi, co do których powstały zastrzeżenia Zamawiającego 2) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach zawarł gołosłowne, ogólne i niepoparte żadnymi dowodami zapewnienia i oświadczenia o rzetelności wyceny, o rynkowości przyjętych cen materiałów i kosztów pracy sprzętu, przy czym do wyjaśnień załączone zostały jedynie faktury na zakup masy mineralno-bitumicznej oraz mieszanki mineralno-asfaltowej). Lektura wyjaśnień tego wykonawcy świadczy o fakcie, że stanowią one ogólniki, które mogą być powielane i wykorzystywane w różnorodnych postępowaniach, bez ich indywidualizacji i w formule „kopiuj-wklej”, albowiem nie odnoszą się do realnych wartości, nie wskazują na rzeczywiste koszty, a przede wszystkim nie odpowiadają na wymagania Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień. 3) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach zapewnił w sposób niezgodny z prawdą, że wskazane w kalkulacjach ceny robocizny zapewniają otrzymanie przez jego pracowników kwot wyższych od kwot minimalnego wynagrodzenia za pracę, podczas gdy w rzeczywistości wskazana w kosztorysach stawka za roboczogodzinę wynosi 23 zł 50 gr, natomiast minimalna stawka godzinowa zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa to 27 zł 70 gr od dnia 1 stycznia 2024 r. i 28 zł 10 gr od dnia 1 lipca 2024 r. Odwołujący zauważyli, że ustawodawca zobowiązuje Zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach prawa powszechnie obowiązujących. Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy osoby wykonującej następujące czynności: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, trzech pracowników wykwalifikowanych do wykonywania robót bitumicznych. Pociąga to za sobą konieczność respektowania poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji ceny. Ponadto nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej dla obliczenia ceny oferty przyjęte być muszą kwoty wynagrodzeń minimalnych. Stawka robocizny wskazana w kosztorysach wykonawcy REZ-DROGPOL jest niższa od stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, co już samo przez się powinno obligować Zamawiającego do odrzucenia ceny oferty. Wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił, dlaczego zastosował stawkę godzinową 23 zł 50 gr w kosztorysach a winien był to uczynić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny z dnia 29 grudnia 2023 r. W tym kontekście Odwołujący dodali, że wykonawca REZ-DROGPOL nie wyjaśnił również, dlaczego przyjął niemal o 50 % mniej roboczogodzin w swoim kosztorysie, aniżeli wskazał Zamawiający w przedmiarze robót. 4) Wykonawca REZ-DROGPOL stwierdził w swoich wyjaśnieniach, że: „Spółka nasza rzetelnie wykonywała prace zlecone w ramach zamówienia na „Utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w rejonie II w okresie od 2021 do 2023 r.” po cenach jednostkowych oferowanych w tamtym zamówieniu i w latach tych uzyskiwała pozytywne wyniki finansowe”, dodatkowo załączając kalkulację za tamten okres. Odwołujący zauważyli, że Załącznik prac z lat 2021 – 2023 jest nieporównywalny i nie może dowodzić braku rażąco niskiej ceny, ze względu na niższe koszty materiałów, pracy sprzętu i robocizny, poza tym przetarg na lata 2021-2023 miał inny zakres i inną wartość. 5) Wykonawca REZ-DROGPOL podał nieścisłe informacje w swoich wyjaśnieniach ceny w zakresie poziomu wzrostu stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji na roboty realizowane w latach 2021-2023, ponieważ stawka wynosząca w tamtym okresie 17 zł 00 gr, a obecnie 23 zł 50 gr, wzrosła o około 27%, a nie jak wskazano w wyjaśnieniach wykonawcy REZ-DROGPOL o 38%. 6) Wykonawca REZ-DROGPOL w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że w przeważającej większości dysponuje własnym sprzętem, natomiast w wykazie sprzętu co do około 50% wskazanego sprzętu wskazał, że podstawę dysponowania nim stanowi umowa najmu i co więcej w wyjaśnieniach w ramach kosztów pracy sprzętu nie znalazła się żadna wzmianka o kosztach jego najmu – zatem wyjaśnienia ceny nie korespondują z pozostałymi dokumentami złożonymi przez wykonawcę REZ-DROGPOL i uzasadniają tezę, że zaoferowane ceny są nieuzasadnione. 7) Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał w wykazie sprzętu na podpisaną umowę z wytwórnią mas bitumicznych zawartą w okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym z nieograniczonym dostępem do produkcji masy asfaltobetonowej, ale nie powołał tej okoliczności w wyjaśnieniach ceny i nie załączył kopii umowy do wyjaśnień. Wzbudziło to uzasadnione wątpliwości Odwołujących, czy umowa taka rzeczywiście istnieje oraz czy zawiera korzystne warunki handlowe, ponieważ skoro powołano się na nią w wykazie sprzętu to wykonawca REZ-DROGPOL powinien dołączyć do wyjaśnień kopię takiej umowy wykazującą realne ceny i koszty, które byłyby faktycznie stabilne i najniższe. 8) Wykonawca REZ-DROGPOL zapewnił, że ceny materiałów są realne i rynkowe, ale nie przedstawił niemal żadnych dowodów, które by to twierdzenie wykazywały (załączył jedynie archiwalne faktury zakupu masy mineralno-bitumicznej oraz oferty sprzedaży masy mineralno-asfaltowej). Wskazane w tabeli przykładowe ceny materiałów, takich jak cement portlandzki oraz deski iglaste, nie zostały potwierdzone żadnym dowodem, nie jest zatem jasne, w jaki sposób wykonawca REZ-DROGPOL ustalił ich wysokość i na jakiej podstawie przyjął, o jaki procent są wyższe od stawek obowiązujących w latach 2021-2023. 9) Odwołujący zwrócili również uwagę, że w zestawieniu przykładowych cen materiałów wskazano dwukrotnie ten sam materiał (mieszanka mineralno-bitumiczna), ale z zastosowaniem różnych cen. Podobny błąd został popełniony w zestawieniu cen pracy sprzętu – wskazano dwa razy ten sam sprzęt (frezarkę do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,0m), jednak dwie różne stawki za motogodzinę. Według Odwołujących takie działanie świadczy o niedochowaniu przez wykonawcę REZ-DROGPOL należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. 10) Wykonawca REZ-DROGPOL nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie gołosłownych twierdzeń o warunkach handlowych w zakresie dostaw materiałów, w szczególności cementu portlandzkiego oraz desek iglastych, kalkulacji własnych ceny ani pozostałych dokumentów wykazujących realne koszty zatrudnienia, ale jedynie przedłożył oświadczenie własne, które – podobnie jak treść wyjaśnień – pozostaje gołosłowne. 11) Wykonawca REZ-DROGPOL powinien w swoich wyjaśnieniach ceny podać przyczyny, dla których ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji, a także koszty pośrednie i zysk różnią się zasadniczo, w zależności od tego, czy mamy do czynienia z rejonem II, czy z rejonem III. Z uwagi na to, że zakres robót jest niemal analogiczny pod względem jakościowym i ilościowym, nie powinno dochodzić do takich różnic. Odwołujący zauważyli również, że wykonawca REZ-DROGPOL zakończył swoje pismo wyłącznie na ponowieniu gołosłownego twierdzenia o zaoferowaniu rynkowych cen, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, które pozwolą na realizację zamówienia z należytą starannością, a jednocześnie pozwolą na osiągnięcie zakładanego zysku. Wykonawca ten nie przedstawił jednak żadnych szczegółowych wyjaśnień i nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2023 r. Odpowiedź wykonawcy REZ-DROGPOL na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny ogranicza się zatem tylko do gołosłownego potwierdzenia, iż cena jest uzasadniona i należycie skalkulowana. Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał, że ceny wynikają z „kalkulacji własnej”, ale ani jej nie przedstawił, ani nie dołączył do wyjaśnień – jest to gołosłowne, poddaje w wątpliwość, czy rzeczywiście taka kalkulacja została sporządzona i nie wypełnia wymagań zawartych w wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący z tego powodu uważają, że wykonawca REZ-DROGPOL: a) nie odpowiedział na zadane przez Zamawiającego pytania, b) nie złożył rzetelnych, szczegółowych i konkretnych wyjaśnień, c) złożył wyjaśnienia gołosłowne, ogólnikowe, pasujące do każdego postępowania, d) złożył wyjaśnienia skrótowe, bez odnoszenia się do poszczególnych cen i bez wykazywania ich rzetelnego skalkulowania, e) złożył wielokrotnie zapewnienia o wycenie całości przedmiotu zamówienia, ale nie wykazał żadnych szczegółowych kosztów i kalkulacji, f) złożył wyjaśnienia, które są wewnętrznie sprzeczne i które nie korespondują z pozostałymi jego oświadczeniami, g) złożył wyjaśnienia nieścisłe i nierzetelne, h) nie złożył jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie zasadności zaoferowanej ceny. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący podali, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, aby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycję art. 224 ustawy PZP. Przepis ten ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Ze względu na brak jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także konieczność dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej musi być wdrożona w każdym przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego, a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez REZ-DROGPOL, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. Porównując koszty za poszczególne elementy ceny we własnej ofercie oraz w ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL Odwołujący wskazali, że różnica w cenach wynika z tego, że: 1) Wykonawca REZ-DROGPOL zastosował stawkę za roboczogodzinę niższą od przewidzianej przepisami stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, dlatego koszt robocizny i koszty pośrednie są wyraźnie niższe. 2) Wykonawca REZ-DROGPOL uwzględnił w ofercie o połowę niższą liczbę roboczogodzin niż wymagał tego Zamawiający. Zgodnie z przedmiarem robót Zamawiający wymagał dla rejonu II przyjęcie 31 789,5430 roboczogodzin, zaś dla rejonu III przyjęcie 30 764,1680 roboczogodzin. Takie założenia przyjęli też obydwaj Odwołujący. Z kolei wykonawca REZ-DROGPOL w swoim kosztorysie przyjął o 50 % mniejszą liczbę roboczogodzin, tj. w odniesieniu do rejonu II łącznie 15 616,1878 roboczogodzin, natomiast w odniesieniu do rejonu III łącznie 15 012,6978. 3) Koszty pośrednie dla rejonu II są bardzo niskie i nierealne. Nie ma możliwości, aby przy tak założonych kosztach pośrednich można było należycie wykonać zamówienie. Absolutnym minimum w zakresie kosztów pośrednich powinno być 30-40 %, co zresztą wykonawca REZ-DROGPOL przyznaje w ofercie na rejon III, gdzie założono koszty pośrednie na poziomie 30 %. Powoduje to, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę REZ-DROGPOL są rażąco niskie, albowiem wykonawca ten zamierza zrealizować wszystkie pozycje poniżej kosztów wytworzenia i z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki minimalnej za godzinę pracy. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z powodu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podał, że upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL w sztucznym zawyżeniu i zaniżeniu cen jednostkowych dla asortymentów robót w Załączniku nr 10 SWZ, które stanowiły kryterium oceny ofert dla wszystkich rejonów, w tym dla rejonu II i rejonu III. Zgodnie z rozdziałem 15 SWZ: pozycja nr 1 - 10 %, pozycja nr 2 - 4 %, pozycja nr 3 – 8 %, pozycja nr 4 – 7 %, pozycja nr 5 – 2 %, pozycja nr 6 – 8 %, pozycja nr 7 – 3 %, pozycja nr 8 – 10 %, pozycja nr 9 – 2 %, pozycja nr 10 – 2 %, pozycja nr 11 – 1 %, pozycja nr 12 - 1 %, pozycja nr 13 - 1 %, pozycja nr 14 - 1 %. Odwołujący uważają, że w związku z tym wykonawca REZ-DROGPOL dopuścił się celowego, niezgodnego z prawem kształtowania cen w szczególności dla pozycji nr 4 i dla pozycji nr 5, tj. zaniżył cenę dla pozycji nr 4 i zawyżył cenę dla pozycji nr 5. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SWZ cena jednostkowa dla pozycji nr 4 – ułożenie dywanika asfaltobetonowego o grubości 4 cm wynosiła 77 zł 00 gr netto, podczas gdy cena jednostkowa dla pozycji nr 5 – j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości wynosiła 33 zł 13 gr netto. Wykonawca REZ-DROGPOL zatem celowo i sztucznie obniżył cenę jednostkową dla pozycji nr 4, aby przenieść i zawyżyć sztucznie cenę jednostkową dla pozycji nr 5. Działanie to miało na celu uzyskanie jak największej liczby punktów przez wykonawcę REZ-DROGPOL dla pozycji nr 4, nawet kosztem pozycji nr 5, która była znacznie mniej punktowana. Odwołujący podnieśli, że nawet żadnych dowodów można zauważyć, że ułożenie 1 cm dywanika kosztuje niemal 45 % tego, ile ułożenie 4 cm dywanika, zatem cena nie została podana poprawnie i jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Ułożenie 1 cm powinno kosztować około 25 % ułożenia 4 cm, czyli cena jednostkowa dla pozycji nr 5 powinna w rozpatrywanym przypadku wynosić 16 zł 30 gr netto (25 % z 65 zł 21 gr netto), a nie 29 zł 63 gr netto. Alternatywnie cena jednostkowa dla pozycji nr 4 w rozpatrywanym przypadku powinna zatem stanowić czterokrotność stawki ceny jednostkowej dla pozycji nr 5, tj. 118 zł 52 gr netto (4x 29 zł 63 gr netto). W ocenie Odwołujących jest czymś niedopuszczalnym, aby 1 cm dywanika kosztował prawie 50 % tego, ile kosztuje ułożenie 4 cm dywanika. Odwołujący zauważyli, że na obszarze rejonu II i rejonu III zdecydowana większość odcinków dróg będzie wymagała dywanika o grubości 5 cm, zatem wykonawca REZ-DROGPOL doskonale zdaje sobie sprawę, że tego rodzaju zniekształcenie ceny jednostkowej nie odbije się negatywnie na nim, ponieważ i tak uzyska dochód zarówno z pozycji nr 4, jak i z pozycji nr 5. Odwołujący podnieśli, że cena jednostkowa wykonawcy REZDROGPOL nie oddaje rzetelnie kosztów ponoszonych przez niego i naraża Zamawiającego na zapłatę cen jednostkowych, które zostały ustalone w sposób dowolny i jednocześnie powoduje negatywne skutki dla Odwołujących, którzy zgodnie ze sztuką wycenili ceny jednostkowe dla pozycji nr 4 i pozycji nr 5 (a w konsekwencji otrzymali mniejszą liczbę punktów). Odwołujący ocenili takie działanie ze strony wykonawcy REZ-DROGPOL jako niezgodne z dobrymi obyczajami i stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Dla Odwołujących czynem nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się wykonawca REZ-DROGPOL, jest też nieuzasadnione stosowanie różnych stawek jednostkowych, kosztów pośrednich i zysku dla rejonu II i rejonu III. Ich zdaniem stanowi to niczym nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania tego samego klienta (Zamawiającego), które nie zasługuje na ochronę prawną. Choć Odwołujący mają świadomość, że różnica pomiędzy rejonem II i rejonem III może istnieć, ale nie aż do takiego stopnia, który stosuje wykonawca REZ-DROGPOL. W ich ocenie ewentualne straty na jednym kontrakcie (rejon II) wykonawca REZ-DROGPOL będzie próbował nadrobić na drugim kontrakcie (rejon III). Ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL z Załącznika nr 10 do SWZ dla rejonu II i dla rejonu III różnią się diametralnie, a poza tym ceny jednostkowe dla rejonu III są znacząco wyższe od cen jednostkowych dla rejonu II, co może potwierdzać postawioną przez Odwołujących tezę, że wykonawca REZ-DROGPOL ewentualne koszty realizacji z jednego kontraktu (rejon II) będzie próbował odzyskać w ramach realizacji drugiego kontraktu (rejon III). Jednocześnie według Odwołujących świadczy to również o pełnej dowolności w kształtowaniu ceny przez wykonawcę REZ-DROGPOL oraz o tym, że jego ceny jednostkowe nie zostały skalkulowane w sposób rzetelny i przemyślany. Odwołujący podnieśli, że ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL z Załącznika nr 10 do SWZ mają kluczowe znacznie, ponieważ na ich podstawie dokonuje się rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy (§ 7 ust. 1 wzoru umowy) oraz rozliczenie ewentualnych robót dodatkowych (§ 2 ust. 10 wzoru umowy). Wykonawca nie powinien zatem oferować cen jednostkowych, które zostały ustalone w sposób dowolny, nieprzejrzysty itp. Odwołujący w swoich odwołaniach przedstawili różnice cen jednostkowych wykonawcy REZ-DROGPOL dla rejonu II i dla rejonu III w formie tabeli (str. 31-32 odwołań). Podnieśli, że wykonawca REZ-DROGPOL dla rejonu II przyjął koszty pośrednie i zysk na poziomie 10 %, natomiast dla rejonu III koszty pośrednie wynoszą 30 %, a zysk nawet 45 %. Ich zdaniem dyskryminacja cenowa może polegać także na zawężaniu marży lub zawężaniu ceny. Według Odwołujących skoro czynem nieuczciwej konkurencji jest stosowanie różnych cen dla różnych odbiorców za te same towary bądź usługi (art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), to tym bardziej czynem nieuczciwej konkurencji będzie stosowanie różnych cen jednostkowych dla tego samego odbiorcy (Zamawiającego) za te same towary bądź usługi bądź roboty budowlane w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (mimo iż podzielonego na części). W uzupełnieniu swojej argumentacji Odwołujący dodali, że skoro ceny jednostkowe w ramach rejonu II są według wykonawcy REZ-DROGPOL realne i jest możliwe należyte wykonanie zamówienia za te ceny jednostkowe, to jednocześnie świadczy to o tym, że ceny jednostkowe wykonawcy REZ-DROGPOL dla rejonu III są cenami nieuczciwymi, tj. cenami nadmiernie wygórowanymi, opartymi o nieprzejrzyste kryteria jej kalkulacji. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca REZ-DROGPOL mógł zastosować tak odmienne ceny jednostkowe dla obu rejonów, to jednocześnie zastosowane ceny jednostkowe nie są w ogóle transparentne, co również uzasadnia potraktowanie oferty wykonawcy REZ-DROGPOL jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od tego wykonawca REZDROGPOL przyjął o 50 % mniej robocizny dla rejonu II i rejonu III niż wymaga to Zamawiający. Zdaniem Odwołujących oznacza to, że wykonawca REZ-DROGPOL może próbować wykonać zamówienie publiczne w sposób nienależyty lub poniżej kosztów własnych, co w obu przypadkach winno być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołujących wykonawca REZ-DROGPOL nie daje rękojmi wykonania zakresu prac przewidzianych do realizacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co świadczy o niepełnej i niekompletnej wycenie. Takie działanie należy jednoznacznie zakwalifikować jako działanie na szkodę i ryzyko Zamawiającego, a także jako zakłócenie funkcjonowania uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie nierzetelnego współzawodnictwa w zakresie oferowanych cen jednostkowych. Działanie takie wpływa w sposób niekorzystny na wysokość zaoferowanej ceny. Takie praktyki bezpośrednio zagrażają interesom innych wykonawców, którzy kalkulując swoją cenę uczciwie, nie są w stanie realnie konkurować z podmiotem, który wycenia swoje prace nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego i obowiązującymi przepisami. Zdaniem Odwołujących tego typu działanie wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinny skutkować obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy REZ-DROGPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślili jednocześnie, że wykonawca REZ-DROGPOL nie miał możliwości złożenia stosownych wyjaśnień, które mogłyby doprowadzić do konkluzji, że złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W tych okolicznościach zdaniem obydwu Odwołujących oferta złożona przez wykonawcę REZ-DROGPOL powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś samo działanie wykonawcy należy ocenić jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji i uczciwego współzawodnictwa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia Odwołujący wskazali, że w świetle orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z SWZ musi mieć charakter nieusuwalny oraz dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SWZ i zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ. Odwołujący podnieśli, że Zamawiający zobligował wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli kosztorys ofertowy (część 8 pkt 2.7 SWZ). Według wymagań Zamawiającego do oferty należy przedłożyć kosztorys ofertowy w formie uproszczonej wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami, oraz odrębny wykaz czynników cenotwórczych (R, Kp, Z, M, S) sporządzony zgodnie ze wzorem (przedmiarem) określonym w załączniku nr 1A, 1B, 1C do SWZ. Dokumenty należało wypełnić i podpisać przez osobę uprawnioną i złożyć wraz z ofertą. Załącznik nr 1B do SWZ dotyczył rejonu II, zaś załącznik nr 1C do SWZ dotyczył rejonu III. Załącznik nr 1B do SWZ przewidywał liczbę roboczogodzin na poziomie 31 789,5430, Załącznik nr 1C do SWZ przewidywał liczbę roboczogodzin na poziomie 30 764,1680, natomiast SWZ wskazywał, że w przypadku, gdy opis pozycji zawiera „krotność”, to w cenie jednostkowej za daną pozycję należy ją ująć (część 14 pkt 6 lit. c SWZ). Odwołujący podnieśli także, że ceny jednostkowe dla asortymentów robót miały stanowić integralny element umowy oraz podstawę do rozliczeń umownych (§ 7 ust. 1 wzoru umowy oraz § 2 ust. 10 wzoru umowy). Był to zatem istotny dokument w kontekście realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast kosztorys stanowił rozwinięcie i uszczegółowienie zaproponowanych cen jednostkowych. Odwołujący podali, że zestawienie treści oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z wytycznymi Zamawiającego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wbrew wymogom Zamawiającego ujął w swoim kosztorysie inną liczbę roboczogodzin, co stanowi pierwszą niezgodność z warunkami zamówienia. Ma ona charakter formalnej i merytorycznej niezgodności z SWZ, co oznacza, że nie uwzględniono pełnego nakładu czasu pracy na potrzeby ustalenia wartości cen jednostkowych, oferowanych w postępowaniu. Drugą niezgodnością oferty wykonawcy REZ-DROGPOL jest wskazanie nieprawidłowej wielokrotności poszczególnych cen (błąd ten popełniono zarówno w kosztorysie ofertowym, jak i w Załączniku nr 10 do SWZ – ceny jednostkowe dla asortymentów robót). Zamawiający m. in. wymagał, aby pozycja nr 5 (j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości) stanowiła wielokrotność 0,25 pozycji nr 4 (ułożenie dywanika asfaltobetonowego grubości 4 cm), co powoduje, że cena jednostkowa dla pozycji nr 5 powinna stanowić 0,25 ceny jednostkowej dla pozycji nr 4. Z kolei wykonawca REZDROGPOL w swoim kosztorysie i w cenach jednostkowych dla asortymentu robót całkowicie zignorował wymóg stosowania wielokrotności dla oferowanych cen jednostkowych. Pozycja nr 5 (j.w. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości) stanowiła krotność wynoszącą około 0,5 dla pozycji 4 (ułożenie dywanika asfaltobetonowego grubości 4 cm), co oznacza, że zachodzi niezgodność oferty wykonawcy REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia w wymiarze zarówno formalnym, jak i materialnym. Według Odwołujących skoro Zamawiający oczekuje, iż dana cena jednostkowa będzie określona jako krotność innej ceny jednostkowej, to wykonawcy nie mogą dowolnie ustalać cen jednostkowych z pominięciem wytycznych Zamawiającego. Poza tym Odwołujący podnieśli, że zaoferowanie tak zróżnicowanych cen jednostkowych przez wykonawcę REZ-DROGPOL może świadczyć o tym, że w wynagrodzeniu nie uwzględniono wszystkich elementów, niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, co również uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ustawy PZP Odwołujący wskazali, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej składa się konglomerat wielu realizowanych w postępowaniu czynności, w tym m. in. odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu. W przypadku wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL, która powinna być odrzucona, czynność taka jest nieprawidłowa, a przynajmniej przedwczesna. Bez znaczenia jest, czy brak odrzucenia oferty tego wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, ponieważ w każdej z tych sytuacji Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 239 ustawy PZP – przepis ten pozwala tylko na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Poza tym na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych odwołania i nieuznania oferty wykonawcy REZDROGPOL za ofertę podlegającą odrzuceniu Odwołujący z ostrożności postawili zarzut ewentualny dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających istotnych części składowych ceny (zarzut nr 7). Powołali się przy tym na uzasadnienie zarzutu nr 2 odwołania. Odwołujący stanęli na stanowisko, że braki wyjaśnień wykonawcy REZ-DROGPOL udzielonych na pierwotne wezwanie Zamawiającego nie powinny być konwalidowane poprzez ponowne wezwanie uzupełniające. Niemniej jedynie z ostrożności Odwołujący, na wypadek gdyby Izba przyjęła przeciwne zapatrywanie, sformułowali zarzut ewentualny dotyczący niewezwania wykonawcy REZDROGPOL przez Zamawiającego do udzielenia dalszych szczegółowych wyjaśnień oraz złożenia wymaganych dowodów na poparcie zaoferowanych istotnych części składowych ceny. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca REZ-DROGPOL. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego jest nieskuteczne, albowiem pełnomocnictwo udzielone przez jednego ze wspólników spółki cywilnej drugiemu wspólnikowi nie obejmowało upoważnienia do występowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz jej Prezesem. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez Odwołującego. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie w postaci faktur VAT z zestawieniem łat i nakładek oraz Zestawień grubości dla wykonanych nakładek bitumicznych w latach 2017-20 dla rejonu II i rejonu III. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 3 pkt 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w latach 2024-2025 w rejonie I, II i III. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Zgodnie z rozdziałem 3 pkt 2 SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy osoby wykonującej następujące czynności: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, trzech pracowników wykwalifikowanych do wykonywania robót bitumicznych. W świetle postanowień rozdziału 11 pkt 5 SWZ oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego Załącznik do SWZ. Zgodnie z rozdziałem 14 pkt 6 SWZ kosztorys ofertowy ma być sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej dla ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych podanych w przedmiarach robót i być zgodny z OPZ: a) kwota netto (bez podatku VAT), wszystkich robót musi stanowić sumę iloczynów odpowiednio skalkulowanych cen jednostkowych robót i ilości jednostek przedmiarowych robót zawartych w przedmiarach robót, b) cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośrednich robocizny, materiałów i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty związane z realizacją; dodatkowo czynniki cenotwórcze muszą być podane w odrębnym wykazie, o którym mowa w pkt 14.3 oraz 8.2.7 SWZ, c) w przypadku, gdy opis pozycji zawiera krotność to w cenie jednostkowej za daną pozycję należy ją ująć. W świetle rozdziału 14 pkt 8 SWZ wszystkie opisy pozycji z kosztorysu ofertowego winny być zgodne z opisami załączonego do SWZ przedmiaru robót. Wykonawca nie jest uprawniony do samoistnych zmian. Zmiany należy uwzględniać tylko w przypadku zmian i modyfikacji wprowadzonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania. Natomiast według rozdziału 14 pkt 9 SWZ w cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji warunków oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Oferty w postępowaniu na zadanie nr 2 złożyło 3 wykonawców: - wykonawca REZ-DROGPOL na kwotę 2 249 747 zł 79 gr netto, - wykonawca BITUM na kwotę 3 274 289 zł 08 gr netto, - wykonawca RAFALIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Blachowni na kwotę 3 694 935 zł 57 gr netto. Z kolei na zadanie nr 3 oferty w postępowaniu złożyło 2 wykonawców: - wykonawca REZ-DROGPOL na kwotę 2 740 535 zł 81 gr netto, - Konsorcjum firm BITUM i DROG-BUD na kwotę 3 106 880 zł 17 gr. Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę REZ-DROGPOL do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Zamawiający uznał, że niektóre ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę w Załączniku nr 10 do SWZ (Ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do wartości cen jednostkowych zamówienia ustalonych przez Zamawiającego: 1) część nr 2: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy lcm grubości" – cena jest niższa o 75,39%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 69,98%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 73,48%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 86,19%, - pozycja nr 10 „jw. lecz dopłata za każde następne 5cm grubości" – cena jest niższa o 92,91%, - pozycja nr 12 „Regulacja włazów" – cena jest niższa o 41,42%, - pozycja nr 13 „Regulacja zasuw, studzienek i hydrantów" – cena jest niższa o 46,07%, 2) część nr 3: - pozycja nr 1 „Remont nawierzchni grubości 4cm (powierzchnia łaty do 10m2)" – cena jest niższa o 45,24%, - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 71,59%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 68,33%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 58,50%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 78,95%, - pozycja nr 10 „jw. lecz dopłata za każde następne 5cm grubości" – cena jest niższa o 89,08%. Ponadto Zamawiający podał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę w Załączniku nr 10 do SWZ (Ceny jednostkowe asortymentów robót) są rażąco niskie w stosunku do średniej arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich Wykonawców: 1 ) część nr 2: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 52,67%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 44,98%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 71,76%, - pozycja nr 9 „Ścięcie poboczy grubości 10cm z odwozem na 5km" – cena jest niższa o 38,69%, - pozycja nr 12 „Regulacja włazów" – cena jest niższa o 40,63%, - pozycja nr 13 „Regulacja zasuw, studzienek i hydrantów" – cena jest niższa o 43,19%, 2 ) część nr 3: - pozycja nr 2 „jw. lecz dodatkowy 1cm grubości" – cena jest niższa o 36,97%, - pozycja nr 3 „Remont cząstkowy nawierzchni masami na zimno grubości 4cm" – cena jest niższa o 35,62%, - pozycja nr 8 „Równanie dróg gruntowych z zagęszczeniem" – cena jest niższa o 46,37%. Wobec tego zaoferowane ceny wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wezwał więc wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia dowodów w zakresie sposobu ich wyliczenia i skalkulowania. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy w cenie jednostkowej zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej, a także czy przyjęta cena pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością, czy nie wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych oraz czy pozwala na wygenerowanie przez wykonawcę zysków. Zamawiający wezwał do złożenia wyczerpujących informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto wyjaśnienia musiały zawierać co najmniej informacje dotyczące: - zgodności zaoferowanych istotnych składników oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W swojej odpowiedzi z dnia 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił Zamawiającemu, że zaoferowane przez niego ceny jednostkowe są realne i zostały ustalone z należytą starannością. Ceny te wynikają z kalkulacji własnych dla poszczególnych pozycji opracowanych zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego, przy wykorzystaniu katalogów KNR wskazanych przez Zamawiającego. Przyjęte ceny materiałów są cenami rynkowymi, tj. wykonawca po takich cenach dokonuje zakupu materiałów (w szczególności odnosi się to do zakupu materiałów i usług sprzętowych). Do swoich wyjaśnień wykonawca REZ-DROGPOL załączył oferty handlowe od dostawców przedmiotowych materiałów oraz przykładowe faktury na zakup materiałów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia: - faktury z dnia 14 i 21 listopada 2023 r. na zakup masy mineralno-bitumicznej, - oferty handlowe na zakup mieszanki mineralno-asfaltowej „na zimno” i na zakup masy mineralno-asfaltowej. Jednocześnie wykonawca REZ-DROGPOL zastrzegł, że do wyjaśnienia ofert i faktur swoich dostawców zastrzegł klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa”. Informacje te posiadają dla wspólników spółki wartość gospodarczą, zostały uzyskane w wyniku ich wieloletnich kontaktów z dostawcami, nie są powszechnie dostępne i są przez nich chronione w celu utrzymania poufności. Oznaczenie tych ofert klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” jest zgodne z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca REZ-DROGPOL wskazał w swoich wyjaśnieniach także, że ceny materiałów i koszt pracy sprzętu są realne. Wartości przyjęte do opracowanych kalkulacji są wyższe od cen przyjętych do kalkulacji na prace wykonywane przez firmę wspólników w latach 2021 – 2023 na zalecenie Zamawiającego. Wykonawca podał przykładowe ceny materiałów: Nazwa j.m. Cena aktualna Cena 2021-2023 Zmiana ceny w % Mieszanka mineralno-asfaltowa grysowa (masa na zimno) t 600,00 198,00 303 Mieszanka mineralno-bitumiczna t 342,00 198,00 173 Mieszanka mineralno-bitumiczna t 360,00 198,00 182 Asfalt drogowy kg 2,30 0,90 256 Cement portlandzki zwykły t 770,00 360,00 214 Deski iglaste obrzynane 19-25mm m 940,00 100,00 940 Podał również przykładowe ceny pracy sprzętu Nazwa j.m. Cena aktualna Cena 2021-2023 Zmiana ceny w % Ciągnik kołowy 37kw/50 KM m-g 50,00 40,00 125 Rozkładarka mas bitumicznych m-g 350,00 180,00 194 Frezarka do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,Om m-g 400,00 100,00 400 Frezarka do nawierzchni drogowych za podajnikiem 2,Om m-g 300,00 100,00 300 Wykonawca REZ-DROGPOL wyjaśnił ponadto, że wskazane w kalkulacjach ceny robocizny, oparte na stawce za 1 roboczogodzinę, zapewniają otrzymanie przez ich pracowników kwot wyższych od kwot wynagrodzenia minimalnego za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przyjęta stawka za 1 roboczogodzinę jest wyższa od stawki przyjętej do kalkulacji na roboty realizowane w latach 20212023 o 38,2%, co odpowiada wzrostowi wynagrodzeń w tym okresie. Wykonawca podniósł też, że rzetelnie wykonywał prace zlecone w ramach zamówienia na „Utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w rejonie II w okresie od 2021 do 2023 r.” po cenach jednostkowych oferowanych w tamtym zamówieniu i w latach tych uzyskiwał pozytywne wyniki finansowe. Dodał, że prowadzi działalności gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem od 1995 r. Posiada duże doświadczenie w tym zakresie, ma wypracowane i sprawdzone technologie wykonywania prac, ma wypracowane systemy organizacji robót, posiada zespół pracowników z wieloletnim doświadczeniem, dysponuje w zdecydowanej większości własnym nowoczesnym sprzętem, nie korzysta z kredytów bankowych. Wszystkie te okoliczności umożliwiają oferowanie i wykonywanie prac po konkurencyjnych cenach. Wykonawca REZ-DROGPOL oświadczył, że w cenach jednostkowych zawartych w jego ofercie zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w SWZ oraz wszystkie koszty jakie wykonawca poniesie z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej i z należytą starannością. Składając ofertę zrealizuje zamówienie po wskazanych cenach jednostkowych i nie poniesie straty na tych usługach, a wprost przeciwnie, osiągnie zysk. Jednocześnie wykonawca REZ-DROGPOL potwierdził, że oferowane przez niego ceny są cenami rynkowymi gwarantującymi wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami zasadami sztuki budowlanej. Przyjęte ceny jednostkowe pozwolą na realizację zamówienia z należytą starannością, a jednocześnie pozwolą na wypracowanie zakładanego przez niego zysku. Zamawiający w dniu 17 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich trzech rejonach miasta Częstochowa. Zarówno w ramach zadania nr 2 obejmującego rejon II Częstochowy, jak i zadania nr 3 obejmującego rejon III Częstochowy za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy REZ-DROGPOL. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie odwołania złożone przez wykonawcę BITUM (sprawa o sygn. akt KIO 223/24) i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD (sprawa o sygn. akt KIO 234/24) i uznała, że zarzuty podniesione w obu odwołaniu dotyczące oferty złożonej przez ich konkurenta – wykonawcę REZ-DROGPOL na dwa rejony miasta Częstochowa (rejon II i rejon III) w znacznej części są uzasadnione i w tym zakresie odwołania okazały się zasadne. Zważywszy na tożsamość stanu faktycznego, który legł u podstaw zarzutów odwołań oraz taką samą kwalifikację prawną uchybień zarzucanych czynnościom Zamawiającego, Izba odniesie się łącznie do sformułowanych tożsamo w obydwu odwołaniach zarzutów. W zakresie zarzutu nr 1 obu odwołań: W odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 74 ust. 1 ustawy PZP, który stwierdza, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek - art. 74 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu, - art. 18 ust. 1 ustawy PZP, według którego postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, - art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odnosząc się do zarzutów obydwu odwołań kwestionujących prawidłowość dokonanego przez wykonawcę REZDROGBUD zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz objęcia nim 4 załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r., a tym samym negujących działania Zamawiającego, który utrzymał w tajności zastrzeżone przez wykonawcę REZ-DROGBUD załączniki, to Izba stwierdza, że ujęte w treści samych wyjaśnień uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo skąpe i ogólnikowe, wobec czego należy uznać, że wykonawca REZ-DROGPOL nie wykazał w ogóle spełnienia ustawowych przesłanek umożliwiających zachowanie w poufności określonych dokumentów i informacji przedsiębiorstwa – ani w zakresie dotyczącym wartości gospodarczej, ani w zakresie odnoszącym się do działań podejmowanych przez wykonawcę w celu ochrony swoich tajemnic handlowych. Wykonawca REZ-DROGBUD nie wyjaśnił dlaczego utajniane oferty handlowe i faktury VAT mają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca REZDROGPOL ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów. Ponadto należy stwierdzić, że wykonawca REZ-DROGBUD nie wykazał spełnienia kolejnych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. braku powszechności i łatwego dostępu do zastrzeganych informacji oraz tego, że on sam podejmuje odpowiednie działania mające na celu zachowanie swoich wrażliwych informacji i dokumentów w poufności. W tym zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej nie zawierają żadnej mogącej mieć znaczenie treści. Brak jest również dowodów potwierdzających, że wykonawca REZDROGBUD w odniesieniu do swoich tajemnic podejmuje stosowne działania ochronne. W tych okolicznościach nie można więc stwierdzić, że wykonawca ten w sposób skuteczny dokonał zastrzeżenia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Częstochowie. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie utrzymał w mocy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę REZ-DROGBUD i dlatego też, uwzględniając zarzut nr 1 w obydwu odwołaniach, nakazała Zamawiającemu odtajnienie wszystkich dokumentów załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. W zakresie zarzutu nr 2 obu odwołań: W odniesieniu do drugiego z zarzutów odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustosunkowując się do zarzutu obu odwołań dotyczącego złożenia niewystarczających, ogólnikowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i braku dowodów na poparcie sposobu wyliczenia ceny ofertowej to należy stwierdzić, że lektura wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r. wskazuje na to, że wykonawca REZ-DROGPOL odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.12.2023 r. udzielił bardzo lakonicznej odpowiedzi, która nie została udokumentowana dodatkowo dowodami, z wyjątkiem dwóch przykładowych faktur za zakup masy bitumicznej i dwóch ofert handlowych na sprzedaż mieszanki mineralno-asfaltowej. Należy przypomnieć, że Zamawiający oczekiwał złożenia konkretnych i należycie udokumentowanych wyjaśnień wobec sposobu wyceny pozycji nr 2, 3, 8, 9, 10, 12 i 13 z Załącznika nr 10 do SWZ w odniesieniu do rejonu II oraz wobec sposobu wyceny pozycji nr 1, 2, 3, 8, 9 i 10 w Załącznika nr 10 do SWZ w odniesieniu do rejonu III. Wykonawca REZ-DROGPOL nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do tego fragmentu wezwania Zamawiającego, tylko ogólnie odwołał się do realizacji podobnego zamówienia na rzecz tego samego Zamawiającego w latach 2021-2023 wskazując zarazem, iż wtedy ceny jednostkowe były niższe i jaka procentowo zmiana nastąpiła od tamtego okresu. Izba nie znając warunków tamtego zamówienia nie jest w stanie odnieść się do tej argumentacji i ocenić na ile warunki tamtego przetargu znajdują przełożenie na ten obecnie prowadzony, aby można było czynić porównania pomiędzy cenami zaoferowanymi wówczas a obecnie. Niemniej jednak skoro wykonawca REZDROGPOL mógł podać w swoich wyjaśnieniach w odniesieniu do niektórych materiałów i sprzętu własne stawki cenowe, to w ocenie Izby nic też nie stało na przeszkodzie, aby powiązać je z odpowiednimi pozycjami asortymentów robót z Załącznika nr 10 do SWZ, których sposób wyceny wzbudził wątpliwości u Zamawiającego. W wyjaśnieniach brak jest jednak tego powiązania. Kolejną okolicznością przemawiającą za uznaniem, że złożone przez wykonawcę REZ-DROGPOL wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny, jest podanie w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości 23 zł 50 gr. Należy przypomnieć, że w świetle rozdziału 3 pkt 2 SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na umowę o pracę co najmniej kilku pracowników: operatora rozściełacza, operatora walca, operatora równiarki, pracownika wykonującego roboty brukarskie, pracowników dedykowanych do wykonywania robót bitumicznych. W tej sytuacji za zasadną należy uznać argumentację Odwołujących, że zarówno w odniesieniu do oferty złożonej na utrzymanie bieżące dróg w rejonie II w Częstochowie, jak i w rejonie III tego miasta wykonawca REZ-DROGPOL oszacował koszty robocizny poniżej stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej obowiązujących w pierwszej i drugiej połowie 2024 r. Przyjęta przez wykonawcę REZ-DROGPOL stawka godzinowa w wysokości 23 zł 50 gr obowiązywała w 2023 r., natomiast zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r., poz. 1893) minimalna stawka godzinowa to 27 zł 70 gr, a minimalne wynagrodzenie za pracę, zakładając 160 godzin pracy w miesiącu, daje stawkę na poziomie 26 zł 51 gr za 1 godzinę pracy. W ofercie wykonawcy REZ-DROGPOL na obydwa zadania doszło zatem do zaniżenia kosztów robocizny, czyli niezgodności oferty z aktualnie obowiązującymi w 2024 r. przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Ponadto, na co słusznie zwrócili uwagę obaj Odwołujący, wykonawca REZ-DROGPOL w złożonych wykazach wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dla rejonu II i rejonu III jako podstawę dysponowania częścią sprzętu podał umowę najmu. W złożonych wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny brak jest natomiast jakiegokolwiek odniesienia do tego, jakie koszty w skali miesiąca po stronie wykonawcy generuje najem maszyn ujętych w wykazie. Niewątpliwie konieczność periodycznego uiszczania opłat za korzystanie ze sprzętu stanowi koszt po stronie wykonawcy i powinien ująć ten koszt w swojej kalkulacji ceny. Jeśli chodzi o dowody na potwierdzenie zaoferowanych cen i ponoszonych kosztów, to wykonawca REZ-DROGPOL do swoich wyjaśnień dołączył jedynie faktury VAT i oferty na zakup masy mineralno-bitumicznej i mieszanki mineralnoasfaltowej. Chociaż w swoich wyjaśnieniach wskazuje on również na konieczność zastosowania cementu portlandzkiego zwykłego i desek iglastych obrzynanych, to nie wykazał Zamawiającemu, jaki jest koszt tego rodzaju asortymentu. Należy więc uznać, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w tym zawartej na str. 2 tabeli, przynajmniej w odniesieniu do części ujętych tam materiałów, pozostają jedynie niepopartą żadnymi dowodami deklaracją wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oferta wykonawcy REZ-DROGPOL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, jako że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia i dołączone dowody nie potwierdzają ceny zawartej w ofercie, zaś w przypadku ceny zaoferowanej za robociznę na poziomie 23 zł 50 gr za roboczogodzinę wyjaśnienia potwierdzają, że zaproponowana cena jest niezgodna z przepisami prawa z zakresu kosztów pracy, ponieważ nie uwzględnia ona postawionego w dokumentacji postępowania wymagania dotyczącego zatrudnienia części osób dedykowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Dlatego też zarzut nr 2 odwołania podlega uwzględnieniu. W zakresie zarzutu nr 3 obu odwołań: W zarzucie nr 3 odwołań wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD zarzucili Zamawiającemu naruszenie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, która stwierdza, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut ten stanowi uzupełnienie zarzutu nr 2 odwołania i zarazem jest on skorelowany z zarzutem nr 5 odwołania, w odniesieniu do przyjętej stawki roboczogodziny. Niezależnie od samej lakoniczności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które w dniu 5 stycznia 2024 r. wykonawca REZDROGPOL udzielił Zamawiającemu, oraz braku dostatecznego wykazania dowodami realności zaoferowanej ceny, kosztów i ich istotnych części składowych, za zasadną należy uznać argumentację Odwołujących, że – zarówno w odniesieniu do oferty złożonej na utrzymanie bieżące dróg w rejonie II miasta Częstochowy, jak i w rejonie III miasta Częstochowy – wykonawca REZ-DROGPOL oszacował koszty robocizny poniżej obowiązujących w 2024 r. stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Okoliczność ta potwierdza, że oferta jest niezgodna z przepisami prawa regulującymi koszty pracy. Sprawia też to, że nie tylko jej część składowa dotycząca kosztów robocizny, ale również i cała zaoferowana cena zostały zaniżone w stopniu rażącym. Poza tym w odniesieniu do obydwu rejonów miasta Częstochowa wykonawca REZ-DROGPOL w sposób samowolny zmienił liczbę roboczogodzin określoną przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (przedmiarze robót – zestawieniu robocizny) na poszczególne rejony, do czego wykonawca nie był uprawniony w świetle postanowienia zawartego w rozdziale 14 pkt 8 SWZ. Choć Zamawiający w dokumentacji postępowania ustalił liczbę roboczogodzin w zestawieniu robocizny na 31 789,5430 (w odniesieniu do rejonu II) i 30 764,1680 (w odniesieniu do rejonu III), to nie wiedzieć czemu wykonawca REZ-DROGPOL w złożonej ofercie niemal 2-krotnie zaniżył te wartości. Doszło przez to do nieuprawnionego, rażącego zaniżenia wyceny jednego z istotnych składników cenotwórczych, co powoduje nie tylko niezgodność całej oferty z warunkami zamówienia (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia wyroku), ale również sprawia, że wobec niezasadnego, niezgodnego z dokumentacją postępowania przyjęcia przez wykonawcę REZDROGPOL innych założeń w zakresie sposobu realizacji zamówienia, oferty złożone przez wykonawców nie są porównywalne. Mając powyższe na uwadze Izba uznała również za uzasadniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. W zakresie zarzutów nr 5 obu odwołań: W zarzucie nr 5 Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut Odwołujących co do niewłaściwego założenia przez wykonawcę REZ- DROGPOL w ofercie liczby roboczogodzin, niezgodnie z przedmiarem robót określonym przez Zamawiającego. Z dokumentacji postępowania wynika, że na potrzeby tego postępowania Zamawiający przyjął w przedmiarze robót (zestawienie robocizny) w rejonie II miasta Częstochowa – liczbę roboczogodzin w wysokości 31 789,5430, natomiast w rejonie III miasta Częstochowa – liczbę roboczogodzin w wysokości 30 764,1680. Skoro w swojej ofercie wykonawca REZ-DROGPOL przyjął wartość odpowiednio 15 616 roboczogodzin (dla rejonu II) i 15 012 roboczogodzin (dla rejonu III), to oznacza to, iż jest to założenie niezgodne z warunkami zamówienia. Powoduje to, że wykonawca REZ-DROGPOL zaniżył koszty robocizny na obydwa rejony w sposób sprzeczny z dokumentacją postępowania. Należy przypomnieć i podkreślić, że w świetle rozdziału 14 pkt 8 SWZ wszystkie opisy pozycji z kosztorysu ofertowego powinny być zgodne z opisami załączonego do SWZ przedmiaru robót, a wykonawca nie jest uprawniony do samoistnych zmian. Wykonawca REZ-DROGPOL nie był zatem uprawniony do samowolnego określenia innej liczby roboczogodzin niż ta określona przez Zamawiającego w przedmiarze robót – zestawieniu robocizny. Jeśli natomiast chodzi o argument Odwołujących o niestosowaniu przez wykonawcę REZ-DROGPOL wielokrotności jednej ceny jednostkowej przy ustalaniu wysokości innej ceny jednostkowej, to nie zostało to wykazane, albowiem takie założenie nie wynika wprost z treści dokumentacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała za uzasadniony zarzut obu odwołań dotyczące sprzeczności oferty złożonej przez wykonawcę REZ-DROGPOL z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutów oddalonych (zarzuty nr 4 i 6 obu odwołań): Odwołujący zarzucili Zamawiającemu także naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, - art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi, - art. 239 ustawy PZP, który stwierdza, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1); najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W odniesieniu do zarzutów dotyczących złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4 odwołań) to Odwołujący naruszenia przepisów ustawy PZP i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji upatrują w dwóch różnych okolicznościach. Po pierwsze w sztucznym zawyżeniu i zaniżeniu cen jednostkowych dla asortymentów robót w Załączniku nr 10 do SWZ, które stanowiły kryterium oceny ofert dla wszystkich rejonów, co odnoszą oni przede wszystkim do zaniżenia ceny dla pozycji nr 4 przy jednoczesnym zawyżeniu ceny dla pozycji nr 5. Po drugie w stosowaniu różnych cen jednostkowych dla tego samego Zamawiającego za te same towary bądź usługi bądź roboty budowlane w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podzielonego na części, a zwłaszcza w odniesieniu do pozycji „koszty pośrednie”. W ocenie Izby różnice w oferowanych przez wykonawcę REZ-DROGPOL cenach jednostkowych na zadania w poszczególnych rejonach Częstochowy nie są aż takie duże, aby można było automatycznie mówić o stosowaniu diametralnie różnych stawek przez wykonawcę. Twierdzenia Odwołujących o bardzo zbliżonych uwarunkowaniach realizacji zadań i zbliżonym charakterze dróg w poszczególnych rejonach miasta nie zostały w ogóle udowodnione. Izba stwierdza, że każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń kalkulacyjnych co do przyjętych kosztów realizacji zamówienia, niemniej to czy wykonawca REZ-DROGPOL dopuścił się manipulowania cenami jednostkowymi asortymentów robót w celu uzyskania wyższej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz czy jednocześnie w sposób nieuzasadniony zaoferował Zamawiającemu zróżnicowane ceny za wykonanie tego samego rodzaju robót w ramach dwóch różnych części zamówienia, przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wymagałoby uprzedniego wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnienia treści oferty w podanym zakresie. Na obecnym etapie nie można bowiem wykluczyć, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające różne wysokości cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym. Wykonawca BITUM i Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD nie postawili jednak zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP, natomiast ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy REZ-DROGPOL za złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bez odebrania wyjaśnień, należy uznać za przedwczesne. Z tego też względu Izba uznała, że zarzut nr 4 odwołania jest niezasadny. Jeśli natomiast chodzi o zarzut nr 6 odwoła dotyczący naruszenia kryteriów oceny ofert, to Izba uznała go za niezasadny z tego powodu, że Odwołujący w żaden sposób nie powiązali tego zarzutu z kryteriami oceny ofert. Samo dopuszczenie przez Zamawiającego do oceny oferty wykonawcy, która w opinii odwołujących się wykonawców podlegała odrzuceniu, nie świadczy zarazem o tym, że Zamawiający w sposób wadliwy zastosował ustalone przez siebie kryteria oceny ofert. Z uwagi na fakt, że Izba uwzględniła dalej idące zarzuty obu odwołań odnoszące się do złożenia na poszczególne zadania ofert z rażąco niską ceną, zarzut nr 7 odwołań dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy REZ-DROGPOL do wyjaśnień uzupełniających w zakresie zaoferowanej ceny, Izba pozostawiła bez rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie 4 z 6 zarzutów każdego z odwołań Izba zasądziła w obydwu sprawach od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrot 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez tych wykonawców, tj. w sprawie o sygn. akt KIO 223/24 – zwrot kwoty 9 078 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy BITUM, zaś w sprawie o sygn. akt KIO 234/24 – zwrot kwoty 9 089 zł 33 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm BITUM i DROGBUD. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…………………………….. 39 …

…Sygn. akt: KIO 1388/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę Marco Service Sp. z o.o., ul. Bytomska 15, 70-603 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Szczecin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 2.2 zasądza od Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa - Komendy Portu Wojennego w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1388/23 Uz as adnienie Skarb Państwa - Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” w podziale na Części: Część 1 – Naprawa dokowa M-12, Część 2 – Naprawa dokowa M-21, Część 3 – Naprawa dokowa B-11, Część 4 – Naprawa dokowa Z-8. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 223637796. W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w Części 3 zamówienia i wybór oferty Stoczni remontowej „Nauta” S.A., w szczególności: 1. odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, 2. nieuznanie wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 19 kwietnia 2023 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp złożonych na wezwanie Zamawiającego, pomimo złożenia ich zgodnie z prawem oraz pomimo, że stanowiły one doszczegółowienie informacji zawartych w formularzu stanowiącym załącznik do oferty, 3. uznanie za najkorzystniejszą i wybór Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w Części 3 zamówienia, w sytuacji, w której oferta Odwołującego uzyskała najwięcej punktów i została najwyżej oceniona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta Wykonawcy była sprzeczna z ustawą, podczas gdy przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” i tak określony przedmiot zamówienia stanowi całość zamówienia, podzielony na części przez Zamawiającego, co oznacza, że nawet w przypadku, gdyby Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcy całą część nr 3 (co nie miało miejsca, jak wskazał Wykonawca w wyjaśnieniu z dnia 19 kwietnia 2023 r.), to nie stanowiłaby ona całości zamówienia, a zatem nawet wówczas oferta nie pozostawałaby w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp; 2. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oświadczenie Wykonawcy co do podwykonawców może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy przepis ten stanowi podstawę prawną do zaangażowania podwykonawców i odnosi się do faktycznego powierzenia wykonywania prac, a nie do treści oferty, wskazanie podwykonawców w treści oferty ma wyłącznie charakter informacyjny, stanowi informację wtórną, fakultatywną, a przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców; 3. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący złożył oświadczenie, że powierzy całość zamówienia podwykonawcy, podczas gdy Wykonawca wypełnił formularz sporządzony przez Zamawiającego w sposób wynikający z treści tego formularza oraz SWZ, w szczególności zgodnie z definicjami „części” zamówienia przyjętymi przez SWZ oraz na wezwanie Zamawiającego wyraźnie doprecyzował, że w ramach części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9, ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych, a zatem na moment rozstrzygnięcia zamówienia było jednoznacznie wiadomo, że Wykonawca nie zamierza powierzać całości zamówienia podwykonawcy, nawet gdyby interpretować część nr 3 jako całość zamówienia, co w ocenie Odwołującego, nie miało miejsca; 4. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego zawierała informację, że całość części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy oferta sporządzona została zgodnie z wymogami Zamawiającego (SWZ Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8), który nakazywał wyłącznie wskazanie, w których „częściach” zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, część 2, część 3 i część 4) będzie uczestniczyć podwykonawca oraz na formularzu Zamawiającego, który nie przewidywał wskazania zakresu prac czy elementów części, a jedynie „części” zamówienia, które miałyby być wykonywane przez Wykonawcę; 5. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp przez uznanie, że Zamawiający żądał na etapie składania ofert wskazania „zakresu” z każdej z „części” zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy treść SWZ (Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8) wyraźnie wskazuje, że Zamawiający na etapie składania oferty żądał wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone na część nr 1, 2, 3 i 4), w jakiej ma uczestniczyć podwykonawca, a w konsekwencji wyodrębnienia przez Zamawiającego części przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, że w formularzu nr 8, pomimo jego jednoznacznej treści oraz pomimo konsekwentnego posługiwania się przez Zamawiającego pojęciem „części” zamówienia, chodzi o inne części niż jednoznacznie wyodrębnił Zamawiający (część nr 1, 2, 3, 4); 6. naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez stworzenie nieprzejrzystej treści SWZ oraz załącznika nr 8 do postępowania i w konsekwencji błędną interpretację postanowień SWZ przez uznanie, że w przypadku zamówienia dzielonego na „części” (część 1, 2, 3, 4) Wykonawca miał obowiązek na podstawie Rozdziału III pkt 17 SWZ wskazania „części” oraz „zakresu” zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy w załączniku nr 8 wraz z ofertą, podczas gdy postanowienia SWZ, a w szczególności Rozdziału III pkt 17 SWZ, jak i treść załącznika nr 8, a także używanie zwrotu „części” w dokumentacji postępowania jako określenie jednego (lub więcej) zadań składających się na przedmiot zamówienia, wskazuje jednoznacznie, że słowo „części” oznaczało wyłącznie jedno z zadań objętych zamówieniem, a nie „zakres” prac w ramach konkretnej „części”; 7. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że wezwanie do złożenia wyjaśnień, które złożył Zamawiający było nieuprawnione, podczas gdy w związku z brzmieniem Rozdziału III pkt 17 SWZ oraz treści załącznika nr 8, wezwanie to było uzasadnione i nie prowadziło do zmiany treści oferty; 8. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez Odwołującego złożone 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy stanowiły one wyjaśnienia dla żądania Zamawiającego, który w SWZ wyraźnie wskazywał, że żąda wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, 2, 3, 4), w których ma uczestniczyć podwykonawca, a nie „zakresu” poszczególnej „części” zamówienia, a właśnie dopiero wezwanie Zamawiającego dotyczyło „zakresu” podwykonawstwa; 9. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez Odwołującego złożone w dniu 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy w przypadku braku zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oferty, jakakolwiek zmiana podwykonawcy zarówno co do jego osoby, jak i zakresu, nie stanowi zmiany lub uzupełnienia oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w zakresie części 3 zamówienia jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 3 zamówienia, 3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego argumentował, że Zamawiający prowadził jedno postępowanie, które zostało podzielone na niezależne części zamówienia: Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12, Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21, Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11, Część nr 4 – Naprawa dokowa Z-8. Jak podał Odwołujący, za każdym razem, gdy w SWZ Zamawiający wskazywał na „część” zamówienia, wyraźnie dotyczyło to jednego z ww. zadań. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wyraźnie wskazywał na odrębne terminy wykonania dla każdej z „części”, kryteria oceny ofert każdej z „części”, osobne wadium dla każdej z „części” itd. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że za każdym razem, gdy Zamawiający stosował w SWZ lub załącznikach do nich pojęcia „części” odnosiło się to do jednego z zadań objętych zamówieniem, tj. części 1, 2, 3 lub 4. Zdaniem Odwołującego, niezasadnym jest twierdzenie, że na etapie składania ofert wykonawca musiał przedstawić więcej informacji niż Zamawiający wymaga. Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienie Rozdziału III pkt 17 SWZ. W ocenie Odwołującego, wykładnia językowa ww. postanowień jest oczywista, zamówienie to całość postępowania, część zamówienia to część nr 1, 2, 3, 4. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający żądał na etapie oceny ofert wyłącznie wskazania, w której z „części zamówienia” (tj. części 1, 2, 3, 4) będzie występować podwykonawca, a nie wymagał wskazania „zakresu”, który miałby zostać powierzony podwykonawcy w ramach którejś z części. Odwołujący wskazał, że na podobną okoliczność wskazuje treść załącznika nr 8, gdzie pojęcie „części” konsekwentnie używane jest w odniesieniu do części nr 1, 2, 3, 4 wyodrębnionych przez Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że wykładnia postanowień SWZ w kontekście tego, że zamówienie jest podzielone na części musi być jednoznaczna, co pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący prawidłowo wypełnił załącznik nr 8 do SWZ, a jednocześnie nie zadeklarował, że całość zadania (części) nr 3 wykona podwykonawca, a jedynie zadeklarował, że w wykonaniu części 3 będzie uczestniczyć podwykonawca. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający interpretował to w identyczny sposób, stąd skierował wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wtedy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu” prac w ramach danej „części zamówienia”, jaki Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Odwołujący podał, że na tym etapie Odwołujący nie miał podstaw ani też technicznych możliwości do wskazywania „podczęści” czyli konkretnego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, tj. wskazanie konkretnego zakresu prac w ramach części 3 zamówienia wyraźnie wskazując, że nie zamierza powierzyć całości tej części zamówienia podwykonawcy, lecz tylko konkretne zadania. Jak zaznaczył Odwołujący, na moment rozstrzygnięcia jednoznaczne było, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, uznanie, że Odwołujący w całości powierza wykonanie części 3 zamówienia jest nieuzasadnione, a tym samym, odrzucenie oferty Odwołującego stało w sprzeczności z prawem. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wezwanie było sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do zmiany oferty. Odwołujący stwierdził, że nie zmienił ani nie zmodyfikował oferty, ani też jej nie uzupełnił. Oferta Odwołującego odpowiadała wymogom Zamawiającego, który w SWZ żądał wyłącznie wskazania, w której części zamówienia będą występować podwykonawcy. Odwołujący wskazał, w której z trzech części zamówienia, do których się zgłosił, zamierza skorzystać z usług podwykonawcy. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu, że wskazał, iż całość części 3 zamówienia wykona podwykonawca. Odwołujący zauważył, że na etapie składania ofert Zamawiający nie umożliwił wskazania zakresu prac, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie było to również wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający w SWZ oraz załączniku nr 8 odnosił się wyłącznie do części zamówienia (tj. część 1, 2, 3, 4), a nie do zakresu prac, stąd Odwołujący wyłącznie tę okoliczność wskazał. Odwołujący podniósł, że wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wymagają kwestie, które są niejasne i nieoczywiste. Odwołujący przyjął, że skoro Zamawiający zwrócił się z zapytaniem i prośbą o wyjaśnienie treści załącznika nr 8, to niejako przyznał, że treść tego dokumentu, jak i treść SWZ, budzą wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że w całej SWZ Zamawiający posługiwał się pojęciem „części” bez żadnego wyróżnienia i odnosił słowo „części” do poszczególnych zadań, tj. części nr 1, 2, 3 lub 4. W opinii Odwołującego, wzywając do wyjaśnień Zamawiający dostrzegł niespójności i wątpliwości co do treści dokumentów postępowania. Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nie zmieniło w żaden sposób oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia dotyczyły tej samej części zamówienia i stanowiły wyłącznie doprecyzowanie kwestii, których Zamawiający nie żądał w dokumentach przetargowych. Odwołujący zaznaczył, że w SWZ Rozdział III pkt 17 Zamawiający wyraźnie żądał określenia, w jakiej części zamówienia będzie uczestniczyć podwykonawca. Załącznik nr 8 był skonstruowany w taki sposób, że najpierw były wymienione konkretne części zamówienia (w znaczeniu część 1, 2, 3 i 4), a następnie należało wskazać części, w ramach których są zatrudniani podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że podstawowa logika takiego dokumentu powinna być jednoznaczna, tj. Zamawiający żądał przedstawienia wyłącznie informacji o części, którą sam w tym dokumencie wymienił. Zdaniem Odwołującego, brak było podstaw do odmiennej interpretacji, gdyż Zamawiający nie wprowadził żadnej innej definicji „części”. Jak podał Odwołujący, zgodnie z doktryną, dokument ten informuje wyłącznie o zamierzeniach Wykonawcy i w przypadku braku zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia (Rozdział III pkt 15 SWZ) ma walor wyłącznie informacyjny, co zezwala na jego późniejszą modyfikację oraz nie przesądza o tym, że zamówienie zostanie wykonane w dany sposób. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego z 12 kwietnia 2023 r., w którym Zamawiający poprosił o wskazanie zakresu prac powierzonego podwykonawcom. Odwołujący zaznaczył, że w tym momencie po raz pierwszy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu prac”, jaki zostanie powierzony podwykonawcy, dopiero w tym dokumencie Zamawiający dostrzegł i wyraźnie wyróżnił pojęcie „zakres prac” od „części”. Jak zauważył Odwołujący, odpowiadając na pytanie Zamawiającego, Odwołujący na tym etapie postępowania w piśmie z 19 kwietnia 2023 r. wskazał dokładnie i wyraźnie, jaki „zakres prac” zamierza powierzyć podwykonawcom w ramach „części”, o którą wcześniej wyłącznie pytał Zamawiający. W ocenie Odwołującego, mając powyższe na uwadze, należy uznać, że zarówno wniosek o udzielenie wyjaśnień, jak też odpowiedź Odwołującego nie prowadziły do zmiany oferty lub jej uzupełnienia, gdyż taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdyby Zamawiający zażądał na etapie składania ofert informacji o zakresie prac, które w ramach danej części mają wykonać podwykonawcy, a jako że Zamawiający tego nie uczynił, wyłączną rzeczą, jaką zrobił Odwołujący, było udzielenie wyjaśnień przez doprecyzowanie na pierwsze żądanie Zamawiającego, jaki zakres prac w ramach części 3 wykonają podwykonawcy. Jak zaznaczył Odwołujący, przez rozstrzygnięciem Zamawiający, dzięki wyjaśnieniom Odwołującego, wiedział, że ten zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9 ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22, jak również stanowisko wyrażone w doktrynie, zgodnie z którym, informacje udzielone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji deklaracji w zakresie podwykonawstwa. Zgodnie z tym stanowiskiem, wykonawcy zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy Pzp mogą wskazać innych podwykonawców, zrezygnować z podwykonawców, wskazać inny zakres podwykonawstwa, wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa. Odwołujący stwierdził, że zmiany w tym zakresie przy braku obowiązku osobistego wykonania zamówienia nie stanowią zmiany treści oferty, a zatem wyjaśnienia poczynione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za zgodne z prawem. W przekonaniu Odwołującego, jakakolwiek zmiana w tej materii nie może być uznana za zmianę treści oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w SWZ używa słowa „części” 53 razy. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie stworzył słowniczka, ani nie ustanowił definicji tego słowa, jednak w SWZ za każdy razem słowo „część” oznaczało jedną z 4 części, na które zostało podzielone zamówienie. Zdaniem Odwołujący, brak jest przesłanek, by słowo „część” interpretować inaczej, jako „zakres prac”. Dodatkowo, załącznik nr 8 nie wskazywał, by określić szczegółowo „zakres prac podwykonawcy”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający inaczej rozumując pojęcie „części zamówienia” w zakresie ograniczonym do podwykonawców sprawił, że postępowanie stało się nieprzejrzyste. Odwołujący podniósł, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający przerzucił na wykonawcę odpowiedzialność za niedokładne określenia w dokumentacji. Ta niedokładność mogła wynikać wyłącznie z rozbieżności woli Zamawiającego z treścią dokumentów, gdyż treść dokumentów była na tyle jasna, że żaden podmiot nie zadał w tym aspekcie pytania. Zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do twierdzenia, że w sytuacji, gdy w SWZ ponad 50 razy padało słowo „części” i ma ono jednoznaczne znaczenie, to że ta kwestia budziła i powinna budzić jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17. Odwołujący stwierdził, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zaistniała niezgodność/wątpliwość, czemu Odwołujący zaprzecza, to nie jest ona niewątpliwa i została spowodowana przez nieprecyzyjne określenia używane przez Zamawiającego, a tym samym Odwołujący nie może zostać obarczony negatywnymi skutkami nieprzejrzystego określenia warunków zamówienia, w tym SWZ, przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” z podziałem na części: Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12 Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21 Część 3 – Naprawa dokowa B-11 Część 4 – Naprawa dokowa Z-8” (Rozdział III pkt 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem III pkt 15 SWZ, Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zadań (art. 60 i art. 121 ustawy Pzp). Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (Rozdział III pkt 16 SWZ). Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców – załącznik nr 8 do SWZ (Rozdział III pkt 17 SWZ). W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę, aby przed podpisaniem umowy dostarczył wykaz części prac powierzonych podwykonawcy zgodnie ze wzorem załącznika nr 8 do SWZ – w przypadku, gdy wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym uczestnictwo podwykonawcy. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści: „W wykonaniu zamówienia uczestniczą/nie uczestniczą* podwykonawcy (poddostawcy), którym powierzymy wykonanie części umowy. (nazwa podmiotu) Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Wskazany w Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ załącznik nr 8 do SWZ został zatytułowany „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący złożył ofertę na część 1, 2, i 3 zamówienia. W Formularzu ofertowym w pkt 7 Odwołujący oświadczył, że w wykonaniu zamówienia uczestniczą podwykonawcy, którym wykonawca powierzy wykonanie części umowy. Jako podwykonawcę Odwołujący wskazał NET MARINE-Marine Power Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Część nr 3 – „Naprawa dokowa B 11”. Do oferty Odwołujący dołączył Załącznik nr 8 do SWZ „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy” wskazując: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na: Część nr 1 – „Naprawa dokowa M-12” Część nr 2 – „Naprawa dokowa M-21” Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11” Składamy wykaz części praz powierzonych podwykonawcy.” W tabeli w kolumnie „Wykaz części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy” Odwołujący wskazał: „Część nr 3 – „Naprawa dokowa B-11”. Pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o informację, jaki zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 zostanie powierzony podwykonawcy. Zamawiający zaznaczył przy tym, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości prac (100%) w danym zadaniu, tj. Naprawa dokowa B-11. Odpowiadając na ww. wezwanie w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 – powierzony Podwykonawcy – obejmuje następujące pozycje Wykazu Prac Naprawczych: - punkt 9, podpunkt 6 – zamontowanie układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości oraz temperatury w zbiornikach paliwa. Konserwacja zbiorników.”. W dniu 11 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2, oraz o wyborze oferty Stoczni Remontowej „NAUTA” S.A. w części 3. Zamawiający podał, że w zakresie części nr 3 oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy ze względu na powierzenie przez Odwołującego wykonania całości zamówienia podwykonawcy oraz następczą zmianę oferty. Zamawiający argumentował, że z treści Formularza ofertowego wynika, że zakres planowanego przez Odwołującego podwykonawstwa pokrywa się dokładnie z zakresem zamówienia (część nr 3). Zdaniem Zamawiającego, treść oświadczenia Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wystąpienie przez Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowało podstaw prawnych. W ocenie KIO wyrażonej w wyroku z 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23 czynność taka jest nieuprawniona. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że ww. wyrok, który zapadł w analogicznym stanie faktycznym, został wydany już w czasie trwania postępowania, Zamawiający nie miał obiektywnej możliwości zapoznania się z najnowszym orzecznictwem, które nie dopuszcza możliwości wezwania do wyjaśnień w zakresie części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że instytucja we zwania do złożenia wyjaśnień umożliwia Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do Wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a właśnie taka sytuacja, według Zamawiającego, zaistniała w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego była zgodna z przepisami ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sytuacji podziału zamówienia na części, czy umożliwienia wykonawcom składania ofert częściowych, jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, poszczególne części zamówienia stają się odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot oraz wszczęcie procedury. W stosunku do każdej z takich części Zamawiający osobno formułuje wymagania formalne, jakie zobowiązani są spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, odrębnie dla każdej części dokonuje czynności badania i oceny ofert, badania podstaw wykluczenia wykonawców, spełniania warunków udziału w postępowaniu, określa kwotę wadium dla każdej części, dla każdej z części odrębnie bada też podstawy unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że przewidzianą w art. 462 ustawy Pzp możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący, jako profesjonalista funkcjonujący na rynku, ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany był, z uwagi na wymogi dokumentów postępowania, do określenia zakresu zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby, dokumenty zamówienia oddają w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, intencje Zamawiającego oraz ustawodawcy. W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający wskazał na „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Taki tytuł nadał Zamawiający załącznikowi nr 8 do SWZ. Czytelność tych dokumentów potwierdza okoliczność, że ubiegający się o to samo zamówienie wykonawca PGZ Stocznia Wojenna Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni złożył prawidłowe oświadczenie w tym przedmiocie – w pkt 7 Formularza ofertowego wykonawca ten wskazał, że w ramach części nr 3 (B-11) powierzy podwykonawcy montaż układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości i temperatury w zbiornikach. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w Formularzu ofertowym oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy wykonania zamówienia w postaci części nr 3, powtórzone w załączniku nr 8 do SWZ, jest niezgodne z dyspozycją art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ww. niezgodność wypełnia przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako sprzecznej z treścią ustawy. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Jak wskazano powyżej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wypełnił wymagań zamawiającego określonych w SWZ w sposób prawidłowy. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień było nieuprawnione. Zmiana pierwotnej deklaracji o powierzeniu zamówienia (części nr 3) podwykonawcy, złożonej przez Odwołującego w ofercie, zawężająca zakres podwykonawstwa, stanowiła niedozwoloną zmianę treści oferty. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. 14 …

…sygn. akt: KIO 1024/24 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 marca 2024 r. przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD Kokorzyn, u​ l. Długa 7, 64-000 Kościan, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucenie oferty wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD Kokorzyn, ​ul. Długa 7, 64-000 Kościan, powtórne badanie i ocenę ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań- tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń na rzecz wykonawcy DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań kwotę ​13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1024/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Zbąszyń - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „BUDOWA SZKOŁY PODSTAW OW EJ W NĄDNI DLA DZIECI Z NĄDNI, NOW EJ W ISI I NOW EJ W SI ZBĄSKIEJ, DOWOŻONYCH OBECNIE DO 2 SZKÓŁ W NĄDNI (K.4-8) I NOWEJ WSI ZBĄSKIEJ (K.>4) - ETAP 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z 26 stycznia 2024 roku, pod nr 2024/BZP 00070257/01. 21 marca 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 26 marca 2024 roku, wykonawca DEMIURG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na: 1.wadliwym wyborze oferty wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD (dalej jako: „D.S.” lub „DAW-BUD”) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z SWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ewentualnie 2.niezastosowania przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i braku dokonania poprawy oferty D.S. pomimo stwierdzenia w niej istotnych błędów i zmian w stosunku do przedmiarów załączonych przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez DAW-BUD, pomimo iż załączone do oferty szczegółowe kosztorysy robót jednostkowych zostały niezgodnie z warunkami SWZ zmodyfikowane ​ i wykonawca ten oferuje przedmiot umowy niezgodny z SW Z i dokumentacją projektową, a tym samym oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że dokonane zmiany treści oferty nie dyskwalifikują oferty DAW-BUD i mogą zostać poprawione przez zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: 2)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez brak dokonania przez zamawiającego poprawy błędów w załączniku do oferty, tj. w szczegółowym kosztorysie ofertowym ​ w zakresie w jakim wykonawca ten dokonał celowej i samodzielnej modyfikacji treści kosztorysów ofertowych, Kosztorys architektura: poz. 81, 118, 130, 134, 158 – zastosowano błędny nakład roboczogodziny względem załączonych przedmiarów Kosztorys PZT: w kosztorysie zastosowano różne stawki roboczogodziny. Na stronie tytułowej widnieje stawka roboczogodziny 28 zł, natomiast od pozycji 137 do 211 widnieje stawka 31 zł/rg, poz. 18, 19, 24, 29, 36, 55, 212, 227 - zastosowano błędny nakład roboczogodziny względem załączonych przedmiarów, poz. 30, 39 – zmieniono nakłady materiału względem załączonych przedmiarów, Kosztorys Sanitarny: poz. 148, 149, 150, 151, 152, 157, 158, 165, 186, 187 – zmieniono nakłady materiału względem załączonych przedmiarów, 3)art. 16 ustawy Pzp, poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zapewnienia możliwości porównania ofert i wyceny przez wykonawców tego samego przedmiotu zamówienia z takimi samymi nakładami rzeczowymi i osobowymi na poszczególne pozycje kosztorysowe. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DAW-BUD, 2)odrzucenia oferty DAW- BUD jako niezgodnej z treścią SWZ, 3)dokonanie ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Oferta odwołującego jest ofertą na pozycji nr 2 w rankingu ofert opublikowanym przez zamawiającego pod względem przyjętych w treści SW Z kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty DAW-BUD oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą i wykonawca ten zostałby zaproszony do zawarcia umowy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanych czynności zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp oraz zaniechania wykonania czynności, do których zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie może przy tym ulegać żadnej wątpliwości, że pomiędzy działaniem zamawiającego, a potencjalną szkodą wykonawcy występuje oczywisty adekwatny związek przyczynowy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Wynagrodzenie wykonawcy zostało określonej jako wynagrodzenie kosztorysowe. ​ ramach złożonej oferty wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia kosztorysu prac wraz z rozbiciem ceny ofertowej W na poszczególne zakresy robót. Rozbicie to winno uwzględniać koszty pośrednie, bezpośrednie oraz zysk wykonawcy. Opracowany przez wykonawców kosztorys winien oddawać całość oferowanego przedmiotu umowy jak i ustalenie jednostkowych ilości oraz cen poszczególnych zakresów prac. W ramach postępowania jeden z wykonawców zadał pytanie „Czy zamawiający dopuszcza zmiany nakładów robocizny oraz materiałów w rozwinięciu pozycji kosztorysowych? Niektóre pozycje znacząco zawyżają wartość pozycji, co rzutuje na zawyżoną wartość inwestycji”. Pismem z 22 lutego 2024 roku zamawiający wskazał, że „nie wyraża zgody na zaproponowaną zmianę”. Tym samym wykonawcy, w celu zapewnienia równych szans ​ postępowaniu i możliwości porównywalności ofert, zobowiązani byli do wyceny przedłożonych wzorów kosztorysów w bez możliwości modyfikacji ilościowej prac oraz nakładów pośrednich na poszczególne pozycje kosztorysowe. W ocenie odwołującego oferta DAW-BUD jest niezgodna z SW Z, bowiem wykonawca ten dokonał modyfikacji poszczególnych pozycji kosztorysu oraz dokonał zmiany nakładów rzeczowych i godzinowych na poszczególne pozycje kosztorysowe. Wykonawca dokonał samodzielnej modyfikacji kosztorysów w poniższych zakresach, niezgodnie z wytycznymi wskazanymi w SWZ jak i odpowiedziach na pytania z 22 lutego 2024 roku. Odwołujący w formie tabelarycznej dokonał porównania pozycji kosztorysowych oferty DAW-BUD zamieszczonych w szczegółowym kosztorysie ofertowym z treścią wzorcowego przedmiaru, który był załącznikiem do SWZ. Odwołujący w swojej argumentacji powołał się na następujące orzeczenia KIO: wyrok z​ 12 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3725/21, z 24 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1090/23, z​ 19 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 54/23, z 19 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2753/21. Odwołujący wskazał, że dokonane przez DAW-BUD modyfikacje treści szczegółowych kosztorysów ofertowych powodują, że oferta jest nieporównywalna w stosunku do pozostałych ofert, a przez to winna zostać w całości odrzucona jako niezgodna z SW Z. Co więcej, dokonane modyfikacje materiałów oraz ilościowe nakładów rzeczowych i osobowych na poszczególne pozycje kosztorysowe skutkuje, że zaoferowany celowo przedmiot zamówienia będzie niezgodny z treścią dokumentacji projektowej i wymaganiami zamawiającego. Przez to oferta DAW-BUD jako niemożliwa do poprawienia winna zostać odrzucona jako niezgodna z​ SWZ. W ocenie odwołującego, zamawiający nie zweryfikował poprawności przedłożonego przez DAW-BUD kosztorysu ofertowego pod kątem występowania omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych. Świadczy o tym fakt, że pomimo oczywistych błędów w tych szczegółowych kosztorysach ofertowych zamawiający nie dokonał żadnej poprawy tej oferty w oparciu o​ przepis art. 223 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania poprawek błędów w ofercie, które powodują niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, ale nie powodują jednocześnie zmian treści tej oferty. Zaniechanie wypełnienia dyspozycji tego przepisu skutkowało naruszeniem przepisów postępowania w sprawie zamówienia publicznego z czego czyniony jest zarzut odwołania. Oferta DAW-BUD zawiera błędy ​ szczegółowych kosztorysach ofertowych, które w toku postępowania winny, przy spełnieniu warunków ustawowych, w zostać usunięte przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, działania zamawiającego podjęte w toku postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów ustawy Pzp, w tym ​ szczególności art. 239 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za zupełnie bezpodstawną należy uznać czynności w wyboru oferty DAW-BUD jako najkorzystniejszej. Dokładna analiza złożonej oferty winna skutkować stwierdzeniem przez zamawiającego błędów w kosztorysach szczegółowych ofertowych i modyfikacji poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca ten niezgodnie z warunkami SW Z dokonał modyfikacji urządzeń przewidzianych do wbudowania, nakładów rzeczowych i godzinowych na poszczególne pozycje kosztorysowe. Tym samym dokonał zaburzenia konkurencyjności ofert jak i brak możliwości porównania ​ danych pozycjach kosztorysowych jego oferty z ofertami innych wykonawców, bowiem zaoferował inny przedmiot w umowy niż oczekiwał zamawiający. Ostatecznie odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że dokonane modyfikacje kosztorysów ofertowych nie stanowią istotnej niezgodności oferty z SW Z i możliwe jest ich poprawienie, co odwołujący kwestionuje, to zamawiający winien był dokonać poprawy tej oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej obligatoryjnej czynności. Odwołujący podniósł, że dokonanie nieuprawnionej modyfikacji ofert ww. wykonawców stanowi naruszenie art. 16 ustawy Pzp. poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, brak działań w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów urządzeń i materiałów wskazują na brak zachowania proporcjonalności w prowadzeniu przedmiotowego postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przy czym w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 16 Pzp odnośnie kosztorysu sanitarnego odwołanie jest całkowicie niezasadne, natomiast w pozostałej części, co do zarzutów dotyczących braku dokonania poprawy błędów na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kosztorysie architektura oraz w kosztorysie PZT zamawiający wniósł o​ nakazanie Gminie dokonania wskazanych niżej poprawek oferty. „Kosztorys architektura: Po poprawieniu kosztorysów w zakresie nakładów rzeczowych i godzinowych w pozycjach wskazanych w odwołaniu stwierdza się, że wartość kosztorysu zmniejszy się o kwotę 8​ 6 900,87 zł brutto. Kosztorys PZT: Po poprawieniu kosztorysów w zakresie nakładów rzeczowych i godzinowych w pozycjach wskazanych w odwołaniu stwierdza się, że wartość kosztorysu zwiększy się o kwotę 44 851,42 zł brutto. Ponadto informujemy, że w kosztorysie ofertowym dopuszcza się możliwość wprowadzenia różnych stawek roboczogodziny, omyłka dotyczy braku zapisu na stronie tytułowej obu cen roboczogodziny. Kosztorys sanitarny: Zmiana nakładów materiałów nie wpływa na zakres wykonania robót. Roboty należy wykonywać zgodnie z dokumentacją projektową, zmiana nakładów materiałów prawdopodobnie była motywowana szacowaniem zakresu robót w oparciu o dokumentację projektową (wykonawca uszczegółowił opis pozycji zawartych w przedmiarach). Zmiana nakładów materiałów nie zmieni ceny jednostkowej. Reasumując po poprawieniu nakładów rzeczowych i godzinowych we wskazanych kosztorysach wartość oferty przedstawionej przez Wykonawcę zmniejszy się o kwotę 4​ 2 049,45 zł brutto Zamawiający przeznaczył na wykonanie tego zamówienia 8 000 000 zł. Z uwagi, że budowa Szkoły jest zadaniem priorytetowym, dokonano zmian w budżecie, zwiększając plan do wartości wybranej oferty, która wynosiła 10 796 809,36 zł. Odrzucenie oferty, zgodnie z​ żądaniem odwołującego, spowoduje konieczność unieważnienie postępowania, a​ powtórzenie procedury grozi otrzymaniem ofert o jeszcze wyższych cenach. Podkreślić należy również, że zadanie realizowane jest w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład, Program Inwestycji Strategicznych, gdzie terminarz wykorzystania przyznanych środków jest ściśle określony”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia- odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym niezgodność treści oferty musi mieć charakter bezwzględny, co oznacza, że w zakresie w jakim niezgodność została stwierdzona wpływa ona bezpośrednio na możliwość porównania ofert oraz możliwości realizacji zamówienia według warunków ustalonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. W powyższym zakresie należy podzielić tezy z orzeczeń powołanych przez odwołującego, w których Izba wyraźnie odniosła się do sytuacji związanych z porównaniem treści oferty z​ warunkami zamówienia. I tak w wyroku o sygn. akt KIO 3725/21 Izba wskazała, ż​ e: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli ​ swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i w którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania ​ ofercie wymaganych wartości w danej pozycji kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do w zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. (...) Podkreślenia wymaga również, że brak stwierdzony w ofercie ww. wykonawcy dotyczy określenia ceny jednostkowej, która zgodnie z​ SW Z jest elementem istotnym dla przyszłego zobowiązania umownego oraz do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje dodatkowo, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna niezgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany ​ treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 p.z.p. Wyjaśnienia treści złożonej w oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez odwołującego dokonywać tak istotnych zmian w treści złożonej oferty jak dodanie treści, która nie została w niej zawarta". Niedopuszczalnym jest interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i​ odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod konkretnego wykonawcę. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SW Z bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie. Dlatego też czynność zamawiającego, polegająca na wyjaśnieniu i​ uzupełnianiu oferty wykonawcy o elementy, które nie były w niej zawarte, należało uznać za nieprawidłową”. Również w wyroku o sygn. akt KIO 1090/23 Izba wskazała, że: „N iezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty ​ sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty w z​ warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, c​ o jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, ​ konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia”. w W wyroku o sygn. akt KIO 54/23 Izba wskazała, że: „umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka ​ tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. w Z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, że przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawca DAW-BUD – zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami/warunkami ustalonymi przez zamawiającego. Powyższy fakt potwierdził sam przystępujący, który na pytanie Izby dotyczące przedmiotu oferty z poz. 148 – Kosztorys Sanitarny – pompa ciepła – oświadczył, iż przedmiotem jego oferty jest pompa ciepła o oznaczeniu W PL-S 48 HK 400 Premium, która legitymuje się mocą 68 kW, przy wymaganiu zamawiającego minimum 75 kW. Oznacza to, że przystępujący potwierdził, iż przedmiot jego oferty niezgodny jest z wymaganiami zamawiającego. Względem pozostałych parametrów z poz. 149 (zasobnik buforowy), poz. 150 (wymienniki ciepła – uszczelki płaskie azbestowokauczukowe), poz. 158 (naczynia wzbiorcze – złącza Su) przystępujący nie zaprzeczył, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z przepisem art. 533 ust. 1 ustawy Pzp - nie wymagają dowodu fakty przyznane ​ toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do w zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy oraz zgodnie z​ przepisem art. 533 ust. 2 ustawy Pzp - gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Biorąc pod uwagę powyższe, uwzględniając za zasadną argumentację odwołującego, przy przyznaniu przez przystępującego przynajmniej jednego z zarzutów i nie zaprzeczeniu pozostałych zarzutów dotyczących parametrów technicznych oferowanego rozwiązania, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 2, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, gdyż zamawiający uwzględnił ten zarzut, a przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu przez zamawiającego. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 691/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W., Mogilno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Bochnia, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... Sygn. akt: KIO 691/23 UZASADNIENIE W dniu 13 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W., Mogilno (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Bochnia (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy” (dalej „Postępowanie”): 1) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. pkt 5) i 10) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy budowlanej G. P. G., która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (jest to oferta częściowa i wariantowa) i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; 2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. pkt 5) i 10) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowana wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O., która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (jest to oferta częściowa i wariantowa) i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zmawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty firmy budowlanej G. P. G., odrzucenie oferty Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O., powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, po dokonaniu czynności badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu wniosków płynących z niniejszego odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu SIWZ na okoliczność opisu i sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ; odpowiedzi nr 2 na zapytanie z dnia 06.02.2023 r. do postepowania na zadanie „Budowa Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy” na okoliczność (i) wskazywania "konania ścian fundamentowych z bloczków betonowych; (ii) bezwzględnie wiążących dla Wykonawców odpowiedzi udzielanych w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia; oferty oraz kosztorysu firmy budowlanej G. P. G. (z zaznaczeniami Odwołującego) na okoliczność (i) ich niezgodności z warunkami zamówienia; (ii) błędów w obliczeniu ceny; (m) zapoznania i akceptacji treści SIWZ wraz udzielonymi odpowiedziami; oferty oraz kosztorysu firmy Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O. (z zaznaczeniami Odwołującego) na okoliczność (i) ich niezgodności z warunkami zamówienia; (ii) błędów w obliczeniu ceny; (iii) zapoznania i akceptacji treści SIWZ wraz udzielonymi odpowiedziami; pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. na okoliczność (i) wcześniejszego informowania Zamawiającego przez Odwołującego o niezgodności ofert z treścią SIWZ, ich wariantowego i częściowego charakteru ; (ii) braku reakcji Zamawiającego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, na podstawie aft. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z dnia 2022.06.16 ze zm.) pn: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy”. Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. rozstrzygnął postępowanie oraz przekazał Odwołującemu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy budowlanej G. P. G.. Analiza treści SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego, ofert wykonawców, warunków zamówienia prowadzi do wniosku, że oferta zarówno najkorzystniejsza, jak i uplasowana na drugiej pozycji powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał jednoznacznie: 1. w punkcie III ppkt 7, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych; 2. w punkcie XIV ppkt 1, że złożenie większej ilości ofert lub oferty zawierającej propozycje wariantowe podlegać będą odrzuceniu. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający wyjaśnił wiążących odpowiedzi nr 2 na zapytania z dnia 06.02.2023 r., w tym w szczególności w punkcie 16: „W opisie projektu punkt 1.7 Technologia budynku Zamawiający wskazuje wykonanie fundamentów z bloczków betonowych gr. 24 cm natomiast w przedmiarze z bloczków silikatowych gr. 25. Prosimy o wskazanie jakiego materiału należy użyć do wykonania fundamentów ODP. Ściany fundamentowe należy przewidzieć z bloczków betonowych. O tych i innych kwestiach opisanych niżej, Odwołujący informował Zamawiającego 24 lutego 2023 r., jednakże nie wpłynęło to na podejmowane decyzje w postępowaniu. Firma budowlana G. P. G. W ocenie Odwołującego, oferta przedłożona przez wykonawcę: a) jest niezgodna z treścią SIWZ oraz wiążącymi wyjaśnieniami Zamawiającego; b) jest ofertą wariantową stosunku do opisanego (przedmiarem robót) i uszczegółowionego przedmiotu zamówienia, jaki Zamawiający nakazał wycenić dla spełnienia warunku ważności oferty; c) nie obejmuje całego zakresu robót do wykonania; d) jest ofertą częściową. Odwołujący wskazał, że w przygotowanej ofercie, Oferent w dział 1.4 poz. 39 zaoferował wariantowe wykonanie murów fundamentowych z bloków sylikatowych, a nie jak nakazał Zamawiający w swoich wyjaśnieniach do SWZ, jako ściany z bloczków betonowych. Dodatkowo, zaoferował (dział 1.5 poz. 51 kosztorysu ofertowego) tylko połowę ilości robót wskazywanych przez Zamawiającego do wykonania. W dziale 1.16 poz. 318 przedstawił większą ilość robót do wykonania niż wskazał Zamawiający. W poz. 344 kosztorysu, Oferent również zmienił ilość wycenianych jednostek. W dziale 2.8 poz. 368, zamiast wycenić wskazywane przez Zamawiającego ilość robót do wykonania, zwiększa je poprzez zmianę znaku minus na plus. To samo powtarza w poz. 388. W poz. 564, Oferent oferuje inne urządzenie niż opisane przedmiotem zamówienia. Zakład Remontowo Budowlany „BUDOLEX” S. O. Odwołujący wskazał, że oferta przedłożona przez wykonawcę: a) jest niezgodna z treścią SIWZ oraz wiążącymi wyjaśnieniami Zamawiającego; b) jest ofertą wariantową w stosunku do opisanego (przedmiarem robót) i uszczegółowionego przedmiotu zamówienia, jaki Zamawiający nakazał wycenić dla spełnienia warunku ważności oferty; c) nie obejmuje całego zakresu robót do wykonania; d) jest ofertą częściową. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi nr 2 na zapytania z dnia 06.02.2023 r., w tym w szczególności w punkcie 16: „W opisie projektu punkt 1.7 Technologia budynku Zamawiający wskazuje wykonanie fundamentów z bloczków betonowych gr. 24 cm natomiast w przedmiarze z bloczków silikatowych gr. 25. Prosimy o wskazanie jakiego materiału należy użyć do wykonania fundamentów ODP. Ściany fundamentowe należy przewidzieć z bloczków betonowych”. Do wyceny należało przyjąć mury fundamentowe z bloczków betonowych, a nie jak wskazano w ofercie z pustaków sylikatowych. W ofercie/kosztorysie ofertowym dla robót budowlanych, Dział 1, poz. 6 wyceniono część zakresu robót. Zamiast wycenić 100 jednostek obmiaru, wyceniono ob 10. W dziale 1.4 Mury fundamentowe w poz. 2 wyceniono ściany fundamentowe z bloków sylikatowych, nie jak nakazał Zamawiający z pustaków betonowych. W dziale 1.11 oferty, zmieniono ilość wycenianych okien aluminiowych. W zakresie oferowanych robót branży sanitarnych w dziale 2.3.1. poz. 369 kosztorysu ofertowego (to samo dotyczy poz. 389) zamiast znaku minus, czyli potrącenia wysokości demontowanych studni doliczono wartość za dalszą wysokość. W uzasadnieniu prawnych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy p.z.p. Odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy tamowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; — zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21. Ponadto Odwołujący wskazał, że prawo zamówień publicznych reguluje zasady przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jedną z jego głównych zasad jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która gwarantuje prowadzenie postępowania na jednakowych zasadach dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Te zaś narzucają Zamawiającemu wynikającą z nich konieczność podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w ustawie PZP oraz przepisach wykonawczych. Daje to gwarancję uczciwego przeprowadzenia postępowania oraz uczciwej rywalizacji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o zamówienie. Nieuzasadnione preferowanie niektórych wykonawców i ułatwianie im uzyskanie zamówienia publicznego stanowi czyn ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Podejmując czynności niezgodne z Prawem zamówień publicznych Zamawiający naruszył tym samym art 16 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, powyższe wystąpiło w niniejszej sprawie. Dodatkowo, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (Por. Wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Danii) Ponadto Odwołujący wskazał, że treść wyjaśnień Zamawiającego w niniejszej sprawie jest niezwykle istotną kwestią albowiem odnosi się do kwestii przygotowywania ofert przez Oferentów. Jak jednoznacznie wskazuje się w orzecznictwie, odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część swz i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści siwz przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).”. Ponadto Odwołujący wskazał, że złożone w postępowaniu przez wskazane w petitum firmy, miały charakter ofert wariantowych, a co za tym idzie powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienny sposób realizacji zamówienia nie oznacza dowolności, bowiem musi pozostawać zgodny z warunkami realizacji zamówienia określonymi w SWZ, a więc i z bezwzględnie obowiązującymi wyjaśnieniami Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy”. W Rozdziale XIV SWZ, Zamawiający wskazał: Ofertę stanowi: • Załącznik Nr 1 – Formularz ofertowy • Załącznik Nr 2 – Oświadczenie z art. 125 ust.1 ustawy PZP Kosztorys uproszczony sporządzony przez Wykonawcę zgodnie z załączonymi przedmiarami robót (może być jako 1 plik lub 3 oddzielne dla każdej branży) • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru) lub wskazanie w formularzu ofertowym strony internetowej z której Zamawiający sam uzyska te dokumenty lub informacje; • • odpowiednie pełnomocnictwa, wymagane postanowieniami niniejszego Rozdziału ust.5 oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które roboty i usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (jeżeli dotyczy) - wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ • zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy (jeżeli dotyczy) - wzór zobowiązania stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ • W Rozdziale XV SWZ - Sposób obliczania ceny oferty – Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oferta musi obejmować całość zamówienia. Obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie kosztorysowe. 3. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie 3 przedmiarów (branża budowlana, sanitarna i elektryczna) załączonych do niniejszej SWZ. 4. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w każdym przedmiarze. Wartość poszczególnych pozycji należy obliczyć jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek. Wartość netto każdego kosztorysu należy obliczyć jako sumę wartości jego poszczególnych pozycji. Następnie do wyliczonej ceny netto doliczyć należy podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości. 5. Cenę brutto oferty stanowić będzie suma wartości brutto poszczególnych kosztorysów, którą należy wpisać jako cenę do formularza oferty. 6. Przy kalkulacji ceny oferty Wykonawca nie może pominąć jakiejkolwiek pozycji wymienionej w załączonym przedmiarze. 7. W cenie oferty należy skalkulować wszystkie koszty i czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia robót m.in. koszty materiałów, montażu i robocizny, koszty robót porządkowych, wyposażenia, obsługi geodezyjnej i inne. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Lp Nazwa (firma) Wykonawcy i adres siedziby Wykonawcy Cena Okres gwarancji 1. Firma Handlowa "M." A. M. 60% 40% 5489304,21 84 m-ce Biała Niżna 504 33-330 Grybów 2. Firma Budowlana G. P. G. 4657000,22 84 m-ce ul. Boczna 11 34-600 Limanowa 3. T. S. BUDOWA+ 5996362,80 84 m-ce ul. św. Marcina 190 34-114 Marcyporęba 4. Zakład Remontowo Budowlany "BUDOLEX" S. O. 4974042,19 84 m-ce Ujanowice 109 34-603 Ujanowice 5. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych OLEXBUD P. O. 5643488,03 84 m-ce Kąty 95 32-862 Porąbka Iwkowska 6. Zakład Ogólnobudowlany J. W. 5499000,00 84 m-ce Koniuszowa 136 33-326 Mogilno 7. MATEO Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo -Handlowe J. F. 4959097,11 84 m-ce ul. Lwowska 134a 33-100 Tarnów Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę P. G. o stwierdzonych omyłkach w ofercie. Zamawiający wskazał: W kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę: dotyczącym robót budowlanych: 1) Dla działu 1.4: MURY FUNDAMENTOWE poprawiono opis pozycji 39 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Ściany budynków wielokondygnacyjnych o wysokości do 4,5 m i grubości warstwy konstrukcyjnej 25 cm z bloków betonowych silikatowych wykonane na zaprawie tradycyjnej” 2) Dla działu 1.5: ROBOTY MUROWE poprawiono opis pozycji 51 dodając opis „krotność 2” 3) Dla działu 1.6: ELEMENTY KONSTRUKCYJNE - dla elementu 1.6.1 Stropy, wieńce poprawiono obmiar pozycji z 10,014 na 10,013 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 5 658,69 na kwotę 5 658,05. 4) Dla działu 1.8: PODKŁADY NA GRUNCIE w pozycji 100 poprawiono obmiar z 63,807 na 63,806 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 27 308,25 na kwotę 27 308,33. 5) Dla działu 1.12: ELEWACJE poprawiono opis pozycji 155 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Przyklejenie płyt styropianowych na ścianach- gr 20 15 cm” 6) Dla działu 1.16: KOMINY – w pozycji 318 poprawiono obmiar z 1,230 na 1,200 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 615,00 na kwotę 600,00. - w pozycji 319 poprawiono jednostkę miary ze szt. na m3. dotyczącym branży sanitarnej: 1) dla działu 2.3: ROBOTY MONTAŻOWE w pozycji 344 poprawiono jednostkę miary z „odc.200m” na „odc.” 2) dla działu 2.6: ROBOTY MONTAŻOWE - w pozycji 362 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „m” - w pozycji 363 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „kpl” 3) dla działu 2.8: Roboty demontażowe kan. deszczowej w pozycji 368 poprawiono obmiar z 8,000 na minus 8,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 721,55 na kwotę minus 721,55. 4) dla działu 2.10: Roboty montażowe - w pozycji 388 poprawiono obmiar z 4,000 na minus 4,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 1 351,00 na kwotę minus 1 351,00. - w pozycji 393 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „m” - w pozycji 394 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „kpl” 5) dla działu 2.13: Roboty montażowe - w pozycji 408 poprawiono jednostkę miary z „m” na „szt” 6) dla działu 2.24: Technologia kotłowni gazowej poprawiono opis pozycji 564 z „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm” na „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u.” Ponadto Zamawiający na mocy art. 223 ust. 2 pkt 2 poprawia oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, tj. wyliczył wartość netto pozycji wskazanych w załączniku do niniejszego zawiadomienia, wg metodologii opisanej w ust. 4 rozdz. XV SWZ dotyczący sposobu obliczania ceny oferty, tj. „Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w każdym przedmiarze. Wartość poszczególnych pozycji należy obliczyć jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek”, przyjmując cenę jednostkową wskazaną przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych. W konsekwencji dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym zmienia się: - Wartość kosztorysowa robót netto z kwoty 3 786 179,04 zł na kwotę 3 781 822,08 zł - Podatek VAT z kwoty 870 821,18 zł na kwotę 869 819,08 zł - Ogółem wartość kosztorysowa robót z kwoty 4 657 000,22 zł na kwotę 4 651 641,16 zł Uwzględniając poprawioną wartość kosztorysu ofertowego zmienia się cena brutto Państwa oferty określona w formularzu ofertowym na kwotę 4 651 641,16 zł przedstawiona liczbowo oraz słownie na następującą; cztery miliony sześćset pięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset czterdzieści jeden złotych 16/100. Ponadto, Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę S. O. o stwierdzonych omyłkach w ofercie. Zamawiający wskazał: „W kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę: dotyczącym robót budowlanych: 7) Dla działu 1.1: STOLARKA w pozycji 6 poprawiono obmiar z 10,00 na 100,00 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 3 205,53 na kwotę 32 055,30. 8) Dla działu 1.4: MURY 9) FUNDAMENTOWE poprawiono opis pozycji 39 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Ściany budynków wielokondygnacyjnych o wysokości do 4,5 m i grubości warstwy konstrukcyjnej 25 cm z bloków betonowych silikatowych wykonane na zaprawie tradycyjnej” 10) Dla działu 1.10: PODKŁADY NA GRUNCIE w pozycji 101 poprawiono obmiar z 63,807 na 63,806 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 36 441,84 na kwotę 36 441,27. 11) Dla działu 1.11: STOLARKA w pozycji 113 poprawiono obmiar z 60,23 na 55,11 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 125 062,72 na kwotę 114 431,45. 12) Dla działu 1.11: STOLARKA w pozycji 114 poprawiono obmiar z 21,66 na 23,28 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 85 132,88 na kwotę 91 500,15. 13) Dla działu 1.16: WYPOSAŻENIE, element 1.16.4 Siatki ochronne na okna wykreśla się pozycję 221 dotyczącą „Dostawa i montaż - siatka ochronna wg dokumentacji -D.14”, która została dodatkowo dodana przez wykonawcę. Wskazany opis znajduje się pod pozycją 220 kosztorysu ofertowego. Tym samym zmniejsza się wartość netto kosztorysu o 11 536,00 zł netto. 14) dla działu 1.20: ELEMENTY ZEWNĘTRZNE, a) element 1.20.6 Drogi, dojazdy poprawiono opis pozycji 301 z „Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm na podsypce cementowo-piaskowej -krawężnik najazdowy” na „Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x22 cm na podsypce cementowo-piaskowej - krawężnik najazdowy” b) element 1.20.10 Kominy w pozycji 320 poprawiono obmiar z 0,10 na 0,01 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 4,08 na kwotę 0,41. dotyczącym branży sanitarnej: 7) dla działu 2.3: ZEWNĘTRZNA KANALIZACJA DESZCZOWA, a) element 2.3.1 Roboty demontażowe kan. deszczowej w pozycji 369 poprawiono obmiar z 8,000 na minus 8,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 809,52 na kwotę minus 809,52. b) element 2.3.3: Roboty montażowe - w pozycji 389 poprawiono obmiar z 4,000 na minus 4,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 1 793,29 na kwotę minus 1 793,29. - w pozycji 393 poprawiono opis z „Rury ochronne o śr.nom.100, Przejście przez łącznik Sali gimnastycznej” na „Rury ochronne o śr.nom.100 [Rura ochronna dwudzielna o śr 110 mm HDPE- krzyżowanie z kablami energ. i teletech.]” W konsekwencji dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym zmienia się: - Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT z kwoty 4 043 936,74 zł na kwotę 4 002 612,46 zł - Podatek VAT z kwoty 930 105,45 zł na kwotę 920 600,86 zł - Ogółem wartość kosztorysowa robót z kwoty 4 974 042,19 zł na kwotę 4 923 213,32 zł Uwzględniając poprawioną wartość kosztorysu ofertowego zmienia się cena brutto Państwa oferty określona w formularzu ofertowym na kwotę 4 923 213,32 zł przedstawiona liczbowo oraz słownie na następującą; cztery miliony dziewięćset dwadzieścia trzy tysiące dwieście trzynaście złotych 32/100. Izba ustaliła, że wykonawca S. O. nie zakwestionował zmian dokonanych przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 marca 2023 r. rozstrzygnął postępowanie oraz przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy budowlanej G. P. G.. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne. Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pkt 10, ustawodawca wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odrzucenie oferty wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia to czynność zamawiającego, której dokonanie musi poprzedzać ustalenie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: przepis powyższy został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Omawiana regulacja ma na celu umożliwienie poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią swz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z treścią swz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów swz. Warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Ocenie podlega również wpływ dokonanych zmian na wartość oferty. W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, że w wyniku dokonania korekty kosztorysu ofertowego w pozycjach zakwestionowanych przez Odwołującego doszło do istotnej zmiany oświadczenia woli kwestionowanych wykonawców. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu w odniesieniu do istotności lub jej braku w zakresie korekt dokonanych przez Zamawiającego w kosztorysach. Argumentacja Odwołującego zmierzała, zdaniem Izby, do wykazania niezgodności ofert wykonawców z warunkami zamówienia, pomijając całkowicie możliwość sanowania stwierdzonych błędów w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał korekty kosztorysów wykonawcy P. G. oraz S. O., odpowiednio w pismach z dnia 28 lutego oraz 1 marca 2023 r. Zamawiający szczegółowo opisał każdy błąd w kosztorysach wykonawców oraz konsekwencje rachunkowe stwierdzonych omyłek. Odnosząc się do oferty P. G. w zakresie zarzutu dotyczącego bloków betonowych/silikatowych, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne. Nie było sporne w sprawie, że w odpowiedzi na zapytanie nr 2 z dnia 6 lutego 2023 r. Zamawiający wskazał, że do wykonania fundamentów ODP należy użyć bloczków betonowych. Jak wyjaśnił jednakże Zamawiający w kwestionowanej pozycji zachodziła sprzeczność pomiędzy treścią udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania, a zaktualizowanym przedmiarem, który nadal posługiwał się opisem „bloczków silikatowych”. Zamawiający słusznie uznał, że błąd w przedmiarze nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji względem wykonawców składającego ofertę. Prawidłowo Zamawiający dokonał poprawienia oferty wykonawcy w tym zakresie. Wykonawca zmianę zaaprobował. Zdaniem Izby błąd zawarty w opisie pozycji w przedmiarze robót stanowił wyłączenie omyłkę pisarską wynikającą z braku dostosowania opisu do zmian wynikającej z udzielnej przez Zamawiającego odpowiedzi. Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy są związani treścią udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści SWZ. Zatem, również wykonawca P. G. był związany treścią udzielonej odpowiedzi, a w konsekwencji był zobowiązany do wyceny kosztów realizacji zamówienia z uwzględnieniem bloków betonowych. Aprobując zatem korektę dokonaną przez Zamawiającego w kosztorysie potwierdził, że taką właśnie wycenę przeprowadził. Odwołujący zaś w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości wyceny zawartej w kosztorysie. Nie wykazał, że koszty uwzględnione przez wykonawcę P. G. dotyczą bloków silikatowych, nie zaś betonowych. Odwołujący wyłącznie zakwestionował możliwość dokonania korekty przez Zamawiającego. Izba nie podziela takiego stanowiska. Zdaniem Izby z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca posłużył się błędnym opisem pozycji kosztorysowych przekazanych przez Zamawiającego. Korekta dokonana przez Zamawiającego dotyczy zatem tylko formalnej zmiany opisu pozycji kosztorysowej. Zmiana ta była wynikiem pierwotnego oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r. Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu w celu wykazania, że oferta wykonawcy P. G. została przygotowana i wyceniona w oparciu do błędne założenia co do materiałów, z jakich należy wykonać ściany fundamentów. Odnosząc się do pozostałych błędów w ofercie wykonawcy P. G. tj. poz. 51, dział 1.5, poz. 318, dział 1.16, poz. 344, poz. 368, dział 2.8 oraz poz. 388 Izba uznała, że Zamawiający również prawidłowo skorygował w/w pozycje kosztorysu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Część w/w zmian dotyczy nieprawidłowego określenia jednostek miary, obmiaru czy drobnych błędów związanych pominięciem znaku „minus”. Zdaniem Izby błędy te są typowymi błędami popełnianymi w kosztorysach ofertowych. Odwołujący w tym zakresie nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie ich istotnego charakteru czy ewentualnego wpływu na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości oferty i przedmiotu zamówienia. Z pisma Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r. wynika, że dokonane przez Zamawiającego korekty nie miały istotnego wpływu na cenę ofertową zaproponowaną przez wykonawcę P. G.. Odwołujący również nie wykazał w żaden sposób istotnego charakteru wprowadzanych zmian z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do poz. 564 i dokonanej przez Zamawiającego zmiany z „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm” na „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u…..” , Izba uznała stanowisko Zamawiającego na zasadne. Jak wyjaśnił Zamawiający, w zaktualizowanym przedmiarze zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazano KNR 2-15 0408-02 wskazujący na zawór o śr. nom. 20 mm z równoczesnym opisem „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u.” Był to niezamierzony błąd Zamawiającego, bowiem dla żądanej średnicy DN 15 winien być wskazany KNR 2-15 040801. W programie kosztorysującym w opisie pozycji KNR 2-15 0408-02 jest „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm”, a więc urządzenie, które wykonawca zamieścił w swoim kosztorysie ofertowym, oferując średnicę większą od żądanej, natomiast opis „zawór kulowy” zawiera się w opisie „Zawory przelotowe i zwrotne”. Zdaniem Izby, powyższe stan rzeczy był wynikiem niedokładności samego Zamawiającego i nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Dokonanie korekty w kosztorysie wykonawcy stanowiło doprecyzowanie treści kosztorysu ofertowego do opisu zawartego w zaktualizowanym przedmiarze poprzez usunięcie sprzeczności pomiędzy opisem, a dedykowanym do niego KNR 2-15 0408-02. Ponadto Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał istotnego charakteru dokonanej zmiany, ani w zakresie wartości ewentualnego wpływu na koszty realizacji zamówienia czy istotności z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w oferta wykonawcy jest ofertą wariantową. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 403 ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić w ogłoszeniu o zamówieniu złożenie oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia: 1) minimalne wymagania, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, oraz wszelkie szczególne wymagania dotyczące ich składania, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej; 2) kryteria oceny ofert w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej jak i oferty wariantowej. Zdaniem Izby, oferta wariantowa to oferta, w której wykonawca proponuje odmienny od wynikającego ze postanowień SWZ sposób wykonania zamówienia. Chodzi tu zatem od odmienny rodzaj technologii wykonania, rozwiązań technologicznych. Zdaniem Izby, zaproponowanie materiałów/urządzeń niezgodnych z wymaganiami określonymi w SWZ nie stanowi oferty wariantowej. Okoliczność taka może być rozpatrywana w kategorii ewentualnej niezgodności oferty z postanowieniami SWZ lub też zaproponowaniem rozwiązań równoważnych, o ile wykonawca powołuje się na takie rozwiązanie. W analizowanym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że wykonawca P. G. popełnił wyłącznie omyłkę w treści kosztorysu. Nie ma zatem podstaw do uznania, że złożył ofertę wariantową. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzuty Odwołującego dotyczące oferty wykonawcy P. G. za niezasadne. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty S. O., Izba również uznała, że są one niezasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego bloczków silikatowych, Izba w pełni podtrzymuje swoje stanowisko wskazane powyżej w zakresie oferty wykonawcy P. G.. Zarzut Izba uznała za niezasadny. Również za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący wskazania niewłaściwej jednostki obmiaru w poz. 6, dział 1.1. Zdaniem Izby jest to typowa omyłka pisarka. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób jej istotności z punktu widzenia wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do poz. 1.11, dokonane zmiany w ilości nie mają, zdaniem Izby, istotnego znaczenia. Korekty wprowadzone przez Zamawiającego zgodnie z przedmiarem miały niewielki wpływ na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał w żaden sposób istotności wprowadzonych zmian. Podobnie zmiany w poz. 369 oraz 389 nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Są to wyłącznie błędy rachunkowe wykonawcy, spowodowane błędnymi obliczeniami (wykonaniem dodawania, zamiast odejmowania). Nie można ich kwalifikować jako istotnych z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Nie mają one wpływu na wzrost kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu złożenia przez wykonawcę ofertę wariantowej, Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone powyżej w zakresie zarzutów dotyczących oferty P. G.. Zdaniem Izby również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest zarzutem niezasadnym. Z treści argumentacji zawartej w odwołaniu wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia w/w przepisu ustawy w tym, że kwestionowani wykonawcy przyjęli nieprawidłowy zakres prac do wyceny, a zatem wycenili tylko część wymaganego przez Zamawiającego świadczenia, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny. Izba wskazuje, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w swz i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W omawianym stanie faktycznym omyłki w kosztorysach kwestionowanych wykonawców skutkowały jednocześnie obliczeniem cen w tych kwestionowanych pozycjach niezgodnie z wymogami swz tj. niezgodnie z przyjętymi jednostkami obmiaru, zakresem wynikającym ze swz czy poprzez niewłaściwą kalkulację danej pozycji. Niemniej jednak wskazać należy, że cena i sposób jej obliczenia (określone w kosztorysie) to niewątpliwie treść oferty, a zatem sytuacja ta podlega ocenie pod kątem zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli błąd w obliczeniu ceny może i powinien (przepis obligatoryjny) być poprawiony, gdyż nie będzie to powodowało istotnych zmian w treści oferty, to nie będzie powodu do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. W zakresie zarzutu dotyczącego bloczków silikatowych, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w tej pozycji zostały wycenione bloczki silikatowe, zamiast betonowych. Jak Izba wskazała powyżej, zasadne jest przyjęcie, że wykonawcy znali treść odpowiedzi Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r., zaś błąd w kosztorysie w zakresie opisu wycenianej pozycji był wyłącznie błędem formalnym i konsekwencją nieprawidłowego opisu zamieszczonego przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy faktycznie wycenili bloczki silikatowe, nie betonowe. Tym samym Izba uznała zarzut za zasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. .U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... 19 …

…Sygn. akt: KIO 103/23 WYROK z dnia 25 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach kwotę 3.875 zł 10 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset siedemdziesięciu pięciu złotych dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 103/23 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa oleju napędowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 listopada 2022 r., nr 2022/S 220-633680. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny, w wyniku zastosowania nieprawidłowej stawki VAT; 2) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., stawki podatku VAT, gdzie zamawiający wyraźnie w SWZ wskazał iż do wyliczenia ceny wykonawca ma posłużyć się 23% stawką podatku VAT, a oferent zastosował 8 % VAT, co nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej; 3) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „ Transbud Ełk” sp. z o. o ceny netto 1 litra oleju napędowego, w sytuacji gdy oferent wskazał prawdopodobnie cenę Pb 95 doprowadzając de facto do braku możliwości porównania ofert, ponieważ przedmiotem zamówienia był olej napędowy, a nie benzyna bezołowiowa, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10.11.2022 r. zamawiający wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego” pod nr DZP.271.18.2022. W załączniku nr 2 do SWZ Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, a w załączniku nr 1 do SWZ określił formularz ofertowy wskazując w nim min.: • cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022r., • proponowany upust, • cenę netto po uwzględnieniu upustu, • podatek VAT (23%) z wartością podaną w zł, • cenę brutto 1 litra oleju napędowego. Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, złożył swoją ofertę, zmieniając wskazaną w załączniku nr 2 przez Zamawiającego stawkę VAT z 23% na 8% , a także wskazując cenę netto w wysokości 5,76 zł za 1 litr oleju napędowego jako obowiązującą na dzień 06.12.2022r. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w dniu 14.12.2022 r., zamawiający wystosował do wykonawcy Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, zawiadomienie o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia czyniąc to na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. I tak Zamawiający poprawił: - cenę netto 1 litra oleju napędowego na dzień 06.12.2022r., zmieniając ją z 5,76 zł/litr na 6,60 zł/litr, - oraz zmienioną w ofercie, a podaną przez oferenta stawkę VAT z 8 % na 23%. Następnie Zamawiający po dokonaniu w/w poprawek przeprowadził obliczenia czym, w ocenie odwołującego, dokonał istotnych zmian oferty. Odwołujący podniósł, że zamawiający winien odrzucić ofertę zawierająca błędną stawkę VAT. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydaną pod sygn. akt III CZP 52/11, błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. Podanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, która może jedynie polegać na błędnym przeliczeniu danych zawartych w ofercie. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może zmienić wartości wpisanej przez oferenta w daną pozycję formularza oferty, zarówno w zakresie stawki podatku VAT jak również w zakresie ceny netto i stwierdzić, iż dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy. Art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się zamawiający, zobowiązuje go do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że nie powoduje ona istotnych zmian w treści oferty. W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki do dokonania zmian treści oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., jako innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że przepis art. 223 ust. 1 Pzp wprost wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany treści oferty. Nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując zarówno poprawy stawki podatku VAT, jak i zmiany ceny netto wskazanej przez Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w ofercie wykracza swym działaniem poza dyspozycję art. 233 ust. 2 pkt 3 Pzp naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 23.09.2002r., pod nr DZP.271.15.2022 ogłosił przetarg nieograniczony, a opis przedmiotu zamówienia był tożsamy do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Odwołujący argumentował, że złożył swoją ofertę, która była jedyną złożoną w tamtym postępowaniu. Zamawiający jednak odrzucił jego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podając w swym uzasadnieniu „Wykonawca w Formularzu ofertowym- załącznik nr 1 do SWZ wskazując podatek Vat zastosował stawkę podatku VAT 8%. Podstawowa stawka podatku VAT przy sprzedaży paliw wynosi 23 %. Stawka 8 % została wprowadzona tymczasowo”. Odwołujący zaznaczał, że umowa (na str. 7 z 9) do SWZ w postępowaniu DZP.271.15.2022 zawierała postanowienie dopuszczające zmianę wysokości stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Pomimo, że wówczas obowiązującą stawką VAT była stawką 8% Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w obecnym postępowaniu poprawił ofertę z takim samym błędem uznając ją za mieszczącą się w normie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający stosuje podwójne standardy oceny ofert, łamiąc przy tym przepisy i interpretując je w sposób dla siebie wygodny. Zamawiający w sposób celowy prowadzi postępowania tak, aby dokonać wyboru oferenta właściwego dla siebie. Nie dokonuje badania złożonych ofert w sposób obiektywny z poszanowaniem zasad konkurencji na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego intencje zamawiającego nie są jasne i czytelne dla niego, a kryteria oceny wykazują stronniczość oraz nacechowanie nierównym traktowaniem oferentów. Ponadto odwołujący wskazał, że dniu 29.12.2022r. zamawiający wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo TransportowoSprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym do informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Zdaniem odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, prawidłowo złożył i to dwukrotnie (raz do oferty, a drugi raz po wezwaniu zamawiającego) informację o podmiocie zbiorowym, tj. informacja zawierała wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o podmiocie zbiorowym oraz rodzaju danych jakie są przedmiotem informacji. Zdaniem odwołującego pomimo wezwania oferent nie złożył prawidłowych informacji podmiotów uprawnionych do reprezentacji spółki widniejących w KRS pomimo, że zamawiający precyzyjnie wskazał podstawę prawną zakresu danych jakie mają być przedmiotem informacji (art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp). Odwołujący argumentował, że pomimo, iż zamawiający wezwał oferenta, ten nie spełnił warunku koniecznego w zakresie środków dowodowych. Zdaniem odwołującego zamawiający uznając uzupełnione dokumenty jako wypełniające zapis art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Niespełnienie ww. warunków stanowi podstawę do odrzucenia oferty stosownie do przepisu do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 a, b ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 108 Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce ko mandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa oleju napędowego na potrzeby Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o. o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach. Kolejno ustalono, że w rozdziale 12 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) „Podstawy wykluczenia z postępowania” zamawiający wskazał: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp. Kolejno ustalono, że w rozdziale 13 SWZ, (Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe), zamawiający przewidział: 8. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, wskazanych poniżej oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualnych na dzień ich złożenia. 9. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Kolejno ustalono, że w rozdziale 22 SWZ (Opis sposobu obliczania ceny) zamawiający wskazał m.in.: 1. Cena ofertowa winna spełniać wymogi ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ) a w szczególności jej art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2, który stanowi, że „cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową”. 2. Cena jednostkowa towaru (usługi) cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach 3. Cena oferty brutto musi gwarantować pełne wykonanie zakresu rzeczowego objętego przetargiem. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesie przy realizacji zamówienia, w tym również koszty dostawy. 4. Każdy Wykonawca dokona wyceny własnej, uwzględniając ustalenia SWZ, oraz posiadaną wiedzę techniczno ekonomiczną. 5. Ceny należy podać w złotych polskich w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do dwóch dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 6. Cena oferty zostanie wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SWZ. 7. Dla prawidłowego obliczenia wartości netto w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SWZ, należy podać cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na dzień wskazany w Formularzu ofertowym, proponowany stały upust od ceny hurtowej netto, cenę jednostkową netto, cenę jednostkową netto po uwzględnieniu upustu, wartość podatku VAT, cenę jednostkową brutto oraz całkowitą wartość całkowitą wartość netto oferty, wartość podatku VAT, całkowitą wartość brutto oferty. 8. Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. 9. Wszystkie błędy ujawnione w Formularzu ofertowym Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. 10. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej Specyfikacji, powinien w cenie oferty ująć wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. 11. Omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny zostaną poprawione przez Zamawiającego w sposób określony w art. 223 ustawy Pzp. 12. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia określone zostały we wzorze umowy –– w Załączniku nr 4 do SWZ. 13. Cena może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen. Wszelkie upusty, rabaty winny być od razu ujęte w obliczeniu ceny, tak by wyliczona cena za realizację zamówienia była ceną ostateczną, bez konieczności dokonywania przez Zamawiającego przeliczeń itp. działań w celu jej określenia. Kolejno ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział, co następuje: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -………………….zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - …………………zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: ………....………………zł/litr Podatek VAT (23 %): …………………..zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: ……..………………zł (słownie złotych: ………………………………………………………………………) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto ........................................................................... zł Plus należny podatek VAT (23 %)……………………………….zł Wartość brutto oferty: ……………………………….. …………… zł Słownie złotych: ……………………………………………….…………..., Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. następujące oferty: 1) odwołującego, 2) wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w swojej ofercie, w formularzu ofertowym wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył następujące oświadczenie: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, (por. oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z 14 grudnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający w ww. zawiadomieniu wskazał, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp informuje, że w ofercie zamierza poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Miejsce oraz treść omyłki: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, Zamawiający zamierza poprawić omyłkę w następujący sposób: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -6,60 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 6,44 zł/litr Podatek VAT (23 %): 1,48 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 7,92 zł (słownie złotych: siedem złotych 92/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 11 270 000,00 zł Plus należny podatek VAT (23 %) 2 592 100,00 zł Wartość brutto oferty: 13 862 100,00 zł Słownie złotych: trzynaście milionów osiemset sześćdziesiąt dwa tysiące sto złotych 00/100”. Zgodnie z art. 223 ust. 3 p.z.p. wykonawcy przysługuje uprawnienie do dnia 20.12.2022 r. do godziny 12:00 do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłki albo zakwestionowania poprawienia tej omyłki. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. do złożenia/uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj. Informacji z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 4, ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Następnie ustalono, że pismem z 3 stycznia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Faktem jest, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w swym formularzu ofertowym podał niezgodną z przepisami prawa stawkę podatku VAT - 8% co do oferowanego oleju napędowego, zamiast stawki 23%. Zgodzić należało się z odwołującym, że – co do zasady - w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jednakże w powołanej uchwale Sąd Najwyższy przesądził także, że Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pr.z.p.). Powołana uchwała Sądu Najwyższego zapadła na tle dawnej ustawy Pzp z 2004 r. ale z uwagi na tożsamość przepisów, jej wskazania pozostają aktualne na gruncie obecnej ustawy Pzp, co nie było sporne między stronami. Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanym postępowaniu zamawiający w dokumentacji zamówienia narzucił wykonawcom wymaganą stawkę podatku VAT. W treści wzoru formularza ofertowego zamawiający wskazał bowiem, że wiążąca wykonawców stawka podatku VAT co do oferowanego oleju napędowego wynosi 23%. W tej sytuacji zaistniała niezgodność między treścią oferty a dokumentacją zamówienia mogła być poprawiona w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W powołanym przepisie uregulowano bowiem instytucję poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak wynikało także z ww. przepisu warunkiem jego zastosowania jest to, aby taka poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści poprawianej oferty. Izba stwierdziła, że sposób poprawy omyłki w ofercie wykonawcy Transbud-Ełk sp. z o.o. nie spowodował jakiejkolwiek istotnej zmiany treści oferty tego wykonawcy. Podkreślenia wymagało, że w świetle postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i postanowień wzoru umowy, jedynym, istotnym elementem stałym w trakcie realizacji zamówienia zamawiający uczynił oferowany przez wykonawcę opust od ceny hurtowej netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen, ujawnionej na stronie internetowej (), wg stanu na dzień 6 grudnia 2022 r. Przykładowo jedynie można było wskazać, że w rozdziale 22 SWZ (opis sposobu obliczenia ceny), w ust. 8, zamawiający przesądził, że to Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. Innymi słowy, w niniejszym postępowaniu istotnym i rozstrzygającym dla konkurowania przez wykonawców był opust od ceny hurtowej netto jednego litra oleju napędowego na dzień wskazany w formularzu ofertowym. Natomiast wyjściowa cena hurtowa netto za 1 litr oleju napędowego Eurodiesel została przez zamawiającego de facto narzucona poprzez odwołanie do konkretnej strony internetowej PKN Orlen, na której takie ceny codziennie są podawane dla tego rodzaju paliwa oraz daty figurowania tej ceny na ww. stronie. Była ona zatem stała i niezmienna. Taki stan rzeczy powodował, że de facto podawanie przez wykonawców ceny hurtowej PKN Orlen nawet można było uznać za niepotrzebne, gdyż z punktu widzenia konkurowania przez wykonawców w postępowaniu istotny był jedynie oferowany opust od ceny hurtowej netto 1 litra paliwa. W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca Transbud Ełk miał zaoferować zamawiającemu benzynę bezołowiową 95 zamiast oleju napędowego, pozostało gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący na tę okoliczność nie przedstawił żadnych rozstrzygających dowodów, np. fragmentów oferty wykonawcy czy innych dowodów, z których można byłoby wywnioskować, że rzeczywiście oferował on dostawę benzyny bezołowiowej 95, zamiast oleju napędowego. Odwołujący snuł jedynie przypuszczenia w tym zakresie wskazując, że wpisana przez wykonawcę w formularzu cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen na dzień 6.12.2022 r., to jest 5,76 zł za 1 litr, rzeczywiście odpowiadała danym z ww. strony internetowej z dnia 6.12.2022 r. dla benzyny, a nie oleju napędowego. Jednakże zdaniem Izby ww. rozbieżność należało uznać za niewystarczającą dla wykazania przez odwołującego, że takie były rzeczywiste zamiary wykonawcy TransbudEłk. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że jednocześnie wykonawca Transbud-Ełk złożył w formularzu ofertowym także wyraźne i wielokrotne powtarzane oświadczenia, że oferuje zamawiającemu dostawę oleju napędowego, a nie benzyny bezołowiowej 95. W konsekwencji zamawiający miał zatem prawo i obowiązek uznać, że wykonawca oferuje mu olej napędowy i rezultacie poprawić również w formularzu ofertowym cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN ORLN wg danych na dzień 6 grudnia 2022 r., z 5,67 zł za litr na 6,60 zł za litr, gdyż taka cena figurowała na wskazanej przez zamawiającego stronie internetowej PKN Orlen w dniu 6 grudnia 2022 r. (por. wydruk ze strony internetowej , załącznik do odpowiedzi na odwołanie). W tym zakresie podkreślenia wymagało również, że poprawy tej zamawiający mógł dokonać samodzielnie bez potrzeby jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą. Jak bowiem wcześniej wskazano, zamawiający bowiem sztywno narzucił we wzorze formularza de facto stałą cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na potrzeby porównania ofert, a jedyną zmienną, którą wykonawcy konkurowali w postępowaniu, uczynił stały opust. Dostrzeżenia wymagało też, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp wykonawcy Transbud-Ełk przysługiwało prawo do niewyrażenia zgody w wyznaczonym terminie na dokonanie poprawy, z którego to prawa nie skorzystał, co jedynie potwierdzało prawidłowość działań zamawiającego. Na marginesie podkreślić należało również, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego zamawiający nie narzucił wykonawcom w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT. Wobec powyższego zamawiający, w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, nie miał możliwości poprawienia analogicznej omyłki w ofercie odwołującego, popełnionej przez niego w tamtym postępowaniu. Treść dokumentów zamówienia była bowiem odmienna. Kierując się ww. rozważaniami Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z powodu błędu w obliczeniu ceny, gdyż podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. nie znalazły zatem potwierdzenia w materiale dowodowym, zebranym w sprawie. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, ze rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia przez wykonawcę Transbud Ełk sp. z o.o. informacji z KRK dla członków zarządu ww. wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca ten złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Dostrzeżenia wymagało, że w polu zapytania „rodzaj danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie” wskazano wyraźnie: „Kartoteka Karna”. W reakcji na tak zadane zapytanie, Krajowy Rejestr Karny udzielił odpowiedzi, że obie osoby nie figurują w tym rejestrze. Wbrew stanowisku odwołującego, zawarcie w zapytaniu, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” adnotacji „zawarcie umowy handlowej”, zamiast „art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp”, nie dyskwalifikowało złożonych dokumentów. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że z zapytaniem o udzielenie informacji o niekaralności wystąpiły same osoby zainteresowanie, o których była mowa w tych zapytaniach. Jak wynikało z art. 7 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. Z przepisu tego wynikało zatem, że takiemu wnioskodawcy udostępnia się wszystkie zapisy dotyczące takiej osoby zawarte w rejestrze. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7 lipca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1025, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1838, Dz.U. z 2016 r. poz. 411), Jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu lub wniosku. Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanych zapytaniach odpowiedź z KRK była jednoznaczna „Nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym”. W świetle zapytania, które dotyczyło zapisów z Kartoteki Karnej oznaczało to, że członkowie zarządu wykonawcy w ogóle nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przedstawione dokumenty były prawidłowe i potwierdzały brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Transbud-Ełk z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 275,10 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2480/22 WYROK z 30 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 30 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MISZ-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Kościelcu oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U MISZBUD J. M. z siedzibą w Kole w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Kłodawa z siedzibą w Kłodawie przy udziale J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU GREGORY J. P. z siedzibą w Łęczycy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MISZ-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Kościelcu oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U MISZBUD J. M. z siedzibą w Kole i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 2480/22 Gmina Kłodawa z siedzibą w Kłodawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Białych Górników w Kłodawie”, numer: RZP.271.8.2022, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 sierpnia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00308874/01. 20 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MISZBUD Sp. z o. o. z siedzibą w Kościelcu oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U MISZBUD J. M. z siedzibą w Kole (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i zarzucili mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU GREGORY J. P. z siedzibą w Łęczycy (dalej: Przystępujący) do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za rusztowania ramowe przyścienne RR - 1/33 wys. do 10 m (poz. 27 d.1.4 przedmiaru) oraz demontaż i ponowny montaż z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów itp. (poz. 38 d.1.6 przedmiaru), 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo, że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie przez Zamawiającego z Przystępującym niedozwolonych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmianę treści oferty PHU Gregory po upływie terminu składania ofert, 4. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia będzie miało charakter kosztorysowy. Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu sporządzonego na podstawie przedmiaru (załącznik nr 6 do SWZ), w którym oczekiwał wskazania m. in.: 1. w pkt 27 d.1.4 - kosztu rusztowania ramowego przyściennego RR -1/30 wys. do 10 m. o powierzchni 2139.890 m2 2. w pkt 38 d.1.6 - kosztu demontażu i ponownego montażu z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów itp. w ilości 6 kompletów. Przystępujący wskazał w złożonym wraz z formularzem ofertowym kosztorysie, dla ww. pozycji kwotę zero złotych. W postępowaniu złożono cztery oferty. Oferta Przystępującego była blisko 16% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert. Cena za 0 zł za wymienione w pkt 27 d.1.4 i 38 d.1.6 kosztorysu elementy zamówienia jako samodzielna podstawa rozliczenia była istotnym elementem składowym. Cena za 0 zł za rusztowania ramowe przyścienne RR - 1/30 wys. do 10 m. o powierzchni 2139.890 m2 oraz demontaż i ponowny montaż z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów itp. w ilości 6 kompletów w ofercie Przystępującego budziła wątpliwości i powinna podlegać weryfikacji na etapie badania i oceny ofert. Robota budowlana polegająca na termomodernizacji wymaga instalacji odpowiedniej ilości rusztowań. Jest to ważny element zamówienia, bez którego jego należyta realizacja w ogóle nie jest możliwa. Na koszt tej pracy nie składa się wyłącznie koszt zakupu samych rusztowań, ale także ich amortyzacja, transport, przechowywanie, montaż, demontaż. Nie jest było zatem możliwe, aby spełnić wymogi Zamawiającego dotyczące rusztowań za kwotę 0 zł. Cena zaoferowana na takim poziomie powinna przynajmniej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i zostać wyjaśniona. Odwołujący wskazał, że średnia cena z cennika SEKOCENBUD za ww. prace wynosi 30,92 zł/m2 netto (notowanie na dzień 22 sierpnia 2022 r.), zatem cena brutto w postępowaniu powinna wynieść 81 383,44 zł brutto. Oferta Przystępującego to cena 917 002,06 zł brutto. Oferta Odwołującego - 995 160,48 zł brutto. Zatem różnica ofert Odwołującego i PHU Gregory wynosiła 78 158,42 zł. Koszt wykonania prac określonych w pozycji 27 d.1.4 na podstawie stawek SEKOCENBUD to 81 383,44 zł. Gdyby Przystępujący obliczył koszt rusztowań na poziomie wynikającym z cennika SEKOCENBUD (81 383,44 zł) a nie na poziomie „0”zł, to jego oferta byłaby droższa od oferty Odwołującego i plasowałaby się na drugiej pozycji w rankingu. Podobnie sytuacja wyglądała z demontażem i ponownym montażem z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów itp. Są to prace, które wymagają nakładu pracy ludzkiej i nie mogą być wycenione na poziomie zero zł, a przynajmniej taka wycena nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia w tym zakresie. W zakresie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Odwołujący podniósł że Zamawiający wskazał w Rozdziale XVIII ust. 5 SWZ, że cena oferty jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 12 pkt 3 SWZ wraz z ofertą należało złożyć kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej z podaniem wartości przyjętych narzutów do kosztorysu i stawki roboczogodziny. Postanowienia Rozdziału XVIII ust. 5 pkt 3 SWZ, przewidywały, że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. Odwołujący podniósł, że mimo powyższych warunków kosztorys złożony przez Przystępującego zawierał kilka istotnych, merytorycznych odstępstw od przedmiaru stanowiącego załącznik do SWZ. Odwołujący przytoczył i szczegółowo opisał te odstępstwa oraz podkreślił, że dowodziły one niezgodności oferty ze specyfikacją, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Odwołujący podkreślił m.in., że jeżeli przyjąć za prawidłowe działanie Zamawiającego polegające na poprawie oferty Przystępującego w ten sposób, że w pozycji nr 14 d.1.2 dodaje się sformułowanie „Wysokość cokołu 50 cm + 20 cm zagłębiony w ziemi, to oznaczałoby, że umowa jaka miałaby być zawarta byłaby niemożliwa do rozliczenia choćby w przypadku, gdyby pojawiły się dodatkowe prace polegające na „Dociepleniu ścian - cokołu z gazobetonu płytami styropianowymi- HYDROPIAN gr. 6 cm - przy użyciu gotowych zapraw klejących wraz z przygotowaniem podłoża i ręczne wykonanie wyprawy elewacyjnej z gotowej suchej mieszanki silikonowej- kolor do ustalenia z Inwestorem. Wysokość cokołu 50 cm + 20 cm zagłębiony w ziemi”. Przystępujący wskazał bowiem różne ceny za ten sam zakres prac, wskazany w pkt 6 d.1.1. (214.445 zł) oraz 14 d.1.2. (251 028 zł). Tymczasem Zamawiający w Rozdziale XVIII pkt 5 ppkt 4) SWZ zawarł postanowienie, zgodnie z którym „(...) Koszty należne wykonawcy zostaną wyliczone za pomocą kosztorysów zamiennych przy użyciu cen jednostkowych pobranych z kosztorysów ofertowych”. W takiej sytuacji, nie byłoby możliwe do rozstrzygnięcia którą z ww. kwot za wykonanie „Docieplenia ścian (...)” Zamawiający miałby przyjąć za właściwą do rozliczenia. Ponadto, jako szczególnie istotne Odwołujący wskazał, że w punkcie 59 d.1.9 kosztorysu Przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie skrzynki pobiercz.kontrolnej PVC, co było w sposób oczywisty niezgodne z przedmiarem, a tym samym z warunkami zamówienia. Oferta wykonawcy BUD-WAT Sp. z o. o. została odrzucona z tej przyczyny, że ww. wykonawca wprowadził zmiany w kosztorysie, które były niedopuszczalne, a więc jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. W pozycji 59 d.1.9 kosztorysu wykonawca BUDWAT sp. z o. o. zaoferował „montaż skrzynek i rozdzielnic skrzynkowych o powierzchni do 0,15 m2 - skrzynka pobiercz. - kontrolna PVC”. W ocenie Odwołującego powyższe odstępstwo miało analogiczny charakter jak to w ofercie Przystępującego. Tym samym również powinno skutkować odrzuceniem oferty z postępowania. W toku badania i oceny złożonych ofert Zamawiający pismem z 8 września 2022 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności przedłożonego przez ww. Wykonawcę kosztorysu z przedmiarem stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający sformułował wezwanie tak, że wprost zasugerował Przystępującemu w jaki sposób powinien wytłumaczyć zaistniałe rozbieżności między jego ofertą a przedmiarem. Zamawiający nie prosił bowiem o wyjaśnienie rozbieżności, lecz o potwierdzenie, czy przez postanowienia niezgodne z przedmiarem, miał rozumieć, że mimo wszystko były one zgodne z przedmiarem. W odpowiedzi Przystępujący potwierdził, że Zamawiający w prawidłowy sposób zrozumiał niezgodne z przedmiarem pozycje kosztorysu. Zamawiający w sposób jednoznaczny i kategoryczny sformułował wymóg, zgodnie z którym „Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego”. Odwołujący podkreślił, że odstępstwa od prawidłowych punktów przedmiaru w kosztorysie Przystępującego wzięły się m. in. z zastosowania odmiennej metody kalkulacji cen - wprost zamiast przez analogię w zakresie jednej z pozycji. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wskazał, że wybór oferty Przystępującego, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą był bezpodstawny, przez co doszło do nierównego traktowania wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. 27 września 2022 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Przepisy Pzp nie zabraniają, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione na zero złotych. W sytuacji, gdy Zamawiający nie określił takiego zakazu wprost w treści SWZ, wykonawcy byli uprawnieni do takiego działania. Przyjmuje się bowiem w takiej sytuacji, że zaoferowanie wykonania jakiegoś elementu zamówienia za wartość zero złotych nie przesądza o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia, ale że albo nie przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulował koszt danej pozycji w innej pozycji. W związku z powyższym, kosztorys ofertowy załączony do oferty Przystępującego, stanowiący treść oferty, odpowiadał wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SWZ, uwzględniał wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót, przedstawiał ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego. Wykonawca samodzielnie nie wprowadził do niego żadnych zmian. Tym samym sposób obliczenia ceny oferty należało uznać za prawidłowy, a treść oferty za zgodną z warunkami zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego spełniała przesłanki odrzucenia z postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego elementy składowe kosztorysu nie miały ponadto charakteru istotnej części składowej. Zamawiający w tej sytuacji nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do wyjaśnień. Oferta Przystępującego nie była w ocenie Zamawiającego niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dostrzegł wątpliwości, co do rozumienia sformułowań zawartych w ofercie, w związku z czym pismem z 8 września 2022 r. wezwał na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, co do złożonego kosztorysu ofertowego. Odnosząc się do rzekomej zbieżności stanów faktycznych w przypadku oferty Przystępującego i BUD - WAT Sp. z o.o., Zamawiający podniósł, że były to rodzajowo dwa różne stany faktyczne. Wykonawca BUD - WAT sp. z o.o. zaoferował bowiem „montaż skrzynek i rozdzielnic skrzynkowych o powierzchni do 0,15 m2 - skrzynka pobiercz. kontrolna PVC”. Zamawiający w przedmiarze wymagał: „Montaż obudów tablic rozdzielczych o powierzchni do 0.15 m2 - skrzynka pobiercz.- kontrolna PVC” (poz. 59 d.1.9 przedmiaru). Wskazywało to na zmianę kosztorysu przez BUD - WAT Sp. o. o. Nie było bowiem, jak w przypadku treści pozycji kosztorysowych oferty Przystępującego, charakteru „uciętych” elementów zdania, ale stanowiło wyraźną modyfikację merytoryczną zakresu robót. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami oraz dokumentacją techniczną, 2. oferty Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem kosztorysu ofertowego, 3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 W rozdziale XVIII pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał: „5. Cena oferty jest wynagrodzeniem kosztorysowym, w związku z czym: 1) cenę oferty należy podać w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej z podaniem wartości przyjętych narzutów do kosztorysu i stawki roboczogodziny; 2) cena powinna być ustalona w oparciu o przedmiar robót przekazany przez zamawiającego; 3) wykonawca określi ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru robót nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to ich koszty powinny być uwzględnione przez wykonawcę w cenach wpisanych w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego; 4) zamawiający zapłaci wykonawcy za faktycznie wykonane roboty, zgodnie z przedstawionym przez wykonawcę obmiarem i sporządzonym na jego podstawie kosztorysem powykonawczym, zatwierdzonym przez Inspektora nadzoru. Kosztorys powykonawczy jest integralną częścią końcowego protokołu odbioru robót. Różnica pomiędzy przedmiarem a obmiarem robót nie będzie wymagała aneksowania umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia. Koszty należne wykonawcy zostaną wyliczone za pomocą kosztorysów zamiennych przy użyciu cen jednostkowych pobranych z kosztorysów ofertowych; 5) w przypadku, gdy wystąpią roboty, na które w kosztorysie ofertowym nie określono cen jednostkowych - brakujące ceny jednostkowe policzy się metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o wartości przyjętych narzutów do kosztorysu i stawki roboczogodziny, które zostały podane w kosztorysie ofertowym wykonawcy; 6) w przypadku, gdy w kosztorysach opracowanych przez wykonawcę metodą kalkulacji szczegółowej dla danej pozycji kosztorysowej nie można przyjąć cen materiałów i sprzętu, to brakujące ceny zostaną przyjęte z zeszytów SEKOCENBUD (jako średnie) za okres ich wbudowania. Odwołujący nie kwestionował realności ceny całkowitej oferty Przystępującego. Zarzut sprowadzał się do twierdzenia, że Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do wyjaśnienia dwóch pozycji kosztorysu ofertowego wycenionych na kwotę zero złotych. Pozycje te to: 1. Rusztowania ramowe przyścienne RR - 1/30 wys. do 10 m. (w ilości 2 139,89 m2), 2. Demontaż i ponowny montaż z elewacji lamp, tablic, logo, uchwytów itp. (sześć kompletów). W treści SWZ Zamawiający nie zawarł żadnych regulacji wskazujących - choćby pośrednio na zakaz wyceny pozycji kosztorysowych na kwotę zero złotych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z przytoczonego przepisu jasno wynika, że - co do zasady - to Zamawiający decyduje o tym, co budzi jego wątpliwości. Tym samym wątpliwości po stronie wykonawcy rzeczywiste, czy też wynikające z potrzeby podyktowanej taktyką procesową nie mają znaczenia z punktu widzenia oceny tego, czy Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Na gruncie tego postępowania Izba uznała, że Zamawiający nie musiał skorzystać z dyspozycji tego przepisu wobec Przystępującego. Sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby na przykład Przystępujący wycenił część pozycji kosztorysu na wartości ujemne. Rację miał Odwołujący twierdząc, że rusztowania miały istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby fakt ten jednak był jednym z powodów oddalenia zarzutu. Nie ma wątpliwości, biorąc pod uwagę przedmiot i zakres zamówienia, że niemożliwa jest jego realizacja bez rusztowań. Co za tym idzie nie ma ryzyka, że Przystępujący wycenił koszt rusztowań na zero złotych, by uzyskać z tego tytułu jakieś szczególne, godzące w zasady uczciwej konkurencji korzyści. Przystępujący mógł więc ująć faktyczny koszt rusztowań i ich montażu w innych pozycjach kosztorysu, ponieważ Zamawiający tego nie zabronił. Przystępujący, dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu miał również prawo wziąć ten koszt „na siebie”. Co za tym idzie Zamawiający nie musiał uznać, że koszt rusztowań równy zero złotych jest okolicznością niezbędną do wyjaśnienia, w szczególności, że mimo dwóch „zerowych” cen jednostkowych cena całkowita oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Wartość tej oferty była również zbliżona do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 1. Zarzut nr 2 Zgodnie z przytoczonym wyżej Rozdziałem XVIII pkt 5 ppkt 1 SWZ Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe z wybranym wykonawcą. W związku z tym wykonawcy mieli obowiązek wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy zgodny z przedmiarem stanowiącym załącznik do SWZ. W Rozdziale XVIII pkt ppkt 3 SWZ Zamawiający wskazał też, że „wykonawca określi ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (...). Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego”. 8 września 2022 roku Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: „Gmina Kłodawa działając jako Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) wzywa do udzielenia wyjaśnień w terminie do dnia 13 września 2022 r., co do złożonego kosztorysu ofertowego poprzez wyjaśnienie czy: - poz. 1 d.1.1 kosztorysu ofertowego „Odbicie tynków wewn. z zaprawy cementowo- wapiennej na ścianach, filarach, pilastrach o pow. odbicia do 5 m2 - przyjęto 5 %” należy rozumieć jako „Odbicie tynków zewnętrznych z zaprawy cementowowapiennej na ścianach, filarach, pilastrach o powierzchni odbicia do 5 m2 - przyjęto 5 %” (poz. 1 d.1.1 przedmiaru); - poz. 14 d.1.2 kosztorysu ofertowego „Docieplenie ścian- cokołu z gazobetonu płytami styropianowymi - HYDROPIAN gr. 6 cm - przy użyciu gotowych zapraw klejących wraz z przygotowaniem podłoża i ręczne wykonanie wyprawy elewacyjnej z gotowej suchej mieszanki silikonowej - kolor do ustalenia z Inw” należy rozumieć jako „Docieplenie ścian- cokołu z gazobetonu płytami styropianowymi- HYDROPIAN gr. 6 cm - przy użyciu gotowych zapraw klejących wraz z przygotowaniem podłoża i ręczne wykonanie wyprawy elewacyjnej z gotowej suchej mieszanki silikonowej - kolor do ustalenia z Inwestorem. Wysokość cokołu 50 cm + 20 cm zagłębiony w ziemi” (poz. 14 d.1.2 przedmiaru); - poz. 45 d.1.7 kosztorysu ofertowego „Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o grub. 6 cm na podsypce piaskowej” należy rozumieć jako „Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o grubości 6 cm na podsypce piaskowej - przełożenie istniejącego chodnika” (poz. 45 d.1.7 przedmiaru); - poz. 59 d.1.9 kosztorysu ofertowego „Montaż obudów tablic rozdzielczych o powierzchni do 0.15 m2” należy rozumieć jako „Montaż obudów tablic rozdzielczych o powierzchni do 0.15 m2 - skrzynka pobiercz.- kontrolna PVC” (poz. 59 d.1.9 przedmiaru)”. W odpowiedzi z 13 września 2022 roku Przystępujący wskazał: „Ja niżej podpisany J. P. (...) wyjaśniam, że w kosztorysie poz. 1 d.1.1 i poz. 14 d.1.2 i poz. 45 d.1.7 oraz poz. 59 d.1.9 są to pomyłki pisemne wynikające z podstawowego opisu pozycji KNR oraz potwierdzam, że opis powinien być zgodny jak w piśmie z dnia 08.09.2022 r.”. Odwołujący z powyższego wywodził, że na skutek działań Zamawiającego doszło do niezgodnej z przepisami Pzp zmiany treści oferty Przystępującego, ponadto do złamania zakazu zmiany pozycji kosztorysowych przez wykonawców. Izba wskazuje jednak, że mimo zastrzeżenia dokonanego w SWZ przez Zamawiającego przepisy Pzp dopuszczają dokonywanie zmian w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 223 ust. 3 Pzp stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zamawiający nie nadał czynności wyjaśnienia kosztorysu Przystępującego ram prawnych właściwych dla poprawy innej omyłki w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ulega jednak wątpliwości, że dokonana przez Zamawiającego czynność faktycznie mieściła się w ramach poprawy innej omyłki w ofercie Przystępującego. Podkreślenia wymaga przy tym, że sprzeczności opisów pozycji kosztorysowych były w ocenie Izby przejawem niechlujstwa Przystępującego w toku przygotowywania oferty, ale nie należało ich jednak traktować jako woli realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż oczekiwał tego Zamawiający. Tym samym działanie Zamawiającego było w pełni dopuszczalne. O ile Zamawiający zabronił zmian pozycji kosztorysowych, to w ocenie Izby zakaz ten należało traktować jako zakaz zmian prowadzących do zamiany rozwiązań oczekiwanych przez Zamawiającego na inne rozwiązania, nieujęte w SWZ. Zakaz ten należało więc rozumieć jako zakaz złożenia oświadczenia woli niezgodnego z treścią specyfikacji wraz z załącznikami. W ocenie Izby Przystępujący nie złamał tego zakazu, ponieważ brak jest podstaw do uznania, że jego rzeczywistą intencją było zaoferowanie Zamawiającemu zaoferowanie świadczenia niezgodnego z jego oczekiwaniem. Jako przykład należy wskazać, że jedną z pierwotnych, zakwestionowanych pozycji kosztorysowych Przystępującego była pozycja dotycząca skucia tynków wewnętrznych zamiast zewnętrznych, podczas gdy przedmiot zamówienia nie obejmował w ogóle robót wewnątrz modernizowanego budynku. Istotne jest również, że Zamawiający nie miał możliwości wyłączenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem nawet gdyby jego intencją było wprowadzenie zakazu jakichkolwiek, choćby symbolicznych odstępstw nazw pozycji kosztorysowych od odpowiednich pozycji przedmiaru, to zakaz ten nie byłby skuteczny. Ustawodawca dopuścił bowiem istnienie drobnych, nieistotnych odstępstw treści ofert od warunków zamówienia, czego wyrazem jest właśnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wobec powyższego, niezależnie czy było to działanie intencjonalne - Zamawiający dokonał faktycznej poprawy oferty Przystępującego w zakresie innych omyłek, nie powodując przy tym istotnych zmian treści jego oferty, na co Przystępujący wyraził zgodę. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego dotycząca odrzucenia z postępowania oferty innego wykonawcy, która to oferta w ocenie Odwołującego była dotknięta analogiczną wadą jak ta Przystępującego. Wskazać należy, że wykonawca, którego oferta została odrzucona miał możliwość odwołania się od decyzji Zamawiającego, ale tego nie zrobił. Biorąc pod uwagę zakres zarzutów odwołania oraz podmioty biorące udział w postępowaniu odwoławczym nie jest rolą Izby ocena zasadności odrzucenia oferty tego wykonawcy czy też jej faktyczne podstawy. W konsekwencji zarzut nr 2 został oddalony. Nie potwierdził się również zarzut nr 3 - w ocenie Izby działania Zamawiającego, których dotyczył zarzut nr 2 nie stanowiły przejawu negocjacji treści oferty z Przystępującym. Co za tym idzie - oddaleniu podlegał również zarzut wynikowy wobec powyższych, tj. zarzut nr 4. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 1028/21 WYROK z dnia 4 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 22 kwietnia 2021 r. oraz 30 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach przy udziale wykonawcy BioMaxima Spółka Akcyjna z siedzibą w Lubliniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Świętokrzyskiego Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1028/21 Uzasadnienie Zamawiający – Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej ustawa pzp, pn. „Zakup wraz z dostawą testów SARS COV -2 oraz probówek i wymazówek dla zakładu diagnostyki molekularnej Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kielcach (numer postępowania AZP.2411.04.2021)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2021 r., za numerem 2021/BZP 00008379/01. W dniu 6 kwietnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert, czyli odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w Pakiecie nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 2. naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Odwołującego, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. 4. naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, albowiem Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień Wykonawcy i nadał im odmienną treść od ich literalnego brzmienia. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy pzp, tj. zasady przejrzystości albowiem motywy przekazanej decyzji o odrzuceniu oferty są lakoniczne, niejasne, zupełnie „nie wiadomo” dlaczego Zamawiający nie podzielił wyjaśnień Odwołującego, do złożenia których go zobowiązał, nadto „wyliczenia”, na podstawie których dokonano odrzucenia oferty „z niczego nie wynikają”, nie podano na jakiej podstawie zostały przyjęte i dlaczego akurat „ten sposób wyliczenia” miałby być właściwy, wbrew temu co przyjął Odwołujący w swojej ofercie. Także pozostałe powody odrzucenia oferty nie zostały uzasadnione, a co najważniejsze nie pozwalają sformułować wniosku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania, 2) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o następujące zarzuty. Zakwestionowano parametr „czułości analitycznej zaoferowanego zestawu (testu)”. Oferta Odwołującego potwierdza wymaganą czułość, tj. nie gorszą niż 10 kopii/reakcję. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień na tę okoliczność. Konkurencja zarzuciła bowiem, iż czułość ta rzekomo wynosi 200 kopii/reakcję. W ramach wyjaśnienia Odwołujący przedłożył dowody, z których wynikało niezbicie, że postawiony wymóg jest spełniony. W ocenie Odwołującego, Zamawiający popełnił błąd w ocenie, ze względu na błędne przeliczenie jednostek w jakich podana jest czułość testu. Czułość w materiałach producenta podana była w mianie 200 kopii/mL co daje po przeliczeniu 4 kopie/reakcję, a zatem wymagany treścią SW Z parametr jest spełniony. Wg wyliczeń Zamawiającego podanych w informacji o odrzuceniu oferty jest to 12 kopii/reakcję. Niesłusznie założono bowiem zmniejszenie objętości próbki pacjenta z 18 mikrolitrów na 5 jak jest “to” w przypadku innych testów. Zamawiający pisze bowiem “zatem jeżeli użylibyśmy 5 mikrolitrów (…) tak jak w przypadku wykorzystywanych i poznanych testów (…)”. Tego rodzaju założenie jest jednak całkowicie arbitralne, błędne i nie oparte o żadne zapisy ulotki odczynnikowej. Przyjęte zostało przez Zamawiającego w sposób sztuczny, żeby nie powiedzieć “pusty” bez oparcia o jakikolwiek punkt odniesienia do udowodnionych faktów, co pociągnęło za sobą skutek w postaci wadliwej oceny oferty. Więcej Zamawiający nie tłumaczy, dlaczego dokonał takiego przeliczenia, dlaczego zmienił i na jakiej podstawie pojemność próbki co doprowadziło go do wadliwych wniosków. Wydaje się, że dokonał oceny oferty nie w oparciu o obowiązującą treść SW Z, tylko poprzez odniesienie do znanych sobie metodyk wykonania innych testów, z którymi “do tej pory” miał styczność. Jedynym słusznym przelicznikiem jest przeliczenie „ładunku” RNA wirusa na 1 mikrolitr próbki co świadczy o minimalnej ilości materiału genetycznego wirusa, która jest wykrywana w teście. W przypadku testu Odwołującego jest to 0,2 kopii/mikrolitr. Dodatkowo Zamawiający napisał, że ekstrakcja 18 mikrolitrów próbki generuje więcej pracy. Na marginesie Odwołujący nadmienił, iż większość systemów do ekstrakcji RNA dostępnych na rynku przygotowuje od 50 do 150 mikrolitrów próbki do testu co oznacza, że nawet w przypadku ekstrakcji 50 mikrolitrów posiadamy spory zapas ekstraktu do testu, ponieważ zostaje 32 mikrolitry, co ewentualnie wystarczy na powtórne wykonanie analizy według potrzeby. Dodatkowo w teście Odwołującego odchodzi jeden etap przygotowania mieszaniny reakcyjnej co właśnie zmniejsza ilość pracy. Nie ma to jednak większego znaczenia, gdyż ilość “pracy” do wykonania testu nie stanowiła podstawy oceny oferty a tym bardziej nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia. Nota bene, Zamawiający dokonał błędnej oceny nakładów pracy, do wzmacnia argumentację, że odrzucenie oferty od początku do końca rozmija się z prawdziwymi faktami. Dodatkowo w piśmie z dnia 31 marca zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty przytoczono również dwa ograniczenia jakie podaje producent (w przesłanej przez Odwołującego w ramach wyjaśnienia ulotce). A są to: 1. „Producent zastrzega sobie wiarygodność wyników negatywnych i sugeruje, iż otrzymany wynik negatywny nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych.” Zważyć należy, że każdy “profesjonalny” producent tego rodzaju testów, zaznacza możliwość powstania wyniku fałszywie negatywnego. Na powstanie wyniku fałszywie negatywnego mają wpływ następujące czynniki: znajdowanie się inhibitorów reakcji w próbce, prawidłowego pobrania, przechowywania i transportu próbki pacjenta oraz procesu ekstrakcji próbki. Dlatego wydawany wynik jest składową kilku czynników: wyniku testu PCR, analizy historii choroby oraz objawów klinicznych. Ulotki dwóch kolejnych zestawów dostępnych na rynku również zawierają takie informacje. Ergo tego rodzaju marginalny wpis nie może stanowić podstawy twierdzenia, że oferowany test nie odpowiada warunkom zamówienia. 2. „Pomimo zastosowania sond i starterów do swoistego wykrywania genów ROF1ab i N producent wskazuje, że mutacja może uniemożliwić wykrycie SARS-CoV-2.” Nawet notoryczna wiedza przekazywana w okresie pandemii COVID-19 pozwala wypowiedzieć dla wszystkich oczywisty wniosek, że “niestety” wirusy RNA takie jak SARS-CoV-2 bardzo szybko mutują. Wybrane regiony RNA wykrywane przez oferowany przez test Odwołującego są zgodne z wytycznymi W HO i trafiają w regiony konserwatywne (dość stabilne) ale nikt nie jest w stanie potwierdzić, że w tym miejscu nie dojedzie do mutacji. Około 80% testów na rynku oparte jest o te właśnie regiony. Aktualne mutacje takie jak Brytyjska, Południowoafrykańska i Brazylijska są wykrywane przez nasz test, ponieważ mutacja w tym wirusie zaszła w innych regionach RNA niż te, które Odwołujący wykrywa w teście, a nie istnieją testy “odporne” na wszelkie mutacje. Ergo tego rodzaju marginalny wpis nie może stanowić podstawy twierdzenia, że oferowany test nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia października 2017 r., sygn. akt: KIO 2006/17. Ponadto zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak Krajowej Izby Odwoławczej, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp powinno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz powinien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego oświadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIW Z. Z tej przyczyny, że tak się nie stało a złożone wyjaśnienia nie zostały uwzględnione złożenie odwołania stało się konieczne. Odrzucenia oferty Odwołującego oznacza także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. (Dz. U. z 2021 r., poz. 289 z późn. zm.). Przystępujący w dniu 9 kwietnia 2021 r. wraz z przystąpieniem wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska w sprawie. W dniu 22 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca BioMaxima Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (artykuł: „Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej”, artykuł: „Walidacja i weryfikacja metod i testów diagnostycznych w laboratorium mikrobiologicznym”, oświadczenie producenta testu wraz z tłumaczeniem, oświadczenie producenta testu wraz z tłumaczeniem podpisane przez Wiceprezesa firmy producenta, opinię dr B. S., schemat: przygotowanie mieszaniny reakcyjnej do przeprowadzenia PCR, dyrektywę 98/79 W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 1998 r., artykuł: Zasady doboru i interpretacji badań laboratoryjnych, ulotki urządzeń do izolacji RNA: KURABO, Syngen, NucleoSpin, Maxwell wraz z tłumaczeniem, ulotki producentów innych testów na wykrycie SarsCov 2: Diagnovital, MutaPLEX, Vitassay, Snibe Diagnostic, VIASURE, DiaPlexQ, Savyon Diagnostic wraz z tłumaczeniem, ulotka 1Copy wraz z tłumaczeniem, artykuł: „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia”, odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe Zamawiającego wraz z załącznikami (zrzut ekranu odnośnie wycofanej normy, zrzut z ekranu https://nauka-polska.pl/#/profile/scientist?id=66364&_k=7qu6sv, zestawienie Zamawiającego: dorobek naukowy dr n. med. B. S., ulotka Biomaxima, artykuł: „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia”, pismo z dnia 22 kwietnia 2021 r., Kryteria laboratoryjne i przygotowanie próbek do badań oraz pisma procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (ulotka testu oferowanego przez Odwołującego, wydruk ze strony internetowej producenta testów oferowanych przez Odwołującego). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział możliwość składania ofert częściowych. Pakiet nr 1 obejmował testy SARS cov- 2. W załączniku nr 2A do SIW Z oraz formularzu rzeczowo – cenowym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia dla Pakietu nr 1 w następujący sposób: „- zestaw w formie liofilizowanej, co pozwoli na przechowywanie dużej liczby zestawów w temperaturze pokojowej – bez konieczności posiadania odpowiedniego pomieszczenia lub urządzenia chłodniczego. - test umożliwia wykrycie i różnicowanie dwóch genów SARS-CoV-2: genu OFR1ab i genu N w różnych kanałach detekcji. - reakcja/ jedno oznaczenie dla pacjenta odbywa się w jednej probówce. - test posiada certyfikat CE IVD. - do wykonania oznaczenia nie są potrzebne dodatkowe probówki PCR- producent dostarcza rozporcjowany mix reakcyjny w odpowiednich probówkach PCR. - Zestaw zawiera kontrolę pozytywną i negatywną. - zestaw zawiera kontrolę wewnętrzną, która ma za zadanie monitorowanie przebiegu reakcji PCR i kontrole inhibicji. - do zestawu dołączona jest instrukcja producenta testu. - termin ważności zestawu co najmniej 12 m-cy. - dostawca zestawu na czas jego użytkowania zapewnia stałe wsparcie merytoryczne. - reakcja przebiega w objętości 20μl. - reakcja odwrotnej transkrypcji przebiega razem z reakcją PCR. - zestaw jest kompatybilny z większością termocyklerów dostępnych na rynku m.in. z QuantStudio™ 5 Real-Time PCR System, Rotor-Gene® Q. - czułość analityczna zestawu nie gorsza niż 10 kopii/reakcję. - test zwalidowany do oznaczania RNA SARS-CoV-2 z wykorzystaniem m.in.: wymazów z gardła, wymazów z nosogardła. - wielkość zestawu 96 reakcji. - wymaga się, aby zestaw był pakowany w formacie perforowanej płytki do wykonania 96 reakcji. - wymaga się, aby probówki PCR dołączone do zestawu były z wysokim profilem (wersja high profile).” Jak określono w ROZDZIALE III SW Z termin realizacji to 12 mies. od daty podpisania umowy. Realizacja poprzez sukcesywne dostawy według potrzeb. Zgodnie z ROZDZIAŁEM VII - INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH SW Z Zamawiający wskazał: „Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą. Zamawiający żąda przedłożenia: a. Dot. Pakietów 1 i 2: Dokumenty potwierdzające dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania w Polsce zgodnie z obowiązującymi Dyrektywami UE i zgodnie z wymaganiami ustawy dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych. W przypadku, kiedy zaproponowany asortyment nie wymaga w/w dokumentu, należy załączyć oświadczenie. b. Dot. Pakietów 1 : Aktualny dokument w rozumieniu ustawy z dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych. tj. deklarację zgodności ,Certyfikat CE, IVD. c. Dot. Pakietu 1: W przypadku, gdy oferowane odczynniki zawierają substancje niebezpieczne wymagane jest przesłanie kart charakterystyki substancji niebezpiecznych. W przypadku, kiedy zaproponowany asortyment nie wymaga w/w dokumentu, należy załączyć oświadczenie.” W myśl ROZDZIAŁU XI - OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY SW „10.Z:Ceny oferty muszą zawierać wszystkie koszty, jakie musi ponieść Wykonawca, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością oraz ewentualne rabaty.” Zgodnie z ROZDZIAŁEM XIII - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY SW „1. Podana Z: w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z par. 3 umowy (wymagania jakościowe): „1. Wykonawca gwarantuje wysoką jakość dostarczanych produktów będących przedmiotem umowy. 3. Wykonawca gwarantuje, że dostarczany przedmiot Umowy będzie zgodny z wymogami stawianymi przez Zamawiającego zawartymi w SIW Z i załącznikach.5. Wykonawca zapewnia, że dostarczy wszystkie wyroby fabrycznie nowe, kompletne, o wysokim standardzie jakościowym. Gwarantuje także, że wyroby te są dopuszczone do stosowania w zakładach opieki zdrowotnej, posiadają wymagane świadectwa, atesty, certyfikaty i terminy ważności.” W dniu 23 lutego 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców. Pytanie nr 6 zostało zadane przez Odwołującego o treści: „Pakiet nr 1 Czułość analityczna zestawu nie gorsza niż 10 kopii/reakcję. Zapytanie: 6. Czy Zamawiający dopuści zestaw charakteryzujący się czułością nie gorszą niż 15 kopii/reakcję?” Zamawiający nie wyraził zgody na powyższe. Zgodnie ze złożonym przez Odwołującego formularzem cenowym, Wykonawca zaoferował testy producenta: Shenzhen Lifotronic Technology Co., Ltd. Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2021 r. zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie następującej kwestii: „Zamawiający wymagał w SW Z, aby Czułość analityczna zestawu była nie gorsza niż 10 kopii/reakcje co potwierdziliście Państwo w swojej ofercie. Natomiast na stronie producenta oferowanych testów zestaw SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) ma czułość analityczną 200 kopii/reakcje. Uprzejmie prosimy o ustosunkowanie się do powyższego.” W odpowiedzi z dnia 12 marca 2021 r. Wykonawca wyjaśnił: „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10.03.2021 r. wyjaśniamy, że zgodnie z potwierdzeniem zawartym w złożonej przez naszą firmę ofercie czułość zaoferowanych testów jest zgodna z wymaganiami SIW Z. Informacje zawarte na stronie internetowej nie mogą stanowić potwierdzenia parametrów zestawu i są publikowane jako materiały marketingowe. Jedynymi dokumentami potwierdzającymi parametry zestawu są oficjalna ulotka producenta oraz protokół z ewaluacji klinicznej testu. Zarówno ulotka jak i protokół z ewaluacji klinicznej testu podają jednoznacznie czułość testu jako 200 kopii/mL co w przeliczeniu na objętość mieszaniny reakcyjnej daje czułość na poziomie 4 kopie/reakcję. Taki poziom czułość spełnia Państwa wymóg czułości oferowanego zestawu. Do powyższego wyjaśnienia dołączamy oficjalną ulotkę producenta w oryginale wraz z tłumaczeniem oraz Protokół z ewaluacji klinicznej testu z zaznaczonym fragmentem dotyczący czułości testów. Protokół zastrzegamy jako dokument tajny, stanowiący tajemnicę naszej firmy, wyłączenie do wiadomości Zamawiającego. Na marginesie dodamy, że materiały publikowane na stronie producenta http://en.lifotronic.com/productcenter/info.aspx?itemid=179&lcid=1 podają czułość testu jako 200 kopii/mL. W załączeniu zrzut ekranu.” Z Raportu Ewaluacji Klinicznej załączonego do wyjaśnień (objętego tajemnicą przedsiębiorstwa) wynika LOD (granica wykrywalności) 200 kopii/mL. Z ulotki dołączonej do wyjaśnień wynika, że nazwa produktu oferowanego przez Odwołującego to: „Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowany)”. W ulotce wskazano m.in. że: „Niniejszy zestaw przeznaczony jest do jakościowego wykrywania in vitro nowego koronawirusa 2019-nCoV w materiale biologicznym z układu oddechowego, w tym w wymazach z jamy ustno-gardłowej, plwocin, popłuczyn oskrzelowopęcherzykowych i wymazach z nosogardzieli. Zestawy starterów i sonda znakowana FAM są przeznaczone do swoistego wykrywania genu ORF1ab wirusa 2019-nCoV, a sonda znakowana VIC – do wykrywania genu N wirusa 2019-nCoV. Jednocześnie test wykrywa obecność ludzkiego genu RNazy P w pobranym materiale, co stanowi wewnętrzną kontrolę poprawnego wykonania procedury ekstrakcji kwasu nukleinowego i integralności odczynników. Sonda wykrywająca ludzki gen RNazy P znakowana jest CY5.”; „3. Przygotowanie mieszaniny reakcyjnej (strefa przygotowania próbki) 1) Wyjmij liofilizowaną kontrolę pozytywną, poddaj wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 30 sekund. Do każdej probówki dodaj 100 μL roztworu buforowego do rekonstrukcji, a następnie poddaj mieszaniu w wytrząsarce i wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 30 sekund. 2) Do 2 μL liofilizowanego mixu dla reakcji RT-qPCR dodaj odpowiednio 18 μL próbki RNA, kontroli negatywnej i kontroli pozytywnej. Użyj zatyczek, by szczelnie zamknąć probówki i poddaj je wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 10 sekund. Następnie przenieś je do strefy amplifikacji PCR. * Środki ostrożności: Zaleca się dodawanie próbek w następującej kolejności: kontrola negatywna -> próbka RNA -> kontrola pozytywna.”; „Objętość całkowita: 20 μL” „Wskaźniki wydajności 1) Czułość: 200 kopii/mL” „Ograniczenia: 1) Wynik negatywny nie wyklucza całkowicie zakażenia nowym koronawirusem (2019-nCoV) i nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. 2) Wiarygodność wyników jest zależna od prawidłowych: pobrania materiału biologicznego, transportu, przechowywania i stosowania procedur obchodzenia się z próbkami. 3) Obecność inhibitorów w próbce oraz błędne przeprowadzenie procedury testu mogą prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 4) Interpretację wyników badania należy powierzyć przeszkolonym pracownikom służby zdrowia. Interpretacja wyniku powinna uwzględniać wywiad chorobowy, oznaki i objawy kliniczne, jak również wyniki innych testów diagnostycznych. 5) Mutacja docelowego regionu genetycznego genomu wirusa poddawanego działaniu starterów lub sond może uniemożliwić wykrycie patogenów. 6) Istnieje ryzyko uzyskania wartości fałszywie pozytywnych w przypadku zanieczyszczenia krzyżowego przez organizmy będące przedmiotem wykrywania, ich kwasów nukleinowych lub produktów amplifikacji, oraz nieswoistych sygnałów w teście.” W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W zakresie odrzucenia oferty wskazał: „W zakresie Pakietu nr 1- Osoby wykonujące czynności w postępowaniu proponują odrzucenie oferty nr 5 firmy: PZ CORMAY S.A., ul. Wiosenna 22, 05092 Łomianki Adres do korespondencji: 02-785 Warszawa, ul. Puławska 303 na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP/ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia/ tj. po zapoznaniu się przez Zamawiającego z procedurą przygotowania diagnostycznego testu SARS- COV-2 zaoferowanego przez Państwa w ofercie Zamawiający wnosi następujące zastrzeżenia: 1.Wskaźniki wydajności - 200 kopii/ml — tzn. 4 kopie na rekcję, do reakcji PCR jest użyte 18 ul próbki bad. RNA, zatem jeżeli użylibyśmy 5ul próbki bad. RNA tak jak w przypadku wykorzystywanych i poznanych testów diagnostycznych SARS- COV-2 czułość tego testu spada powyżej 12 kopii/reakcję. Wymagane użycie 18ul badanego RNA na reakcję wskazuje na zwiększenie objętości ekstrakcji RNA co wiąże się z większym nakładem naszej pracy. 2. Ograniczenia: producent zastrzega sobie wiarygodność wyników negatywnych i sugeruje iż otrzymany wynik negatywny nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. 3. Ograniczenia: pomimo zastosowania sond i starterów do swoistego wykrywania genów ORFIab i N producent wskazuje iż mutacja może uniemożliwić wykrycie SARS- COV-2. Co przy obecnym trendzie pojawiających się mutacji w genomie wirusa SARS- COV-2 może warunkować fałszywie ujemne wyniki.” Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” W myśl art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Głównym zarzutem postawionym w odwołaniu było odrzucenie oferty Odwołującego za niezgodność z warunkami zamówienia. Wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Mając na względzie zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępującego prezentowane w złożonych pismach i na rozprawie Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy porównania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i w konsekwencji niezasadnie odrzucił jego ofertę, dlatego też Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp za zasadny. Zarzut dotyczący czułości testu. Analiza materiału dowodowego: Z artykułu: „Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” wynika, że: „Czułość i swoistość analityczna” Wykonując badania ilościowe określoną metodą, posługujemy się pojęciem czułości analitycznej i swoistości analitycznej. Czułość analityczna jest to taka najmniejsza ilość badanej substancji, która może być miarodajnie oznaczona za pomocą wybranej metody. Obecnie w międzynarodowej literaturze pojęcie czułości analitycznej definiuje się przez dwie cechy: granicę wykrywalności (limit of detection), określającą najniższe stężenie badanej substancji, które wykrywa dana metoda, oraz granicę oznaczalności (limit of quantitation), określającą najniższe stężenie badanej substancji, które może być oznaczone daną metodą z błędem mieszczącym się w umownych granicach dopuszczalności.” Z artykułu: „Walidacja i weryfikacja metod i testów diagnostycznych w laboratorium mikrobiologicznym”, wynika że „granica wykrywalności” LOD to najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą. Z oświadczenia producenta testu wraz z tłumaczeniem, podpisanego przez Wiceprezesa firmy producenta wynika: „Shenzhen Lifotronic Technology Co., Ltd. jest producentem produktu: SARS-C0V-2 Nucieic Acid Detection Kit (FreezeDried) (Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowany)) dystrybuowanego przez PZ Cormay S.A. na terytorium Polski. Jako producent oświadczamy, że czułość Zestawu do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowanego) odpowiada 200 kopiom wirusa SARS-CoV-2 na 1 mL próbki, zgodnie z Instrukcją użytkowania produktu. Zgodnie z procedurą wykonywania testu opisaną w Instrukcji użytkowania czułość testu w przeliczeniu na jedną reakcję wynosi 4 kopie wirusa na reakcję. Podana wcześniej na stronie internetowej Lifotronic czułość Zestawu do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowanego) była ewidentnym błędem, który został skorygowany dnia 11 marca 2021 r. Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV2 (liofilizowany) wykrywa mutacje wirusa SARS-CoV-2 określane jako mutacja brytyjska i południowoafrykańska. Mutacje wirusa i ich obecność nie mają wpływu na przebieg ani wyniki testu.” W opinii dr B. S. (biotechnologa) wskazano: „Producenci testów diagnostycznych określają czułość swojego produktu poprzez wyznaczenie minimalnej ilości kopii materiału genetycznego wirusa w badanej próbce, która musi być obecna, aby w trakcie detekcji wywołać sygnał fluorescencyjny w takim stopniu, aby był czytelny tj. powyżej progu oznaczalności na popularnych urządzeniach tj. termocyklerach używanych w diagnostyce, jednocześnie spełniając zalecenia wydawane przez Światową Organizację Zdrowia. lm jest mniejsza wymagana ilość kopii RNA wirusa w przypadku diagnostyki molekularnej SARS-2, tym czulszy jest dany test. Czułość testów jest oceniana empirycznie z wykorzystaniem odpowiednich standardów, o znanej ilości kopii danego materiału w próbce. Producent wykonuje oznaczenia w szeregu stężeń i wyznacza próg oznaczalności na podstawie wartości CT (ang. cyc/e threshold) krzywych logarytmicznego wzrostu sygnału fluorescencji. Przyjęte w metodyce RT-qPCR wartości CT powinny wynosić zgodnie z zaleceniami wartość 35, jednakże ostateczna decyzja o wydaniu pozytywnego wyniku na do diagnosty laboratoryjnego zajmującego się analizą danych w procesie diagnostycznym. Podana przez producenta Lifotronic Co. Ltd. czułość testu SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) posiada wartość 200 kopii w 1 ml badanej próbki. Jest to wartość odnosząca się do stężenia eluatu RNA uzyskanego po izolacji materiału genetycznego z próbek pacjentów. Wartość ta oznacza, że test posiada próg oznaczalności dla próbek, w których eluacie RNA znajduje się co najmniej 200 kopii sekwencji wirusowych. Zgodnie z zasadami przeliczania stężeń wartość tę można podać w przeliczeniu na 1 ul eluatu. Zgodnie z podstawową wiedzą z zakresu chemii można ocenić, że czułość określona wartością 200 kopii / ml oznacza tyle samo co czułość na poziomie 0,2 kopii / 1 ul lub 3,6 kopii / 18 ul. Zależność ta wynika z tego, że 1 ml jest równe 1000 gł. Producent testu wymaga, aby do jednego dołka reakcyjnego dodać 18 ul eluatu badanej próby. Po dodaniu tej objętości, ostatecznie otrzymujemy 20 ul objętości mieszaniny reakcyjnej, gdyż pozostałe 2 ul uzupełniają składniki zawarte w dołku reakcyjnym. Podstawiając wspomniane wartości do wzoru oraz znając wymaganą objętość eluatu do przeprowadzenia 1 reakcji RT-qPCR we wspomnianym teście, można obliczyć, że czułość tego testu wynosi co najmniej 4 kopie sekwencji wirusowych w 1 dołku reakcyjnym (załącznik 1). (…) Wzór ten stanowi również, że stężenie roztworu (czułość testu) jest stałe i zmiana objętości eluatu RNA nie wpływa na jego wartość. Względem powyższego Zamawiający w postępowaniu przetargowym dokonał nieprawidłowych obliczeń i bezzasadnie ocenił, że oferta firmy PZ Cormay S.A. nie spełnia parametrów wymaganych określonych przez Zamawiającego, a stanowisko oferenta jest właściwe i zgodne ze stanem faktycznym. Ponadto przedstawione obliczenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy PZ Cormay S.A przez Zamawiającego posiadają błędne założenia. Porównanie wymaganych objętości eluatu do przeprowadzenia reakcji w testach różnych producentów nie ma wpływu na czułość danego testu. Dodatkowo sugerowanie zastosowania mniejszej objętości eluatu do przeprowadzenia reakcji RT-qPCR jest niezgodne z protokołem producenta i może naruszać warunki certyfikacji testu diagnostycznego tudzież ewentualne użycie mniejszej objętości eluatu RNA do przeprowadzenia testu również nie wpływa w żaden sposób na czułość oferowanego testu. Zgodnie z informacją producenta czułość analityczna testu SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) producenta Lifotronic Co. Ltd. w przeliczeniu na 1 reakcję wynosi co najmniej 4 kopie materiału genetycznego SARS-2. Test ten spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji technicznej, a nawet oferuje lepsze parametry w odniesieniu do minimalnych parametrów wymaganych. Wysoka czułość oferowanego testu pozwala na wdrożenie w procesie diagnostycznym metod ekstrakcji RNA pozwalających na pozyskanie eluatów w większej objętości np. 100 ul lub 150 ul, co umożliwi zabezpieczenie odpowiedniej ilości badanego materiału na potrzeby przeprowadzenia ewentualnych powtórzeń reakcji.” Zgodnie ze schematem: przygotowanie mieszaniny reakcyjnej do przeprowadzenia PCR: Przygotowanie mieszaniny w przypadku testu Przystępującego obejmuje trzy etapy: rozpuszczenie liofilizatu 15 mikrolitrami buforu, dodanie 5 mikrolitrów próbki pacjenta, gotowa mieszanina reakcyjna: liofilizat, bufor i pacjent. W przypadku testu Odwołującego dwa etapy: rozpuszczenie liofilizatu 18 mikrolitrami próbki pacjenta, gotowa mieszanina reakcyjna: liofilizat plus próbka pacjenta. Z artykułu „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia” wynika:„wartości LOD podawane przez producentów testów są bardzo różne i wahają się od 1 kopii/reakcję (np.1Copy – 200 kopii/ml) poprzez 5 kopii/reakcję (np. Liferiver 10 kopii/ml) luc 10 kopii/reakcję (np. Vitassay qPCR SARS-CoV-2, MutaPlEX Coronavius SARS-CoV-2 real time RT-PCR-Kit) do 25 kopii/reakcję (np. Boshore Novel Coronavirus 2019-nCoV Detection Kit). Zastosowane definicje: czułość = [liczba prawdziwie dodatnich wyników / (liczba prawdziwie dodatnich wyników + liczba fałszywie ujemnych wyników)] X 100%, dokładność = (liczba wyników prawidłowych / liczba wszystkich wyników) x 100%, granica wykrywalności (LOD) - najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą.” (…) „Opieranie się wyłącznie na danych producenta, dotyczących czułości i swoistości testów komercyjnych może być przyczyną błędów w interpretacji wyników. Dlatego tak wielkie znaczenie ma sprawdzanie testów NAT przed wprowadzeniem ich do zastosowania w badaniach diagnostycznych w danym laboratorium.” „Niniejsza praca dotyczy wyłącznie analizy testów real-time RT-PCR. Należy jednak podkreślić, że etapy badania diagnostycznego poprzedzające przeprowadzenie reakcji RT-PCR mają kluczowe znaczenie dla wyniku badania diagnostycznego.” Z ulotki 1Copy str. 12 wynika, że do mieszaniny reakcyjnej dodaje się 5 mikrolitrów wyekstrahowanego RNA (czyli próbki pacjenta). Na str. 21 wskazano, że czułość testu to 200 kopii/ mL. Ze zdjęcia pisma z dnia 22 kwietnia 2021 r. skierowanego do Zamawiającego przez Świętokrzyski Państwowy Inspektorat Sanitarny wynika, że „po stronie współpracujących laboratoriów leży zabezpieczenie izolatów RNA (lub materiału wyjściowego) prób, dla których zdiagnozowano obecność Sars-CoV-2 (…) a następnie przekazanie ich w schemacie tygodniowym (w każdy poniedziałek) do Wojewódzkiej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej w Kielcach.” Ze zrzutu ekranu ze strony PZH NIZP wynika, że preferowana ilość przekazanego RNA to 25 ul, a jeżeli RNA nie jest dostępne to próbka wyjściowa w ilości nie mniejszej niż 400 ul. Ze zrzutów ekranu produktu Odwołującego ze strony Lifotronic wynika, że producent podawał czułość testu 200 kopii / reakcję, a z drugiego zrzutu, że podał 200 kopii / mL. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że zaoferowane przez Odwołującego testy nie spełniają parametru czułości analitycznej zestawu nie gorszej niż 10 kopii/reakcję. Zauważyć należy, że treść złożonej przez Odwołującego oferty, w tym wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ustawy pzp, nie wykazuje niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 12 marca 2021 r., że: ulotka jak i protokół z ewaluacji klinicznej testu podają jednoznacznie czułość testu jako 200 kopii/mL co w przeliczeniu na objętość mieszaniny reakcyjnej daje czułość na poziomie 4 kopie/reakcję. Porównanie treści oświadczenia woli Wykonawcy z opisem przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku o zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Wskazać należy, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie jej niezgodności z treścią, która nie znalazła odzwierciedlenia SW Z. W uzasadnieniu Zamawiający argumentował, że czułość testu spada powyżej 12 kopii/reakcję, jeśli Zamawiający użyje 5 ul próbki pacjenta, jak w przypadku innych testów. Wymagania OPZ w zakresie objętości mieszaniny reakcyjnej nie przewidują takiego ograniczenia. Wykonawcy mieli zaoferować test, w którym reakcja przebiega w 20 ul i Odwołujący ten wymóg spełnił. Jak wynika z ulotki: 18 ul próbki pacjenta plus 2 ul liofilizatu to łącznie 20 ul mieszaniny reakcyjnej. Co do przeliczenia 200 kopii/mL na kopie/reakcję to Izba uznała przeliczenie zaprezentowane przez Odwołującego za logiczne i wiarygodne, w tym poparte dowodami. Skoro 200 kopii to 1000 mikrolitrów to 18 mikrolitrów (próbka pacjenta w teście Odwołującego konieczna do przeprowadzenia mieszaniny reakcyjnej) mnożone razy 200 kopii i dzielone przez 1000 mikrolitrów otrzymujemy wynik 3,6 kopii / reakcję. Założenie, które poczynił Przystępujący w ocenie Izby takiej logiki jest pozbawione. Skoro producent testu podaje czułość testu przez siebie wyprodukowanego (jak robią tą inni producenci na podstawie przeprowadzonych badań) to całkowicie niezrozumiałym jest mnożenie tej czułości o tyle razy o ile wartość izolatu (wymaganej próbki pacjenta) testu Odwołującego jest większa od testów innych producentów. Przy czym sam Przystępujący poczynił założenie, że czułość testu to 4 kopie ale należy je zwiększyć o 3,6. Co więcej, Zamawiający podzielił to wyliczenie jednak w decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że czułość testu spada poniżej 12 kopii na reakcję. Zauważenia wymaga, że w artykule złożonym przez Zamawiającego jako dowód, a dotyczącym testów Sars-Cov-2 wskazano, że czułość testu 1Copy to 1 kopia / reakcję czyli 200 kopii na mL. Jak wynika z ulotki testu 1Copy jego czułość to 200 kopii / mL, a do mieszaniny reakcyjnej dodaje się 5 mikrolitrów próbki pacjenta. Skoro zatem 200 kopii to 1000 mikrolitrów to 5 mikrolitrów (próbka pacjenta) mnożone przez 200 kopii i dzielone przez 1000 mikrolitrów otrzymujemy wynik 1 kopia / reakcję. Autorzy artykułu uznanego przez Zamawiającego za adekwatny do przedmiotu zamówienia podzielają zatem sposób przeliczenia kopii / mL na kopie / reakcje, jaki zaprezentował Odwołujący. Podobnie zostało to przedstawione w opinii dr Sikory, którą Izba potraktowała, jako stanowisko Odwołującego i w tym zakresie informacje przedłożone przez Zamawiającego na temat publikacji dr S., jego tytułu naukowego czy miejsca pracy należało uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dodatkowo, czułość testu 200 kopii/mL, czyli 4 kopie na reakcję potwierdza złożone przez Odwołującego oświadczenie producenta. Co do informacji podawanych na stronie Lifotronic odnośnie czułości testu Izba podziela stanowisko Odwołującego, że informacje podawane na stronach producenta to informacje marketingowe, mogące zawierać błędne dane i w tym zakresie niewątpliwie nie powinny stanowić jedynej podstawy odrzucenia oferty za niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Okoliczność podnoszona przez Przystępującego, że w oświadczeniu mowa o „zestawie do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa Sars-CoV-2” co mogłoby świadczyć, że nie jest to test do wykrywania Sars-CoV-2 tylko kwasu nukleinowego jest niezrozumiała biorąc pod uwagę, że w ulotce producenta tak właśnie nazwano test oferowany przez Odwołującego i nie była to kwestia podważana przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty. Odnosząc się do pojęć „LOD (granica wykrywalności)” i „czułość testu” to jak wynika z analizy przedstawionych dowodów (zarówno artykułów przedłożonych przez Odwołującego jak i Zamawiającego) pojęcia te są tożsame i bez znaczenia pozostaje, co podnosił Zamawiający, w jakiej dziedzinie są naukowcami autorzy publikacji, data ich wydania, jakiej dziedziny dotyczą artykuły złożone przez Odwołującego (chemii klinicznej, mikrobiologii) czy że w artykule powołano się na nieobowiązującą normę. Brak jest powiązania pomiędzy normą a pojęciem granicy wykrywalności, która została zdefiniowana jako „najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą” czyli identycznie jak w artykule, który Zamawiający złożył jako dowód uznając go za jedyny adekwatny dla specyfiki przedmiotowego zamówienia, a dotyczący diagnostyki molekularnej i testów na Sars-CoV-2. Ulotki urządzeń do izolacji RNA: KURABO, Syngen, NucleoSpin, Maxwell wraz z tłumaczeniem Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Kwestia izolacji RNA nie była opisana w SW Z, dlatego też nie musiała być brana pod uwagę przez wykonawców składających oferty w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał w OPZ, że posiada urządzenie Maxwell, które pozwala na uzyskanie 30 – 40 mikrolitrów izolatu, którą to kwestię podważał Odwołujący. Co więcej, argumenty Zamawiającego dotyczące przekazania próbki do Sanepidu czy niemożliwości wykonania ponownego badania przy użyciu testu Odwołującego nie zostały wskazane ani w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty ani nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z. Niewątpliwie, jak słusznie podniósł Odwołujący, z dowodów złożonych przez Zamawiającego wynika, że jest możliwe przekazanie do Sanepidu wyjściowej próbki pacjenta, co dodatkowo podważa argumentację Zamawiającego. Odnośnie kwestii nakładu pracy, czyli uzasadnienia odrzucenia oferty z uwagi na: „Wymagane użycie 18ul badanego RNA na reakcję wskazuje na zwiększenie objętości ekstrakcji RNA co wiąże się z większym nakładem naszej pracy” wskazać należy, że nie zostało to opisane w treści SW Z. Jak już zostało podniesione w niniejszym uzasadnieniu Zamawiający określił wyłącznie, że reakcja ma przebiegać w 20 ul, nie określił natomiast objętości próbki pacjenta wymaganej do przeprowadzenia testu, tym samym powyższe nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Zamawiający nie przedstawił w OPZ metody wykonania testu, którą wymaga. Odwołujący wskazywał, że ograniczenie etapów przeprowadzania mieszaniny reakcyjnej zmniejsza ryzyko zanieczyszczenia, natomiast Przystępujący i Zamawiający argumentowali, że zwiększenie objętości próbki pacjenta stanowi większe ryzyko zanieczyszczenia mieszaniny reakcyjnej. Odnosząc się do powyższego oraz złożonego przez Odwołującego dowodu, czyli schematu przeprowadzenia testu Izba nie przesądza, która z metod – Odwołującego czy Przystępującego jest korzystniejsza i efektywniejsza, natomiast istotnym jest, że twierdzenia Zamawiającego nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z, dlatego też nieuprawnionym było odrzucenie na tych podstawach oferty Odwołującego. Natomiast co do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, że twierdzenia Odwołującego pozostają wyłącznie w sferze rozważań teoretycznych, a do potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego konieczne byłoby badanie empiryczne testu w warunkach laboratorium Zamawiającego, zauważyć należy, że Zamawiający mógł w postępowaniu zażądać próbki testu, czego jednak nie uczynił. Dodać również należy, że nie zasługuje na aprobatę argument Zamawiającego, że zadane przez Odwołującego pytanie na etapie ogłoszonego postępowania odnośnie możliwości dopuszczenia przez Zamawiającego testu o czułości 15 kopii / reakcję świadczy o tym, że zaoferowany przez Odwołującego test nie spełnia wymagań Zamawiającego. Etap postępowania, w którym wykonawcy mogą zadawać pytania w celu wyjaśnienia treści SW Z służy dostosowaniu ofert wykonawców do postawionych oczekiwań zamawiającego. Trudno z powyższego faktu wywodzić, że pomimo negatywnej odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący i tak złożył ofertę niespełniającą wymagań, którą to tezę obalił zresztą zebrany w sprawie materiał dowodowy. Zarzut dotyczący ograniczenia: „Wynik negatywny nie wyklucza całkowicie zakażenia nowym koronawirusem (2019nCoV) i nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych.” Analiza materiału dowodowego: Z artykułu: „Zasady doboru i interpretacji badań laboratoryjnych” wynika: „Podstawą każdego procesu diagnostycznego są wywiad lekarski i badanie przedmiotowe chorego. U wielu chorych można dokonać rozpoznania tylko na podstawie tych dwóch elementów. Jednak naturalne jest, że w wielu przypadkach pozostaje pewien margines niepewności co do rozpoznania. Badania laboratoryjne oraz wszelkie inne badania dodatkowe powinny służyć lekarzowi do zminimalizowania tego marginesu. W tych przypadkach, w których na podstawie wywiadów i badania diagnoza w ogóle nie może być postawiona, badania dodatkowe mogą potwierdzać podejrzenia diagnostyczne lub ukierunkowywać odnośnie do przeprowadzenia kolejnych badań, które mogą skutkować postawieniem diagnozy. (…) Wybierając badania, które planujemy zlecić, powinniśmy się kierować wywiadem i badaniem przedmiotowym, a także wcześniejszymi wynikami badań. Panel badań dodatkowych (laboratoryjnych i obrazowych) wykonywanych w szpitalach, szczególnie w jednostkach referencyjnych, musi być jednak szerszy niż w ambulatorium.” Z ulotki Diagnovital wynika: „Wyniki muszą być zawsze interpretowane z uwzględnieniem wszystkich innych danych zebranych z próbki. Interpretacji dokonywać musi personel przeszkolony i doświadczony w przeprowadzaniu tego rodzaju badań.” Z ulotki MutaPLEX wynika: „Podobnie jak w przypadku każdego testu diagnostycznego, wyniki zestawu MutaPLEX Coronavirus (SARS-CoV-2) RealTime RT-PCR należy interpretować z uwzględnieniem wszystkich obserwacji klinicznych i laboratoryjnych.” Z ulotki Vitassy wynika: „Ten test zapewnia wstępną diagnozę zakażenia SARS-CoV-2. Wszystkie wyniki należy interpretować razem z innymi informacjami klinicznymi i wynikami laboratoryjnymi dostępnymi dla lekarza.” Z ulotki Snibe wynika: „Wyniki uzyskane z wykorzystaniem tego testu stanowią jedynie odniesienie dla innych metod. W celach diagnostycznych wyniki należy interpretować w kontekście pełnego obrazu klinicznego pacjenta, uwzględniając objawy, przebieg kliniczny, dane z dodatkowych badań laboratoryjnych i inne odpowiednie informacje.” Z ulotki Viassure wynika: „Wynik badania powinien zostać oceniony przez wykwalifikowanego pracownika opieki zdrowotnej w kontekście historii choroby, objawów klinicznych oraz innych testów diagnostycznych.” Z ulotki DiaPlex wynika: „Negatywne wyniki nie wykluczają zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i nie powinny być jedyną podstawą decyzji leczenia pacjenta.” Z ulotki Savyon Diagnostics wynika: „Negatywne wyniki nie wykluczają zakażenia koronawirusem SARS-CoV-2 i nie powinny być jedyną podstawą decyzji dotyczącej leczenia. Również pobranie kilku próbek od tego samego pacjenta w różnych punktach czasowych, co może zwiększyć prawdopodobieństwo wykrycia wirusa. (…) Jeżeli dane kliniczne pacjenta, testy laboratoryjne, badania epidemiologiczne wskazują na możliwość zakażenia SARS-CoV-2 i odrzucenie innych chorób układu oddechowego, fałszywie ujemny wynik może nie zostać odrzucony i należy wykonać dodatkowe testy.” Z ulotki Biomaxima wynika: „Wyniki testu powinny zostać ocenione przez pracownika służby zdrowia w kontekście wywiadu, objawów klinicznych i innych testów diagnostycznych. (…) Mogą zostać wykryte bardzo niskie poziomy genu poniżej granicy wykrywalności, ale wyniki mogą nie być odtwarzalne.” W zakresie tego zarzutu Zamawiający podważał jakość testów, z uwagi na zastrzeżenie producenta w ulotce odnośnie możliwości wystąpienia wyniku fałszywie negatywnego. Podkreślenia wymaga, że motywy odrzucenia oferty Odwołującego z tej przyczyny zostały przedstawione przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym. W tym zakresie Zamawiający dostrzega niezgodność testów z treścią SW Z w odniesieniu do postanowień umowy wskazujących, że Zamawiający wymaga testów wysokiej jakości. W ocenie Izby z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić z kilku powodów. Po pierwsze, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest uprawniony opisać przedmiot zamówienia na tyle precyzyjnie, żeby nie naruszając uczciwej konkurencji zapewnić sobie otrzymanie produktu wysokiej jakości. Oczekując jakości na określonym poziomie Zamawiający powinien określić ją poprzez wymagane parametry czy cechy, tak aby następnie oferowane przez wykonawców produkty spełniały takie kryteria jakościowe. W niniejszym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez określone parametry testu, jak np. czułość testu, a produkt Odwołującego postawione wymagania spełnia. Po drugie, jak wynika ze zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego, wskazywanie w ulotkach testów diagnostycznych ograniczeń jest powszechną praktyką producentów testów, mającą na celu zabezpieczyć interesy producenta w przypadkach od niego niezależnych. Co prawda producent wskazuje w ulotce, jakie sytuacje, czynniki zewnętrzne mogą prowadzić do wyniku fałszywie negatywnego, niemniej jednak logicznym jest, że nie obejmują one wszystkich sytuacji, które mogą się zdarzyć a pozostają poza wpływem jakości testu. Zrozumiałe jest również zastrzeżenie, że sam wynik testu nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. Co do argumentacji Przystępującego, że zastrzeżenia w ulotce Odwołującego są zbyt kategoryczne to zauważyć należy, że postanowienia te są tożsame jak w ulotce testu DiaPlex czy Savyon Diagnostics. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. W ocenie Izby oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona na podstawie postanowienia zawartego w ulotce. Zarzut dotyczący ograniczenia: „Mutacja docelowego regionu genetycznego genomu wirusa poddawanego działaniu starterów lub sond może uniemożliwić wykrycie patogenów.” Analiza materiału dowodowego: Z ulotki Diagnovital wynika: „Ze względu na wewnętrzne tempo mutacji koronawirusów, możliwe jest, że mutacje w docelowej sekwencji występują i kumulują się w czasie. Może to prowadzić do uzyskania wyników fałszywie ujemnych przy zastosowaniu metody wykrywania opartej na PCR. (…) Spontaniczne mutacje w obrębie sekwencji docelowej mogą prowadzić do niewykrycia sekwencji docelowej.” Z ulotki MutaPLEX wynika:„Potencjalne mutacje w regionach docelowych genów nCoV i Betacoronavirusów pokrywających się z starterami lub sodami użytymi w zestawie mogą skutkować niepowodzeniem w wykryciu odpowiedniego RNA.” Z ulotki Snibe wynika: „Potencjalne możliwości uzyskania wyników fałszywie negatywnych: 1) Nieodpowiednie pobieranie, przygotowanie, transport i zbyt mała ilość pobranej próbki mogą prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 2) Zmiany sekwencji docelowej nowego koronawirusa SARS-CoV-2 lub zmiany sekwencji spowodowane innymi przyczynami mogą powodować wyniki fałszywie negatywne. 3) Niewłaściwe przechowywanie odczynników może prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 4) Substancje interferujące lub inhibitory PCR, które nie zostały zweryfikowane, mogą powodować fałszywie negatywne wyniki.” Z ulotki Viassure wynika: „Ekstremalnie niski poziom docelowego genu, poniżej progu detekcji, może zostać wykryty, ale wyniki mogą nie być powtarzalne.” Z ulotki DiaPlex wynika: „Fałszywie negatywne wyniki mogą być spowodowane: Mutacjami w docelowych sekwencjach SARS-CoV-2.” Z ulotki Savyon Diagnostics wynika: „Dodatni wynik genu ORF1ab i ujemny wynik genu N sugerują 1) próbkę o stężeniu bliskim lub poniżej granicy wykrywalności testu, 2) mutacje w miejscu docelowym 2 regionu lub 3) inne czynniki. (…) Wyniki dla RNA SARS-CoV-2 jest przypuszczalnie dodatni. Ujemny wynik genu ORF1ab i dodatni wynik genu N sugerują 1) próbkę o stężeniach bliskich lub poniżej granicy wykrywalności testu, 2) mutacje w regionie docelowym genu ORF1an lub miejscu wiązania oligo lub 3) zakażenie jakimś innym wirusem np. (SARS-CoV lub innym wcześniej nieznanym w zakażeniach ludzi lub 4) innymi czynnikami. W przypadku próbek z przypuszczalnie dodatnim wynikiem można przeprowadzić dodatkowe testy potwierdzające, jeśli konieczne jest rozróżnienie między SARS-CoV-2 i SARSCOV-I lub innym wirusem Sarbecovirus, który obecnie nie zakaża ludzi, do celów epidemiologicznych lub postepowania klinicznego.” Podobnie jak w przypadku poprzedniego zarzutu, Zamawiający nie sprecyzował uzasadnienia czynności odrzucenia oferty w zakresie zapisu w ulotce dotyczącego możliwości niewykrycia przez test mutacji docelowego genomu wirusa. W postępowanie odwoławczym Zamawiający wskazał, że z uwagi na 12 miesięczny okres realizacji umowy wymaga od wykonawców monitorowania mutacji wirusa i w przypadku ich wystąpienia stałego dostosowywania starterów testów, tak jak czynili inni wykonawcy przy realizacji wcześniejszych umów dla Zamawiającego. Jakkolwiek zrozumiałe są intencje Zamawiającego otrzymywania wiarygodnych wyników testów przez cały okres obowiązywania umowy to zauważenia wymaga, że nie znalazły one odzwierciedlenia w treści OPZ czy postanowieniach umowy. Brak zapisów regulujących sposób postępowania w przypadku wykrycia kolejnej mutacji wirusa i sposobu rozliczenia stron za świadczenie polegające na dostosowaniu starterów testów do wykrywania nowej mutacji. Zamawiający nie zawarł w treści SW Z w postanowieniach dotyczących ceny, że monitorowanie mutacji wirusa i modyfikacja składu testów ma zostać uwzględniona w cenie oferty. Z pewnością obowiązku takiego nie sposób wywodzić z wymagania zawartego w OPZ, że wykonawca ma zapewnić stałe wsparcie merytoryczne czy z praktyki Zamawiającego znanej wyłącznie wykonawcom realizującym wcześniejsze umowy. Ten warunek zamówienia nie został przez Zamawiającego sprecyzowany. Co więcej, z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że tożsame postanowienia (ograniczenia) stosowane są powszechnie w ulotkach innych producentów testów wykrywających Sars-CoV-2. Zaznaczenia również wymaga, że zgodnie z ulotką producenta test oferowany przez Odwołującego umożliwia wykrycie i różnicowanie dwóch genów SARS-CoV-2: genu OFR1ab i genu N w różnych kanałach detekcji. Dodać należy, że odrzucenie oferty opierało się na postanowieniu zawartym w ulotce producenta. Trudno wymagać, aby producent testu bazującego na danych starterach zapewniał w ulotce o możliwości wykrycia przez test nowych, nieznanych dotychczas mutacji wirusa. Tym samym, odrzucenie oferty na tej podstawie należało uznać za nieprawidłowe. W konsekwencji potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp wskazać należy, że Zamawiający, jak słusznie podnosił Odwołujący pomimo skierowania wezwania do wyjaśnień, nie uwzględnił odpowiedzi Odwołującego, która potwierdzała czułość testu wymaganą w OPZ. Dlatego też, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Natomiast co do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego to w istocie zawiera ona liczne braki w zakresie okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty. Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu, na jakiej podstawie poczynił ustalenia odnośnie czułości testu, nie przedstawił metody przeliczenia parametru i poczynionych założeń i przede wszystkim nie odniósł się do postanowień SW Z, z którymi oferta jest niezgodna. Co do punktu 2 i 3 uzasadnienia, czyli ograniczeń, Zamawiający przytoczył jedynie ich treść z ulotki. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający przedstawił motywy odrzucenia oferty Odwołującego. Takie działanie należy uznać za naruszające art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, w tym zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający zobowiązany jest w sposób rzetelny i szczegółowy uzasadniać czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby wykonawcy mieli możliwości chociażby prawidłowego sformułowania zarzutów odwołania, czy uzasadnienia okoliczności faktycznych i prawnych. Wobec powyższego Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 563/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron w dniu 6 marca 2024 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie, Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy działająca na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o. Oddział w Polsce, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, poniesioną przez zamawiającego, 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania, 2.3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….……. Sygn. akt: KIO 563/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup i dostawa 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych", nr referencyjny: 993200.271.28.2023, część nr 3 i 4, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem pod numerem 2023/S 118-370359 z dnia 21 czerwca 2023 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 19 lutego 2024 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie, Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy, działająca na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o. Oddział w Polsce (dalej jako „BPBP” lub „Przystępujący”), w oparciu o wszystkie możliwe podstawy tj. także niezgodność złożonej oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. art. 223 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na dodatkowych, niewskazanych przez Zamawiającego podstawach, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. w zakresie braku spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań wskazanych w ZAŁĄCZNIKU NR 12C DO SWZ i ZAŁĄCZNIKU NR 12D DO SWZ: 1) w pozycji 14 Język opisu strony (minimum) PCL 5 i PCL 6 lub ich emulację, 2) w pozycji 21 Możliwość skanowania do: WSD (WIA), skan network, pomimo że Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert powziął informację, że oferowane urządzenia nie spełniają wymagań Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia w zakresie „Język opisu strony PCL 5 i PCL 6 lub ich emulację” oraz „Możliwość skanowania do WSD (WIA) (network)”, zaś Przystępujący wezwany do wykazania, że oferowane przez niego modele urządzeń zostały wskazane prawidłowo i spełniają wymagania zawarte przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, przedstawiło jednozdaniowe, lakoniczne oświadczenia o potwierdzeniu spełnienia wymagań. [Zarzut #1]; 2) art. 16 pkt 1), 2) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Blue Brain z wszystkich podstaw, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy [Zarzut #2]. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Część 3,4 oraz odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp jako niezgodnej z warunkami Zamówienia, czyli na dodatkowych, niewskazanych przez Zamawiającego podstawach. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Postępowaniu, która została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie wskazał wszystkich podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, co oznacza, że w przypadku skutecznego zaskarżenia przez tego wykonawcę przed Izbą czynności z dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiającego w postaci odrzucenia jego oferty, oferta ta będzie wyżej sklasyfikowana niż oferta Odwołującego. W dniu 22 lutego 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy, działająca na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o. Oddział w Polsce. W dniu 5 marca 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że odwołanie powinno zostać oddalone ze względu na brak interesu Odwołującego we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, ponieważ jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający zakwestionował także podniesione zarzuty. W dniu 6 marca 2024 r., na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, Odwołujący cofnął odwołanie w całości. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 Pzp oraz 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, oraz zwraca się mu 90% wpisu. W takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………. 6 …

…Sygn. akt: KIO 2087/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński ​ Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2025 roku oraz 22 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 roku przez wykonawcę MIRBUD Spółka Akcyjnaz siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu orzeka: oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę MIRBUD Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Rzeszowie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2087/25 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km.” Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ​ .RZ.D-3.2410.3.2024 zwane dalej „Postępowaniem”. O Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 558561-2024, nr wydania Dz.U. S: 181/2024 z dnia 17 września 2024 roku. W dniu 26 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (zwanego dalej „Odwołującym”) od: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. (dalej „INTERCOR"), jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty INTERCOR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 3)zaniechania czynności wezwania INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień ​ w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym pomimo tego, że INTERCOR w udzielonych w dniu 24 lutego 2025 r. wyjaśnieniach nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTERCOR pomimo tego, że treść tej ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia ​ w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym ​ w Programie Funkcjonalno-Użytkowym pomimo tego, że INTERCOR w udzielonych ​ w dniu 24 lutego 2025 r. wyjaśnieniach nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty INTERCOR, jako najkorzystniejszej; 2)odrzuceniu oferty INTERCOR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: 3)wezwanie INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania dotyczącym pytań nr 1, 3, 10 i 12 wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 r.; 4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada Interes we wniesieniu odwołanie w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na drugim (2) miejscu ​ w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert uzyskując łącznie 96,88 punktów. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku oferta INTERCOR podlegałaby odrzuceniu i jedyną ofertą z największą liczbą punktów byłaby oferta Odwołującego. Zatem wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie objęte Postępowaniem. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty INTERCOR Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes we wniesieniu odwołania wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący uzasadnia swój interes w uzyskaniu zamówienia także okolicznościami faktycznymi i zarzutami prawnymi wskazanymi w uzasadnieniu odwołania, w świetle których Zamawiający winien odrzucić ofertę INTERCOR. W przypadku potwierdzenia się uzasadnionych niniejszym odwołaniem zarzutów, Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km”. jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o przygotowany przez Zamawiającego dokument PFU wraz z​ załącznikami. Zgodnie z SW Z Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami technicznobudowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. W Postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców w tym INTERCOR i Odwołujący. Zamawiający ​ dniu 16 maja 2025 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty INTERCOR, jako najkorzystniejszej. Oferta w Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób nieprawidłowy. Ad. Zarzut 1). NIEZGODNOŚĆ OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Według art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i​ przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał ​ SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w ​ sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z w wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia ogólnej oferty na realizację projektu ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” i następnie zażądał od wykonawcy Intercor wyjaśnień, w celu upewnienia się, że w wstępne koncepcje założone przez wykonawcę są zgodne z założeniami określonymi w PFU. Ustalenie przez Zamawiającego rozbieżności między udzielonymi wyjaśnieniami treścią PFU, niewynikające z omyłek lub przeoczeń wykonawcy na etapie udzielania wyjaśnień mogą stanowić jednoznaczną sprzeczność oferowanego przez wykonawcę świadczenia z SW Z i uprawniają wówczas Zamawiaiąceqo do podjęcia decyzji. że składając oferte wykonawca zaoferował świadczenie sprzeczne z warunkami zamówienia. Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i Sądu Okręgowego, stanowią integralną treść oferty i podlegają ocenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W niniejszej sprawie, jak wykaże Odwołujący, Zamawiający podjął próby wyjaśnienia wszelkich treści zawartych w wyjaśnieniach Intercor, jednak pomimo jednoznacznej sprzeczności zawartych w treści wyjaśnień tego wykonawcy z warunkami zamówienia zawartymi w PFU, ostatecznie zaniechał czynności odrzucenia oferty Intercor, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jak podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 119/23) w przypadku przetargów na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w której to formule na etapie składania ofert znaczna część rozwiązań ma charakter ogólny, Zamawiający ma obowiązek jednoznacznego ustalenia w drodze precyzyjnych i​ konkretnych pytań, czy oferowane przez wykonawcę świadczenie jest rzeczywiście niezgodne z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, niewątpliwy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia sprzeczności wyjaśnień wykonawcy z warunkami zamówienia, Zamawiający jest uprawniony do uznania, złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. pkt 5) ustawy. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu funkcjonalno-użytkowego znajdują się w Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia z​ dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z §15 cyt. rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W następstwie powyższego, opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, ​ porównaniu z procedurą klasyczną, uregulowaną w art. 647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy od w opisu w procedurze klasycznej. Niemniej jednak, zawarte w PFU wymagania Zamawiającego w zakresie minimalnym i maksymalnym oraz w zakresie dopuszczalnych technologii wykonania robót budowlanych stanowią wymagania zamówienia, których niedotrzymanie przez wykonawcę stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jeżeli więc Zamawiający określił w PFU określoną technologię wykonania robót budowlanych lub rodzaje dopuszczalnych technologii, a wykonawca ​ wyjaśnieniach wskazał na zaoferowanie wykonania określonych robót przy wykorzystaniu niewskazanej w PFU w technologii wykonania robót budowlanych, to wówczas oferta wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W dniu 29 stycznia 2025 r. Zamawiający zwrócił się do INTERCOR w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień (dalej „Wezwanie INTERCOR”): Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023, poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp, wzywa do wyjaśnień, w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 ď. ok. 2,5 km. W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości Wykonawcy do realizacji kontraktu, prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno — Użytkowym. Pismem z dnia 24 lutego 2025 r. INTERCOR udzielił stosownych wyjaśnień (dalej „Wyjaśnienia INTERCOR"). a)Niweleta Intercor zaprojektowana poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża. Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, jednak określił ​ SW Z i PFU wymagania w zakresie projektowania niwelety, które były dla wykonawców wiążące. Przez niweletę należy w rozumieć przebieg i ukształtowanie podłużne drogi. ​Jest to jedną z ważniejszych cech i parametrów drogi, zależną od warunków gruntowo - wodnych przez które przebiega droga. Co do zasady Koncepcja Programowa, nie jest materiałem wiążącym i wykonawca nie jest zobligowany do przyjęcia rozwiązań zgodnych z Koncepcją Programową, chyba, ż​ e Zamawiający wskaże w SW Z (szerzej treści dokumentów zamówienia) wprost zakres wiążący (obowiązujący) wykonawcę wraz z rozwiązaniami (technicznymi), które mają zostać przyjęte zgodnie z rzeczoną koncepcją (1:1). PFU i Dokumentacja Geologiczno — Inżynierska (DGI) oraz Dokumentacja Hydrogeologiczna (DR), są natomiast w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane w PFU w pkt. 1.2 (strona 44-45 PFU): 1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: ·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno-inżynierskie dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km" zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS-6541.7.2024 z dnia 11.09.2024 Załącznik nr 28 ·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne występujące w podłożu dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. Ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6531.8.2023 z dnia 07.12.2023 r zatwierdzającą dodatek do dokumentacji)- Załącznik nr 29 Uwaga: Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym jak i​ lateralnym. Należy mieć świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane ​ Dokumentacji geologiano—inżynierskiej, Dokumentacji hydrogeologienej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego w oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w związku z​ powyższym właściwości mechaniczne gruntów i pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno — inżynierskich/ geotechnicznych. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.OO-40.60.OO w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. Oznacza to, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany respektować postanowienia PFU oraz Dokumentacji Geologiczno – Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH). W tym miejscu należy zaznaczyć, że w treści PFU (czerwona ramka powyżej), Zamawiający przesądził jednoznacznie, iž nie dopuszcza tych rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI oraz DH, przy czym powyższe zastrzeżenie nie ma zastosowania tylko w dwóch przypadkach: a)gdy badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa ​ w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu, b)gdy zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 Warunków Kontraktu (Inżynieria wartości). Z powyższego wynika więc wprost, że wykonanie niwelety w sposób odmienny od warunków wynikających z treści PFU oraz towarzyszących mu dokumentów jest możliwe jedynie po zawarciu na realizację zamówienia objętego postepowaniem. Na etapie złożenia oferty każdy z​ wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Na etapie złożenia oferty każdy z wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Odwołujący przedstawia poniżej fragment (wyciąg) z DGI dla przykładowego geologicznego przekroju podłużnego od do km 1+200 (załączony przez Zamawiającego w DGI): W celu prawidłowego zaprojektowania konstrukcji jezdni drogi, ulepszenia i wzmocnienia podłoża, niezbędne jest określenie nośności podłoża pod konstrukcją i określenie warunków gruntowo – wodnych na głębokości minimum 2,0 m od spodu konstrukcji jezdni. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP) – wymieniony w pkt. 3.2 PFU (Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad aktualne lub dotychczasowe (w zakresie wiedzy technicznej), ppkt. 32 (strona 232-234 PFU): Przekładając powyższe wiążące, obligatoryjne wymagania Zamawiającego związane z​ wykonaniem zamówienia na przekrój podłużny wiążącej Dokumentacji Geologiczno- Inżynierskiej, wyznaczyć można obszar rozpoznania geologicznego poniżej którego żaden wykonawca nie może przyjmować rozwiązań (projektowych oraz wykonawczych) dla niwelety i​ znajdującej się pod nią konstrukcją jezdni oraz ulepszeniem i wzmocnieniem podłoża. Dla prawidłowego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a także zaprojektowania grubości warstw ulepszonego podłoża oraz wzmocnień podłoża i tym samym przygotowania rzetelnej oferty cenowej, należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo — wodne i określić nośność podłoża, zgodnie z zasadami opisanymi w KTKNPiP. Dlatego niezwykle istotne jest, aby projektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych, głębokością rozpoznania do 2,00m (która wynika z katalogu KTKNPiP pkt. 7) liczoną od spodu konstrukcji, a więc minimum 3,00m poniżej projektowanej niwelety, przebiegała w obszarze rozpoznania geologicznego. Niweleta zaprojektowana przez Intercor wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji, a więc minimum 3,00m od projektowanej niwelety, nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, o​ którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreśla, że INTERCOR, w odpowiedzi na pytanie nr 22 (zawarte w Wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.01.2025 r.) treść pytania nr 22 oświadczył, że założył zmianę niwelety trasy głównej, a wprowadzone zmiany są zgodne z zapisami PFU. Tu należy także wskazać, że Zamawiający w treści pytania wskazał, że oczekuje przekazania rysunku (profilu podłużnego) z uwzględnieniem wymagań w pkt. 1.2 PFU. Należało więc profil niwelety nanieść na profil geologiczny, czego INTERCOR nie uczynił. Przekazał natomiast załącznik nr 2 – niweletę dla trasy głównej (tylko nowo projektowanego odcinka) bez geologii. 26. Pomimo braku nasienia geologii na niweletę, prosta analiza DGI oraz niwelety INTERCOR pozwala na wykazanie niezgodności założeń przyjętych przez INTERCOR do oferty, co pokazano w poniższej tabeli: Dokumentacja Geologiczno – Inżynierska DGI Niweleta Intercor km rzędna terenu głębokość rozpoznania rzędna spodu rozpoznania km rzędna góry niwelety 1+050 1+125 1+275 1+350 1+925 2+475 240,73 243,88 249,06 251,06 247,28 239,92 4,00 5,20 5,00 6,00 5,00 7,00 236,73 238,68 244,06 245,06 242,28 232,92 1+050 1+125 1+275 1+350 1+925 2+475 238,25 241,25 246,17 247,53 245,26 235,53 głębokość rozpoznania poniżej niwelety Intercor [ml wymagane jest 3,00m 1,52 2,57 2,11 2,47 2,98 2,61 Odwołujący wskazuje, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. INTERCOR nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo wodnych. INTERCOR zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, tj. minimum 3,00m od projektowanej niwelety. Tym samym INTERCOR jednoznacznie oświadczył, że przygotował wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym założyło wykonanie konstrukcji jezdni, ulepszeń i​ wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie niezgodnie z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez INTERCOR wyjaśnień i wobec zapisów pkt. 1.2 PFU (iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca), przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest wybór złożonej przez INTERCOR oferty jako najkorzystniejszej. INTERCOR, przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązania dla niwelety na wykazanych w powyższej tabeli odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni (w zależności od grupy nośności podłoża). INTERCOR, co zostało wykazane powyżej, przyjął zatem rozwiązania projektowe dla niwelety, a​ tym samym dla konstrukcji nawierzchni i ulepszenia podłoża, w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez INTERCOR winna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. b)Niweleta INTERCOR zaprojektowana niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami ​ i wytycznymi Odwołujący wskazuje, że sposób zaprojektowania niwelety przyjęty przez INTERCOR jest niezgodny z warunkami zamówienia, także w zakresie kształtowania parametrów niwelety. Zanim Odwołujący przystąpi do szczegółowych rozważań w tym zakresie uprzedniego przedstawienia wymaga treść warunku zamówienia związanego z wykonaniem niwelety (zgodnie z dokumentacją zamówienia). PFU i wymienione w nim dokumenty są w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane w PFU w pkt. 3 (strona 218-229 PFU). Oznacza to, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany respektować postanowienia PFU i przywołanych w nim dokumentów, w tym między innymi W R-D-22-2 „Wytycznych projektowania odcinków dróg zamiejskich. Cześć 2". Z powyższego wynika więc wprost, że niweletę należy kształtować nie tylko zgodnie z​ wymaganiami pkt. 1.2 PFU, tj. z uwzględnieniem DGI i DH, ale także zgodnie z pozostałymi dokumentami towarzyszącymi PFU. W celu prawidłowego zaprojektowania niwelety jezdni, należy więc także przyjąć zapisy W R-D-222, pkt. 8, dotyczące między innymi: 1.najmniejszych odległości między załamaniami niwelety 2.wpisania krzywej niwelety w załamanie niwelety. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest W R-D-22-2 - wymienionym w pkt. 3.1 PFU. Wymagania WR-D-22-2 pkt 8 dotyczące kształtowania drogi w przekroju podłużnym: Zaleca się, ze względu na płynność przebiegu niwelety, aby minimalna odległość między jej załamaniami była zgodna z tab. 8.3. V. [km/h] najmniejsza zalecana odległość między załamaniami niwelety [m] 140 130 120 110 100 90 80 70 60 1 000 800 600 500 400 375 350 300 250 ≤ 50 - Jak zostanie wykazane, niweleta przyjęta przez INTERCOR do oferty, została zaprojektowana niezgodnie z powyższymi wytycznymi, o którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. W tym miejscu zwracamy uwagę, że INTERCOR, w odpowiedzi na pytanie nr 22 (zawarte ​ Wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.01.2025 r.) treść pytania nr 22 oświadczył, że założył zmianę niwelety trasy w głównej, a wprowadzone zmiany są zgodne z zapisami SWZ. Z analizy przekazanej przez INTERCOR niwelety (załącznik nr 2 do odpowiedzi), można wykazać, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymagania Zamawiającego ​ poniższych dwóch zakresach: w Brak przyjęcia najmniejszych odległości między załamaniami niwelety INTERCOR, zgodnie z obligatoryjnymi wymaganiami Zamawiającego, powinien założyć minimalne odległości pomiędzy załamaniami niwelety. Tym samym zwiększyłaby się odległość pomiędzy krzywymi. I tak, dla przyjętej przez INTERCOR prędkości Vdp=100, należało zgodnie z tabelą 8.3 W R-D-22-2 zaprojektować minimalne odległości między załamaniami niwelety równe 500m. Natomiast na poniższych odcinkach, INTERCOR przyjął odległości mniejsze: a)na odcinku od km około 0+348,66 do km 0+898,44 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 320m - co jest ewidentnie niezgodne z wilżącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR b)na odcinku od km około 2+461,36 do km 3+121,14 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 462m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR c)na odcinku od km około 2+916,66 do km 3+554,29 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 426m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR d)na odcinku od km około 4+681,13 do km 5+322,59 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 389m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR wpisanymi w powyższe załamania, a to z kolei istotnie zwiększyłoby ilości i wysokość nasypów drogi, co ostatecznie wpłynęłoby na wycenę i wartość oferty. Brak wpisania krzywej niwelety w załamanie niwelety I tak, dla przyjętej przez INTERCOR prędkości Vdp=100, należało zgodnie z zapisami pkt 8 (12) W R-D-22-2 wpisać krzywe (łuki lub parabole). Zgodnie z pkt. 8 (17) W RD-22-2, można zrezygnować z wpisania łuków w załamania niwelety, tylko w przypadku, gdy różnica pochyleń nie jest większa niż (dla Vdp=100) 0,2%. Natomiast w poniżej wykazanych punktach załamania niwelety, Intercor nie wpisał krzywych, pomimo, iż różnica pochyleń jest większa niż 0,2%: a)w km 2+291,62 (różnica wynosi 1,25%) - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami Intercor b)w km 2+346,62 (różnica wynosi 2,05%) — co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami Intercor. INTERCOR, poprzez niezgodne z wytycznymi kształtowanie niwelety, znacząco zaniżył ilość nasypów oraz związanych z tym pozostałych elementów drogi, zaniżając tym samym zaoferowaną cenę. Jest to niedopuszczalna optymalizacja robót ziemnych, na którą Zamawiający nie powinien w żadnym razie się zgodzić. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez INTERCOR wyjaśnień i załączonego do odpowiedzi załącznika nr 2 (profil podłużny - niweleta) i wobec zapisów SW Z, przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności - czego efektem jest wybór złożonej przez INTERCOR oferty, jako najkorzystniejszej. Tu należy także wskazać, że rozwiązania opisane w W R-D-22-2 mają służyć poprawie płynność przebiegu niwelety a tym samym zwiększeniu bezpieczeństwa. Sam Zamawiającym, ​ odpowiedzi na pytanie 693 z etapu przetargu, stwierdził, że będzie honorował zapisy W R-D-22-2, ale w porównaniu z w innymi przepisami obowiązywać będą wymagania, warunki „wyższe”, „bardziej rygorystyczne”, „bardziej wymagające” tzn. prowadzące do rozwiązań bezpieczniejszych. Oczywistym jest więc, że intencją Zamawiającego było, aby wszystkie rozwiązania były przede wszystkim bezpieczne dla uczestników drogi. Niezrozumiałe jest więc, dlaczego wybrano ofertę, która w sposób oczywisty przyjmuje założenia, które są nie tylko niezgodne, ale także mniej bezpieczne. INTERCOR, co zostało wykazane powyżej, przyjął zatem rozwiązania projektowe dla niwelety, w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i​ jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez INTERCOR winna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. c)Niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektu ​ WD w km 3+502 W tabeli 1.1. PFU (zob. strona 29) Zamawiający opisał szczegółowe zasady związane ​z zaprojektowaniem obiektów inżynierskich wraz z określeniem przeszkód koniecznych d​ o pokonania w toku wykonania danego elementu infrastruktury (oznacza to, że każdy z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien uwzględnić j​ e w przygotowanych przez siebie założeniach projektowych na potrzeby wyceny oferty). Jedną z przeszkód do pokonania, dla prawidłowego wykonania obiektu W D w km 3+502, jest droga gminna DG 113330R. INTERCOR przygotowując rozwiązania dla tego obiektu (​ na potrzeby wyceny oferty) określił je jednak niezgodnie z warunkami zamówienia (w sposób oczywisty). Wszystkie elementy i parametry drogi DG 113330R, jakie należy uwzględnić, do określenia rozpiętości obiektu, pod którym ma przebiegać droga DG 113330R należy przyjąć zgodnie z​ opisem w SWZ (pkt. 1.1.3.2, strona 22). Następnie, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców w trakcie postępowania dokonywał zmian dotyczących drogi DG 113330R jak i obiektu nad rzeczoną drogą. Ostatecznie więc, należało zaprojektować i przyjąć do oferty obiekt typu WD (wg. zmiany n​ r 37), przebiegającego nad przeszkodą tj. drogą nr 113330R o parametrach określonych ​ sprostowanej zmianie nr 34, w W załączniku nr 1 do wyjaśnień na pytanie nr 12, INTERCOR dla obiektu W D w km 3+502, pod którym przebiega droga DG 113330R założył i przyjął parametry, które zdaniem Odwołującego są niedopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia i nie pozwalają na uznanie, że oferta złożona przez INTERCOR jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że INTERCOR nie uwzględnił obowiązującego sprostowania zmiany nr 34 i nie uwzględnił chodnika o szerokości 2,00m, wraz z wymaganym pasem bezpieczeństwa wynoszącym 0,50m, a podana rozpiętość przęseł 15m (a przewidywana długość całkowita 16,5m) jest absolutnie nie wystarczająca. Ponadto, INTERCOR na przedstawionym schemacie obiektu sam wykazał, iż pod obiektem o rozpiętości przęseł 15,00m nie zlokalizował chodnika wraz z opaską i barierą. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU: n) Wymaga się, aby przy podporach obiektów (przyczółki i filary) należy zaprojektować ​i wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny (zgodnie z przepisami bhp) w celu dokonania przeglądu stanu technicznego górnych części podpór i elementów wyposażenia (jednak nie mniejszej jak 120 cm), a załączony przez INTERCOR rysunek (schemat) jak również z załączona tabela wskazują, ż​ e INTERCOR nie uwzględnił także tego obligatoryjnego, zapisanego w PFU wymagania. ​Tym samym zaniżył rozpiętość obiektu o 3,50 m, ponieważ uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, dotyczące drogi nr 113330R oraz obiektu WD, minimalna szerokość obiektu ​ świetle (pomiędzy podporami), umożliwiająca usytuowanie wszystkich wymaganych elementów pod obiektem (droga nr w 113330R wraz z infrastrukturą) — powinna wynosić minimum 17,00 m, zgodnie z poniższym obliczeniem: Wymagana minimalna szerokość w świetle 17,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m minimalna wartość 2,00 m bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0.75 m 0,80 m bezpieczeństwa chodnika 0,50 m chodnik 2,00 m minimalna warto" 2,00 m półka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Tym samym przyjmując szerokości podpór podane przez Intercor (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć Intercor wynoszą: -przewidywana długość całkowita = 20,00m a INTERCOR przyjął 16,50m -przewidywana rozpiętość przęsła = 18,50m a INTERCOR przyjął 15,00m. d)Niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 W tabeli 1.1. PFU (zob. strona 29) Zamawiający opisał szczegółowe zasady związane z​ zaprojektowaniem obiektów inżynierskich wraz z określeniem przeszkód koniecznych do pokonania w toku wykonania danego elementu infrastruktury (oznacza to, że każdy z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien uwzględnić j​ e w przygotowanych przez siebie założeniach projektowych na potrzeby wyceny oferty). Jak wynika z tabeli 1.1. do PFU, dla prawidłowego wykonania obiektu w km 0+530 do pokonania jest droga gminna DG 112914R, a dla obiektu w km 1+614 jest łącznik drogi dojazdowej. Zamawiający w trakcie postępowania udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców dokonywał zmian dotyczących przedmiotowych obiektów, w konsekwencji których należało zaprojektować i​ przyjąć do oferty obiekty typu W D (wg. zmiany nr 35 oraz nr 36), przebiegające nad przeszkodami, których parametry opisano w pkt. 1.1.3.2 PFU. W załączniku nr 1 do wyjaśnień na pytanie nr 12, INTERCOR dla przedmiotowych obiektów W D w km 0+530 oraz 1+614, założył i przyjął parametry, które zdaniem Odwołującego są niedopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia i nie pozwalają na uznanie, że oferta złożona przez INTERCOR jest zgodna z warunkami zamówienia. INTERCOR dla obiektu km: W D 0+530 założył przewidywaną długość całkowitą lc ok. 15,2 m. i przewidywaną rozpiętość przęseł ok. 14 m., a dla obiektu W D w km. 1+614 założył przewidywaną długość całkowitą lc ok. 13,2 m. i przewidywaną rozpiętość przęseł ok. 12 m. Odwołujący zwraca uwagę, że INTERCOR nie uwzględnił obowiązującego i wiążącego wszystkich wykonawców zapisu PFU, pkt. 2.1.16.3.13 n), zgodnie z którym: n) Wymaga się, aby przy podporach obiektów (przyczółki i filary) należy zaprojektować ​i wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny (zgodnie z przepisami bhp) w celu dokonania przeglądu stanu technicznego górnych części podpór i elementów wyposażenia (jednak nie mniejszej jak 120 cm). Zamawiający wymagał zatem, aby przy podporach obiektów (przyczółki filary) zaprojektować i​ wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny w celu przeglądu stanu technicznego, o szerokości nie mniejszej niż 1,20m, z każdej strony. Jest to zapis obligatoryjny i wymagany zapisami SW Z, a podana przez INTERCOR rozpiętość przęseł 14m (dla obiektu w km 0+530) oraz 12m (dla obiektu w km 1+614) jest absolutnie niewystarczająca. Ponadto, INTERCOR na schemacie obiektu sam wykazał, iż pod obiektami o ww. rozpiętości przęseł nie zlokalizował półek lub opasek umocnionych elementami betonowymi, o minimalnej szerokości 1,20m, przy każdej podporze. Tym samym zaniżył rozpiętość każdego z obiektów. Uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, dotyczące dróg oraz obiektów W D, minimalne szerokości obiektów w świetle (pomiędzy podporami), umożliwiające usytuowanie wszystkich wymaganych elementów pod obiektem (droga wraz z infrastrukturą) - powinny wynosić: dla obiektu w km 0+530 - minimum 14,50 m: wymagana minimalna szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. rów minimalna wartość 1,20 m 2,00 m 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Tym samym przyjmując szerokości podpór podane przez INTERCOR (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć INTERCOR wynoszą: -przewidywana długość całkowita = 16,90m a INTERCOR przyjął 15,20 m -przewidywana rozpiętość przęsła = 15,70m a INTERCOR przyjął 14,00 m dla obiektu w km 1+614 - minimum 14.50 m. Przyjmując szerokości podpór podane przez INTERCOR (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć INTERCOR wynoszą: Wymagana min. szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20mm rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 2,00 m 0,80 m 0.75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m minimalna wartość 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m -przewidywana długość całkowita = 16,90m a INTERCOR przyjął 13,20 m -przewidywana rozpiętość przęsła = 15,70m a INTERCOR przyjął 12,00 m. Z powyższego wynika więc, że rozwiązania projektowe zaproponowane przez INTERCOR są nieprawidłowe i niezgodne z precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to. że oferta Intercor powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustaw Pzp lako niezgodna z warunkami zamówienia. Z przeprowadzonej powyżej analizy wynika, że wykonawca ten dokonał nieprawidłowej analizy dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia (warunki zamówienia) c​ o doprowadziło do błędów, które zostały wykazane przez Odwołującego powyżej. Jednocześnie należy wskazać, że opisane niezgodności mają charakter nad wyraz oczywisty (są w sposób jednoznacznie niezgodny z treścią bardzo precyzyjnych postanowień PFU oraz pozostałych dokumentów składających się na OPZ). Rozwiązanie zaproponowane przez INTERCOR ​ zakresie powyższym dla ww. obiektów jest również znacznie tańsze, co mogło mieć wpływ na ostateczną wartość w ceny ofertowej zaproponowanej przez rzeczonego wykonawcę. Ad. zarzut 2) Brak wezwania INTERCOR do wyczerpujących wyjaśnień Zamawiający zadał w dniu 29 stycznia 2025 r. INTERCOR pytania, w celu weryfikacji oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości wykonawcy do realizacji kontraktu. Odwołujący, podnosi jednak, że odpowiedzi udzielone prze INTERCOR nie zostały w żaden sposób przez Zamawiającego przeanalizowane pod kątem zgodności z SW Z. Odwołujący wskazał niezgodność oferty INTERCOR z SW Z, na podstawie udzielonych odpowiedzi, a analizę tę powinien przeprowadzić Zamawiający. Forma niektórych odpowiedzi INTERCOR i brak stanowiska Zamawiającego, budzą wątpliwości Odwołującego, czy Zamawiający właściwie przenalizował ofertę INTERCOR, mając na względzie, że w udzielonych odpowiedziach na pytania Zamawiającego INTERCOR nie przedstawił danych i informacji, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Działając zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz rzetelnie badając ofertą INTERCOR, Zamawiający winien był zwrócić się bez wątpienia do INTERCOR o udzielenie dalszych wyjaśnień w poniższym zakresie. W odpowiedzi na pytanie nr 1 zadane przez Zamawiającego m.in. o podanie przyjętych do oferty parametrów technicznych, INTERCOR podał jedynie prędkość do projektowania. Dla łuków pionowych i poziomych - INTERCOR odpowiedział, że zgodnie z W R-D-222. Natomiast W R-D precyzuje tylko minimalne promienie łuków kołowych (poziomych) oraz minimalne promienie łuków wypukłych i wklęsłych (pionowych). INTERCOR nie wskazał jakie maksymalne promienie dla łuków pionowych i poziomych przyjął do oferty. Dla pochyleń poprzecznych i podłużnych INTERCOR odpowiedział, iż przyjął pochylenie poprzeczne na prostym odcinku w planie 2,5% zgodnie z PFU, natomiast dla pochyleń podłużnych założył minimalne i maksymalne pochylenia zgodnie z W R-D22-2. Tu znowu brak wskazania przez INTERCOR, jakie maksymalne pochylenia podłużne przyjął INTERCOR. W R-D wskazuje tylko na wartości granicznie (minimalne i maksymalne dopuszczalne), których nie można przekraczać. Odwołujący wskazuje jednak, że parametry łuków można odczytać z​ załączonej niwelety, natomiast zaznacza, że Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia minimalnych oraz maksymalnych spadków poprzecznych, ponieważ nie podano takiej informacji w odpowiedziach udzielonych przez INTERCOR. W pytaniu nr 3 Zamawiający prosił m.in. o wykazanie „każdej pojedynczej warstwy”, dla wszystkich górnych, wszystkich dolnych warstw konstrukcji oraz warstw podłoża: warstwy ulepszonego podłoża, w celu weryfikacji co zostało przyjęte do oferty. Tymczasem INTERCOR w żaden sposób nie odpowiedział jaką każdą pojedynczą warstwę przyjął i wycenił do oferty. W przypadku dolnych warstw konstrukcji dla kategorii ruchu KR5 oraz KR6, wg. wykazanej tablicy 8.2, do wyboru są 4 typy, różniące się grubością, materiałem, ceną i tym samy wartością oferty. Zamawiający nie uzyskał żadnej informacji, jakie pojedyncze warstwy zostały przyjęte do oferty. Dla pozostałych dróg INTERCOR wskazał, że dolne warstwy wykona zgodnie z tablicami z​ Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych 8.2, 8.3, 8.4, gdzie łącznie występuje 14 różnych typów konstrukcji. Zamawiający nie ma wiec żadnej wiedzy co zostało przyjęte do oferty. Podobnie w zakresie dróg z mijankami oraz chodników. W odpowiedzi zapisano, że zgodnie z​ pkt. 1.1.3.2 PFU. W przypadku dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów w ww. punkcie PFU są dwa warianty (z betonu asfaltowego lub cementowego) - brak informacji co zostało przyjęte do oferty. W przypadku dróg dla pieszych w pkt. 1.1.3.2 PFU jest wskazanie, ż​ e nawierzchnia z płyt betonowych lub kostki. Także brak wskazania w odpowiedziach INTERCOR co zostało przyjęte do oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 10, INTERCOR odnosząc się ogólnie do treści pytania, nie wykazał żadnych z żądanych przez Zamawiającego danych i parametrów w zakresie lokalizacji, odcinka, piketaża. W pytaniu nr 12 Zamawiający żądał podania precyzyjnych danych dotyczących parametrów przyjętych obiektów. INTERCOR przekazał odpowiedzi w załączniku nr 1 zestawienie tabelaryczne obiektów. Dla obiektów wymienionych w wierszach: 2-5, 9, 11-20, 2​ 3-40 INTERCOR nie podał całkowitej szerokości obiektów. Dla szerokości wskazał, iż przyjęto światło pionowe i poziome obiektu wg. wymagań DŚU oraz spełniające warunek Qm wg. WR-M-12. Tym samym, Zamawiający nie ma żadnej informacji jakie parametry obiektów zostały przyjęte do oferty. Zamawiający żądał określenia przewidywanej długości i szerokości każdego z obiektów. Decyzja środowiskowa (DŚU) określa jedynie minimalne parametry części przeznaczonej dla zwierząt. DŚU nie wskazuje na parametry (światło pionowe i poziome obiektów). Reasumując powyższe uznać należy, że oferta INTERCOR jest niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający winien był odrzucić tę ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a w zakresie udzielonych przez INTERCOR odpowiedzi na pytania, które nie zawierały wymaganych przez Zamawiającego informacji, Zamawiający winien był zwrócić się do INTERCOR w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie dalszych wyjaśnień. W dniu 30 maja 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Zawierciu (zwany dalej Przystępującym), wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Pismem z dnia 27 czerwca 2025 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, przedstawiając swoje stanowisko wobec treści zarzutów i żądań Odwołującego, wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 roku, Odwołujący przedstawił replikę wobec stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione ​ odwołaniu, wnosząc o jego uwzględnienie. w Pismem procesowym z dnia 30 czerwca 2025 roku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko i argumentację w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowań odwoławczych złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 26 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 16 maja 2025 roku. w Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba dopuściła dowody złożone w postępowaniu odwoławczy przez Odwołującego w postaci: 1)Opinii na temat możliwości wykorzystania badań elektrooporowych – badań geofizycznych do określenia warunków gruntowo – wodnych podłoża gruntowego nawierzchni, sporządzonej przez dr inż. B.D. (adiunkta Politechniki Gdańskiej Katedry Inżynierii Transportowej), 2)Treści pytań i odpowiedzi w postępowaniu np. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, 3)Wyciągów z Projektu stałej organizacji ruchu – do Audytu BRD – bariery wzdłuż drogi pod obiektem: w km 0+530, w km 1+614, w km 3+502, 4)Wyjaśnień Intercor z dnia 24.02.2025 r. wykaz i schemat obiektów inżynierskich – załącznik nr 1 do odpowiedzi nr 12, 5)Analiza wymaganej minimalnej rozpiętości w świetle – dla obiektów: w km 0+530, ​ w km 1+614, w km 3+502, złożone przez Zamawiającego w postaci: - wyciągów z przekrojów geologiczno-inżynierskich, złożonych przez Przystępującego w postaci: 1)Przekrojów podłużnych i poprzecznych dla obiektów w km 0+530, w km 1+614, w km 3+502, 2)Wydruków zdjęć wiaduktów w ramach dróg ekspresowych S1, S7, S11, 3)Opinii do wymogu stosowania barier drogowych na grogach gminnych i dojazdowej pod obiektami W D 0+530, W D 1+614, W D 3+502 dla przedmiotu zamówienia: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” sporządzonej przez mgr inż. T.G.. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ·z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać ​ od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie nie zasługują na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem podnoszonych przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTERCOR pomimo tego, że treść tej ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania, t​ j w zakresie: a)zaprojektowania niwelety poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża, b)zaprojektowania niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi dotyczącymi: 1)najmniejszych odległości między załamaniami niwelety, 2)wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety, c)niezgodności oferty INTERCOR z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: 1)WD w km. 3+502, 2)WD w km 0+530, 3)WD w km 1+614. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, zawartość merytoryczna oferty, jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny z​ a jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że Zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. ​W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne. (por. wyrok KIO z 24 listopada 2023 r. o sygn. akt: KIO 3343/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe d​ o uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, ż​ e punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych ​ dokumentach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem w wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy n​ a podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich postanowień jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i​ wybuduj” o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wymagał więc przedstawienia w ofertach szczegółowych rozwiązań w zakresie przyjętej koncepcji przyszłych robót, bowiem konkretne rozwiązania projektowe stanowiące przedmiot zamówienia, zostaną dopiero zrealizowane ​ wyniku zawarcia umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcom. w Zgodnie z wymaganiami SW Z pkt 16 – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 16.5 - Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych. W treści Formularza „Oferta” Zamawiający wymagał (poza ogólnymi formalnymi oświadczeniami dotyczącymi wykonawcy, oświadczeniami o zgodności z oferty z SWZ i zobowiązaniem d​ o realizacji zamówienia zgodnie z SW Z) wyłącznie określenia ceny za realizację przedmiotowego zamówienia. Łącznie z formularzem oferty, jako merytoryczny elementy oferty, wykonawcy składali jedynie formularz „Kryteria pozacenowe”, odnoszący się do oferowanego okresu gwarancji. Podkreślenia wymaga więc, że całość zarzutów Odwołującego oparta jest wyłącznie o​ udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia złożone w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 roku oraz ich interpretację własną dokonaną przez Odwołującego. Odwołujący w wielu miejscach zarzuca, że wyjaśnienia Przystępującego nie odnoszą się do elementów, które wymagane będę dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie oceny ofert, a o które Zamawiający nie pytał Przystępującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty pominęła całą, nową argumentację, która została podniesiona w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 30 czerwca 2025 r., w szczególności w odniesieniu do badań laboratoryjnych przywołanych w pkt 7.10 katalogu KTKNPIP oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców zadawane do treści SW Z a także dla pozostałych zarzutów, uznając je za podnoszenie nowych okoliczności faktycznych, tj. nowych zarzutów niezawartych w odwołaniu. Pomimo tego, że przedstawione nowe okoliczności faktyczne wpisują się we wskazaną już w odwołaniu podstawę prawną, stanowią one nowe zarzuty, które nie zostały podniesiony w odwołaniu. Zgodnie bowiem ​z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak sam Odwołujący zaznaczył, Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, określając jedynie w SWZ i PFU wiążące wymagania w zakresie projektowania. a)zaprojektowania niwelety poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża, W treści PFU pkt 1.2. Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający załączył jako wiążące dla wykonawców m.in. dokumenty: Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: 1) aktualnej prognozy ruchu - uzgodnionej przez właściwy Departament GDDKiA pismem ​nr DSS.WSD-ZI-ZMR.4084.33.2022.AN z dnia 27.07.2022 r. – Załącznik nr 37, 2)wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: ·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno- inżynierskie dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz ​ z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6541.7.2024 z dnia 11.09.2024-Załącznik nr 28 ·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne występujące ​ w podłożu dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6531.8.2023 z dnia 07.12.2023 r zatwierdzającą dodatek do dokumentacji)- Załącznik nr 29 Uwaga: Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym ​jak i lateralnym. Należy mieć świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane w Dokumentacji geologiczno– inżynierskiej, Dokumentacji hydrogeologicznej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w związku z powyższym właściwości mechaniczne gruntów i skał pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych ​i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno – inżynierskich/ geotechnicznych. 3) informacja o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Tomie V – Koncepcja Programowa. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.60.00 w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. W odniesieniu do zaprojektowania przez Przystępującego niwelety poniżej rozpoznania geologicznego podłoża, Odwołujący odwołuje się do wymagań określonych w pkt 3.2 ppkt 32 PFU tj.Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Pkt 7 powyższego zarządzenia odnosi się określenia warunków gruntowo-wodnych. Odwołujący powołuje się na postanowienia ppkt 7.4: W celu określenia grupy nośności podłoża nawierzchni z zastosowaniem Katalogu należy ocenić: a)warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni, b)rodzaj i właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni wskazując, że zgodnie z powyższymi wymaganiami, dla przygotowania rzetelnej oferty cenowej należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo-wodne i określić nośność podłoża na głębokości min. 3 m. poniżej projektowanej niwelety. Dodatkowo, zgodnie z PFU musi ona przebiegać w obszarze rozpoznania geologicznego. Zamawiający bowiem określił w PFU (pkt 1.2), że Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Odwołujący wskazuje, że analiza załącznika nr 2 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 24 lutego 2025 roku, w którym przedstawiony został profil podłużny pozwala na stwierdzenie, ż​ e zaprojektowana przez Przystępującego niweleta przynajmniej na 6 odcinkach, nie jest prowadzona w wymaganym obszarze rozpoznania. Głębokość rozpoznania warunków gruntowo-wodnych poniżej niwelety wynikająca z załącznika nr 2 na ww. 6 odcinkach wynosi bowiem odpowiednio: 1,52 m; 2,57 m.;2,11 m.; 2,47 m,; 2,98 m.; 2,61 m. Odwołujący wskazuje, ​że Przystępujący zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo-wodnych na wymaganym obszarze min. 2,00 m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, tj. min. 3,00 m. od projektowanej niwelety. Tym samym przyjęte założenia projektowe dla niwelety są niezgodne z tymi, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co świadczy to niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w odniesieniu do wymogów zawartych w ww. Zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r., że w przypadkach w których występuje zwierciadło wód gruntowych wymagane jest rozpoznanie warunków wodnych d​ o głębokości dwóch metrów poniżej dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni, natomiast ​ przypadku braku takiego zwierciadła wód gruntowych wystarczająca jest ocena rodzaju w i​ właściwości gruntu do głębokości jednego metra od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni. (…) W tym miejscu należy zaznaczyć, że na wskazanych przez Odwołującego przekrojach nie występuje zwierciadło wód gruntowych, tak więc nie ma potrzeby badania warunków wodnych do głębokości dwóch metrów poniżej dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni Zamawiający wskazuje na zestawienie tabelaryczne w pkt 26 Odwołania. Odwołujący wskazał, że głębokość rozpoznania podłoża poniżej niwelety INTERCOR wynosi minimalnie 152 cm, gdzie jak wskazano powyżej wystarczające jest rozpoznanie do 148 cm w najbardziej wymagającym kryterium dla KR 6. Z powyższego wynika, że Przystępujący zachował jeszcze 4 cm zapasu przy rozpoznaniu nośności gruntów poniżej konstrukcji nawierzchni. (…) Zamawiający odniesie się również do wskazanej przez Odwołującego wymaganej głębokości rozpoznania poniżej niwelety kolor czerwony czcionki w nagłówku ostatniej kolumny w/w tabeli „wymagane jest 3,00m”. Odwołujący błędnie założył, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.2 Uwaga do ppkt 2 PFU, str 52, wymagana głębokość rozpoznania podłoża gruntowego pod spodem konstrukcji nawierzchni wynosi 300 cm. Taki wymóg jest stawiany dla badań uzupełniających realizowanych w trakcie realizacji Umowy, a nie na etapie składania ofert. Powyższe wynika wprost z postanowień Specyfikacji na Projektowanie SP 40.20.00 Projekt robót geologicznych, Program badan geotechnicznych str. 4 z 52 – pkt 1.3 Zakres stosowania Specyfikacji, ostatni akapit. (…) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak należytej staranności w ocenie przekazanych przez INTERCOR wyjaśnień, ograniczając jednak swoje stanowisko do badań geologicznych, bez uwzględnienia badań geofizycznych i wyników z tych badań w zakresie głębokości rozpoznania gruntów zalegających poniżej niwelety zaproponowanej przez INTERCOR. Jak zostanie to zobrazowane poniżej, badania geofizyczne w zakresie swoich analiz sięgały ok 30 metrów głębokości poniżej poziomu terenu i wraz z badaniami geologicznymi, które zostały wskazane ​ odwołaniu umożliwiały wykonawcom dokonanie pełnego rozpoznania gruntów zalegających poniżej projektowanej w niwelety, tj. w głębokości większej niż ta wymagana w przywołanych przez Odwołującego wymaganiach. Załączona do dokumentacji zamówienia Dokumentacja Geologiczno – Inżynierska zawierająca profile geologiczne i geofizyczne wskazuje na brak zwierciadła wody na głębokości 2 m. od spodu konstrukcji nawierzchni jak i na głębokości do 3 m. na kwestionowanych przez Odwołującego 6 odcinkach prowadzonej niwelety. Dodać należy, że wśród dokumentów mających charakter wiążący dla wykonawców znajdowało się także opracowanie prezentujące głębsze rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych, które potwierdza możliwość zaprojektowania przez Przystępującego rozwiązania spełniającego wymagane warunki minimalnej odległości mierzonej od spodu konstrukcji do granicy rozpoznania. Zgodnie bowiem z treścią pkt 1.2 PFU, dane dotyczące warunków gruntowo-wodnych nie ograniczały się wyłącznie do Dokumentacji Geologiczno – Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej DH, lecz obejmowały również Dokumentację Badań Geofizycznych („DBG”), sporządzoną pod nazwą „Program Badań Geofizycznych „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł ok. 6.6 km wraz z rozbudową istniejącej dk73 dł. ok. 2,5 km” oraz „Raport z badań geofizycznych” (stanowi część załącznika nr 28 do PFU). Jak wynika z pkt 2) powyższego fragment PFU, dokumentacja ta dotyczy „wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.)”. Dla wszystkich miejsc pomiarów zastosowano dwumetrowy krok pomiarowy (rozstaw elektrod i geofonów), a​ głębokość rozpoznania to około 30 m. W ocenie Izby, jak również Zamawiającego i Przystępującego dokumentację, o której mowa w pkt 1.2 PFU należy traktować jako integralną całość, w której zarówno badania wiertnicze, sondowania, jak i badania geofizyczne uzupełniają się wzajemnie i tworzą spójny obraz rozpoznania podłoża. Nieuprawnione jest wyrywkowe traktowanie wyłącznie danych z odwiertów przy pominięciu wyników badań geofizycznych (i odwrotnie), które stanowią równoprawny i​ obowiązkowy element rozpoznania geotechnicznego. Ponadto dopiero „nałożenie na siebie” wyników tych badań pozwala na poznanie pełnego obrazu warunków gruntowo – wodnych, ​co z kolei pozwala wykonawcom prawidłowo zaplanować przebieg niwelety. W ramach prac geofizycznych wykonano pomiary geofizyczne metodą tomografii elektrooporowej (ERT) oraz tomografii sejsmicznej (SRT-P) w jednym ciągu wzdłuż jezdni projektowanej trasy oraz dla drogowych obiektów inżynierskich DOI. Dla wszystkich miejsc pomiarów zastosowano dwumetrowy krok pomiarowy (rozstaw elektrod i geofonów), a głębokość rozpoznania to około 30 m. Konieczność łącznego odczytywania dokumentacji potwierdza również dowód złożony przez Odwołującego w postaci Opinii na temat możliwości wykonania badań elektrooporowych – badań geofizycznych dla określenia warunków gruntowo-wodnych podłoża gruntowego nawierzchni. Jak słusznie wskazał Przystępujący załączona do PHU dokumentacja geologiczno-inżynierska ma charakter kompleksowy, a wszystkie wykorzystane w niej metody badawcze (odwierty, sondowania, geofizyka) są ze sobą logicznie powiązane i nawzajem się uzupełniają. Tylko ich wspólna analiza stanowi podstawę do oceny czy rozpoznanie geologiczne jest wystarczające dla przyjętego przebiegu niwelety drogi. Dzielenie tej dokumentacji na fragmenty lub pomijanie jednego jej elementu (np. geofizyki) jest sprzeczne z intencją jej sporządzenia i​ zasadami wykonywania rozpoznania podłoża dla potrzeb budownictwa drogowego. W świetle powyższego, dokumentacja udostępniona przez Zamawiającego określająca możliwe do ustalenia granice rozpoznania, pozwoliła Przystępującemu na poprowadzenie niwelety według wiążących danych, przedstawionych w dokumentach zamówienia, w sposób określony w załączniku nr 2 do wyjaśnień z 24 lutego 2025 roku. Linia 2 a nawet 3 metrów w dół, mierzona od spodu konstrukcji nawierzchni planowanej przez Przystępującego, nie wykracza poza granice rozpoznania geologicznego widniejącego w dokumentach zamówienia, co jednoznacznie potwierdza zgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. Przystępujący wykazał ponadto, że głębokość rozpoznania poniżej niwelety w kwestionowanych przez Odwołującego 6 punktach niwelety wynosi od 25.61 m do 29.51, co czyni zarzut niezasadnym. b)zaprojektowania niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi dotyczącymi: 1) najmniejszych odległości między załamaniami niwelety 2)wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaprojektowania przez Przystępującego niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi. W powyższym zakresie Odwołujący podkreśla niezgodność niwelety z wymogami wynikającymi z zapisów W R-D-22-2 pkt 8, dotyczącymi m.in.: 1.najmniejszych odległości między załamaniami niwelety, 2.wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety. W zakresie minimalnych odległości między załamaniami niwelety, Przystępujący powinien zaprojektować bowiem dla projektowanej prędkości Vdp = 100 zgodnie z założeniami z tabeli 8.3 W R-D-22-2 minimalne odległości równe 500 m., natomiast Przystępujący na pięciu odcinkach drogi, przyjął mniejsze odległości pomiędzy załamaniami niwelety. W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Odwołujący opiera go wyłącznie o twierdzenie, że wskazane w pkt 8.3 tabeli W R-D-22-2minimalne odległości są obligatoryjne, pomijając całkowicie okoliczność, że z opisu pkt 8.3 (tabela) wynika, że są to wartości zalecane: Najmniejsze zalecane odległości między załamaniami niwelety. Warto zaznaczyć, że Zamawiający nigdzie nie narzucił na sztywno przebiegu niwelety zarówno w zakresie wysokościowym, jak i w planie, w związku z czym wykonawcy mogli kształtować niweletę w sposób odmienny od tego przyjętego w Koncepcji Programowej. ​ onadto, co istotne w zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu, Zamawiający wskazał P ​ PFU (str. 6 tiret 3), że: w Użyte w PFU sformułowania „należy”, „powinien”, „wymaga się” lub „będzie” są tożsame ​i mogą być używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Zamawiający nie zdefiniował rozumienia określenia „zalecane”, nie nadał mu innego, swoistego rozumienia w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem właściwe jest potoczne rozumienie tego określenia. Słownik Języka Polskiego PWN (SJP PWN) wskazuje, że zalecane odnosi się do formy czasownika "zalecać" ​ formie bezokolicznika lub przymiotnika w zdaniach, gdzie sugeruje się lub rekomenduje jakieś działanie lub stan, w sugerować, rekomendować, proponować. Zalecane (przymiotnik): rekomendowany, sugerowany, wskazany. Często występuje w kontekście porad, zaleceń medycznych, prawnych, czy ogólnych sugestii dotyczących postępowania. Nie jest to nakaz lecz sugestia. Jeżeli zatem Zamawiający wskazał w PFU jako wiążący dokument W R-D-22-2 bez żadnych wytycznych, jak należy interpretować wskazane w nim polecenia, to w ocenie Izby, brak jest podstawy aby określenie „zalecane” uznać jako „obligatoryjne”. Odnosząc się do dowodu Odwołującego w postaci odpowiedzi na pytania w postępowaniu „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, Izba uznała go za nieprzydatny dla sprawy. Izba zauważa brak analogi pomiędzy analizowanym stanem faktycznym a odpowiedzią udzielona przez Zamawiającego w przywołanym w dowodzie postępowaniu. ​W okolicznościach objętych dowodem, Zamawiający wyraźnie podkreślił w odpowiedzi na pytanie nr 179, że będzie wymagał zachowania najmniejszych zalecanych odległości między załamaniami niwelety zgodnie z W R-D-22-2 – czyniąc je wymogami obligatoryjnymi. ​ analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający takich zastrzeżeń nie uczynił. W Zatem zarzut Odwołującego dotyczący obligatoryjności w zakresie minimalnych odległości między załamaniami niwelety wskazanych w pkt 8.3 WR-D-22-2 nie znajduje potwierdzenia ​ stanie faktycznym. w W odniesieniu do wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety Izba nie uznała zasadności zarzutu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z WR-D-22-2 pkt. 12 na dwóch odcinkach niwelety przy przyjętej prędkości Vdp = 100 km/h należało wpisać krzywe (łuki lub parabole), ponieważ różnica pochyleń jest większa niż 0,2%. Izba zauważa, że Przystępujący przyjął prędkość do projektowania Vdp = 110 km/h, a nie jak podnosi Odwołujący Vdp = 100 km/h. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, powyższy zarzut dotyczy obszaru skrzyżowania, dla którego właściwe są wytyczne W R-D-31-3 „Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda” a nie wytyczne W R-D-22-2 Zgodnie z W R-D-31-3 pkt 6.6. Ukształtowanie wysokościowe nie jest wymagane zastosowanie wskazanych przez Odwołującego rozwiązań, gdy różnica pochyleń poprzecznych pomiędzy rondem a niweletą wlotów nie przekraczają 4 %. Zgodnie bowiem z pkt 6.6. Ukształtowanie wysokościowe ppkt (4) Dopuszcza się pozostawienie załomów pomiędzy pochyleniami poprzecznymi jezdni ronda a niweleta wlotów, gdy różnica pochyleń nie przekracza 4,0%. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że różnica pochyleń na kwestionowanych odcinkach drogi wynosi 1,25% oraz 2,05%, a zatem nie przekracza 4,0%, co czyni zarzut niezasadnym. Rejon skrzyżowania, a w szczególności skrzyżowanie w jednym poziomie, jest miejscem, które podlega indywidualnemu projektowaniu z uwagi na połączenie wysokościowe kilku dróg. Przedstawione przez Przystępującego niweleta dowiązuje się do tarczy ronda, a przywołany odcinek jest tylko wypadkową łączącą te dwa punkty i nie stanowi na obszarze tarczy ronda niwelety drogi. Takie rozwiązanie jest standardowym rozwiązaniem projektowym. Słusznie zatem Zamawiający ocenił, że brak jest podstaw, aby uznać że zaprojektowana niweleta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższy zarzut nie zasługuje zatem na uwzględnienie. c) niezgodności oferty INTERCOR z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: ​ WD w km 3=502, WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 Przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący wyprowadza zarzuty w oparciu o​ rysunki (schematy) przekazane przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W ramach tych wyjaśnień, Zamawiający nie oczekiwał o​ d Przystępującego odpowiedzi na zagadnienia, które kwestionuje Odwołujący. Załączone przez Przystępującego wyjaśnienia i rysunki (schematy) o charakterze założeń projektowych odnosiły się wyłącznie do kwestii objętych pytaniami Zamawiającego, a zatem nie pozostających ​ obszarze zarzutów. w Istotne jest zatem to, że na potrzeby stawianych zarzutów Odwołujący dokonał własnej interpretacji przedstawionych rysunków (schematów) w oderwaniu od pytań Zamawiającego na jakie stanowiły one odpowiedź, dowodząc, że brak w ich treści określonych informacji, świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Tymczasem kwestionowane braki informacji w wyjaśnieniach i na rysunkach, nie są wynikiem nieuwzględniania wymagań Zamawiającego określonych w PFU, a jedynie wynikiem dostosowania treści wyjaśnień i rysunków do odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Należy pamiętać, że postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj, gdzie na etapie oceny ofert, Zamawiający odnosi się do złożeń projektowych, a nie go ostatecznych rozwiązań projektowych, które będę wynikiem zrealizowanej umowy. Tak więc, jeżeli Zamawiający nie kierował do Przystępującego pytania dotyczącego określonej treści, to Przystępujący nie był zobowiązany do takiej odpowiedzi zarówno teoretycznej jak i​ załączenia rysunków (schematów) w takim zakresie. Dlatego na przekazanych rysunkach (schematach) nie zostały zaznaczone elementy, których brak zarzuca Odwołujący. Nie oznacza to jednak, że Przystępujący nie uwzględnił z założeniach projektowych wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów infrastruktury, bowiem celem wyjaśnień nie było wykazanie elementów, których brak zarzuca Odwołujący. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektu WD w km 3+502. Odwołujący podnosi, że Przystępujący przygotowując rozwiązania dla powyższego obiektu określił je niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami zamówienia dla uwzględnienia przeszkody koniecznej do pokonania tj. drogi gminnej DG 113330R, ponieważ przyjęta rozpiętość przęseł 1​ 5 m (a przewidywana długość całkowita 16,5 m) jest niewystarczająca do uwzględnienia chodnika o szerokości 2,00 m wraz z wymaganym pasem bezpieczeństwa wynoszącym 0,50 m. Ponadto na przedstawionym schemacie obiektu Przystępujący wykazał, że pod obiektem o​ rozpiętości 15 m. nie zlokalizował chodnika wraz z opaską i barierą a także nie uwzględnił przy podporach obiektu półek i opasek umocnienia elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny w celu przeglądu technicznego o szerokości nie mniejszej niż 1,20 m z każdej strony. Według Odwołujący, uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące przeszkody do pokonania, tj. drogi nr 113330R dla obiektu W D w km 3+502, minimalna szerokość tego obiektu w świetle (pomiędzy podporami) umożliwiająca usytuowania wszystkich wymaganych pod obiektem elementów powinna wynosić minimum 17,00 m. a nie jak przyjął Przystępujący 15,00 m. Wymagana minimalna szerokość w świetle 17,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Rów mlnimalna wartość 2,00 m bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0.75 m 0,80 m Pas bezpieczeństwa chodnika 0,50 m chodnik 2,00 m Rów minimalna warto" 2,00m półka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20m Dodatkowo, przyjmując szerokości podpór podane przez Przystępującego na schemacie (załącznik nr 1) wymiary, powinny wynosić: - przewidywaną długość całkowitą = 20,00 m, a nie jak nieprawidłowo przyjął 16,5 m, - przewidywaną rozpiętość przęsła = 18,50 m, a nie jak nieprawidłowo przyjął 15,00 m. W ocenie Izby, z powyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba wskazuje, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia zostały określone podstawowe parametry drogi gminnej, a co za tym idzie wymagania dla określenia przekroju obiektu celem zlokalizowania: drogi, poboczy, rowów, chodnika i półek do obsługi i przeglądów stanu technicznego podpór i przyczółków obiektu inżynierskiego. Przeszkodą dla obiektu W D w km 3+502 jest droga gminna DG113330R, dla której obowiązujące parametry techniczne zgodnie z PFU (str. 22 ) wynoszą: Klasa techniczna - D Prędkość projektowania –30 km/h Liczba jezdni 1 Ilość pasów ruchu - 1 x 2 Szerokość pasa ruchu- 2,5 m Szerokość pobocza gruntowego – min. 0,75 m Szerokość chodnika dla pieszych -2,0 m Skrajnia pionowa - 4,5 m Kategoria ruchu KR2 Nawierzchnia podatna W odniesieniu do chodnika, z treści PFU wynika, że szerokość chodnika dla pieszych wynosi 2,00 m. Zgodnie natomiast z obowiązującymi na dzień odniesienia przepisami (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych § 29) - minimalna szerokość chodnika wynosi 1,80 m. W PFU parametr dla drogi gminnej DG 113330 R dotyczący szerokości chodnika został określony na poziomie 2,00 m, a więc większym niż minimalna wymagana szerokość. Jak wskazał Zamawiający, w takiej sytuacji nie ma potrzeby zakładania opaski bezpieczeństwa o szerokości 0,50 m. Okoliczność, że na załączonym rysunku Załącznik nr 1 nie został zaznaczony chodnik nie oznacza, że nie został on przyjęty w założeniach projektowych. Treść pytań Zamawiającego nie odnosiła się do chodnika, dlatego nie został on zaznaczony na rysunku. Nie świadczy to jednak o tym, że Przystępujący sam wykazał, że zaoferował rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia. Skoro rysunek (schemat) jest elementem korespondującym z wyjaśnieniami Przystępującego, to odnosi się do elementów o które Zamawiający pytał, a nie do tych, o które nie był pytany. Dodatkowo, Odwołujący nawet nie podjął próby uzasadnienia z czego wynika, ż​ e Przystępujący miał obowiązek zaprojektowania kwestionowanej opaski bezpieczeństwa, c​ o potwierdzałoby niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach zarzut należy uznać za niewykazany. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku barier, Zamawiający nie wymagał zaprojektowania barier ochronnych. Podany w PFU został parametr dla drogi gminnej DG 113330R dotyczący prędkości do projektowania równej 30 km/h, co pozwala na odstąpienie od zastosowania barier ochronnych. Obligatoryjność zastosowania barier ochronnych zgodnie z​ W R-D-22-1 dotyczy drogi, na której dopuszczalna prędkość do projektowania wynosi więcej niż 50 km/h albo nie więcej niż 50 km/h – jeżeli poziom ryzyka wystąpienia negatywnych skutków ciężkich wypadków i kolizji drogowych związanych z niekontrolowanym zjechaniem pojazdu z​ jezdni jest wysoki. Zamawiający określając prędkość do projektowania nie zastrzegł, że na kwestionowanym odcinku występuje wysokie ryzyko zjechania pojazdu z jezdni. Odwołujący również nie wykazał istnienia takiego ryzyka, uzasadniającego konieczność zaprojektowania barier ochronnych. ​ ie uzasadnił również, z czego wyprowadza obligatoryjność zaprojektowania barier na kwestionowanym odcinku drogi. N Izba uwzględniła dowód złożony przez Przystępującego w postaci Opinii do wymogu stosowania barier drogowych na drogach gminnych i dojazdowej pod obiektami W D 0+530, W D 1+614, W D 3+502 dla przedmiotu zamówienia: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła ​ ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” sporządzonej przez mgr inż. T.G., w potwierdzającej brak konieczności zaprojektowania barier ochronnych na kwestionowanym odcinku drogi. W świetle powyższego, Przystępujący nie był zobowiązany do uwzględnienia w przyjętej szerokości przekroju poprzecznego pod obiektem, rezerwy dla barier ochronnych w wielkości wskazanej przez Odwołującego, tj. 2 x 0,80 m =1.60 m. Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, który zestawiając wymagane parametry techniczne z danymi z wyjaśnień Przystępującego, ustalił następujące wartości: Jezdnia – 2 x 2,5 m = 5,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Chodnik - 2,00 m Rowy obustronne 2 x 2,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 5,00 m + 1,50m + 2,00 m + 4,00 m + 2,40 m = 14,90 m. Powyższe wskazuje, że w ramach wskazanej rozpiętości przęseł równej 15 m możliwe jest zaprojektowanie wszystkich wymaganych urządzeń infrastruktury, a wyliczenia wskazane przez Odwołującego co do wielkości minimalnej 17 m zostały zawyżone o niewymagane elementy w postaci barier ochronnych oraz pasa bezpieczeństwa chodnika (opaski bezpieczeństwa). Wobec powyższego zarzut jest niezasadny. Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektów WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614. Jak wynika z dokumentacji postępowania przeszkodami do pokonania dla prawidłowego wykonania obiektu w km 0+530 jest droga gminna DG 112914R, a dla obiektu w km 1+614 jest łącznik drogi dojazdowej. Odwołujący zarzuca, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, że w podanych rozpiętościach przęseł dla obiektu W D w km 0+530 =14 m oraz obiektu W D 1+614 =12 m nie ma możliwości zaprojektowania i wykonania wymaganych przez Zamawiającego przy podporach obiektu (przyczółki filary) półek lub opasek umocnionych elementami betonowymi o szerokości nie mniejszej niż1,20 m z każdej strony: dla obiektu w km 0+530 - minimum 14,50 m: wymagana minimalna szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. rów minimalna wartość 1,20 m 2,00 m 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Ponadto na załączonych rysunkach Przystępujący nie zaznaczył wymaganych półek lub opasek. Według Odwołującego minimalna szerokość obiektów WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 ​ świetle powinna wynosić 14,50 m. w Izba w tym miejscu przywołuje jako właściwą całą powyższą argumentację dotyczącą treści udzielonych wyjaśnień i złożonych rysunków (schematów) w kontekście odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Okoliczność, że na rysunku (schemacie) złożonym w trybie wyjaśnień z art. 223 ust. 1 Pzp nie został zaznaczony kwestionowany przez Odwołującego element, nie oznacza i nie stanowi wykazania, że Przystępujący takiego elementu nie objął ofertą. Złożone wyjaśnienia i rysunki (schematy) stanowiły bowiem wyjaśnienia na konkretne pytania Zamawiającego, i nie obejmowały tych zagadnień, które podnosi Odwołujący w odwołaniu. W odniesieniu do obiektu W D w km 0+530, dla którego przeszkodą jest droga gminna DG112914R, argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania. Zgodnie z PFU dla drogi gminnej DG112914R Zamawiający przyjął następujące parametry: Klasa techniczna D Prędkość projektowania – 30 km/h Liczba jezdni 1 Ilość pasów ruchu 1x2 Szerokość pasa ruchu- 2,5 m Szerokość pobocza gruntowego – min. 0,75 m Skrajnia pionowa 4,5 m Kategoria ruchu KR2 Nawierzchnia podatna Zgodnie z powyższym, dla obliczenia minimalnej szerokości w świetle nie jest wymagane ujęcie barier ochronnych, jak nieprawidłowo uczynił to Odwołujący. W tym miejscu w zakresie barier ochronnych Izba przywołuje rozważania przyjęte dla rozpoznania zarzutu w zakresie obiektu WD w km. 3 + 502. Po odjęciu od wyliczeń Odwołującego wartości dla barier otrzymujemy wynik wynoszący 12,9 m. A zatem jest to wartość minimalna, jaką należało przyjąć aby uwzględnić wymiary wymaganej przez Zamawiającego infrastruktury. Odpowiada to wielkości, jaką przyjął Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego, tj: Jezdnia – 2 x 2,5 m = 5,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Rowy obustronne 2 x2 ,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 5,00 m + 1,50m + 4,00 m + 2,40 m = 12,90 m Przystępujący wykazał szerokość rozpiętości przęsła równą 14,00 m, a zatem jest to parametr umożliwiający zaprojektowanie wszystkich wymaganych urządzeń infrastruktury. Natomiast przyjęte przez Odwołującego wartości i elementy infrastruktury są niezasadne i​ nadmiarowe. W odniesieniu do obiektu WD w km 1+614, dla którego przeszkodą jest łącznik jezdni dodatkowych, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący dokonał następujących obliczeń dla obiektu w km 1+614 - minimum 14.50 m : Wymagana min. szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20mm rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 2,00 m 0,80 m 0.75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m minimalna wartość 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Zgodnie z treścią PFU dla dodatkowych jezdni Zamawiający określił następujące parametry: Prędkość do projektowania Vdp – 30 km/h Szerokość jezdni 3,5 m (dla dróg ppoż 4,0 m) Szerokość poboczy -min. 0,75 m lub większa, jeśli wynika to z warunków usytuowania urządzeń organizacji ruchu, bezpieczeństwa ruchu drogowego lub ochrony środowiska i odwodnienia kategoria ruchu – KR1 ​(dla zaprojektowania dolnych warstw konstrukcji jeśli zastosowane zostanie powierzchniowe utrwalenie; dla zaprojektowania górnych oraz dolnych warstw konstrukcji w przypadku nawierzchni bitumicznej). Brak jest zatem wymogu zastosowania barier ochronnych, które Odwołujący niezasadnie wliczył do przyjętych obliczeń dla minimalnej szerokości w świetle. Ponadto Odwołujący błędnie przyjął szerokość jezdni równą 5 m (2 x 2,50 m), podczas gdy zgodnie z PFU wynosi ona 3,50 m, a dla jezdni stanowiących drogi pożarowe - 4,00 m. Przyjmując prawidłowe wartości do wyliczeń, minimalna szerokość w świetle wynosi 11,90 m. Taką też wartość przyjął Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego: Jezdnia – 4,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Rowy obustronne 2 x 2,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 4,00 m + 1,50m + 4,00 m + 2,40 m = 11,90 m. Skoro zatem Przystępujący wykazał szerokość rozpiętości przęsła równą 12,00 m, to oznacza, że założona przy zaprojektowaniu wielkość pozwala na zlokalizowanie wszystkich wymaganych urządzeń inwestytury, a przyjęte przez Odwołującego wartości i elementy infrastruktury s​ ą nadmiarowe. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, przedmiotowe zamówienie będzie realizowane ​ systemie „projektuj i buduj”, w którym istnieje wiele alternatywnych rozwiązań do zastosowania przy projektowaniu i w realizacji odwodnienia, co w rezultacie może jeszcze wpłynąć na rezerwy ​ szerokości pod obiektami inżynierskimi w odniesieniu do zadeklarowanych wymiarów przez Przystępującego. w Odwołujący przedstawił jedynie swoją wersję projektu ww. obiektów. W tych okolicznościach powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba oddaliła również zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie, czy oferta Przystępującego uwzględnia wszystkie wymagania zawarte ​ SW Z w tym w PFU, pomimo tego, że nie udzielił on odpowiedzi w pełnym wymaganym zakresie na wszystkie pytania w Zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego, w taki sposób, że Zamawiający mógł z nich odczytać istotne dla siebie informacje. Zamawiający wyjaśnił i uzasadnił, że na pytania techniczne, Przystępujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wymagań opisujących geometrię niwelety tj. pochylenia poprzeczne i podłużne (spadek). Z załączonych przez Przystępującego wyjaśnień i rysunków (schematów) czytanych łącznie, Zamawiający mógł odczytać wszystkie wymagane w pytaniach parametry geometryczne niwelety m.in. kwestionowane parametry łuków pionowych, poziomych i odcinków prostych w planie i profilu. Również w zakresie podania lokalizacji, odcinka i pikietaży wzmocnień gruntów, wymagań opisujących technologie i koszty, bowiem Odwołujący nie wziął pod uwagę wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego. Powyższą argumentację należy przyjąć również w kontekście pozostałych odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne, bowiem jeśli wyjaśnienia udzielone zostały w kilku dokumentach złożonych razem, to należy je czytać łącznie, jako całość. Ponadto, co należy podkreślić, Odwołujący nie wykazał, że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia były niewystarczające do oceny oferty Przystępującego i a ich treść powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferowanych rozwiązań z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…sygn. akt: KIO 3527/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2024 r. przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz w ramach zadania nr 2, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 777 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra na rzecz wykonawcy Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz łączną kwotę 19 777 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego zawierającą koszty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3527/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubuskie - prowadzący postępowanie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin”. 27 września 2024 roku, wykonawca Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego, w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: - nieprawidłowym i bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek nieuprawnionego uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, - zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia, - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy "DARBUD" Usługi Transportowe i Ogólnobudowlane D. R., ul. Wiejska 55; 66-415 Santocko, pomimo że to oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawiała najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, w rozumieniu przepisów art. 239 ustawy PZP, - badaniu i oceny ofert z naruszeniem dochowania wymaganej staranności i zasady proporcjonalności. Odwołanie dotyczy zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z treścią formularza ofertowego odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w pełnym zakresie rodzajowym; ewentualnie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy PZP - z uwagi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie oświadczenia wiedzy w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia; a w konsekwencji ww. zarzutów: 3. art. 16 pkt 3) zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP, przedstawiającej gorszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, a przez to w szczególności naruszenie zasady proporcjonalności przejawiające się w postępowaniu zamawiającego prowadzącym do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ; ewentualnie: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 5) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim przewiduje, że zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 6) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 51 zł oraz wydatków i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług utrzymania infrastruktury drogowej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ i na skutek uwzględnienia odwołania może zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert (w zakresie zadania nr 2). Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i nieodrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą w rankingu ofert. Zważywszy na fakt, iż oferta odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego, uzasadnionym jest stanowisko, iż odwołujący uzyskałby zamówienie w tym postępowaniu. Powyższe w sposób oczywisty naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie przepisów art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego zadania nr 2 za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez "DARBUD" USŁUGI TRANSPORTOWE I OGÓLNOBUDOWLANE D. R. . Jednocześnie, w tym samy piśmie, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako niezgodnej z przepisami ustawy a konkretnie - z przepisami art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP na skutek uznania, że wykonawca złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia - dowód: zawiadomienie/Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 września 2024 r. Wnikliwa i rzetelna analiza oferty złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy PZP zasady proporcjonalności absolutnie nie powinna skutkować jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, lecz wyborem przedmiotowej oferty jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Odwołujący stanowczo zaprzecza twierdzeniu zamawiającego, jakoby w formularzu oferty (pkt X. Sposób realizacji zamówienia) miał wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Powyższego wniosku nie sposób wyprowadzić na podstawie literalnej treści formularza zawartej we wskazanym punkcie. Zamawiający dokonał zatem całkowicie dowolnej interpretacji zapisów formularza w tej mierze, w oderwaniu od rzeczywistej treści oświadczenia wiedzy odwołującego w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji zamówienia do ewentualnego podwykonawstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w SWZ sformułowaniami: „10. Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 118-123 ustawy pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, „10.10. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany jest wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców”, „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (część II sekcja D JEDZ) „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK/NIE” (pkt X. formularza ofertowego -Sposób realizacji zamówienia). Wobec powyższego, w żadnym postanowieniu SWZ sam zamawiający nie dopuścił możliwości wskazania przez wykonawców powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK” (co z resztą potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Już przez sam wzgląd na powyższe, zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy w całości, skoro odwołujący jednoznacznie potwierdził opcję zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (treść formularza przygotowanego przez zamawiającego w tej mierze nie przewidywała z resztą możliwości zaznaczenia innej opcji jak „TAK” – czyli potwierdzającej zamiar powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy albo „NIE” – oznaczającej brak zamiaru powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” - dowód: formularz ofertowy złożony przez odwołującego. Czytając zatem powyższą treść w kolejności wynikającej z układu formularza ofertowego w tym punkcie należało przyjąć następujący wniosek: Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – nie znając nazw podwykonawców na dzień składania ofert - w pełnym zakresie rodzajowym. Zamawiający dookreślił jakie rodzaje usług składają się na przedmiot zamówienia a wykonawca potwierdził, że z każdego zakresu rodzajowego przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Jeżeli zatem na przedmiot zamówienia składają się następujące czynności: - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) - dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD, to odwołujący przewiduje, że jakąś część z każdego rodzaju usług może ewentualnie zlecić podwykonawcy. Przykładowo, usługę polegającą na odśnieżaniu i posypywaniu (jako rodzaj usługi) może zlecić w 20% jej zakresu rzeczowego. Zaznaczyć przy tym należy, że na dzień składania ofert odwołujący nie jest w stanie dokładnie określić (nawet procentowo) jaką część usług ewentualnie zleci podwykonawcom i czy w ogóle to zrobi. Powyższe kwestie konkretyzują się na etapie po wyborze oferty. Z całą pewnością nie jest jednak tak, jak to opisuje zamawiający, że odwołujący miał w powyższym punkcie formularza oferty wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy do realizacji całego zamówienia. Odwołujący kwestionuje twierdzenie zamawiającego jakoby cyt. „wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców”. Odwołujący w omawianym punkcie formularza oferty nie wymienił żadnego konkretnego zakresu a już z całą pewnością nie odniósł się do pkt 4 SWZ. Odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „w pełnym zakresie rodzajowym” co zamawiający zinterpretował w oderwaniu od wcześniejszej treści oświadczenia, wyraźnie potwierdzającej zamiar powierzenia zamówienia do realizacji podwykonawcy jedynie w części. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie konkretnego rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: „całość zamówienia”, „100% zamówienia”, „wszystkie czynności składające się na zimowe utrzymanie dróg”. W konsekwencji, sformułowanie użyte przez odwołującego „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wymaga co najwyżej doprecyzowania, o czym szerzej w ramach uzasadnienia zarzutu ad. 2) odwołania, lecz ponad wszelką wątpliwość nie stwarza podstaw do automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Ad. 2) Z daleko posuniętej ostrożności, przy założeniu, że treść oświadczenia odwołującego odnosząca się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie koresponduje w sposób jednoznaczny z treścią wcześniejszego oświadczenia potwierdzającego zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy w części, zamawiający powinien wystąpić do odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP o stosowne wyjaśnienie tej kwestii nie zaś bezrefleksyjnie odrzucać jego ofertę, co stanowi przejaw działania nieproporcjonalnego, powodującego odrzucenie wartościowej oferty w przypadku wystąpienia w niej tego typu nieścisłości. Wedle przytoczonej regulacji, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia (takowego zamawiający w niniejszym postępowaniu nie uczynił zgodnie z pkt 38 Instrukcji dla wykonawców SWZ). Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 ustawy PZP oraz następne w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24, KIO 896/24). Mając powyższe na uwadze, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił z odwołującym treść punktu X formularza oferty odnoszącą się do zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, tym bardziej, że wyjaśnieniu w tej mierze podlega oświadczenie wiedzy wykonawcy a nie jego oświadczenie woli w zakresie oferty sensu stricte. Nie może być tu zatem mowy o niedopuszczalnej na gruncie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 października 2021 r. w sprawie KIO 2780/21, w kontekście oświadczenia o zamiarze powierzenia realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy - wystąpienie ewentualnych niejasności w treści oferty obliguje zamawiającego do ich wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do automatycznego odrzucenia oferty. W stanie faktycznym sprawy nie można stwierdzić, że zamiarem odwołującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano już wyżej - jego oświadczenie dotyczy wyłącznie części zamówienia, lecz w pełnym zakresie rodzajowym. Odwołujący zamierza zatem zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym powierzyć podwykonawcom część zamówienia, a nie jego całość. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odrzucenie oferty przez zamawiającego było nieuprawnione. Co więcej, zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął oświadczenie złożone przez odwołującego w części II sekcji D jednolitego dokumentu (JEDZ): Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Stosownie bowiem do pkt 10.10 Instrukcji dla wykonawców w ramach SWZ, wykonawca, który zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany był wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. W ramach przedmiotowej sekcji, na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” co – po pierwsze – przeczy tezie zamawiającego jakoby odwołujący w sposób jednoznaczny wyraził zamiar powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – a po drugie – tym bardziej winno skłonić zamawiającego do skorzystania z możliwości wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, skoro treść formularza ofertowego w pkt 10 nie pozostaje w zgodności z treścią JEDZ w część II sekcji D - dowód: JEDZ złożony przez odwołującego do postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP zamawiający "może" wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy PZP, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie, w przypadku uznania (w szczególności w kontekście treści JEDZ), że odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy, to w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy (por. wyrok KIO z 30 września 2021 r. KIO 2644/21). Ad. 3) Zarzut ten ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 - 2, w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego narusza przepis art. 16 pkt 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, prowadzenie postępowania w ten sposób, że odrzuca się bez podstaw prawnych i faktycznych ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów pozacenowych nie może być uznane jako prowadzone z dochowaniem reguł proporcjonalności. Nie sposób nie zwrócić uwagi, że przejawem zasady proporcjonalności powinno być takie przygotowanie i prowadzenie postępowania, które nie będzie prowadziło do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Należy pamiętać, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze swej natury jest mocno sformalizowane to nie sposób przyjąć, że sam formalizm jest celem samym w sobie – a właśnie do takiej konkluzji prowadzi ocena postępowania zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego. Utrzymanie wadliwej decyzji zamawiającego w tej mierze prowadzi wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy PZP (w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego było ewidentnie niezgodnie z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w pełni zgodnej z merytorycznymi warunkami zamówienia, z powodu ewentualnych nieścisłości w przedmiocie oświadczenia wiedzy co do zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, które zostało nadinterpretowane na potrzeby skrajnie formalistycznej decyzji zamawiającego, jest oczywiście nieproporcjonalne (por. wyrok KIO z 21 kwietnia 2022 r., KIO 923/22). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów - treści oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ złożonego przez odwołującego (załącznik nr 1), zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z załączoną fakturą (kopia faktury VAT — załącznik nr 2). Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy kierować się zasadami postępowania skatalogowanymi w ustawie prawo zamówień publicznych, a zasady te są jednakowe dla każdego postępowania prowadząc w istocie do transparentności wyboru wykonawcy w danym postępowaniu mając na względzie racjonalność wydatkowania pieniędzy publicznych. Adresatem normy prawnej zawartej w art. 16 ustawy PZP jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina. Z art. 16 pkt 1 PZP, wynikają dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do następujących zdarzeń: 1. W złożonym formularzu oferty, w części X - Sposób realizacji zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści: cyt.: - na pytanie czy „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: udzielił odpowiedzi TAK”; - na pytanie „Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: udzielił odpowiedzi Na dzień składania ofert nie są znane nazwy firm podwykonawców” - na pytanie „Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: udzielił odpowiedzi Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. 2. W dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w części Il -Informacje dotyczące Wykonawcy, sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści, cyt.: - na pytanie czy „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Udzielił odpowiedzi Nie”. Z powyższego wynika zatem, że odwołujący złożył ofertę, w której stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że zadanie wykona przy pomocy podwykonawców, a w dokumencie JEDZ -samodzielnie. Doszło zatem do złożenia przez odwołującego sprzecznych oświadczeń. Poddając analizie oświadczenie odwołującego zawarte w formularzu ofertowym zamawiający doszedł do konstatacji, że odwołujący zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w pełnym zakresie zamówienia. Zawarł bowiem w ofercie oświadczenie o korzystaniu z pomocy podwykonawców, a następnie wskazał cały zakres zamówienia, objęty opisem przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu jako prace planowane do zlecenia podwykonawcom. W tych okolicznościach doszło do nieuprawnionego zgodnie z przepisami prawa wskazania, że odwołujący faktycznie w ogóle nie będzie realizował zamówienia, bowiem ma ono zostać w całości zrealizowane przez podwykonawcę. Argumentacja dotycząca semantyki poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowana w złożonym odwołaniu jest w całości chybiona. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w treści SWZ wyłącznie pytań o informacje w obrębie stosowania ustawy pzp. Stąd skierowane przez zamawiającego zapytanie co do zamiaru podzlecenia części zamówienia podwykonawcom. Tym niemniej nie ma żadnych wątpliwości, że odwołujący wskazał pełen zakres zamówienia jako właściwy do zlecenia podwykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że odwołujący naruszył przepisy ustawy pzp, chcąc podzlecić realizację zamówienia publicznego w pełnym zakresie. Istotnie, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 pzp i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Z wyroku KIO 1732/21, z 23 lipca 2021 r. jednoznacznie wynika, że „w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 p.z.p. wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert”. Zamawiający nie wezwał zatem wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż każda złożona przez odwołującego odpowiedź zmieniałaby treść złożonej przez niego oferty, co jak już wskazano, jest w świetle przepisów ustawy PZP niedopuszczalne po dniu otwarcia ofert. O faktycznym częściowym zamiarze zlecenia zamówienia podwykonawcom, zamawiający dowiedziałby się nie z oferty wykonawcy złożonej 14.08.2024 r., a z jego ewentualnych wyjaśnień złożonych po upływie terminu składania ofert. Zamawiający ponownie podkreśla, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, co w przedmiotowym stanie faktycznym miałoby miejsce. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca - gdy wymaga tego zamawiający - winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że wykona przy pomocy podwykonawców pełen zakres zamówienia zatem w ocenie zamawiającego wskazał jednoznacznie, że zamówienie będzie realizowane przez podwykonawców w pełnym zakresie. Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20). Przyjęcie interpretacji, na podstawie której możliwe byłoby zlecenie realizacji zamówienia w całości przez podmiot inny, aniżeli składający ofertę, dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Czynności pozorne nie korzystają z ochrony prawnej. To wykonawca winien był dołożyć należytej staranności przy złożeniu oferty i jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie prace w ramach realizacji zadania zleci podwykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „OFERTA NR 5: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Królewiecka, 74-300 Myślibórz na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Uzasadnienie faktyczne: W pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający opisał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach zadania pn. Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027 dot. Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa są usługi z zakresu: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi dróg dla pieszych i rowerów, wywóz śniegu wg wskazań Zamawiającego, drobne prace przy sprzęcie Zamawiającego w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz. – liczona od godz. 00:00 w nocy do godz. 24:00 dnia następnego) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD (…), co zostało odzwierciedlone m.in. w formularzu cenowym będącym częścią SWZ, tj.: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, wywóz śniegu, drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Na podstawie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z przywołanymi regulacjami, Zamawiający żądał wskazania w formularzu oferty przedmiotowych informacji, tj. w pkt X formularza oferty należało oświadczyć, czy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy, podać nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znany oraz wskazać zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa w pkt X formularza oferty oświadczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwy firm podwykonawczych nie są znane na etapie składania oferty oraz wymienił zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji zamówienia wskazując: Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców. Wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców. Wykonawca złożył zatem oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Wskazał bowiem wszystkie części (z których składa się wykonanie przedmiotowego zamówienia) jako zakres, który zostanie powierzony podwykonawcy. Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r. III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16, w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy pzp), która stanowi że przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowane (…), także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiedni podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 11/21 z dnia 5 maja 2021 r., zwrócił uwagę, że wykładnia literalna zarówno uchylonych przepisów ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., jak i przepisy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy pzp stanowi ochronę zasady, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Jednocześnie użycie we wspomnianym przepisie sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nie oznacza że z przepisu tego można wywieść wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Takie rozumienie powierzania części zamówienia podwykonawcom, oznaczałoby również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający informuje, iż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie bowiem z komentarzem UZP, celem żądania wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również (…) oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia jednoznacznie wynika, że zamierza on powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa zdecydował na powierzenie wszystkich elementów objętych zadaniem, co jest sprzeczne z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Oferta zatem jest niezgodna z ustawą pzp i została odrzucona na mocy art. jak na wstępie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK”. Tym samym, w ocenie Izby, już wskazana jednoznacznie przez odwołującego odpowiedź na zadane pytanie nie budziła wątpliwości, że odwołujący zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Oczywistym jest, że oświadczenie powyższe zostało złożone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wiąże wykonawcy w sposób obligatoryjny, tzn. wykonawca sygnalizuje zamawiającemu, że przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy, jednakże można domniemywać, że w przypadku zindywidualizowanej sytuacji wykonawcy na rynku, np. w przypadku zmniejszenia portfolio zamówień, przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami prawa. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. Zdaniem zamawiającego, powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na zamiar powierzenia przez odwołującego 100% zamówienia podwykonawcom. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wywodził na rozprawie odwołujący, poprzez odesłanie z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) z okoliczności przedmiotowego postępowania, w szczególności z faktu złożenia oferty w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego, znajduje zastosowanie wykładania przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Nie ulega wątpliwości, że złożenie oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca składający ofertę zamawiającemu, nie chce zrealizować zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i wszelkiego rodzaju oświadczenia składa w taki sposób, żeby jego oferta została uznana za „nieważną”, tj. niezgodną z warunkami zamówienia czy też niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp - wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 2 omawianego przepisu - zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wyraźnie bowiem zabrania (stanowi zakaz bezwzględny) do powierzenia przez wykonawcę realizacji 100% zamówienia podwykonawcy. Nie mniej wskazać należy, że zakaz ten nie precyzuje czy część zamówienia powierzona do realizacji przez podwykonawcę odnosi się do zakresu przedmiotowego czy do zakresu wartościowego. W tym zakresie Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność wskazując ogólnie „wykonanie części zamówienia”. Zamawiający, z oświadczenia odwołującego zawartego w dalszej części pkt X formularza ofertowego, w treści „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wywodzi, że oświadczeniem tym odwołujący doprecyzował wolę powierzenia 100% zamówienia do wykonania przez podwykonawcę/podwykonawców. Izba nie zgadza się z taką interpretacją oświadczenia złożonego przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący doprecyzował, iż przewiduje powierzenie części realizacji zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom (oświadczenie główne) w pełnym zakresie rodzajowym. Tym samy konieczne jest ustalenie co oznacza stwierdzenie „w pełnym zakresie rodzajowym”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach wykonywania umowy wchodzą m.in. następujące czynności (zakresy rodzajowe przedmiotu zamówienia): - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Zdaniem Izby, każdą czynność z wyżej wymienionego zakresu zamówienia można utożsamić z rodzajem zamówienia wchodzącym w zakres całego przedmiotu zamówienia. Dlatego też jednoznaczne oświadczenie woli odwołującego o tym, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w pełnym zakresie rodzajowym należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia w części zamówienia obejmującej rodzaj dotyczący czynności np. wywozu śniegu lub np. pracy nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem- lub każdym innym dowolnym rodzajem wymienionym powyżej z zastrzeżeniem zgodnym z oświadczeniem wykonawcy – że nie we wszystkich rodzajach czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu możliwym do zastosowania było skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę, jednoznaczności oświadczenia odwołującego, nie jest koniecznym nakazywanie zamawiającemu wyjaśniania zaistniałej sytuacji – w toku rozprawy zostało ustalone – że odwołujący nie złożył oświadczenia, które stanowiło podstawę – dla zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2323/23 WYROK z dnia 30 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 22 sierpnia 2023 r. i 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 roku przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubelskie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie 20-262 Lublin ul. Bohdana Dobrzańskiego 3 z udziałem przystępującego: WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. J. Piłsudskiego 12 lok 1, po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania 2.2zasądza od odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie 20-262 Lublin ul. Bohdana Dobrzańskiego 3 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… Uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 824 Żyrzyn - Puławy - Opole Lubelskie - Józefów - Annopol na odcinku od km ok. 71+590 do km ok. 73+900. Numer i miejsce publikacji ogłoszenia Biuletyn Zamówień Publicznych: 2023/BZP 00209663/01 z 09.05.2023. Odwołanie składane w postępowaniu, w którym wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. ODWOŁANIE Na podstawie art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 z pózn. zm.), zwanej w dalszej części „pzp” wnoszę odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na wykonanie robót budowlanych pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 824 Żyrzyn - Puławy - Opole Lubelskie - Józefów - Annopol na odcinku od km ok. 71+590 do km ok. 73+900.” (dalej: „Postępowanie”) polegające na wyborze oferty wykonawcy W OD-BUD Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 12/1, 23-200 Kraśnik (dalej: Wod-Bud) pomimo, że w świetle przyjętych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, oferta Wod-Bud nie powinna zostać sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. I.Termin. W dniu 31 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący czyni zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a) pzp w zw. w art. 8 ust. 1 i 5 pzp, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. II.Zarzuty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 239 ust 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wod-Bud w wyniku błędnego uznania, że w zakresie kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy opisanego jako „Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy łub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 1 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł. (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora/Zamawiającego.” Wykonawca ten wykazał się wykonaniem przez wskazanego kierownika robót branży drogowej p. P.B. czterema referencyjnymi zadaniami, co uzasadnia przyznanie mu max. liczby punktów w tym kryterium tj. 10 pkt, podczas gdy prawidłowo klasyfikowana oferta powinna otrzymać w tym kryterium 6 pkt a w konsekwencji zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, poniżej ofert Odwołującego, jako że jedno z zadań referencyjnych osoby wskazanej jako kierownik robót drogowych tj. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” było remontem nie zaś wymaganą budową lub przebudową w rozumieniu przepisów prawa budowlanego 2)art. 16 pkt 1,2 pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wod-Bud , a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności, przez co też Postępowanie straciło walor przejrzystości. III.Wnioski odwołania: Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów pzp, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wod-Bud jako oferty naj korzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu, 3. dokonanie wyboru oferty Strabag Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, IV.Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do przyznania Wod-Bud 6 punktów a nie 10 w ramach przyjętego kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika budowy z wagą 10% W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty Wod-Bud Dębica za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. 1. Informacje ogólne. 1. Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 824 Żyrzyn - Puławy - Opole Lubelskie - Józefów - Annopol na odcinku od km ok. 71+590 do km ok. 73+900 2. W rozdziale XIX SW Z „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” Zamawiający - jako jedno z kryteriów oceny ofert przewidział kryterium pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy znaczenie kryterium 10 %”, w którym zapisał, że: Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z póin.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł. (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez robotę budowlaną odebraną ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Oferty z doświadczeniem kierownika budowy: - podczas realizacji jednej roboty budowlanej lub bez wskazania doświadczenia określonego powyżej otrzymają liczbę punktów PD= O - podczas realizacji 2 robót budowlanych otrzymają punktów PD= 4 podczas realizacji 3 robót budowlanych otrzymają punktów PD=6 - podczas realizacji 4 lub więcej robót budowlanych otrzymają punktów PD=10 W przypadku niewskazania doświadczenia kierownika budowy Wykonawca otrzyma 0 pkt. 3. W formularzu oferty w pkt V Doświadczenie kierownika budowy, Wod-Bud wpisał, że P.P. pełnił funkcję kierownika budowy na kontrakcie „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200”. 4. Pismem z dn. 4 lipca 2023r. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie ww. zadania jako że zgodnie z nazwą polegało ono na remoncie nawierzchni nie zaś budowie przy przebudowie drogi i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł netto. 5. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Wod-Bud oparł się na definicji przebudowy przyjętej w „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200”. Katalog Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 wydanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad wskazując, że „(...) w pkt 6 Remont nawierzchni opisuje sposoby remontu nawierzchni. Sposób remontu nawierzchni może być w głąb, w górę oraz mieszany przy czym katalog precyzuje: „Sposób w głąb - remont nawierzchni polegający na wymianie warstwy istniejącej nawierzchni bez korekty niwelety drugi sposób w górę - remont nawierzchni polegający na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku warstw) o łącznej grubości poniżej 5 cm bez korekty niwelety. Sposób mieszany - remont nawierzchni polegający na połączeniu wymiany istniejących warstw i dodaniem nakładki o grubości poniżej 5 cm bez korekty niwelety. ” Zgodnie z w/w katalogiem pkt. 7 przebudowa nawierzchni może być w głąb, w górę oraz w sposób mieszany przy czym katalog precyzuje: „Sposób w głąb - przebudowa nawierzchni polegająca na wymianie warstw istniejącej nawierzchni ze wzmocnieniem konstrukcji bez podnoszenia niwelety drogi (może jedynie zachodzić konieczność nieznacznej korekty). Sposób w górę - przebudowa nawierzchni polegająca na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku warstw) o grubości wynikającej z koniecznego wzmocnienia konstrukcji. Sposób mieszany - przebudowa nawierzchni polegająca na połączeniu wymiany istniejących warstw ze wzmocnieniem konstrukcji i z podniesieniem niwelety drogi.” Z porównania zakresu robót na wykonanym zadaniu z pkt-em 6 i 7 Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 należy stwierdzić, że były to roboty polegające na przebudowie o czym świadczy zmiana niwelety drogi. Dowód: Pismo Wod-Bud z 6 lipca 2023r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) 6. W tym zakresie wyjaśnienia Wod-Bud nie mogą stanowić podstawy uznania, że roboty w ramach zadania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" były przebudową a nie remontem. Wod-Bud opiera się bowiem na definicjach z Katalog Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 opracowanym przez GDDKIA podczas gdy SW Z wyraźnie odsyłał do sposobu rozumienia pojęcia przebudowy i budowy wg. przepisów Prawa budowlanego a ponad to przywołany katalog nie stanowi obowiązującego prawa i aby został wprowadzony jako dokument przetargowy Zamawiający musiałby to przewidzieć. 7. Ponad odwołanie się do nieobowiązującej na gruncie postępowania definicji przebudowy wg. Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP- 2013, w uzasadnieniu stanowiska że „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” był przebudową a nie remontem, Wod-Bud wskazał również, że: „Zakresem przedmiotowej inwestycji od km 397+650 do km 398+450 było dostosowanie konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. Zgodnie z dokumentacją techniczną Projekt Wykonawczy pkt. 5 Projektowane zagospodarowanie terenu, Wydział Technologii - Laboratorium Drogowe GDDKiA Oddział w Lublinie określił parametry istniejącej nawierzchni jako niewystarczające i określił wymianę istniejącej konstrukcji nawierzchni na konstrukcję odpowiednią do przeniesienia ruchu o natężeniu KR5. Zgodnie zapisami ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 poz. 682 z późn. zm.) art. 3 pkt 7a wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych, do których kategoria ruchu należy, jest przebudowa. Dowód: Pismo Wod-Bud z 6 lipca 2023r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) 8.Jako drugi z argumentów za uznaniem robót wykonanych na rzecz GDDKiA polegających na wykonaniu prac pod nazwą „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” Wod-Bud wskazał więc dostosowanie konstrukcji nawierzchni do kategorii ruchu KR 5 na odcinku od km 397+650 do km 398+450”. 9. W tym miejscu należy również wskazać, że pismem z dn. 3 lipca 2023r. Zamawiający wystąpił z pytaniem do inwestora tamtego zadania o to czy rzeczona inwestycja stanowiła remont czy przybudowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. W odpowiedzi, pismem z 5 lipca 2023r. inwestor zadania pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” wyjaśnił, że w ramach zadania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200" wykonano remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200 zawierający m.in. remont istniejącej nawierzchni jezdni, poboczy, zjazdów, przebudowę wgłębną przełomów drogowych polegającą na zachowaniu dotychczasowej niwelety drogi, usunięciu starej nawierzchni, częściowej wymianie podłoża i wykonaniu nowej nawierzchni oraz na odcinku zabudowy m. Łążek (przekrój uliczny) od km ok. 397+693 do km 398+470 w ramach zmian w stałej organizacji ruchu na szerokości istniejącej jezdni wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. Dowód: pismo z dn. 5 lipca 2023r. ( w aktach sprawy) 10.Inwestor tamtego zadania wykluczył wiec jakoby całość zadania była przebudową - wskazując, że na odcinku od km 392+800 do km 400+200 wykonano remont nawierzchni DK nr 19 oraz na odcinku zabudowy (...) od km 397+693 do km 398 + 470 (...) wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. 11. Inwestor tamtego zadania - GDDKiA, autor Katalogu Przebudów i Remontów (...) po pierwsze zupełnie nie potwierdził stanowiska Wod-Bud o tym, że całość prac stanowiła przebudowę bo była to przebudowa mieszana w rozumieniu opracowań wewnętrznych GDDKiA - co byłoby też bez prawnego znaczenia wobec odesłania w treści analizowanego kryterium do definicji budowy i przebudowy wg. przepisów powszechnie obowiązujących (Prawo budowlane) nie dokumentów wewnętrznych jednego Zamawiającego - GDDKiA, po drugie zaś w odpowiedzi na pytanie czy cała inwestycja była przebudową czy budową w rozumieniu przepisów prawa budowlanego odpowiedział, że na odcinku od km 392+800 do km 400+200 wykonano remont nawierzchni oraz od km 397+693 do km 398+ 470 wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów KR5. De facto więc GDDKiA nie odpowiedziała na pytanie czy inwestycja polegała jedynie na remoncie czy obejmowała również budowę lub przebudowę w rozumieniu Prawa budowalnego pozostawiając Zamawiającemu ocenę czy przebudowa (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR- 5 jest przebudową w rozumieniu przepisów Prawa Budowlanego. 12. Wg. wiedzy i doświadczenia Odwołującego przebudowa (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5 nie stanowi przebudowy w rozumieniu przepisów Prawa Budowlanego a ponad to wartość takich prac na odcinku od km 397+693 do km 398 + 470 (...) tj. na odcinku 778 m nie mogła przekroczyć wymaganych w kryterium 5 000 000,00 zł netto szczególnie w sytuacji gdzie wartość całości robót na odcinku od km 392+800 do km 400+200 tj. na odcinku ok. 10 razy dłuższym (7 km i 400) m wyniosła 5 994 280, 84 zł netto co Odwołujący wykaże w dalszej części odwołania. 1 3 Zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, do której w SW Z odesłał Zamawiający, przebudowa oznacza „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego" (art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane) podczas gdy remont oznacza wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane). 14.Analogicznie, choć z logicznym ograniczeniem zmiany parametrów do ich podwyższenia, ustawa z dn. 21 marca 1985r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 645 z pózn. zm.) przebudowa drogi oznacza wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego (art. 4 pkt 18) podczas gdy remont oznacza wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym (art. 4 pkt 19). 15.W celu ustalenia co w przypadku drogi oznacza parametr użytkowy lub techniczny po pierwsze należy sięgnąć do pozostałych definicji ustawowych tj art. 3 pkt 3a który zawiera definicję obiektu liniowego jakim m.in. jest droga. I tak zgodnie z tym przepisem obiekt liniowy to „(...) obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, droga kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable zainstalowane w kanalizacji kablowej, kable zainstalowane w kanale technologicznym oraz kable telekomunikacyjne dowieszone do już istniejącej linii kablowej nadziemnej nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego. 16.Bez wątpienia odpisane w wyjaśnieniach Wod-Bud dostosowanie konstrukcji nawierzchni do parametrów KR5 nie stanowi zmiany długości drogi - jako parametru charakterystycznego drogi jako obiektu liniowego. 17.Dalej, zgodnie, zgodnie z obowiązującymi na dzień realizacji tamtej inwestycji przepisami wykonawczymi do ustawy Prawo budowane tj. Rozporządzeniem MINISTRA TRANSPORTU I GOSPODARKI MORSKIEJ z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. 1999 nr 43 poz. 430 z pózn. zm.) określającym warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i związane z nimi urządzenia budowlane oraz ich usytuowanie (§1 ust 1ww. Rozporządzenia) oraz stosowanym przy projektowaniu, budowie oraz przebudowie dróg publicznych i związanych z nimi urządzeń budowlanych (...) (§2 ww. Rozporządzenia) zgodnie z §4 ww. Rozporządzenia: „ 1. W celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadza się następujące klasy dróg oraz ich hierarchię, zaczynając od drogi o najwyższych parametrach: 1)autostrady, oznaczone dalej symbolem „A"; 2)ekspresowe, oznaczone dalej symbolem „S"; 3)główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem „GP”; 4)główne, oznaczone dalej symbolem „G”; 5)zbiorcze, oznaczone dalej symbolem „Z”; 6)lokalne, oznaczone dalej symbolem „L”; 7)dojazdowe, oznaczone dalej symbolem „D”. 2.Droga zaliczona do jednej z kategorii w rozumieniu ustawy o drogach publicznych powinna spełniać wymagania techniczne i użytkowe określone dla następujących klas: 1)krajowa - klasy A, S lub GP; 2)wojewódzka - klasy GP lub G; 3)powiatowa - klasy GP, G lub Z; 4)gminna - klasy GP, G, Z, L lub D. 3.Przy przebudowie dróg, o których mowa w ust 2 pkt 1-3, dopuszcza się przyjęcie klasy o jeden poziom niższej.” 18.Zgodnie z przywołanymi przepisami wykonawczymi do ustawy Prawo budowlane wymagania techniczne i użytkowe w zakresie dróg definiowane są poprzez określenie klasy dróg. 19.W ramach zadania w Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” klasa drogi nie uległa zmianie. Zgodnie z dokumentacją przetargową z tamtego postępowania droga była i jest droga kategorii GP. Dowód:opis przedmiotu Zamówienia Projekt budowlany Co wskazuje, że parametry techniczne i użytkowe drogi, tak jak je definiują przepisy wykonawcze do ustawy Prawo budowlane obowiązujące na dzień realizacji inwestycji (ale i przepisy aktualnie obowiązujące), nie zostały zmienione a to przez ich zmianę Prawo budowlane definiuje pojęcie przebudowy rozróżniając ją od remontu. 20.Niezależnie od powyższego, należy odnieść do tej części wyjaśnień Wod-Bud o tym, że „Zakresem przedmiotowej inwestycji od km 397+650 do km 398+450 było dostosowanie konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. ” oraz do tej części wyjaśnień inwestora tamtego zadania w której stwierdził on, że „(...) od km 397+693 do km 398 + 470 (...) wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5 (...)” 21.Po pierwsze zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny ofert dot. doświadczenie kierownika budowy Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł. (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. 22.Tak postawione kryterium wyraźnie wskazuje że punktowane w postępowaniu miało być pełnienie funkcji kierownika budowy/robót na inwestycji polegającej na przebudowie drogi i wartości robót min 5 mln netto nie zaś na inwestycji polegającej na remoncie drogi o wartości min. 5 mln zł netto obejmującym przebudowę. Z treści przyjętego kryterium oceny ofert Zamawiający wyraźnie wyłączył remont wskazując jako doświadczenie referencyjne kierownika budowy/robót doświadczenie w budowie lub przebudowie drogi publicznej w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, i nie ma na tym etapie podstaw do nadawania kryterium oceny ofert treści innej niż wynika to z jego literalnego brzmienia. Zgodnie z art. 240 Pzp Zamawiający opisuje kryterium oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały w tym postępowaniu Zamawiający sprostał temu obowiązkowi posługując się pojęciem ustawowym przebudowy/budowy, wprowadzając odesłanie do ustawy Prawo budowlane w zakresie rozumienia tych pojęć i określając wartość min. tak zdefiniowanych robót jako min. 5 mln. zł. 23.Dokumentacja przetargowa z postępowania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” nie pozostawia wątpliwości, że tamta inwestycja drogowa polegała na remoncie - podczas gdy kryterium oceny ofert mówi o inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi. 24.Niżej Odwołujący przedstawia wyciąg ze składającego się na SIW Z dokumentu pod nazwą Opis przedmiotu zamówienia (przedstawionego również w załączeniu). I tak: 1. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest realizacja prac z zakresu remontu drogi krajowej nr 19 odc. Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200 administrowanej przez GDDKiA Oddział w Lublinie. Integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia jest dokumentacja techniczna (Projekt Wykonawczy). 3.Zakres przedmiotu zamówienia w ramach prac umownych wykonać należy: remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odc. Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200 obejmujący: - frezowanie nawierzchni, -remont przełomów, -oczyszczenie i skropienie nawierzchni, -wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej, -uzupełnienie poboczy i zjazdów mieszanką niezwiązaną z kruszywem, - wykonanie oznakowania poziomego i pionowego; -wykonanie na odcinku zabudowy m. Łążek (przekrój uliczny) od km ok.397+693 do km 398+470 powierzchni wyłączonej do zjazdów (czerwony pas dzielący kierunki ruchu) wraz z wymianą konstrukcji nawierzchni; -wykonanie lewoskrętów (bez poszerzenia jezdni) za pomocą oznakowania poziomego na skrzyżowaniu drogi krajowej Nr 19 z drogą gminną Nr 108889L w km 397+684 str. prawa. Dowód: Opis przedmiotu zamówienia, fragment SIWZ w postępowaniu dot. Remontu DK19. 25.Zgodnie z Projektem Wykonawczym dla zadania pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" 3. Przedmiot inwestycji. Przedmiotem inwestycji jest remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200. Opracowanie swym zakresem obejmuje: - remont istniejącej nawierzchni jezdni, poboczy, zjazdów obejmujący: -frezowanie nawierzchni, -remont przełomów, -oczyszczenie i skropienie nawierzchni, -wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej -uzupełnienie poboczy i zjazdów mieszanką niezwiązaną z kruszywem, -wykonanie oznakowania poziomego i pionowego; -wykonanie na odcinku zabudowy m. Łążek (przekrój uliczny) od km ok.397+693 do km 398+470 powierzchni wyłączonej do zjazdów (czerwony pas dzielący kierunki ruchu) wraz z wymianą konstrukcji nawierzchni; -wykonanie lewoskrętów (bez poszerzenia jezdni) za pomocą oznakowania poziomego na skrzyżowaniu drogi krajowej Nr 19 z drogą gminną Nr 108889L w km 397+684 str. prawa. 5. Projektowane zagospodarowanie terenu. Zakres planowanej inwestycji obejmuje remont nawierzchni bitumicznej drogi krajowej nr 19 od km 392+800 do km 400+200. W ramach planowanych prac geometria drogi nie ulegnie zmianie, jedynie parametry techniczne będą dostosowane do stanu pierwotnego poprzez za-stosowanie nakładki wzmacniającej oraz naprawę istniejących przełomów. W ramach zmiany w stałej organizacji ruchu w Łążku na odcinku od km 397+693 do km 398+470 na szerokości istniejącej jezdni wydzielona zostanie powierzchnia wyłączona z ruchu. Zmiana powierzchni jezdni obciążonej ruchem wymusza konieczność dostosowania konstrukcji nawierzchni do pa-rametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. W wyniku badań laboratoryjnych przeprowadzo-nych przez Wydział Technologii - Laboratorium Drogowe GDDKiA Oddział w Lublinie w dniach 27.02 - 03.03.2017r. określono parametry istniejącej nawierzchni w miejscu utwardzonego po-bocza jako niewystarczające dla bieżących potrzeb. Biorąc pod uwagę istniejące zagospodarowanie terenu przyległego do pasa drogowego oraz nowo wykonany chodnik po obu stronach drogi wzmocnienie nawierzchni musi obejmować wymianę istniejącej konstrukcji nawierzchni na konstrukcję odpowiednią do przeniesienia ruchu o natężeniu KR5 bez dodatkowego wynoszenia jezdni w górę. Na odcinku o przekroju szlakowym za utwardzonym poboczem w ramach prac remontowych pobocze zostanie wzmocnione mieszanką kruszyw niezwiązanych na szerokości 0,50 m oraz wyrównane zostaną zjazdy o nawierzchni z kruszywa w celu dostosowania do poziomu wyremontowanej nawierzchni jezdni. Ponadto na odcinku od km 398+439,50 do km 398+530 pobocze dotychczas gruntowe o szerokości 1,50 m zostanie utwardzone destruktem bitumicznym w warstwie o grubości 15 cm. Parametry techniczne drogi krajowej nr 19: -klasa techniczna GP (główna ruchu przyspieszonego) -prędkość projektowa Vp=70 (50) km/h -liczba jezdni - 1 -liczba pasów ruchu - 2 -szerokość pasa ruchu - 3,50 m -szerokość jezdni - 7,00 m -szerokość pobocza utwardzonego - 2,00 m -szerokość pobocza gruntowego umocnionego 0,50 m - szerokość chodników -1,50+2,00 m -kategoria ruchu KR-5 -obciążenie nawierzchni - 115 kN/oś. Dowód: Projekt wykonawczy, fragment SIWZ w postępowaniu dot. Remontu DK19. 26. Z przywołanych postanowień jednoznacznie wynika, że remontowana droga DK19 była przed remontem drogą kategorii KR 5. Zakres prac wykonanych w ramach inwestycji nie polegał wiec na podniesieniu istniejących parametrów drogi tj. kategorii ruchu z kategorii niższych tj. KR1 - KR4 do kategorii KR 5 a jedynie na wykonaniu na istniejącym obiekcie liniowym robót polegających na odtworzeniu jego stanu pierwotnego tj. istniejącej już kategorii ruchu. 27.Odnośnie prac na odcinku od km 397+693 do km 398 + 470 (...) gdzie jak napisał inwestor tego zadania wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5 to z przedstawionej dokumentacji przetargowej wynika, że na tym odcinku wykonano powierzchnie wyłączoną do zjazdów (tj. czerwony pas - pomiędzy pasami ruchu - dzielący kierunki ruchu i przeznaczony do zjechania w celu skrętu) w wyniku czego pobocza na tym odcinku zostały wzmocnione do istniejącej na całym odcinku KR 5. Nie zmieniono więc kategorii ruchu remontowanej drogi - istniejąca kategoria ruchu drogi została zachowana. Prace na tym odcinku polegały na poszerzeniu jezdni o część pobocza co nie wpłynęło na zmianę kategorii ruchu całej drogi (KR5). 28.Zgodnie z obowiązującymi Przepisami techniczno-budowlanymi dotyczącymi dróg publicznych wprowadzonymi Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518) § 5 Droga składa się co najmniej: 1)z jezdni; 2)z poboczy lub usytuowanych w ich miejscu innych części drogi, jeżeli spełniają one co najmniej jedną z funkcji poboczy określoną w przepisach o ruchu drogowym; 3)z urządzeń do odwodnienia; 4)ze znaków drogowych, sygnalizatorów drogowych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, jeżeli konieczność ich umieszczenia na drodze wynika z przepisów o ruchu drogowym. Pobocze jest wiec elementem drogi i zmiana polegająca na przejęciu przez pobocze funkcji jezdni na istniejącej drodze kategorii KR 5 nie stanowi o zmianie kategorii ruchu tejże drogi. Należy tu podkreślić, że Projekt wykonawczy z tamtego postępowania w zakresie prac na odcinku 397+693 - 398 + 470 mówi tak „Zmiana powierzchni jezdni obciążonej ruchem wymusza konieczność dostosowania konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR5”. Mowa jest więc o (dostosowaniu). Definicja przebudowy wg. przepisów Prawa budowlanego mówi o zmianie parametrów użytkowych obiektu a tym obiektem jest droga na którą składa - ale której nie stanowi - pobocze. 29. Wreszcie wskazać należy, że Zamawiający w treści analizowanego kryterium obniósł się do przepisów Prawa budowlanego pisząc że ma to być budowa lub przebudowa w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Zadanie pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” została zakwalifikowane jako remont w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane rozpoczęcie robót co do zasady wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. W określonych przypadkach inwestor jest zwolniony od tego obowiązku nie mniej rozpoczęcie robót poprzedzone jest obowiązkiem ich zgłoszenie do właściwego organu. Kwalifikacja robót w świetle przepisów Prawa budowlanego nie jest wiec kwestią późniejszych interpretacji uczestników procesu budowanego ale dokonywana jest na etapie poprzedzającym rozpoczęcie robót kiedy organ administracji architektoniczna - budowlanej rozpatruje prawidłowość zgłoszenia (art. 29 i następne ustawy Prawo budowlane). W tym przypadku za prawidłowe uznane zostało zgłoszenie robót jako remontu. 30.Warto podkreślić, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2019 poz. 1839) do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: pkt 62) drogi o nawierzchni twardej o całkowitej długości przedsięwzięcia powyżej 1 km inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 31 i 32 lub obiekty mostowe w ciągu drogi o nawierzchni twardej, z wyłączeniem przebudowy dróg lub obiektów mostowych, służących do obsługi stacji elektroenergetycznych i zlokalizowanych poza obszarami objętymi formami ochrony przyrody, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1-5, 8 i 9 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody; To oznaczałoby, że gdyby rzeczona inwestycja polegała na przebudowie drogi na odcinku dłuższym niż 1 km (długość całego zadania powyżej 7 km) to jej realizacja przeprowadzona została niegodnie z obowiązującymi przepisami. 31. Odnośnie wyroku powołanego w wyjaśnieniach przez Wod-Bud jest on nieadekwatny. W sprawie KIO 417/21 chodziło o wykonanie określonego zakresu robót, nie zaś o wykonanie przebudowy w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. 32. O tym, że wprowadzenie odwołania w zakresie pojęć użytych w SW Z do definicji Prawa budowlanego wiąże Zamawiającego w ten sposób, że nie może on później dokonywać ocen spełniania warunków czy kryteriów oceny ofert w oderwaniu od tychże przepisów wypowiadał się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w sprawie KIO 1599/20, KIO 2647/19, KIO 2115/22. 33. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania Postępowania, które zakończyło się wyborem ofert PDM Dębica nie może uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Ocena, a następnie wybór oferty tego wykonawcy determinowane były informacjami przedstawionymi przez Niego informacjami, które jak się okazuje, nie zostały rzetelnie przedstawione, a tym samym doprowadziły Zamawiającego do błędnej oceny wykonawcy PDM Dębica w zakresie podstaw jego wykluczenia. W związku z powyższym, wnoszę jak na wstępie odwołania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 21 sierpnia 2023r. Odwołanie nie jest słuszne i powinno zostać oddalone. Istota przedmiotowego postępowania sprowadza się do oceny pkt XIX.3 SW Z i rozumienia przywołanych tam pojęć. W pkt tym wskazano opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jednym z kryteriów ustalonych przez Zamawiającego było doświadczenie kierownika budowy, któremu przypisano wartość 10 %. Zapis ten brzmi: Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez robotę budowlaną odebraną ostatecznie przez lnwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)." W dalszej części zapisu określono punktację poszczególnych doświadczeń, co w przedmiotowej sprawie ma charakter wtórny. W OD-BUD Sp. z o.o. w formularzu oferty w pkt V Doświadczenie kierownika budowy wpisał, że Pan P.B. pełnił funkcję kierownika budowy na kontrakcie „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200." Na podstawie art. 223 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.), Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Załącznika A „Oferta", w zakresie doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Następnie w odpowiedzi z dnia 6 lipca 2023 r. W OD-BUD Sp. z o.o. wskazał, że dokumentacja techniczna dla inwestycji drogowej pn. Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200 wskazuje, że robota budowlana polegała na przebudowie. Zgodnie z Projektem Wykonawczym inwestycji, „W ramach zadania inwestycyjnego planowane jest wykonanie nakładki wzmacniającej zmieniającej poziom niwelety o 6 cm w stosunku do istniejącej rzędnej w osi jezdni na odcinku od km 392+800 do km 397+650 i od km 398+450 do km 400+200. Na odcinku od km 397+650 do km 398+450 niweleta jest wyniesiona ponad istniejącą rzędną w osi jezdni o max. 9 cm." W przepisach Prawa budowlanego w art. 3 pkt 7a, na które to przepisy powołał się Zamawiający, zawarto m.in. definicję pojęcia „przebudowa" i „remont". W pierwszej z definicji pojawiają się dwa kluczowe wyrażenia „parametry użytkowe" i „parametry techniczne". Zgodnie z legalną definicją, zawartą w przywołanym akcie prawnym, przez przebudowę należy wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; zaś przez remont wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W definicji przebudowy ustawodawca nie podjął się wyjaśnienia pojęć parametry użytkowe lub techniczne, którymi się posłużono. W orzecznictwie wskazuje się, że przebudowa to szczególny rodzaj wykonywania robót budowlanych. Mają one m.in. doprowadzić do zmiany parametrów użytkowych (np. powiększenie liczby pomieszczeń) lub technicznych (np. zwiększenie przepustowości instalacji) istniejącego obiektu budowlanego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 października 2019 r. w sprawie II OSK 2847/17, LEX nr 2769050). Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019 r. w sprawie II SA/Rz 176/19 (LEX nr 2779268) podkreślił, że przebudowa ma miejsce, jeśli prowadzone są tylko takie roboty budowlane, których efekt końcowy w żaden sposób nie zmienia istniejącej bryły obiektu budowlanego. Natomiast w sytuacji choćby nieznacznej zmiany tej bryły będziemy mieć do czynienia z rozbudową lub nadbudową istniejącego obiektu budowlanego. Warto podkreślić, że właściwa kwalifikacja zakresu prac może pozwolić na udzielenie odpowiedzi, czy w danym przypadku doszło do przebudowy obiektu. Organ, który kwalifikuje konkretne roboty budowlane jako przebudowę, powinien ustalić czy i w jakim zakresie roboty doprowadziły do zmiany parametrów budynku. Aby dokonać analizy w tym przedmiocie, pomocnym może okazać się ustalenie znaczenia pojęć „parametr użytkowy" oraz „parametr techniczny", którymi posłużył się ustawodawca w przywołanym przepisie. W przepisach Prawa budowlanego nie wyjaśniano ich, choć wyraz „parametr" pada tam kilka razy. Zagadnieniem tym zajęto się natomiast w orzecznictwie. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie II OSK 493/09 (LEX nr 597639) wskazał, że z uwagi na brak wyjaśnienia tych pojęć przez ustawodawcę należy posiłkować się wykładnią językową. NSA, opierając się na Słowniku Języka Polskiego (T.II, str. 602, Wydawnictwo Naukowe PW N, Wyd. IX) przyjął, że słowo „parametr" należy rozumieć jako wielkość charakteryzującą materiał lub element z punktu widzenia jego przydatności. Z tego względu NSA uznał, że parametrem użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości, wyrażane w jednostkach miary czy też wagi elementów użytkowych, takich jak dach, okna, schody oraz technicznych, takich jak ciężar konstrukcji czy odporność przeciwpożarowa, które występują w przypadku danego obiektu budowlanego. Analogicznie kwestię tę wyjaśniono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 25 października 2017 r. w sprawie II SA/Bd 817/17 (LEX nr 2404307). W SA, posiłkując się wykładnią językową słowa „parametr" stwierdził, że to wielkość liczbowa wyznaczająca stan układu fizycznego albo charakterystycznego wielkości różnych urządzeń i procesów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r. w sprawie VII SA/Wa 874/19 (LEX nr 2768811) stwierdził, że w przypadku przebudowy obiekt może zmienić się np. w ten sposób, że dojdzie do zmiany układu funkcjonalnego budynku - przez zmianę parametrów technicznych, o ile jednak "parametry charakterystyczne" zachowują wielkość sprzed przebudowy. Jak natomiast wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. w sprawie IV SA/Po 967/13 (LEX nr 1458479) prace polegające na wyburzeniu ściany działowej prowadzą do zmiany parametrów technicznych i użytkowych lokalu bez jednoczesnej zmiany parametrów charakterystycznych budynku, co oznacza że należy uznać je za przebudowę. Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie II SA/Po 40/19 (LEX nr 2689565) uznał, że roboty polegające na odłączeniu istniejących grzejników, zaślepieniu odgałęzienia z rur stalowych instalacji centralnego ogrzewania dla całego budynku i montażu nowej instalacji, a także wykonaniu poziomów pod stropem piwnicy oraz podłączeniu przewodów dymowych i wentylacyjnych kotłowni do komina stanowią przebudowę, gdyż mają charakter kompleksowy i w sposób trwały zmieniają parametry użytkowe i techniczne budynku. W wyroku z dnia 23 listopada 2021 r. Naczelny Sąd Administracyjny, sygn. akt II OSK 1513/21 wskazał, że „Za przebudowę uznaje się w szczególności wymianę na nowe poszczególnych ścian budynku, jako zmieniającą parametry techniczne obiektu". Zamawiający dokonując oceny doświadczenia osoby zgłoszonej jako kierownik budowy przyjął zasadę, że nie nazwa inwestycji ma znaczenie, ale faktyczny zakres wykonywanych robót. Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" Zamawiający ustalił, że „w ramach zadania inwestycyjnego planowane jest wykonanie nakładki wzmacniającej zmieniającej poziom niwelety o 6 cm w stosunku do istniejącej rzędnej w osi jezdni na odcinku od km 392+800 do km 397+650 i od km 398+450 do km 400+200. Na odcinku od km 397+650 do km 398+450 niweleta jest wyniesiona ponad istniejącą rzędną w osi jezdni o max 9 cm zgodnie z rys. 4 Przekrój podłużny" - str. 5 opisu. W pkt 8 - Projektowane konstrukcje nawierzchni wskazano, że konstrukcja wzmocnienia nawierzchni jest zależna od sposobu prowadzenia ruchu drogowego oraz stopnia zdegradowania nawierzchni i od kategorii gruntu będącego w podłożu gruntowym na głębokości 1,0 m pod konstrukcją nawierzchni. W dalszej części opisu wskazano różne rodzaje (typy) projektowanej nawierzchni jezdni. Typ A określony jako „Projektowana konstrukcja wzmocnienia nawierzchni jezdni od km 392+800 do km 400+200", czyli na całej długości roboty budowlanej. Zakres tych robót polegał na wykonaniu frezowania korekcyjnego istniejącej nawierzchni o grubości średnio 4 cm, a następnie ułożenie 4 cm warstwy wiążącej z AC16W PMB 25/55-60 i na tak ułożonej warstwie wiążącej 4 cm warstwy ścieralnej AC11S PMB 45/80-55. W przypadku Typu B, C i D Projektowanej nawierzchni jezdni wskazano, że dochodzi do wymiany wszystkich warstw konstrukcyjnych, czego za remont nie można uznać. W świetle przywołanych orzeczeń oraz definicji zawartych w ustawie Prawo budowlane należy uznać, że dodanie 4 cm grubości warstwy wiążącej, konstrukcji wzmocnienia nawierzchni, stanowi zmianę parametrów technicznych lub użytkowych. Należy również wskazać, że Zamawiający w postępowaniu „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" w piśmie z dnia 5 lipca 2023 r., znak O/LU.Z-12.4204.3.2023.ZK jednoznacznie określił, że w przypadku Typu projektowanej nawierzchni B, C i D doszło do przebudowy. Ewidentnie dostosowanie choćby części nawierzchni jezdni do kategorii ruchu, dla której ta część nie była pierwotnie dostosowana, stanowi przebudowę, a nie remont. „W świetle art 555 PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego" - zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 1371. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 824 Żyrzyn - Puławy - Opole Lubelskie - Józefów - Annopol na odcinku od km ok. 71+590 do km ok. 73+900. Numer i miejsce publikacji ogłoszenia Biuletyn Zamówień Publicznych: 2023/BZP 00209663/01 z 09.05.2023. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Odwołujący składając odwołanie, na podstawie art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 z pózn. zm.), zwanej w dalszej części „Pzp” odwołujący wniósł odwołanie na zaniechania i czynności zamawiającego polegające na wyborze oferty wykonawcy Wod-Bud/przystępujący po stronie zamawiającego /przystępujący/wykonawca wybrany pomimo, że w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, oferta WodBud nie powinna zostać sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. Co do terminu wniesienia odwołania W dniu 31 lipca 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Składając odwołanie w dniu 7 sierpnia 2023 r. odwołujący czyni zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. w art. 8 ust. 1 i 5 Pzp, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. Zarzuty odwołania: 3)Art. 239 ust 1 i 2 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wod-Bud w wyniku błędnego uznania, że w zakresie kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy opisanego jako „Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 1 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł. (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora/Zamawiającego.” Wykonawca wybrany wykazał wykonanie przez wskazanego kierownika robót branży drogowej P.P. czterech referencyjnych zadań, co uzasadnia przyznanie max. liczby punktów w tym kryterium tj. 10 pkt, podczas gdy prawidłowo klasyfikowana oferta powinna otrzymać w tym kryterium 6 pkt a w konsekwencji zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, poniżej oferty odwołującego, jako że jedno z zadań referencyjnych osoby wskazanej jako kierownik robót drogowych tj. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” było remontem nie zaś wymaganą budową lub przebudową w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, 4)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wod-Bud, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. Żądania odwołania: Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wod-Bud jako oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, 3. dokonanie wyboru oferty odwołującej jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący, składając odwołanie, następująco wykazał interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do przyznania Wod-Bud 6 punktów a nie 10 w ramach przyjętego kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika budowy z wagą 10%. W rezultacie oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty Wod-Bud, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez zamawiającego, odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Co do postanowień swz (specyfikacja warunków zamówienia) i oferty wykonawcy wybranego stanowiących podstawę wniesienia odwołania: W formularzu oferty w pkt V Doświadczenie kierownika budowy, Wod-Bud wpisał, że P.P. pełnił funkcję kierownika budowy na kontrakcie „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200”. Pismem z dn. 4 lipca 2023r. zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie ww. zadania jako, że zgodnie z nazwą polegało ono na remoncie nawierzchni, nie zaś na budowie czy przebudowie drogi i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł netto. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Wod-Bud oparł się na definicji przebudowy, przyjętej dla „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200”, w Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 wydanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad wskazując, że „(...) w pkt 6 Remont nawierzchni opisuje sposoby remontu nawierzchni. Sposób remontu nawierzchni może być w głąb, w górę oraz mieszany przy czym katalog precyzuje: „Sposób w głąb - remont nawierzchni polegający na wymianie warstwy istniejącej nawierzchni bez korekty niwelety drogi. Sposób w górę - remont nawierzchni polegający na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku warstw) o łącznej grubości poniżej 5 cm bez korekty niwelety. Sposób mieszany - remont nawierzchni polegający na połączeniu wymiany istniejących warstw i dodaniem nakładki o grubości poniżej 5 cm bez korekty niwelety. ” Zgodnie z w/w katalogiem pkt. 7 przebudowa nawierzchni może być w głąb, w górę oraz w sposób mieszany przy czym katalog precyzuje: „Sposób w głąb - przebudowa nawierzchni polegająca na wymianie warstw istniejącej nawierzchni ze wzmocnieniem konstrukcji bez podnoszenia niwelety drogi (może jedynie zachodzić konieczność nieznacznej korekty). Sposób w górę - przebudowa nawierzchni polegająca na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku warstw) o grubości wynikającej z koniecznego wzmocnienia konstrukcji. Sposób mieszany - przebudowa nawierzchni polegająca na połączeniu wymiany istniejących warstw ze wzmocnieniem konstrukcji i z podniesieniem niwelety drogi.” W tym stanie rzeczy, wykonawca wybrany stwierdził, że z porównania zakresu robót na wykonanym zadaniu z pkt-em 6 i 7 Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 należy stwierdzić, że były to roboty polegające na przebudowie o czym świadczy zmiana niwelety drogi (Pismo Wod-Bud z 6 lipca 2023r. - akta postępowania o udzielenie zamówienia zamawiającego). W złożonym odwołaniu, z tego powodu odwołujący twierdzi, że doświadczenie wykonawcy wybranego było remontem, a nie przebudową, a to z tej przyczyny, że warunki swz posługują się definicją przebudowy z ustawy prawo budowlane, a nie z katalogu GDDKiA.W ten sposób odwołujący podnosi, że definiowanie robót drogowych czy to do remontu, czy to do przebudowy w Katalogu wydanym przez GDDKiA jest niezgodne z tożsamymi definicjami w prawie budowlanym. Cytuję „W tym zakresie wyjaśnienia Wod-Bud nie mogą stanowić podstawy uznania, że roboty w ramach zadania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" były przebudową a nie remontem. Wod-Bud opiera się bowiem na definicjach z Katalog Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 opracowanym przez GDDKIA podczas gdy SW Z wyraźnie odsyłał do sposobu rozumienia pojęcia przebudowy i budowy wg. przepisów Prawa budowlanego a ponad to przywołany katalog nie stanowi obowiązującego prawa i aby został wprowadzony jako dokument przetargowy zamawiający musiałby to przewidzieć”. Odwołujący argumentował również, że Wod-Bud wskazał: „Zakresem przedmiotowej inwestycji od km 397+650 do km 398+450 było dostosowanie konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5.” W związku tą okolicznością odwołujący wykazywał, że tylko na tym odcinku to jest niespełna 1 kilometra, można przyjąć, że roboty miały charakter przebudowy i składał na tę okoliczność obliczenia, gdzie wycena tych robót sprowadzała się do kwoty ok.1 600.000 zł. przy wymogu 5 000 000 złotych. Bowiem zgodnie zapisami ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 poz. 682 z późn. zm.) art. 3 pkt 7a wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych, do których kategoria ruchu należy, jest przebudową. Według odwołującego w pozostałym zakresie nie były to roboty o charakterze przebudowy tylko remontu. W tym miejscu należy również wskazać, że pismem z dn. 3 lipca 2023r. zamawiający wystąpił z pytaniem do inwestora tamtego zadania o to czy rzeczona inwestycja stanowiła remont czy przebudowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. W odpowiedzi, pismem z 5 lipca 2023r. inwestor zadania pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” wyjaśnił, że w ramach zadania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200" wykonano remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200 zawierający m.in. remont istniejącej nawierzchni jezdni, poboczy, zjazdów, przebudowę wgłębną przełomów drogowych polegającą na zachowaniu dotychczasowej niwelety drogi, usunięciu starej nawierzchni, częściowej wymianie podłoża i wykonaniu nowej nawierzchni oraz na odcinku zabudowy m. Łążek (przekrój uliczny) od km ok. 397+693 do km 398+470 w ramach zmian w stałej organizacji ruchu na szerokości istniejącej jezdni wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5.(pismo z dn. 5 lipca 2023r. - w aktach sprawy) Odpowiedź GDDKiA O/Lublin do zamawiającego, odwołujący skwitował, że „Inwestor tamtego zadania wykluczył więc jakoby całość zadania była przebudową - wskazując, że na odcinku od km 392+800 do km 400+200 wykonano remont nawierzchni DK nr 19 oraz na odcinku zabudowy (...) od km 397+693 do km 398 + 470 (...) wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. Całość korespondencji z wykonawcą wybranym w ramach udzielanych wyjaśnień (art.223 ust.1Pzp) jak i korespondencji zamawiającego z inwestorem - GDDKiA -O/Lublin, odwołujący skwitował: „Według wiedzy i doświadczenia odwołującego przebudowa (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5 nie stanowi przebudowy w rozumieniu przepisów Prawa Budowlanego a ponad to wartość takich prac na odcinku od km 397+693 do km 398 + 470 (...) tj. na odcinku 778 m nie mogła przekroczyć wymaganych w kryterium 5 000 000,00 zł. netto szczególnie w sytuacji gdzie wartość całości robot na odcinku od km 392+800 do km 400+200 tj. na odcinku ok. 10 razy dłuższym (7 km i 400) m wyniosła 5 994 280, 84 zł netto(…)”. Odwołujący przyznaje, co do faktów, „Zakres planowanej inwestycji obejmuje remont nawierzchni bitumicznej drogi krajowej nr 19 od km 392+800 do km 400+200. W ramach planowanych prac geometria drogi nie ulegnie zmianie, jedynie parametry techniczne będą dostosowane do stanu pierwotnego poprzez zastosowanie nakładki wzmacniającej oraz naprawę istniejących przełomów. W ramach zmiany w stałej organizacji ruchu w Łążku na odcinku od km 397+693 do km 398+470 na szerokości istniejącej jezdni wydzielona zostanie powierzchnia wyłączona z ruchu. Zmiana powierzchni jezdni obciążonej ruchem wymusza konieczność dostosowania konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. W wyniku badań laboratoryjnych przeprowadzonych przez Wydział Technologii Laboratorium Drogowe GDDKiA Oddział w Lublinie w dniach 27.02 - 03.03.2017r. określono parametry istniejącej nawierzchni w miejscu utwardzonego pobocza jako niewystarczające dla bieżących potrzeb. Biorąc pod uwagę istniejące zagospodarowanie terenu przyległego do pasa drogowego oraz nowo wykonany chodnik po obu stronach drogi wzmocnienie nawierzchni musi obejmować wymianę istniejącej konstrukcji nawierzchni na konstrukcję odpowiednią do przeniesienia ruchu o natężeniu KR5 bez dodatkowego wynoszenia jezdni w górę. Na odcinku o przekroju szlakowym za utwardzonym poboczem w ramach prac remontowych pobocze zostanie wzmocnione mieszanką kruszyw niezwiązanych na szerokości 0,50 m oraz wyrównane zostaną zjazdy o nawierzchni z kruszywa w celu dostosowania do poziomu wyremontowanej nawierzchni jezdni. Ponadto na odcinku od km 398+439,50 do km 398+530 pobocze dotychczas gruntowe o szerokości 1,50 m zostanie utwardzone destruktem bitumicznym w warstwie o grubości 15 cm.” Odmienne stanowisko do odwołującego, prezentowali zamawiający i przystępujący, co do oceny bezspornie ustalonego stanu faktycznego sprawy. „Z porównania zakresu robót na wykonanym zadaniu z pkt-em 6 i 7 Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 należy stwierdzić, że były to roboty polegające na przebudowie o czym świadczy zmiana niwelety drogi. Zgodnie z Projektem Wykonawczym inwestycji, „W ramach zadania inwestycyjnego planowane jest wykonanie nakładki wzmacniającej zmieniającej poziom niwelety o 6 cm w stosunku do istniejącej rzędnej w osi jezdni na odcinku od km 392+800 do km 397+650 i od km 398+450 do km 400+200. Na odcinku od km 397+650 do km 398+450 niweleta jest wyniesiona ponad istniejącą rzędną w osi jezdni o max. 9 cm." „W świetle przywołanych orzeczeń oraz definicji zawartych w ustawie Prawo budowlane (odpowiedź zamawiającego) należy uznać, że dodanie 4 cm grubości warstwy wiążącej, konstrukcji wzmocnienia nawierzchni, stanowi zmianę parametrów technicznych lub użytkowych”. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przeprowadzonych dowodów w sprawie oraz dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego oraz złożonych w toku postępowania odwoławczego pism procesowych stron i uczestnika (akta sprawy) oddaliła odwołanie uznając, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający nie naruszył przepisów obowiązującego prawa, a w szczególności postanowień swz, które miałby istotny wpływ na wynik postępowania. Izba szereg dowodów przywoływanych zarówno przez odwołującego, jak i przystępującego nie dopuściła z uwagi, że nie służyły one wyjaśnieniu sprawy, czyli były bezużyteczne ( vide protokół z p[posiedzenia i rozprawy w dniach 22 i 25 sierpnia 2023r.). Dowody te polegały na ocenie przez zamawiającego GDDKiA O/Lublin, czy też organy administracji architektoniczno - budowlanej Wojewody Lubelskiego, co do kwalifikacji przedmiotowych robót budowlanych na drodze krajowej Nr 19. Na której to wykazano doświadczenie Pana P.B. jako kierownika budowy na zadaniu ok. 5.900.000 złotych. Powyższa kwota wypełniała warunek swz co do przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, za doświadczenie kierownika budowy. Spór dotyczył zagadnienia czy roboty drogowe na odcinku od m. Pikule do m. Łążek dotyczyły remontu czy przebudowy. Jak powyżej wskazywano punkty w ramach kryterium oceny ofert za doświadczenie kierownika budowy można było uzyskać, jeżeli roboty polegały na budowie lub przebudowie drogi. W toku procesu odwołujący wykazywał, że sporne roboty były remontem, a nie przebudową, od której to kwalifikacji robót zależało przyznanie punktów. Odwołujący przyznał, że na terenie wsi Łążek roboty mogły mieć charakter przebudowy (czerwony pas dzielący kierunki ruchu, przejście dla pieszych), ale roboty te wynosiły ok. 1.690.000zł., a nie jak było wymagane dla przyznania punktów 5.000.000 złotych. W pozostałym zakresie odwołujący wykazywał, że były to remonty, tak jak potwierdzały to dokumenty zamawiającego i organów nadzoru budowlanego wystawione dla tego zadania. Z kolei zamawiający jak i przystępujący wykazywali, że na całej trasie robót drogowych miała miejsce przebudowa. Na tę okoliczność przywoływali, że na całej długości urządzono pobocze z kruszywa uzyskanego w wyniku robót frezowania warstwy ścieralnej nawierzchni. Poza tym podnosili, że po zdjęciu w wyniku frezowania warstwy ścieralnej nawierzchni, położono na całej długości drogi dodatkową warstwę wiążącą, na dotychczasową – zmieniającą poziom niwelety o 6 cm w stosunku do istniejącej rzędnej w osi jezdni (opis przedmiotu zamówienia, projekt wykonawczy, protokół odbioru ostatecznego - w aktach sprawy). Zdaniem zamawiającego i przystępującego dodanie dodatkowej warstwy wiążącej ponad dotychczasową warstwę wiążącą stanowi też o zmianie cech użytkowych drogi, które kwalifikują roboty do przebudowy, a nie do remontu. W konsekwencji powyższego zamawiający i przystępujący argumentowali wystąpienie przebudowy drogi, a nie remontu drogi, także poza terenem zabudowanym. Czyli świadczyć miało o tym urządzenie pobocza drogi z kruszywa o szerokości 0.50m oraz położenie na drodze dodatkowej warstwy wiążącej, oprócz położenia w miejsce sfrezowanej warstwy ścieralnej, nowej warstwy ścieralnej. Odwołujący uważał, że roboty objęte przedmiotem sporu miały charakter remontu, ponieważ tak to wynikało z nazwy przedsięwzięcia, uruchomione zostały na podstawie zgłoszenia, a nie pozwolenia na budowę, nie miały badań wpływu na środowisko, a powyższe jest wymagane przy budowie, czy przebudowie drogi. Ponadto po wykonanych robotach nie zmieniła się kwalifikacja drogi w związku z jej dopuszczalnym obciążeniem. Na te okoliczność odwołujący składał oświadczenie Projektantki Pani mgr inż.. Ewy Musz, która oświadczyła, że roboty na które wykonała dokumentację techniczną były remontem. Izba między innymi tego dowodu nie dopuściła, ponieważ o charakterze robót decyduje inwestor/zamawiający a nie Projektant, który ma inne zadanie niż kwalifikowanie charakteru robót. Ponadto odwołujący przedstawiał, dowody takie jak korespondencja z zamawiającym (GDDKiA O/Lublin), jak i z organami nadzoru budowlanego Wojewody Lubelskiego, którzy potwierdzili, że zadania miało nazwę, czy też charakter remontu. W ocenie Izby te dowody odwołującego, nie służą wyjaśnieniu sprawy, dlatego też Izba ich nie dopuściła w poczet materiału dowodowego. W szczególności z powodu, że zadanie miało oficjalną nazwę „remontu”, w związku z tym oczywistym jest, że zamawiający, ani organy nadzoru budowlanego nie zmienią oficjalnej kwalifikacji przyjętej do wykonania zadania. Dlatego też Izba do ustalenia stanu faktycznego rodzaju wykonywanych robót przyjęła takie dokumenty jak opis przedmiotu zamówienia, dokumentację techniczną – projekt wykonawczy, projekt stałej organizacji ruchu oraz protokół odbioru ostatecznego. Izba też stwierdza, że nie było przedmiotem sporu jakie faktycznie roboty były wykonane, ale spór dotyczył ich kwalifikacji prawnej, w obowiązującej nomenklaturze ustawy prawo budowlane, to jest czy była to przebudowa, czy remont drogi. Odwołujący twierdził, że nie zmieniły się ani cechy użytkowe, ani cechy techniczne w wyniku robót drogowych na odcinku od m. Pikule do m. Łążek. Poza tym uważał, że skoro swz zamawiającego powołuje się na prawo budowlane, to nie może służyć jako wykładnia przywoływany przez zamawiającego i przystępującego w.w. Katalog wydany przez GDDKiA. Izba zgadza się co do zasady ze stanowiskiem odwołującego, że Katalog nawet wydany przez organ profesjonalny jakim jest GDDKiA nie może zmieniać ustawy prawo budowlane i być niezgodnym z treścią tej ustawy. Niemniej takiej okoliczności to jest niezgodności z ustawą prawo budowlane Katalogu GDDKiA Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 odwołujący nie wykazał. Odwołujący podnosił, że Katalog GDDKiA nie może stanowić wykładni co do definicji przebudowy, ponieważ w przedmiotowym swz zamawiający przywołuje ustawę prawo budowlane, a nie w. w. Katalog. Poza tym odwołujący podnosił, że dla oceny rodzaju robót drogowych (remont czy przebudowa) ma znaczenie nazwa zadania, pod którym były realizowane roboty. Bowiem o rodzaju robót decyduje kwalifikacja tych robót przez zamawiającego i organy nadzoru budowlanego, od których decyzji zależy czy roboty wykonywane są na zgłoszenie, czy na pozwolenie na budowę. Odwołujący twierdził, że był to remont, a nie przebudowa, ponieważ świadczą o tym takie okoliczności jak, że roboty były wykonywane na zgłoszenie, a nie na pozwolenie na budowę oraz nie miały wymaganej przy przebudowie opinii o oddziaływaniu inwestycji na środowisko. W ocenie Izby, nawet gdyby wykonywano zadanie na podstawie niewłaściwej kwalifikacji zadania przez zmawiającego, czy decyzji organu nadzoru budowlanego, czy braku opinii o wpływie na środowisko, to nie zwalnia Izby z badania i kwalifikacji zadania, wobec zaistniałego sporu. Bowiem decydujące znaczenie w niniejszej sprawie, bez względu kwalifikacje rodzaju robót, ma fakt ich dopuszczenia przez właściwe organy do użytkowania, co też było jednym w wymogów specyfikacji warunków zamówienia. Izba odnosząc się do przedmiotu sporu (remont czy przebudowa drogi) to rozstrzygniecie opiera o prawo budowlane, ale także o definicje w. w. Katalogu GDDKiA, która sporny przedmiot z uwagi na rodzaj robót (na całym odcinku drogi pobocze z kruszywa i dodatkowa warstwa wiążąca oraz pas czerwony na lewoskręty i przejście dla pieszych w m. Łążek), kwalifikuje do przebudowy. Ustawa prawo budowlane odróżnia remont od przebudowy tym, że remont to jest przywrócenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego/pierwotnego, nawet z dopuszczeniem innego rodzaju materiałów, a przebudowa to zmiana parametrów technicznych lub użytkowych przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zweryfikowany zakres robót na drodze krajowej nr 19 gdzie kierownikiem robót był Pan P.B., wskazuje na przebudowę, a nie remont drogi. Pojęcia parametry techniczne lub użytkowe są identyfikowane i na co dzień używane w języku potocznym, zarówno przez profesjonalistów, jak i ogół społeczeństwa i w niniejszej sprawie nie budzą wątpliwości, przy ocenie zawisłego sporu. Podsumowując zaistniały spór Izba stwierdza, że zamawiający dochował wszelkiej staranności korzystając z dyspozycji art.223 ust.1 Pzp i wyjaśniając co faktycznie było przedmiotem robót drogowych w związku z nazwaniem ich remontem, wbrew ich przedmiotowi. Resumując powyższe odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Przewodniczący:……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3424/21 WYROK z 6 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 3 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 listopada 2021 r. przez odwołującego: B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy IT Systems and Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3424/21 Uz as adnienie Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa 2 sztuk serwerów typu RACK wraz z usługą wsparcia technicznego oraz oprogramowania Business Intelligence”, nr postępowania: BA.WZP.26.44.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00235313. 3 grudnia 2021 r. wykonawca B. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Dabacom B. R. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, kiedy to w rzeczywistości oferta Odwołującego spełniała wszystkie wymagania i parametry techniczne, a co więcej zaoferowany przez Odwołującego sprzęt posiadał częściowo wyższe parametry, niż wymagane przez Zamawiającego, tj. dwa procesory, zamiast jednego; 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty wykonawcy IT Systems and Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą była oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 3 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, prosząc o wyjaśnienie: „czy w zaoferowanych serwerach (SuperMicro, typ/model 6019U-TRT1U) Wykonawca zamierza dostarczyć serwer z dwoma procesorami Intel Xeon Gold 5222 CPU. W związku z ograniczeniami licencyjnymi po stronie Zamawiającego czy jest możliwość, aby wyłączyć jeden z procesorów za pomocą BIOSu lub też zdemontować go fizycznie. Jeżeli tak, to czy taki serwer będzie działał prawidłowo i czy jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ będą realizowane?” 5 listopada 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, podnosząc, że „Zamawiający w opisie serwera podał minimalne wymogi i nigdzie wcześniej nie wspominał o ograniczeniach licencyjnych po stronie Zamawiającego. W związku z tym, że Zamawiający wymagał z jednej strony płyty głównej umożliwiającej instalację do dwóch procesorów, a z drugiej ilość aktywnych slotów PCIe, które mogą być tylko aktywne przy zastosowaniu wyłącznie dwóch procesorów, Wykonawca zaoferował platformę spełniającą minimalne wymagania”. Na podstawie wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający 15 listopada 2021 r. odrzucił jego ofertę pod zarzutem niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego niezgodność oferty polegała na zaoferowaniu przez Odwołującego serwerów z dwoma rdzeniami, zamiast jednego. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego wskazanego w piśmie Zamawiającego z 15 listopada 2021 r. „Ze względów licencyjnych oraz przeznaczonego na zakup licencji budżetu wymaganym było, aby serwer przewidziany do instalacji oprogramowania Hurtowni Danych UKE (baza Oracle Standard Edition 2 oraz Oracle Data Integrator Enterpise Edition) był wyposażony w pojedynczy 4-ro rdzeniowy procesor Intel”. Odwołujący podniósł, że ww. twierdzenie nie uzasadniało zarzutu niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kc, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp musiałoby być możliwe wykazanie, na czym konkretnie taka niezgodność polegała, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie było zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia wskazywał, że podane w nim parametry techniczne i cechy przedmiotu zamówienia były parametrami minimalnymi. Wykonawcy mogli zaproponować przedmiot o wyższych parametrach technicznych, lecz nie gorszych od wymaganych przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe należało uznać, że zaoferowanie serwerów z dwoma procesorami, zamiast jednego należało traktować jako całkowicie dopuszczalne zaoferowanie sprzętu o wyższych parametrach technicznych, niż oczekiwane przez Zamawiającego. W SWZ Zamawiający nie sprecyzował, że oczekuje ofert na sprzęt wyposażony w wyłącznie jeden procesor z uwagi na ograniczenia licencyjne. W takiej sytuacji Odwołujący miał prawo zaoferować serwery z dwoma procesorami, które były zgodne z SWZ. Gdyby Zamawiający posiadał większą liczbę licencji na wykorzystywane oprogramowanie Oracle BI to mógłby w pełni korzystać z zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu, który niewątpliwie był sprzętem o wyższych parametrach technicznych, niż określone w SWZ, co Zamawiający dopuścił w treści SWZ. O ograniczeniach licencyjnych Zamawiającego Odwołujący dowiedział się dopiero po złożeniu oferty. Brak informacji o ograniczeniach licencyjnych w SWZ oraz brak określenia w SWZ „na sztywno” parametru jednego procesora, bez możliwości oferowania serwerów z większą liczbą procesorów obciąża w całości Zamawiającego i nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Gdyby Zamawiający dopuścił wyłącznie serwery z jednym procesorem to użyłby w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia określenia „wyłącznie 1 procesor”, lub „max. 1 procesor”, itp. Odwołujący podniósł, że zaoferowana platforma Supermicro SuperMicro SYS-6019U-TRT w celu możliwości obsługi wszystkich gniazd PCIe musiała zostać wyposażona w dwa procesory. Jeżeli z jakiegoś powodu (np. licencji) należało ograniczyć ilość rdzeni, i nie stosowało się w tym celu maszyn wirtualnych, to można było uczynić to wprost z konfiguracji BIOS, gdzie była możliwość wyłączenia niepotrzebnych rdzeni w obu procesorach i tym samym osiągnięcie takiej samej ilość aktywnych rdzeni, jak w przypadku serwera z obsadzonym jednym procesorem, przy jednoczesnym zachowaniu możliwości pracy wszystkich złącz PCIe. Na potwierdzenie swojego stanowiska, w tym na potwierdzenie spełniania przez ofertę Odwołującego wymogów określonych w OPZ Odwołujący przedstawił w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1. oświadczenie Epsylon Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie - Autoryzowanego Partnera Handlowego Supermicro w Polsce (dowód nr 1), 2. oświadczenie Super Micro Computer B.V. (dowód nr 2). 2 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu dostarczenia serwerów z zamontowanym jednym procesorem. Mając na uwadze wyjaśnienie czy oferowany przez Odwołującego przedmiot oferty będzie spełniał wymagania Zamawiającego przy użyciu jednego procesora, Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia czy istnieje możliwość wyłączenia 1 procesora (fizycznie lub za pomocą oprogramowania). W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że nie ma takiej możliwość gdyż wyłączenie fizyczne jednego procesora spowodowałoby brak działania części portów/złączy, a wyłączenie jednego procesora za pomocą oprogramowania nie byłoby możliwe. Gdyby oferowany serwer spełniał wszystkie wymagania w konfiguracji z jednym procesorem, Zamawiający uznałby, że spełnił on wymagania, a wchodzący w jego skład drugi procesor był procesorem zastępczym na wypadek awarii pierwszego, co stanowiłoby podniesienie SLA i byłoby dodatkową korzyścią dla Zamawiającego. Wymóg konfiguracji serwera w oparciu o jeden procesor był jasny co potwierdziły złożone trzy pozostałe oferty oraz brak pytań ze strony potencjalnych wykonawców po ogłoszeniu przetargu. Parametry techniczne procesora takie jak taktowanie, pamięci podręczne, liczba wątków, liczba rdzeni były określone jako minimalne wartości czyli wykonawca mógł zaproponować przedmiot o wyższych parametrach technicznych np. jeden procesor zgodnie z postanowieniami SWZ, który np. miał wyższą częstotliwość lub więcej wątków. Informacja o licencjach na produkty Oracle u Zamawiającego służyła nie do tego, aby odrzucić ofertę Odwołującego, a jedynie do przedstawienia powodu wprowadzenia wymogu jednego procesora ze ściśle określoną konfiguracją. Zakup serwera z dwoma procesorami, z których każdy samodzielnie nie spełniał określonych parametrów technicznych, spowodowałby po stronie Zamawiającego znaczący wzrost kosztów związanych z licencjami na bazy danych (Zamawiający musiałby przeznaczyć dodatkowo na licencję produktów Oracle około 300 000 zł). Ograniczenie procesora w BIOSie co do ilości rdzeni / wątków spowodowałoby z kolei, że procesor byłby niezgodny z minimalnymi wymaganiami technicznymi czyli „minimum czterordzeniowy, ośmiowątkowy” oraz w serwerze nadal byłyby dwa aktywne procesory. Przystępujący IT Systems and Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie złożył pisemnego stanowiska wobec zarzutów odwołania, ale w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a) SWZ wraz z załącznikami, b) oferty Odwołującego, c) korespondencji Zamawiającego z Odwołującym w zakresie dotyczącym wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, d) dowodu nr 1 i 2 złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał w nim m. in.: „Przedmiotem zamówienia jest dostawa 2 sztuk serwerów typu RACK wraz z usługą wsparcia technicznego na potrzeby Hurtowni Danych oraz oprogramowania klasy Business Intelligence. Podane poniżej parametry techniczne i cechy przedmiotu zamówienia są parametrami minimalnymi. Wykonawcy mogą zaproponować przedmiot o wyższych parametrach technicznych, lecz nie gorszych od wymaganych przez Zamawiającego”. W zakresie dotyczącym zarzutów odwołania Zamawiający określił następujące wymogi dotyczące zamawianych serwerów: 1. Płyta główna: „Płyta główna z możliwością zainstalowania dwóch procesorów. Płyta główna musi być zaprojektowana przez producenta serwera i oznaczona jego znakiem firmowym”. 2. Chipset: „Dedykowany przez producenta procesora do pracy w serwerach dwuprocesorowych”. 3. Procesor: „Procesor w architekturze x86, 64-bit, minimum czterordzeniowy, ośmiowątkowy, taktowany zegarem minimum 3.8 GHz, minimum 16,5 MB pamięci podręcznej, HT”. Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dostawę serwerów wyposażonych w dwa procesory: „2 x Intel Xeon Gold 5222 CPU (4-core, 3.8GHz, 16,5 MB L3 cache, 105 W)”. 3 listopada 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Zamawiający (...) wzywa do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty - tj. o wyjaśnienie czy w zaoferowanych serwerach (SuperMicro, typ/model 6019U-TRT1U) Wykonawca zamierza dostarczyć serwer z dwoma procesorami Intel Xeon Gold 5222 CPU. W związku z ograniczeniami licencyjnymi po stronie Zamawiającego czy jest możliwość, aby wyłączyć jeden z procesorów za pomocą BIOSu lub też zdemontować go fizycznie. Jeżeli tak, to czy taki serwer będzie działała prawidłowo i czy jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ będą realizowane?”. W odpowiedzi, 5 listopada 2021 r. Odwołujący wyjaśnił m. in.: „Zdemontowanie procesora spowoduje, że trzy zewnętrzne złącza PCIe nie będą działały (czyli karta 2 x 1Gb oraz karta FC) (...). - Tylko 1 slot byłby dostępny przy 1 procesorze obsadzonym. - Oba procesory muszą być zainstalowane jeżeli Zamawiający chce uzyskać odpowiednią liczbę slotów PCIe. - Nie wiem jaka licencja (oprócz licencji SQL per core) mogłaby mieć takie ograniczenia, ale informujemy, ze w BIOS można ograniczyć liczbę rdzeni na każdy procesor - czyli obcinając każdy z procesorów do 2 rdzeni”. 16 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zamawiający, w Opisie przedmiotu umowy (Załącznik nr 1 do Umowy) zawarł wymogi techniczne dla 2 szt. serwerów typu Rack. W zakresie procesorów wymagał, aby każdy z serwerów wyposażony były w 1 procesor w architekturze x86, 64-bit, minimum czterordzeniowy, ośmiowątkowy, taktowany zegarem minimum 3.8 GHz, minimum 16,5 MB pamięci podręcznej, HT. W związku z tym, iż Wykonawca złożył ofertę na serwer SuperMicro, typ/model 6019U-TRT1U z 2 CPU, mając na uwadze ograniczenia licencyjne po stronie Zamawiającego, Zamawiający wysłał do ww. Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie czy jest możliwość, aby wyłączyć jeden z procesorów za pomocą BIOSu lub też czy można zdemontować go fizycznie, a jeżeli tak, to czy taki serwer będzie działała prawidłowo i czy jego wszystkie funkcjonalności wskazane w OPZ będą realizowane. Wykonawca udzielił wyjaśnienia, iż serwer nie może pracować prawidłowo z 1 CPU oraz nie ma możliwości wyłączenia całego procesora za pomocą BIOSu. Ponadto, Zamawiający informuje, iż ew. wdrożenie sprzętu SuperMicro, typ/model 6019UTRT1U z 2 CPU wymusiłoby na Zamawiającym poniesienie dodatkowych opłat licencyjnych związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem Oracle BI. W związku z powyższym zaoferowany sprzęt nie może być wykorzystywany pod infrastrukturę BI. Ze względów licencyjnych oraz przeznaczonego na zakup licencji budżetu wymaganym było, aby serwer przewidziany do instalacji oprogramowania Hurtowni Danych UKE (baza Oracle Standard Edition 2 oraz Oracle Data Integrator Enterpise Edition) był wyposażony w pojedynczy 4-ro rdzeniowy procesor Intel. Przy spełnieniu ww. wymagania, zgodnie z przeprowadzonym szacowaniem, zakup wymaganych licencji wraz z usługą wsparcia (ATiK) wyniesie 335 274 zł (_). W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości, że Zamawiający jednoznacznie wskazał, że oczekuje zaoferowania mu serwerów wyposażonych w jeden czterordzeniowy procesor. Wymóg, by płyta główna umożliwiała instalację drugiego procesora oraz zastosowania chipsetu dla serwerów dwuprocesorowych nie stoi przy tym w sprzeczności z wymaganiem dotyczącym ilości procesorów. Zamawiający miał prawo zamówić serwer z możliwością zamontowania w przyszłości dodatkowego procesora - stąd wymóg dotyczący chipsetu. Niezasadne było twierdzenie Odwołującego, że skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie serwerów o parametrach i cechach lepszych niż opisane, to możliwe było zaoferowanie serwera z dwoma procesorami. Biorąc pod uwagę treść OPZ, w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, że możliwość zaoferowania serwera o cechach lepszych niż wyspecyfikowane dotyczyła ilości procesorów - przeczy temu wskazanie, że płyta główna ma umożliwiać zainstalowanie dwóch procesorów. Możliwość zainstalowania dwóch procesorów nie oznacza, że Zamawiający dopuścił serwer z płytą główną z dwoma procesorami, a jedynie chciał mieć sposobność do przyszłej rozbudowy i modernizacji serwera. Wskazana przez Odwołującego możliwość ograniczenia w BIOS serwera ilości aktywnych rdzeni z czterech do dwóch dla każdego z procesorów nie czyni oferty Odwołującego zgodnej z OPZ. Zamawiający oczekiwał serwera z jednym, czterordzeniowym procesorem zaoferowanie mu serwera czterema aktywnym rdzeniami w dwóch procesorach łącznie nie jest zgodne z wymogami OPZ. W konsekwencji oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 2870/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2025 r. przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń uczestnik po stronie zamawiającego – R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńi 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o.,ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńtytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2870/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pod nazwą „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu", znak sprawy I.271.17.2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00245946/01 z 23.05.2025 r. przez: Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „p.z.p.”. W dniu 08.07.2025 r. (poprzez stronę internetową Zamawiającego: https://www.platformazakupowa.pl/transakcja/1115920) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń zwany dalej: „R.Z.” albo „Raf-Mal” albo „Przystępującym”. Jednocześnie, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oferty JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń zwany dalej: „JB Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z pkt. 13.3. SW Z cena przedstawiona w ofercie, a więc i wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Do oferty Wykonawca nie dołączył żadnego kosztorysu ofertowego. Tym samym wykonawca nie wypełnił warunków zamówienia wskazanych w SW Z, a brak ten ze względu na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwiłby zawarcie ważnej umowy. Kosztorys ofertowy nie jest podmiotowym lub przedmiotowego środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 12.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.07.2025 r. złożyła JB Serwis Sp. z o.o. 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia pt. „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu” polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. W zakresie postępowania dowodowego wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 08.07.2025 r., specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r., formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania, na fakt: braku wymogu przedłożenia kosztorysu do oferty, przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, spełnienia przez Odwołującego wymogów z SWZ, b) formularza ofertowego R.Z. wraz z załącznikami, wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23.06.2025 r., stanowiska Wykonawcy z dnia 26.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: nieprzedłożenia przez R.Z. wymaganych dokumentów, zasadności odrzucenia oferty R.Z., c) pisma przewodniego z 01.07.2025 r., rozporządzenia delegowanego KOMISJI (UE) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r., Polskiej Normy PN-EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja, Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/3110 z dnia 27.112024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 09.03.2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G, Declaration of performance przedłożone przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych) i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentów, z których wynika, że zaoferowany system podłogi nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SWZ, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych, d) Declaration of performance podpisana przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych), Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia https://sport.boen.com/products/floor-systems/doubleflex-olympia/ (w dwóch wersjach językowych) na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentu niezgodnego z dokumentem znajdującym się na oficjalnej stronie producenta, niespełnienia przez R.Z. wymogów z SWZ. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy p.z.p. niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, a biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza w świetle materiału dowodowego i wyjaśnień Odwołującego się złożonych w toku postępowania, winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Z powołaniem się na wszelkie okoliczności zawarte w zarzutach odwołania dotyczące naruszenia przepisów ustawy p.z.p., Odwołujący się na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy p.z.p. wnosił o: 1. uznanie odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty przez Zamawiającego, w dalszej kolejności: 2. uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty R.Z. jako oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty, b) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawierającej cenę rynkową oferenta należycie i wyczerpująco uzasadnioną, c) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu”. W dniu 23.05.2025 r. Zamawiający udostępnił specyfikację warunków zamówienia. W dniu 08.07.2025 r. Zamawiający powołując się na art. 266 pzp zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, jaką była oferta Raf-Mai Zakład Usługowo-Remontowy R.P., której to przyznano łącznie 100 punktów. Pozostałe oferty zostały odrzucone. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że nie został dołączony żaden kosztorys, tym samym nie wypełniono warunków zamówienia, co uniemożliwiałoby zawarcie ważnej umowy. Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, oświadczam co następuje. Przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania dokumenty, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. W treści Specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r. Zamawiający wskazał jednoznacznie w pkt 7.1 Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw (...) c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów (...) d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonują poszczególni Wykonawcy (...) e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SWZ W tym miejscu podkreślić należy, że środki dowodowe z pkt 3.3. odnosiły się wyłącznie do dokumentów dotyczących nawierzchni z deski trójwarstwowej. W żadnym miejscu SW Z nie zawarto informacji o konieczności załączenia do oferty przygotowanego kosztorysu. Co więcej, w pkt 11.3 Zamawiający podkreślił, że załączniki zostały wymienione w pkt 7.1. (jak wyżej), kolejno odwołując się do formularza ofertowego (11.4.). Z kolei w formularzu, poza określeniem ceny, brak jest także wymogu dotyczącego kosztorysu. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w pkt 13.7 SW Z wskazano, że Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. W taki sposób też została ustalona cena zawarta w ofercie. Z powyższego zapisu nie wynika jednak, aby uczestnik postępowania zobowiązany był przedłożyć kosztorys wraz z ofertą. Nie można także zgodzić się z Zamawiającym, że czynność ta wynika z treści przepisów Kodeksu cywilnego. Kosztorys ofertowy nie był wymagany, ani podanie cen jednostkowych. Z tych względów szczegółowa kalkulacja ceny oferty czy też kalkulacje cen podwykonawcy pozostają sprawą wewnętrzną wykonawcy (tu: Odwołującego), której nie musi on ujawniać, w szczególności z uwagi na konkurentów (por. wyrok KIO z 11.07.2012 r., sygn. akt KIO 1377/12). Wobec powyższego, oferta Odwołującego została odrzucona przy braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia. Kolejno wskazał, że wykonawca R.Z. nie przedłożył dokumentów spełniających wymogi Zamawiającego. Dlatego też oferta tej firmy winna w pierwszej kolejności być wezwana do złożenia wyjaśnień, a następnie wykluczona. W punkcie 3.3. SWZ Zamawiający żądał obligatoryjnego załączenia do oferty m.in.: - DWU deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1, - DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych - zgodność z normą PN EN 14 904, - raporty z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, tj. raport z badań na zgodność z Normą EN 14904 - badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania - raport wykonany przez tę jednostkę we wszystkich 13- tu kryteriach tej normy oraz raport z badań w zakresie Reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z Normą EN 14 904 - EN 13501 - minimum Cfl-Sl. Pismem z 01.07.2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z informacją o braku zgodności oferty Raf-Mal z warunkami zamówienia. W piśmie tym szczegółowo wskazano następujące zarzuty, które ponownie podnosił: 1) SW Z wymaga, aby rdzeń panela był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpomej) - panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie ma w swojej budowie takiego rodzenia, tym samym wybrany Wykonawca nie spełnił wymogu; 2) SW Z wymaga autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu, okresu gwarancji, oświadczeniem, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta - w przedłożonej przez Raf-Mal dokumentacji brakuje oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania, ponadto producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja; 3) SW Z wymaga oryginalnego poświadczenia karty technicznej systemu podłogi przez jej producenta - brak jest takiego poświadczenia w karcie złożonej przez Raf-Mal; 4) SW Z wymaga, aby system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy, co należało wykazać Raportem z badań - oferowana przez Raf-Mal podłoga Boen Doubleflex Olympia została przebadana przez Institut fur Sportstattenprufung (ISP), który nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z powyższą Normą. Zamawiający w SW Z wymagał od Wykonawcy raportu z badań na zgodność podłogi sportowej z normą EN 14904 we wszystkich 13 parametrach, który to raport miał zostać wykonany przez jednostkę notyfikowaną (w UE jednostki notyfikowane są do sprawdzenia na stronie NANDO.EU). Warunek ten nie został spełniony, ponieważ jedynie badania palności, formaldehydu i PCP (pentachlorofenol) zostały wykonane w jednostkach notyfikowanych, a pozostałe 10 parametrów w jednostkach nienotyfikowanych - laboratorium ISP Institut fuer Sportstaetten Pruefung nie jest jednostką notyfikacyjną i nie można jej badań uznać za równoważne do jednostki notyfikacyjnej. Wykonawca Raf-Mal podał w wyjaśnieniach dotyczących powyższego nieprawdziwe informacje: - Norma Pn EN 14 904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą - tj. system 1,3 i 4 - a nie jak wskazał Raf-Mal - system 1 i 1+, - Rozporządzenie nr 305/2011 w załączniku nr V uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost, że w przypadku systemu 3, który zastosowanie w przypadku podłogi Doubleflex Olympia - Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań, obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Dlatego też przyjąć należy, że DW U - Doubleflex Olympia została błędnie wystawiona, bez oceny i weryfikacji odpowiedniej jednostki notyfikowanej, - DWA wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyroby budowlanego zgodnie z procedurą wskazaną w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, który to akt prawa wskazuje, jakie podmioty biorą udział w procedurze. Nie jest zatem możliwe, jak wyjaśnił Raf-Mal wystawienie Deklaracji Właściwości Użytkowych wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium, - niezgodne z przepisami jest twierdzenie Raf-Mal jakoby Dyrektywy wymagały, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, podczas gdy norma EN 14904.2009 w załącznikach ZA.1 i ZA.2 wskazuje jednoznacznie, jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji) i w jakich systemach oceny zgodności. Wykonawca powołuje się na Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G, która jest nieaktualna i zastąpiona została Rozporządzeniem Delegowanym Komisji (UE) nr 568/2014. Zamawiający nie tylko na powyżej wskazane pismo nie odpowiedział, ale także wybrał ofertę R.Z. jako najkorzystniejszą, mimo że nie spełniała ona wymogów zamówienia. Co więcej, w pkt 3.3. SW Z pod numerem 2. Zamawiający jako wymagany dokument stanowiący środek dowodowy dotyczący nawierzchni z deski trójwarstwowej wymienił DW U Deklaracje właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Raf-Mal przedłożył dokument Declaration of performance DOP 4658 S-3.18-09.2021 (Deklaracja właściwości użytkowych), podpisany przez R.P., dotyczący systemu Boen Doubleflex Olympia, z którego wynika, że zaproponowana podłoga posiada żądane przez Zamawiającego właściwości użytkowe w zakresie reakcji na ogień, tj. poziom min. CflS-1. Odwołujący podnosi zarzut, że podłoga ta w rzeczywistości wymogów tych nie spełnia. Na oficjalnej stronie producenta podłogi Doubleflex Olympia, tj. Boen Sport (https://sport.boen.com/products/floorsystems/doubleflex-olympia/) zamieszczona jest deklaracja właściwości użytkowych. Deklaracja ta (opublikowana przez producenta) nie jest zgodna z deklaracją złożoną przez Raf-Mal w zakresie reakcji wyrobu na ogień. Jak już zostało wskazane, Wykonawca Raf-Mal zadeklarował, iż zaproponowana przez nich podłoga sportowa spełnia wymogi z SW Z i posiada poziom CflS-1 (co wynika z przedłożonego przez niego dokumentu). Natomiast z deklaracji producenta, która jest powszechnie dostępna jednoznacznie wynika, że system Boen Doubleflex Olympia w zakresie reakcji na ogień prezentuje poziom Dfl-sl, a więc poziom niższy niż wymagany. Warto zauważyć, że daty wystawienia deklaracji, ich numeru oraz miejsce sporządzenia są tożsame dla obu dokumentów Jednakże, niewątpliwie, udostępniona przez producenta na jego oficjalnej stronie, deklaracja różni się od dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę. Oficjalna deklaracja nie spełnia wymogów z SWZ, zatem oferta Raf-Mal powinna zostać odrzucona. Deklaracja Właściwości Użytkowych nr DOP 4658 S-3.18-09.2021 wystawiona w dniu 02.09.2021 r. zawiera informację, że klasyfikację palności wykonało laboratorium notyfikowane nr 1658 - TFI AACHEN GMBH & TFI - INSTITUT FOR BODENSYSTEME an der RW TH Aachen e.V. Charlottenburger AUee 41, D-52068 Aachen, natomiast Wykonawca przedstawia raport palności podłogi nr 13/2023 wykonany w Poznańskim Instytucie Technologicznym (NB nr 1583) dla firmy TOP Sport, która nie jest producentem podłogi wymienionym w Deklaracji DW U, zaś sam raport jest datowany na 28.07.2023 r., czyli 2 lata po wystawieniu deklaracji DW U. W związku z powyższym do przedstawionych badań Wykonawca powinien dołączyć potwierdzenie Producenta, że badania zostały wykonane na dostarczonych przez producenta próbkach oraz że firma TOP Sport została upoważniona do przeprowadzenia tych badań, a firma BOEN akceptuje powyższe badania. Takiego potwierdzenia brakuje. Sama zaś Deklaracja sporządzona została niezgodnie z Załącznikiem nr III Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 574/2014 z dnia 2L02.2014 r. będącego uzupełnieniem Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 305/2011, co skutkuje, że deklaracja nie uwzględnia wymagań stawianych w Rozporządzeniu 305/2011, a Producent nie potwierdza zgodności Deklaracji z Rozporządzeniem 305/2011. Została sporządzona także niezgodnie z Załącznikiem nr V Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r. W konsekwencji powyższych twierdzeń, za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów ustawy p.z.p. odnośnie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Należy podkreślić, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO: „Przepisy art. 505 ust. 1 i art. 513 p.z.p. określają, że środki ochrony prawnej, jak i sama kontrola Izby w związku z wniesionym odwołaniem, jest kontrolą legalności działania zamawiającego, czyli zgodności tego działania z przepisami prawa (zasadniczo - p.z.p.). W momencie więc stwierdzenia, że działanie danego zamawiającego było zgodne z prawem, dopiero w dalszej kolejności rozpatrywane jest, na ile jego działanie było uzasadnione - pod kątem sformułowania podniesionych w odwołaniu zarzutów” - patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.03.2022 r. - sygn. akt: KIO 552/22. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyroku z 23.02.2022 r. - sygn. akt: KIO 298/22, gdzie wskazała: „Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności" Odwołujący się jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia, w tym zakresie złożył najkorzystniejszą ofertę, która spełniała warunki SW Z, a oferent nie podlegał wykluczeniu. Co do jego oferty brak jest podstaw do odrzucenia, zaś wszelkie dokumenty przedłożone w toku postępowania są prawidłowe i rzetelne, a w odniesieniu do kryteriów oceny ofert spełniają kryteria wyboru ofert pod względem cenotwórczym. W ocenie Odwołującego się jego oferta jest najkorzystniejsza pod względem innych ofert odrębnych oferentów. Zamawiający w dniu 14.07.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)R.Z. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: R.Z.. W dniu 11.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dnia 10.06.2025 roku nastąpiło otwarcie ofert. W ramach postępowania Zamawiający otrzymał, wg kolejności wpływu następujące oferty: 1. Kapibara M.M. sp. k. (dawniej KAPIBARA sp. z o.o. sp. k.) na kwotę 1.948.320,00 zł. 2. Top Sport J.P. na kwotę 2.906.503,99 zł. 3. R.Z. na kwotę 2.639.7093,52 zł. 4. R.M. na kwotę 4.047.077,57 zł. 5. JB SERWIS sp. z o.o. na kwotę 3.490.000,00 zł. Po otwarciu ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej z nich, do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego z 19.06.2025 r/, w którym podniesiono, że oferta przedstawiona przez Przystępującego i przedstawione środki dowodowe wykazują, iż wykonawstwo będzie niezgodne z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej; SWZ). Zarzuty zostały przedstawione w formie tabeli, w której porównywano 11 kryteriów złożonej oferty, z czego zdaniem Odwołującego 7 kryteriów Przystępujący spełniał. Natomiast pozostałe cztery kryteria nie były spełnione i w efekcie były sprzeczne z SWZ. Odwołujący przedstawił bowiem następujące cztery zarzuty: 1. Zdaniem odwołującego autoryzacja producenta podłogi, na którą udzielana jest gwarancja nie odnosiła się do obiektu budowanego w ramach zamówienia. Zdaniem Zamawiającego w oświadczeniu wskazane jest wyraźnie i jednoznacznie, że producent udziela gwarancji na obiekt i zadanie „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu". Zatem zarzut ten był chybiony. 2. Zdaniem odwołującego raport z badań zgodności z normą EN 14 904 we wszystkich 13- tu kryteriach nie był wykonany w jednostce notyfikowanej. Zamawiający wymagał, aby podłoga wbudowana w ramach zamówienia posiadała określone parametry wynikające z normy PN EN 14 904, która definiuje to, że podłoga spełnia wymogi, aby były na niej rozgrywane mecze określonej kategorii, a również, iż jest ona zdatna do bezpiecznego użytku. Jest to europejska norma, która określa standardy w zakresie bezpieczeństwa i jakości podłóg sportowych w halach. Zdaniem Zamawiającego (o czym więcej będzie mowa w dalszej części pisma) oferta Przystępującego mogła zostać zaakceptowana. W szczególności zgodnie z przekazanym przez Przystępującego raportem nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (...) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B". 3. Zdaniem odwołującego przedstawiona karta techniczna systemu podłogi nie spełnia wymogu SWZ. Zamawiający nie może się z tym zarzutem zgodzić, gdyż otrzymał w ramach postępowania kartę techniczną, która spełnia wymogi SWZ. 4. Zdaniem odwołującego rdzeń panelu nie spełnia wymogów wynikających z normy EN 636-3. Zamawiający nie znajduje takiego wymogu w SW Z, gdyż z żadnych dokumentów nie wynika, aby rdzeń panelu musiał być z drewna liściastego. W dokumentacji projektowej dopuszczono rdzeń z drewna litego, wobec czego norma EN 636-3 nie znajduje zastosowania, gdyż reguluje ona jedynie kwestię wilgotności sklejki użytkowej. W związku z tym pismem Zamawiający zwrócił się dnia 23.06.2025 r. do Przystępującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w zakresie w jakim posiadał wątpliwości co do spełnienia kryteriów wynikających z SW Z. Poproszono o wyjaśnienie, czy INSTITUT FÜR SPORTSTÄTTEN- PRÜFUNG (dalej: ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. W pozostałym zakresie zdaniem Zamawiającego zarzuty nie były zasadne. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, że: 1. FIBA przedstawiła wyjaśnienia zgodnie, z którymi akredytowanymi instytutami mogącymi poświadczać zgodność podłogi z normami FIBA w zakresie podłogi jest m.in. Instytut badawczy ISP, który oceniał podłogę oferowaną przez Przystępującego od kątem spełnienia określonych norm (dokument - FIBA Accredited Test Institutes). Tutaj należy wskazać, iż spełnienie wymogów wynikających z certyfikacji FIBA stanowiło element SW Z. Uzyskanie takiego certyfikatu jest możliwe wyłącznie jeżeli spełnienie odpowiednich norm potwierdzi jednostka badawcza wskazana przez FIBA. 2. ISP jest instytucją akredytowaną przez Niemiecką Jednostkę Akredytacyjną (DAkkS)i zgodnie z normą DIN EN ISO/IEC 17025:2005 jest uprawniona do przeprowadzania badań obiektów sportowych, w tym zgodności podłóg z normą EN 14904:2006. 3. Producent - firma BOEN - wystawiła Deklarację Właściwości Użytkowych potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zdaniem Przystępującego - taka deklaracja może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium. 4. Wskazano również, że niektóre z badań wynikających z normy muszą być wykonane przez akredytowane jednostki badawcze, inne nie muszą być badane w takiej formie i przez takie podmioty. Wyjaśniono szczegółowo, które kryteria muszą być badane przez jednostki notyfikowane, a które nie muszą być. Dnia 01.07.2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego oraz firmy Eversport sp. z o.o. które kolejny raz podważało fakt spełnienia przez Raf-Mal wymogów SW Z. Wskazano w nim ponownie na jedenaście kryteriów do oceny oferty, w tym pięć zarzutów do oferty Raf-Mal. Zarzuty te powielają się z przedstawionymi wcześniej. W tym miejscu warto wskazać głównie na czwarty zarzut, który sprowadzał się do tego, iż system podłogi zaproponowanej przez Przystępującego nie został zbadany przez jednostką notyfikowaną na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy. Dnia 03.07.2025 r. Raf-Mal przedstawił odpowiedź na zarzuty Odwołującego udzielając odpowiedzi na każdy z nich: Odnosząc się do zarzutu nr 1 - wskazał, że oferowana podłoga spełnia wymogi wynikające z dokumentacji projektowej w zakresie możliwości wykorzystania litego drewna do rdzenia podłogi. Odnosząc się do zarzutu nr 2 - wyjaśniono, że producent jednoznacznie potwierdził, iż system podłogi może być wbudowany przez Przystępującego w ramach postępowania i producent udziela na to gwarancji producenckiej. Odnosząc się do zarzutu nr 3 - zdaniem Przystępującego, brak wymogu, aby karta techniczna była podpisana odręcznie. Niemniej niezależnie od tego jest podpisana przez S.D., którego pełnomocnictwo zostało przedstawione w ofercie. Odnosząc się do zarzutu nr 4 - ISP wykonało badania zgodnie z europejską normą techniczną nr ISO/IEC 17025, a norma 14904 nie wymaga, aby badanie wszystkich kryteriów było wykonane przez jednostkę notyfikowaną. Nawierzchnie sportowe są objęte systemem oceny zgodności nr 3, gdzie producent sam deklaruje zgodność (Deklarację właściwości użytkowych - dalej: DWU) na podstawie badań z akredytowanego laboratorium. Odnosząc się do zarzutu nr 5 - przedstawiono opinię, iż do wystawienia DW U przy systemie oceny 3 nie ma potrzeby, aby zgodność produktu z normą potwierdzała jednostka notyfikowana, a wystarczy jednostka akredytowana. Co więcej, zdaniem Przystępującego, istnieją cztery systemy wykazania zgodności z normą PN-EN 14904:2009. Wszystkie te systemy są równoważne. Deklarację Właściwości Użytkowych wystawiono w Systemie 3 i jest to równoważne innym systemom. Zamawiający po zapoznaniu się z ofertami Wykonawców dnia 08.07.2025 r. działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę R.Z. jednocześnie odrzucił wszystkie pozostałe oferty, w tym również ofertę JB SERWIS sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jak również pozostałe z tego powodu, iż te oferty były niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż nie dołączono do nich żadnego kosztorysu ofertowego. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z pkt 13.3 SW Z, gdyż pomimo tego, że umowa miała mieć charakter kosztorysowy, to wykonawca nie dołączył do swojej oferty jakiegokolwiek kosztorysu. Tym samym nie spełnił warunków zamówienia. Kosztorys ofertowy nie jest środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pismem z 10.07.2025 r. firma JB SERW IS sp. z o.o. złożyła odwołanie formułując piec zarzutów do działania Zamawiającego w niniejszej sprawie tj.: 1. Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego niezawierającej kosztorysu ofertowego, 2. Zaniechania badania przez Zamawiającego prawdziwości dokumentu deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, 3. Zaniechanie wykluczenia z przetargu Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania go do wyjaśnienia rzekomych sprzeczności lub nieprawdziwości DWU w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, w szczególności z tego powodu, że na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu przez podłogę innych norm (niższych) niż deklarowane w postępowaniu przetargowym, 4. Zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., 5. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, co ma powodować naruszenie reguł uczciwej konkurenci i stanowić nierówne traktowanie oferentów. Zamawiający z powyższymi zarzutami się nie zgadza i jego zdaniem odwołanie winno zostać oddalone jako całkowicie bezzasadne. Udzielając odpowiedzi na zarzut nr 1 tj. nieprawidłowe odrzucenie oferty niezawierającej kosztorysu, Zamawiający wyjaśnia co następuje; Gmina Gostyń rozważając możliwości udzielenia zamówienia „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu" postanowiła, iż najlepszym sposobem rozliczania potencjalnego wykonawcy przy wykonywaniu robót budowlanych będzie metoda kosztorysowa, a nie ryczałtowa. Metoda kosztorysowa służy temu, aby Zamawiający mógł poznać kalkulację cen jednostkowych na podstawie przygotowanego przedmiaru. Brak kosztorysu uniemożliwia zamawiającemu weryfikację racjonalności zaoferowanej ceny i porównanie ofert na poziomie poszczególnych pozycji. Kosztorys jest podstawą do oceny, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 PZP) oraz czy nie pominięto robót istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia Kosztorys pozwala ustalić treść zobowiązania wykonawcy i granice świadczenia, co przy wynagrodzeniu kosztorysowym ma kluczowe znaczenie. Bez kosztorysu zamawiający nie jest w stanie rzetelnie ocenić, czy oferta spełnia warunki określone w SW Z dotyczące zakresu i jakości robót i nawet jeśli kosztorys nie został wymieniony jako dokument obligatoryjny, jego brak przy umowie kosztorysowej prowadzi do braku istotnych elementów treści oferty. Zmawiający potwierdza, że w pkt 7.1. nie wymieniono „kosztorysu ofertowego" jednakże, w pkt. 3.2. SW Z: widnieje informacja „Powyższe koszty należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych." - w tym miejscu Odwołujący został poinformowany o konieczności załączenia kosztorysu ofertowego. W pkt. 13.7 SW Z: również widnieje informacja: „Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym" - przy rozliczeniu kosztorysowym integralną częścią oferty jest kosztorys, a co za tym idzie należy dołączyć go do oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego "Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." Nie może być zatem uznane za ofertę, to co nie określa istotnych postanowień umowy. Warunkiem zawarcia umowy o roboty budowlane (essentalia negotii tej umowy) zgodnie z art. 629 k.c. oraz art. 632 § 1 k.c., które w drodze analogii znajdują zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jest konieczność załączenia przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Również analiza projektowanych postanowień umowy prowadzi do wniosku, że kosztorys jest dokumentem mającym istotne znaczenie do celów realizacji zobowiązania Wykonawcy. Rozliczenie kosztorysowe, w odróżnieniu rozliczenia ryczałtowego zakłada, że wynagrodzenie wykonawcy jest ustalony na podstawie faktycznie wykonywanych prac i poniesionych kosztów. Kosztorys jest dokumentem, który precyzuje, określa te koszty, pozwalając na dokładne rozliczenie wykonanych robót. Zgodnie z rozdziałem XIV specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający przewidywał wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający załączył kosztorys do SWZ wraz z przedmiarami oczekując jego wypełnienia czego wymagał projekt umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawca. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego może co do zasady przybrać formę wynagrodzenia kosztorysowego (art. 629 k.c.) i wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 k.c.). Wynagrodzenie kosztorysowe ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, a więc wykonawca opiera się na zestawieniu materiałów, kosztów pośrednich i bezpośrednich oraz założonym zarobku (zysku). Wybór sposobu określenia wynagrodzenia ma konsekwencje w płaszczyźnie dopuszczalności ewentualnej modyfikacji umówionego wynagrodzenia. W załączniku nr 5 do przetargu tj. projekt umowy w jej § 11 ust 2 zapisano: „Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto ……… Zł (słownie: …………..00/100), brutto ….zł (słownie: … 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy." Z powyższego wynika, iż do ogłoszenia został załączony kosztorys ofertowy a co za tym idzie należało go wypełnić i skalkulować dodając wraz z ofertą. Dodatkowo zauważył iż obowiązek ten zrealizowały dwie firmy (tj. Przystępujący oraz Top-Sport J.P.), które dołączyły kosztorysy do złożonej oferty. Również w załączniku nr 5 do przetargu tj. projektu umowy w jej § 11 ust. 7 zawarto zapis, iż „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego." Wobec powyższego Odwołujący nie przyłożył się należycie do złożenia swojej oferty, gdyż w ocenie Zamawiającego nie zapoznał się w całości z SW Z ani załącznikami do niej dołączonymi. Jak sam Odwołujący podkreślił warunki zamówienia określa cały dokument SW Z wraz z załącznikami, a nie tylko, pkt 7.1. 7. wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oferta winna zostać sporządzona na podstawie informacji ujętej w komplecie dokumentów załączonych do postępowania i wszystkich widniejących w nim punktów. Podsumowując w przypadku umowy kosztorysowej (np. o roboty budowlane na podstawie art. 627 i n. k.c. oraz przepisów PZP), cenę ustala się na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego, który ma kluczowe znaczenie ponieważ: • pozwala Zamawiającemu ocenić realność i rzetelność wyceny (np. przy ocenie rażąco niskiej ceny), • jest integralną częścią oferty (w postępowaniu, w którym z góry wskazano konieczność jego załączenia), • może być podstawą późniejszych rozliczeń, jeżeli umowa przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe lub mieszane. Brak kosztorysu ofertowego nie stanowi brakującego dokumentu, który można byłoby uzupełnić w trybie art. 128 ust. 1 PZP, lecz oznacza niekompletność treści samej oferty, co wyklucza zastosowanie procedury uzupełnienia. Równocześnie dziwi również fakt, że bazując na doświadczeniu i wiedzy Oferentów. W związku z określeniem przez Zamawiającego w SW Z rozliczenia kosztorysowego, nie przewidzieli oni tego, że wymagane jest dołączenie kosztorysu, który jest podstawą do określenia wynagrodzenia. W szczególności z tego powodu, że kosztorys w tym przypadku stanowi szczegółowy wykaz prac i materiałów, wraz z ich wyceną, na podstawie którego rozlicza się wykonane roboty. Zamawiający nie mógł zastosowywać art. 106 ust. 2 pzp i zobowiązać Odwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego, gdyż nie stanowił on przedmiotowego środku dowodowego, w konsekwencji zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp oferta musiała zostać odrzucona. Zarzut nr 2 tj. zaniechanie badania Deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez jednostką notyfikowaną. Przystępujący, którego ofertę wybrał Zamawiający, przedstawił do swojej oferty raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą - Sieć Badawczą Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny. Zgodnie z zaświadczeniem znajdującym się na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Nawiasem wspominając, ISP również na podstawie tej samej normy może badać zgodność produktów (w szczególności podłóg) co do ich zgodności z normą 14904:2006. Zatem zgodnie z art. 106 ust. 3 pzp należy uznać, iż Zamawiający miał prawo zaakceptować ten raport jako równoważny środek dowodowy. Dowód: - wydruk wpisu do rejestru jednostek notyfikowanych Sieci Badawczej Łukasiewicz - Poznańskiego Instytutu Technologicznego, - ocena reakcji parkietu na ogień - w aktach sprawy. Mając na uwadze powyższe zarzut Odwołującego się wydaje się na tym etapie postępowania niezrozumiały, bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Zarzut nr 3 tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, względnie wezwania do wyjaśnienia Deklaracji Właściwości Użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu, gdyż na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu innych norm niż deklarowane w postępowaniu przetargowym. Odnosząc się w całości do wyjaśnień złożonych wyżej, nie było jakichkolwiek podstaw do tego, aby żądać od Raf- Mal dodatkowych wyjaśnień. Przedstawiono Deklarację Właściwości Użytkowych spełniającą warunki ujęte w SWZ. Zarzut ten powiela w całości zarzut numer 2. Zarzut nr 4 tj. zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. Zamawiający nie miał obowiązku udzielać odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., wszystkie pisma Odwołującego były wysyłane do Raf-Mal i udzielał on wyjaśnień. Zarzut nr 5 tj. naruszenie Pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, tym samym naruszono reguły uczciwej konkurencji i nierówno potraktowano oferentów Zarzut ten co do zasady stanowi powielenie wszystkich wcześniej wymienionych zarzutów oraz wskazuje ponadto na brak poświadczenia w ramach postępowania tego, że podłoga przedstawiona przez Przystępującego spełnia normę 14904:2009, gdyż nie jest to poświadczone we wszystkich 13-tu kryteriach przez tzw. jednostki notyfikowane. Odnosząc się zatem ogólnie do uwag Odwołującego się, należy wskazać, że norma 14904:2009 w zał. ZA2. (str. 19) faktycznie konstruuje trzy systemy oceny zgodności produktu z normą. EN 14904:2006 ZA.2 Procedura potwierdzania zgodności wyrobów ZA.2.1 Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Wyrób Przeznaczenie Poziom (-y) lub klasa(-y) System potwierdzania zgodności Pokrycia podłogowe Zastosowanie jako A1fl,A2fl*,Bfl*i Cfl* stosowane w halach sportowe pokrycie A1fl**, A2fl**IBfl**l Cfl**, Dfl i Efl sportowych podłogowe w 1 miejscach krytych 3 * W przypadku wyrobów/materiałów, które wzbogacono podczas produkcji o środki zmniejszania palności, zawsze należy stosować system 1. ** We wszystkich pozostałych przypadkach, gdy konieczne jest badanie reakcji na ogień, należy stosować system 3. System 1: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik fll.2.(i), bez badania próbek. System 3: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik lll.2.(ii), Druga możliwość. System 4: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik ltl.2.(ii), Trzecia możliwość. Potwierdzanie zgodności sportowych pokryć podłogowych, które są przedmiotem Tablicy ZA.1, powinno być zgodne z oceną procedur zgodności wskazanych w Tablicy ZA. 3, wynikających z wymogów określonych w rozdziałach niniejszej Normy Europejskiej. W świetle wyżej przedstawionych kryteriów warto zwrócić uwagę, że w/w Dyrektywa 89/106/EW G nie jest już wiążąca, gdyż najpierw została ona zastąpiona Dyrektywą 305/2011, która to Dyrektywa została zastąpiona Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE). Rozpoczynając rozważania należy przedstawić założenie, iż Zamawiający nie posiada uprawnień do tego, aby kwestionować deklarację właściwości użytkowych, gdyż zgodnie z Rozporządzeniem 2024/3310 i jego art. 13 rozporządzenia 2024/3110 w sprawie ustanowienia Jeżeli nie ma obiektywnych wskazań, że jest inaczej, państwa członkowskie przyjmują, że deklaracja właściwości użytkowych i zgodności sporządzoną przez producentów jest dokładna i wiarygodna.” Mając na uwadze, że przedstawiono badania potwierdzające zgodność podłogi z normą i nie przedstawiono dowodów przeciwnych Zamawiający nie powinien kwestionować ustaleń poczynionych przez wykwalifikowane w tym zakresie jednostki, czy instytuty badawcze. Zgodnie z art. 94 Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) poprzednio obowiązujące rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 traci moc ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2026 r., z wyjątkiem art. 2, art. 4-9, art. 11-18, art. 27 i 28, art. 36- 40, art. 47-49, art. 52 i 53, art. 55, art. 60-64 tego rozporządzenia oraz załączników III i V do niego, które uchyla się ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2040 r. Zatem do 2040 roku stosuje się załącznik numer V do Rozporządzenia 305/2011. Zgodnie z jego treścią stosując system numer 3 potwierdzający zgodność produktu z normą należy: a) przeprowadzić zakładową kontrolę produkcji, b) a notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Zatem zasadą jest to, aby potwierdzenie zostało sporządzone przez tzw. jednostkę notyfikowaną i tak to ujął w SW Z Zamawiający kierując się wskazaniami Rozporządzenia. Natomiast należy mieć na uwadze, iż system oceniania zgodności materiałów i produktów z normami nie jest najprostszy i zawiera również inne możliwe procedury. I tak wskazać należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Parlamenty Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 roku ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 „akredytacja" oznacza poświadczenie przez krajowa jednostkę akredytująca, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Rozporządzenie to (765/2008) wprowadza definicję zgodnie, z którą "norma zharmonizowana" (czyli też norma PN 14904:2009) to norma przyjętą przez jedną z europejskich organizacji normalizacyjnych wymienionych w załączniku I do dyrektywy 98/34/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego^10) na podstawie wniosku sporządzonego przez Komisję zgodnie z art. 6 tej dyrektywy; Zatem jednostka akredytowana i posiadająca „akredytacje" krajową posiada kompetencje do oceny zgodności produktu, usługi czy towaru z norma zharmonizowana. Podobnie w warunkach polskich - Ustawa o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku z 13 kwietnia 2016 roku określa warunki i tryb udzielania akredytacji w Polce oraz zasady i tryb autoryzacji jednostek oceniających zgodność, a także sposób notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność. Zamawiający w SW Z poszukując podmiotu, który może wykonać zadanie przede wszystkim zwracał uwagę na konieczność - uzyskania dla podłogi Certyfikatu FIBA na poziomie 1, przedstawienia DW U na reakcję na ogień i wydzielanie dymy ClfS-1 (kryterium bezpieczeństwa), oraz przedstawienia DWU na zgodność z normą PN EN 14 904. Miało to zostać potwierdzone przez badania wykonane przez notyfikowaną jednostkę badawczą. Zamawiający wykazywał potrzebę tego, aby produkt spełniał odpowiednie normy i w ramach postępowania przetargowego Wykonawca to wykazał. W szczególności odpowiednie jednostki, posiadające możliwość weryfikowania zgodności produktu z normą, oceniły ją. Zgodnie z dostarczonym dokumentem „FIBA Accredited Test Institutes" w zakresie „Wooden Flooring" firma ISP GmbH znajduje się na podmiotów, które mogą w Niemczech badać zgodność podłogi z wymogami FIBA. Również z Deklaracji właściwości użytkowych dostarczonej Zamawiającemu potwierdzono, iż podłoga ma klasę Cfl-sl - czyli wymaganą w SW Z. Spełnienie tej normy potwierdza raport z badań dostarczony do postępowania sporządzony przez polską jednostkę notyfikowaną. Na podstawie niniejszego raportu podłoga osiągnęła wymogi dla klasy Cfl-s1. W ocenie Zamawiającego nie było, żadnych wątpliwości co do autentyczności niniejszych wyników. Wobec przeprowadzonych badań oferty nie ma podstaw do podejrzenia, iż Zamawiający zaniechał wykluczenia danego wykonawcy. Załączony link stanowi oficjalną stronę producenta, https://sport.boen.com/technical/technical-documentation/ na niniejszej stronie producenta Zamawiający nie znalazł deklaracji właściwości użytkowych (Declaration of Performance) dla oferowanej przez firmę Raf-Mal- podłogi o nazwie „Doubleflex Olympia". Producent nie ma obowiązku umieszczania wszystkich dokumentów dotyczących swoich wyrobów na stronie internetowej. Dlatego brak niniejszego dokumentu ogólnie dostępnego nie zaniepokoił Zamawiającego. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty potwierdzające, iż ze względu na przeprowadzone bania wprowadzona została korekta w deklaracji właściwości użytkowych i zmienia się klasę odporności na ogień z Dfl-s1 na Cfl-s1. W zakresie deklaracji co do zgodności, należy wyjaśnić, że „jednostką akredytowana" to podmiot, który został oceniony i zatwierdzony przez krajową jednostkę akredytującą (np. w Polsce jest to PCA - Polskie Centrum Akredytacji) jako kompetentny do wykonywania określonych działań oceniających zgodność. Taki podmiot może przeprowadzać badania laboratoryjne i spełnia normy ISO/IEC 17025, ma zatem możliwość testowania produktów na zgodność z normą. Zatem ma on możliwość potwierdzania, iż dany produkt jest zgodny z normą i taki był cel Zamawiającego. Natomiast podstawą działania Jednostki Notyfikowanej jest to, iż weryfikuje ona deklarację zgodności przedstawioną przez producenta i to się stało i na produkt jest wystawiony certyfikat CE. Przede wszystkim rozpatrując odwołanie, winno wziąć się pod uwagę, iż Izba uwzględnia takie odwołanie jedynie, jeżeli stwierdzenie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast nawet gdyby uznać, iż oferta JB SERW IS sp. z o.o. nie powinna zostać odrzucona, to nadal oferta RafMal jest korzystniejsza, gdyż opiewa na niższą cenę. Nie wpłynie to zatem na wybór oferty. W dniu 28.08.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut Odwołującego dotyczący błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego należy uznać za chybiony. Zamawiający określił swoje wymagania dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności sposób składania ofert, jej formę, treść oraz projektowane postanowienia Umowy w dokumentach postępowania opublikowanych na stronie prowadzonego postępowania. Wykonawca wyrażający chęć udziału w postępowaniu, jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych, winien zapoznać się z treścią całej dokumentacji postępowania. Tylko taka czynność pozwoli Wykonawcy na prawidłowe sporządzenie i złożenie oferty. Jak wynika z treści dokumentów postępowania, w tym w szczególności mając na uwadze cel postępowania, które należy czytać łącznie w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Ten sposób wynagrodzenia umożliwia Zamawiającemu pozyskanie wiedzy jak Wykonawca dokonał kalkulacji ceny oferty na podstawie cen jednostkowych, co w praktyce umożliwia jedynie treść kosztorysu ofertowego. Brak kosztorysu co od zasady nie pozwoliłby Zamawiającemu na rzetelne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Należy wskazać, że w treści SW Z, w pkt. 7.1. Zamawiający nie wskazał pozycji kosztorysu ofertowego jako dokumentu, jednak dokonując dalszej lektury dokumentów postępowania Wykonawca otrzymuje informacje: • w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…)należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; • w §11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia); • w §11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.’; Reasumując z postanowień dokumentów postępowania, w ocenie Zamawiającego jasno wynika, że kosztorys ofertowy, stanowiący tak ważny element wskazywany kilkukrotnie w dokumentach, winien zostać przez Wykonawcę sporządzony i załączony do oferty. Przystępujący wskazuje, że kosztorys ofertowy nie stanowi podmiotowego środka dowodowego ani innego dokumentu, który mógłby być uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał należytej staranności przy analizie dokumentów postępowania i sporządzaniu oferty. Ustawodawca przewidział w art. 284 ustawy Pzp instytucję, umożliwiającą skierowanie do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, w przypadku gdy ta budzi wątpliwości wykonawcy, z której Odwołujący nie skorzystał. W zakresie pozostałych zarzutów, Przystępujący wyjaśnił: (1) Przystępujący, wraz z ofertą przekazał Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy który potwierdza, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania w zakresie odporności na ogień - raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą — Sieć Badawczą Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny. Należy wskazać, że zgodnie z informacją zawartą na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006, dotyczącą nawierzchni terenów sportowych – halowe nawierzchnie sportowe przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych – Specyfikacja. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Ponadto Przystępujący przedstawił Zamawiającemu inne dokumenty potwierdzające spełnianie przez zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w postępowaniu. Należy wskazać przede wszystkim, że załączone zostały dokumenty producenta BOEN AS potwierdzające, że podłoga „Doubleflex Olympia” spełnia wymagania określone normą europejską Dfl-s1 oraz normą krajową Cfl-s1. Jak wynika z treści pkt. 3.3 SW Z Zamawiający wskazuje, że „W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy.” Należy zatem stwierdzić, że Przystępujący wypełnił swój obowiązek i na wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego w zakresie odporności na ogień w normie Cfl-s1. Z ostrożności wskazujemy, że nie w ocenie Przystępującego, nie można podważać prawdziwości oświadczenia BOEN AS w zakresie spełniania wymaganej przez Zamawiającego normy Cfl-s1 tylko dlatego, że na stronie producenta widnieje norma niższa Dfl-s1. Należy wskazać, że strona producenta nie jest stroną polską, a stroną zgodną z siedzibą BOEN AS i zawiera informacje dotyczące norm obowiązujących na terenie całej Unii Europejskiej. Producent nie ma obowiązku zamieszczania w ogólnodostępnych źródłach wszystkich informacji, skierowanych na dany rynek handlowy. Mając na uwadze powyższe Przystępujący uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego i załączył deklarację właściwości użytkowych – klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu. (2) W zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących spełniania przez zaoferowaną podłogę parametrów zgodnych z normą PN EN 14 904 również Przystępujący przedstawił i udowodnił, że zaoferowana podłoga spełnia określone wymagania. Zamawiający nie mógł uczynić inaczej jak zaakceptować złożone dokumenty, w tym wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu 3 lipca 2025 roku. Przystępujący wyraźnie wskazuje, że nie wszystkie z 13 badań, co zarzuca Odwołujący, muszą zostać przeprowadzone przez jednostkę notyfikowaną, z czym nie zgadza się Odwołujący. W tym miejscu należy wskazać, że z samej normy PN EN 14904 nie wynika, aby takie badania były przeprowadzane koniecznie przez jednostkę notyfikującą. Jak .wynika z przedstawionego raportu nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (. . . ) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B” i fakt ten, w ocenie Przystępującego należy uznać za bezsporny. Z treści raportu jednoznacznie można wywieść wniosek, że potwierdza on spełnianie przez podłogę „Doubleflex Olympia” parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego należy przyjąć, że dokument ten, jako oparty na wskazanym w nim raporcie, należy uznać za potwierdzający parametry sportowe systemu podłogi. Nadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Przystępujący przedłożył na wezwanie Zamawiającego certyfikat zatwierdzony przez FIBA ważny do dnia 31.12.2025 r., z którego jednoznacznie wynika, że zaoferowana podłoga spełnia wymagane standardy, co jest równoznaczne ze spełnianiem przez podłogę wymagań Zamawiającego. Zamawiający z ostrożności wskazuje, że w przypadku gdyby zaoferowany przedmiot zamówienia w postaci podłogi „Doubleflex Olympia” nie spełniałaby jakichkolwiek właściwości określonych w załączonym do oferty świadectwie, certyfikat ten nie zostałby wydany. Istotnym jest fakt, iż żeby dana podłoga otrzymała certyfikat FIBA, wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu, musi ona spełniać określone warunki, które z resztą są publicznie znane i dostępne na stronie internetowej www.fiba.basketbal. Dokonując zatem analizy celowościowej należy stwierdzić, że skoro FIBA wydała omawiany certyfikat to spełnia ona wszystkie wymagane w postępowaniu parametry. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 20.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2472/20: „Skoro przedłożony wraz z ofertą przez TOPSPORT certyfikat FIBA poświadcza, że oferowany przez tego wykonawcę produkt spełnia parametry określone w świadectwie, również złożonym wraz z ofertą, to nie można zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca ten nie potwierdził spełnienia minimalnych parametrów podłogi określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt. 6 SIWZ.” (3) Odwołujący podnosi zarzut braku przedstawienia przez Przystępującego autoryzacji producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 3.3. ppkt 4 SWZ. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie producenta zaoferowanej podłogi, z dnia 26 maja 2025 roku, zawierającej wszystkie wymagane informacje tj. - miejsca montaży - przedmiotu montażu (Doubleflex Olympia) - okresu gwarancji. - dokument w aktach sprawy (4) Odwołujący podnosi zarzut braku reakcji Zamawiającego na pismo Odwołującego z dnia 1 lipca 2025 roku. Zarzut taki należy uznać za bezpodstawny i niezasadny. Żaden z przepisów ustawy Pzp ani również żaden z aktów wykonawczych do ustawy nie nakłada na Zamawiającego udzielania odpowiedzi na pisma wykonawców dotyczących wątpliwości, uchybień czy nieprawidłowości w odniesieniu do innych ofert składanych w danym postepowaniu. Każdy kto posiada interes prawny w danym postępowaniu ma prawo skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze równe traktowanie wykonawców i zasady uczciwej konkurencji Zamawiający, na skutek otrzymania przywołanego pisma, skierował do Przystępującego pismo z prośbą o wyjaśnienie powstałych, w ocenie Odwołującego, wątpliwości. (5) Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na fakt, jakoby nie spełniała wszystkich kryteriów oferty najkorzystniejszej nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie posiadał żadnych przesłanek dla uznania, że oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie spełnia warunków zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które mogłyby skutkować wątpliwościami Zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez Raf-Mal Zakład Usługowo Remontowy — R.P. oferta w jakimkolwiek zakresie nie spełniała wymagań zamawiającego i była niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto wskazać, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Tym samym należy wskazać, że Odwołujący, konstruując zarzuty oraz wskazując ich podstawę musi udowodnić swoją rację. Ciężar dowodu w zakresie stawianych zarzutów, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, obciąża Odwołującego, który w tym przypadku, w ocenie Przystępującego, nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, formularzu ofertowego (zał. nr 1 do SW Z), projektu umowy (zał. nr 6 do SW Z), dokumentacji projektowej, kosztorysu ofertowego do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej, ich zmiany w dniu 04.06.2025 r. (zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath), formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r., formularza ofertowego Przystępującego z załącznikami, wezwania z 11.06.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, ze złożonych przez Przystępującego wszystkich przedmiotowych środków dowodowych, pisma Odwołującego z 18.06.2025 r. wraz z załącznikiem /tabelą/, wezwania z 23.06.2025 r. do wyjaśnień skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r. wraz z załączonym wydrukiem z oficjalnej stronie FIBA, uzupełniających, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r.,pisma Odwołującego wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT z 01.07.2025 r. skierowanego do Zamawiającego wraz z załącznikami, wezwania skierowanego przez Zamawiającego z 02.07.2025 r. do Przystępującego do wyjaśnień, wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie, Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego otrzymane przez Zamawiającego w dniu 17.07.2025 r . - Oświadczenie Beon.pdf, tj. oficjalnego przedstawiciela oraz pełnomocnika Beon - Bauwerk Group na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Upowaznienie od BOEN.pdf (znajduje się w aktach postępowania). Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Declaration of performance podpisana przez Przystępującego (w dwóch wersjach językowych) złozona w ramach przedmiotowych środków dowodowych, 2) Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia (w dwóch wersjach językowych). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: ·Zakres akredytacji laboratorium badawczego wydany przez Polskie Centrum Akredytacji. Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego: ·Korespondencją e-mailową w j. niemieckim wraz z tłumaczeniem na j. polski Zamawiającego z instytucją niemiecką IPS GmbH na okoliczność, że jednostka ta jest uprawniona do prowadzenia badań w zakresie zgodności produktu z normą EN 14904, na podstawie akredytacji ISO 17025. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 7.1. SWZ: „(…) Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw. Pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem Osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje mocodawca lub notariusz, c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (o ile dotyczy). Zobowiązanie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe’ odwzorowanie tego dokumentu -opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, - załącznik nr 7 d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (o ile dotyczy). Oświadczenie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SW Z. (…)”. W pkt 3.3. wymienia się: „(…) Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: (…)”. Nadto, po ich wymienieniu w pkt 3.3 SW Z zastrzega, że:„(…) W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy (…)”. Dodatkowo w pkt 11. 3 i 11. 4 SW Z Zamawiający wskazuje, że: „(…) 11.3. Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami (wymienionymi w pkt 7.1. SW Z) musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 11.4.Oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik do SW Z (…)”. Nadto, stwierdza się w SWZ: 1) w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…) należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; 2) w § 11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia): „(…) Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto …………………………. zł (słownie: ………………………………………………. 00/100), brutto ………………………. zł (słownie: …………………………………………………………… 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy. (…)”; 3) w § 11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.”. Dodatkowo, Izba potwierdziła, że wraz z dokumentacją postępowania na stronie postępowania Zamawiający zamieścił 23.05.2025 r. kosztorys ofertowy do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej. Następnie, w dniu 04.06.2025 r. dokonał zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath, co również zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania. W dniu 11.06.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: „(…) złożenia w terminie do 16 czerwca 2025 r. przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 3.3. SW Z, tj.: Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: 1) Certyfikat Międzynarodowej Federacji Koszykówki FIBA - poziom 1, 2) DW U Deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogieńi wydzielanie dymu – poziom min. CflS-1, 3) DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych – zgodności z normą PN EN 14 904, 4) Autoryzacja producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, 5) Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 – badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania – raport wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawcza we wszystkich trzynastu kryteriach tej normy, 6) Raport z badań w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z normą EN 14 904 – EN 13 501. 7) Karta techniczna systemu podłogi poświadczona w oryginale przez jej producenta. Oświadczenie producenta stwierdzające, że oferowana systemowa podłoga sportowa nie wymaga instalacji wentylacji mechanicznej podpodłogowej (jeśli oferowany system jej nie wymaga). (…)”. Przystępujący 14.06.2025 r. przedstawił następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1) Autoryzacja Boen - Raf-Mal.pdf, 2) DE_Doubleflex Olympia_EN 14904 (2).pdf, 3) 11) PL_Doubleflex Olympia_EN 14904_2019-07-02.pdf, 4) DW U EN BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 5) DW U PL BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 6) FIBA certificate 2025.pdf, 7) Tłumaczenie FIBA-2025 BOEN.pdf,8) F o r m a l d e h y d e _ D o u b l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m _ S i n g l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m . p d f ,9) Formaldehyde_DoubleflexOlympia_Stadium_SingleflexOlympia_Stadium PL.pdf,10) Karta Techniczna Boen Doubleflex Olympia.pdf, 11) Oświadczenie Boen wentylacja podposadzkowa.pdf, 12) Raport reakcja na ogień.pdf, 13) Upowaznienie_Sebastian_Dukarski Boen.pdf. W dniu 18.06.2025 r. Odwołujący przesłał pismo Zamawiającemu: „(…) Na podstawie przekazanych dokumentów dowodowych, dostarczonych do naszej informacji i dotyczącej ofert: Raf-Mal Zakład Usługowo – Remontowy R.P. z siedzibą w Gostyniu; R.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Śremiu, Dokonano analizy obu ofertowanych systemów podłogowych, które znajdują się w załączniku NR 1 – Gostyń ocena techniczna ofert. Obie oferty nie spełniają wymogów SWZ i OPZ: a. Oferent R.M. – podłoga Garbo Jumpair Elite – na czerwono przyczyny niespełniania i braki Oferent R.P. – podłoga BOEN Doubleflex Olimpia – na czerwono jak wyżej, na zielono spełnienie wymogów. Prosimy o ustosunkowanie się względem wyżej wymienionych nieprawidłowości. Gdyż na podstawie przedstawionych środków dowodowych powyższe firmy powinny zostać wykluczone z przetargu na podstawie braku właściwego systemu podłogowego. (…)”. Załączył tabele, gdzie stwierdził odnośnie dokumentów Przystępujących: „(…) Wymagania dokumentacyjne i certyfikacyjne dla systemu podłogi (…) 1 FIBA - poziom 1 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 2 DW U - w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 3 DW U Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodnie z Normą PN EN 14 904 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 4 Autoryzacja producenta z potwierdzeniem obiektu i okresem gwarancji oraz oświadczeniem producenta, że wszystkie elementy podłogi (...) Jest autoryzacja- zgodne z SW Z, ale brak oświadczenia o produkcji i dostarczeniu wszystkich elementów przez producenta systemu podłogi oraz nie potwierdzono obiektu, na który udzielana jest gwarancja (…) 5 Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach wykonany w jednostce notyfikowanej (…) Tylko 3 badania ( trzy ) kryteria: reakcja na ogień, formaldehyd i pentachlorofenol wykonano w jednostkach notyfikowanych. Pozostałe badania wykonano w Instytucie ISP który nie jest notyfikowany, zatem nie spełnia wymogu SWZ (…) 6 Raport z badań ogniowych wykonany przez jednostkę notyfikowaną (…) Jest - zgodne z SW Z (…) 7 Karta techniczna podłogi poświadczona oryginalnie przez jej producenta (…) Jest - zgodne z SW Z, ale brak jest oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki jakiejś osoby, czego nie można uznać za spełnienie wymogu (…) Wymagania techniczne i jakościowe systemu podłogi zgodnie z projektem (…) 8 Grubość panela min 18 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 21 mm (…) 9 Grubość wierzchniej warstwy litego drewna w panelu min. 5,5 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 5,5 mm (…) 10 Rdzeń panela wykonany ze sklejki liścistej EN 636-3 (…) Nie spełnia - rdzeń wykonany tylko z drewna iglastego zamiast ze sklejki liściastej, brzozowej, wilgicioodpornej klasy EN 636-3 (…) 11 Konstrukcja legarowana wykonana z podwójnych legarów i trzeciej warstwy ślepej podłogi (…) Spełnia SWZ (…)”. W konsekwencji Zamawiający 23.06.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z otrzymaniem od Państwa przedmiotowych środków dowodowych zwracamy się o doprecyzowanie czy INSTITUT FÜR SPORTSÄTTEN- PRÜFUNG (ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. (…)”. W ramach wyjaśnień z 26.06.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w zakresie przedłożonego raportu badań zgodności systemu podłogi sportowej z normą PN-EN 14904 oraz badań reakcji na ogień (EN 13501), uprzejmie wyjaśniamy, co następuje: Institut für Sportstättenprüfung (ISP) z siedzibą w Niemczech, który przeprowadził badania oferowanego systemu podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia, jest jednostką w pełni akredytowaną zgodnie z normą ISO/IEC 17025 w zakresie badań obiektów sportowych, w tym podłóg zgodnych z normą EN 14904. ISP to wyspecjalizowane laboratorium badawcze, uznane w międzynarodowym środowisku sportowym, którego raporty stanowią podstawę certyfikacji m.in. przez FIBA, World Athleticsi inne federacje sportowe. Laboratorium to przeprowadziło komplet badań wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z normą EN 14904, obejmujących wszystkie 13 parametrów użytkowych i bezpieczeństwa, m.in.: tłumienie siły, odbicie piłki, odporność na zużycie, odporność na wgniecenia, tarcie, stabilność wymiarową i inne. Choć ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE , to zgodnie z art. 107 ust. 1i 2 ustawy Pzp, Zamawiający ma możliwość zaakceptowania równoważnych środków dowodowych, jeżeli w sposób wiarygodny potwierdzają one zgodność oferowanego produktu z wymaganiami SW Z. Naszym zdaniem dokumentacja przedstawiona przez akredytowane laboratorium ISP spełnia tę przesłankę w pełnym zakresie. Co więcej, producent oferowanego przez nas systemu – firma BOEN – wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U), potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DWU może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1+). Gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych, DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym. Fakt, że producent – działając z pełną odpowiedzialnością prawną – wystawił DW U w oparciu o badania wykonane przez ISP, potwierdza jednoznacznie, że laboratorium to spełnia wymagania jakościowe i proceduralne określone dla tego typu wyrobów budowlanych. Dodatkowo, oferowany system Doubleflex Olympia posiada aktualny certyfikat FIBA poziom 1. Należy podkreślić, że uzyskanie certyfikatu FIBA jest możliwe wyłącznie po przeprowadzeniu badań przez akredytowane laboratorium, takie jak ISP, które współpracuje z tą federacją jako instytucja referencyjna. Sam fakt posiadania certyfikatu FIBA potwierdza zatem, że badania zostały wykonane zgodnie z najwyższymi standardami technicznymi i międzynarodowymi procedurami weryfikacji. Uzasadnienie zakresu akredytacji badań zgodnie z wytycznymi UE i FIBA Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut für Sportstättenprüfung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji. Zakres badań zgodnie z normą PN-EN 14904 obejmuje: •Amortyzacja uderzenia – PN-EN 14808:2006 (badanie poza zakresem akredytacji) •Tarcie (poślizg) – PN-EN 13036-4:2011 (badanie akredytowane) •Odkształcenia pionowe – PN-EN 14809:2006/AC:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na obciążenie toczne – PN-EN 1569:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Zachowanie piłki po odbiciu pionowym – PN-EN 12235:2014-02 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na ścieranie – PN-EN ISO 5470-1:2017 (badanie poza zakresem akredytacji) •Połysk – PN-EN ISO 2813:2014 (badanie poza zakresem akredytacji) •Współczynnik odbicia zwierciadlanego – PN-EN 13745:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na wgniecenie – PN-EN 1516:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na uderzenie – PN-EN 1517:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Reakcja na ogień – PN-EN 13501-1:A1:2010 (badanie akredytowane) •Emisja formaldehydu – PN-EN 717-1:2006 (badanie akredytowane) •Zawartość pentachlorofenolu – PN-EN 12673:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) Podsumowanie W świetle powyższego, jedynie badania w zakresie poślizgu, emisji formaldehydu i reakcji na ogień muszą być przeprowadzane przez jednostki akredytowane zgodnie z dyrektywami UE. Dla pozostałych badań nie istnieje formalny wymóg akredytacji, ani obowiązek ich realizacji przez jednostki notyfikowane. Informacja o FIBA Na oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes), które są uprawnione do przeprowadzania testów i certyfikacji sprzętu sportowego oraz obiektów zgodnie z normami FIBA I i II. Program ten jest realizowany w ramach systemu FIBA Approval Program, w którym ISP figuruje jako jedno z uznanych laboratoriów - dokument w załączeniu. Wniosek W związku z powyższym, działając w dobrej wierze i z zachowaniem pełnej rzetelności, wnosimy o uznanie przedstawionych przez nas dokumentów – w szczególności raportów z ISP – za równoważne wymaganym raportom jednostki notyfikowanej, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Nasza oferta w sposób pełny realizuje wymagania opisane w SW Z oraz zapewnia najwyższy poziom techniczny, bezpieczeństwa i trwałości oferowanego rozwiązania. Ewentualne odrzucenie oferty z przyczyn czysto formalnych – pomimo spełnienia istoty wymagań – byłoby nieproporcjonalne oraz sprzeczne z zasadą efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…)”. Do niniejszych wyjaśnień Przystępujący załączył wydruk z oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes). Uzupełniająco Przystępujący także w dniu 26.06.2025 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia: „(…)W związku z ewentualnymi wątpliwościami co do siedziby laboratorium badawczego Institut für Sportstättenprüfung (ISP), informujemy, że jednostka ta w roku 2020 przeniosła swoją główną siedzibę z miejscowości Bad Laer do nowoczesnego laboratorium zlokalizowanego przy ul. Amelunxenstraße 65 w Münster (Niemcy). Od momentu zmiany lokalizacji ISP prowadzi swoją działalność badawczą w nowej siedzibie, gdzie realizowane są m.in. akredytowane badania zgodne z normą ISO/IEC 17025, w tym również testy wymagane do uzyskania certyfikacji FIBA oraz do wystawienia deklaracji właściwości użytkowych (DWU). Zmiana adresu siedziby nie miała wpływu na status akredytacji ani zakres kompetencji jednostki – ISP nadal funkcjonuje jako wyspecjalizowane laboratorium o międzynarodowym uznaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz wymogami instytucji certyfikujących. (…)”. Odwołujący wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT w dniu 01.07.2025 r. złożył do Zamawiającego wraz z załącznikami pisma: „(…) Jako podmiot biorący czynny udział w postępowaniu przetargowym „JB Serwis Sp z o.o. Działając w porozumieniu z zgłoszonym przez nas podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT 03-161 Warszawa, będącym specjalistą na rynku w dziedzinie systemów sportowych, w ramach wyżej wymienionego postępowania, przedstawiamy nasze wspólne stanowisko odnośnie odpowiedzi udzielonej przez pozostałe podmioty biorące udział w przetargu,.(…)”; „(…) W związku z udostępnieniem oferty firmy Raf-Mal Zakład Usługowo - Remontowy R.P. z siedzibą Gostyń, ul. Powstańców Wlkp. 38 informujemy, iż na podstawie przedłożonych dokumentów dotyczących spełnienia wymagań Zamawiającego odnośnie do systemów podłóg sportowych zaoferowany przez w/w firmę system podłogi BOEN Doubleflex Olimpia nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SW Z, OPZ oraz innych dokumentów przetargowych. Uzasadnienie: 1. Wymógł, aby rdzeń pąnelą był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpornej). Z przedłożonej dokumentacji wynika, że panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie maw swej budowie zgodnie z wymogiem SW Z rdzenia wykonanego ze sklejki liściastej klasy EN 636-3. Firma Raf-Mal R.P. nie potwierdziła spełnienia tego wymogu. 2. Wymóg złożenia Zamawiającemu Autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu. okresu gwarancji oraz oświadczeniem producenta podłogi, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta. Z przedłożonej dokumentacji wynika, że owszem dołączono autoryzację producenta podłogi - zgodne z SW Z, ale w tej autoryzacji brak jest oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania wszystkich elementów systemu przez jego producenta, a także producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja. 3. Wymógł aby karta techniczna systemu podłogi poświadczona była oryginalnie przez jej producenta W złożonej ofercie karta techniczna nie posiada oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki osoby, której nie można zidentyfikować jako bezpośredniego producenta podłogi, przez co nie można uznać tak podpisanej karty jako spełnienia wymogu Zamawiającego. 4. Wymógł aby oferowany wbudowania system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej ną zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - na dowód czego należy przedłożyć Raport z przedmiotowych badań wykonany w jednostce notyfikowanej. Z wyjaśnień firmy Raf-Mal R.P. złożonych na wezwanie Zamawiającego wynika, że oferowana przez tę firmę podłoga Boen Doubleflex Olympia nie jest zbadana w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - czym jasno potwierdza, ze nie spełnia tego wymogu. Z przedstawionego obszernego wyjaśnienia wynika, że badający system niemiecki Jnstitut fur Sportstattenprufung Ć ISP ) nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z Normą EN 14 904. Jednostki notyfikowane w/w zakresie znajdują się na liście NANDO posiadając wymaganą do tego celu akredytację, spełniając tym samym wymagania metodologii badań i oceny wyrobu w zgodności z Normą EN 14 904. Samo spełnienie akredytacji z Normą ISO/IEC 17025 jest niezrozumiałe i nie ma odniesienia do notyfikowania jednostki według Normy EN 14 904. Jak sam oferent przyznaje Instytut ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE — czym nie spełnia wymagań SWZ. W żaden sposób nie można uznać twierdzeń oferenta Raf - Ma', że zgodnie z art. 107 ust. 1 i 2 Ustawy PZP Zamawiający może uznać wykonanie badań w jednostce nie notyfikowanej jako równoważne rozwiązanie techniczne i zaakceptować ten fakt jako wymagane środki dowodowe. W związku z powyższymi wyjaśnieniami Wykonawcy R.M. Z.R. należy stwierdzić, że firma ISP INSTITUT FUR SPORTSTÂTTEN - PRUFUNG nie jest jednostką notyfikowaną. I dalej - należy też stwierdzić, że Wykonawca firma RAF MAL w toku składanych wyjaśnień wprowadziła wiele informacji , które są nieprawdziwe , co może świadczyć o znikomej wiedzy Wykonawcy w zakresie podłóg sportowych i rynku wyrobów budowlanych lub też mają na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Wykonawca R.M. w swoich wyjaśnieniach stwierdza, że cyt. „firma BOEN wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U) , potwierdzająca zgodność produktu z normą PN EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DW U może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1 +), gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych , DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym." - nie jest prawdą. W tym miejscu należy wyjaśnić, że: 1. Norma PN EN 14904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą (specyfikacją techniczną) - tj. system 1 , system 3 i system 4 - a nie jak Zapisał Wykonawca - system 1 i system 1+ 2. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 w załączniku nr V (Ocena i weryfikacja stałości właściwości użytkowych) , które było uzupełniane Rozporządzeniami delegowanymi Komisji (UE), a w przypadku załącznika nr V - Rozporządzenie delegowane nr 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 roku . Rozporządzenie uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost , że w przypadku systemu 3, który zastosowano w przypadku podłogi Doubleflex Olimpia - „Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego”. Dlatego też należy przyjąć, że DW U - Doubleflex Olimpia została błędnie wystawiona , bez oceny i weryfikacji jednostki notyfikowanej. W naszej ocenie Zamawiający w procesie zamówienia publicznego ,chcąc uniknąć niepotrzebnych procedur badania prawidłowości wystawienia dokumentów DWU zażądał badań jednostki notyfikowanej. 3. Deklaracja Właściwości Użytkowych wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyrobu budowlanego zgodnie z procedurą wskazana w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, które to Rozporządzenie wskazuje jakie podmioty biorą udział w tej procedurze. Stwierdzenia Wykonawcy jakoby DW U może zostać wystawiona: „Wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodnie z systemem oceny zgodności 1 lub 1+)” jest kłamstwem i świadczy o braku znajomości normy PN EN 14904,w szczególności jej załącznika ZA.2 oraz Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014 Wykonawca w swoich wyjaśnieniach: cyt. „Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut fijr Sportstâttenpr0fung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji” - jest nieprawdą i świadczy o braku znajomości normy EN 14904 oraz Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014. Norma PN EN 14904.2009 w załącznikach ZA. 1 i ZA.2 wskazuje jasno jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji), a ZA.2 w jakich systemach oceny zgodności ,co uściśla Rozporządzenie delegowane nr 568/2014. Poza tym od momentu wejścia w życie Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 305/2011 - Dyrektywa unijna ( chodzi o Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G ) na którą powołuje się Wykonawca została zastąpiona powyższym Rozporządzeniem. W końcowym zdaniu chcemy również przypomnieć ,że z dniem 27.11.2024 roku zostało podpisane Rozporządzenie nr 2024/3110 , które zastępuje Rozporządzenie nr 305/2011, a systemy weryfikacji oceny wyrobu budowlanego (w załączniku nr IX) weszły w życie już 07.01.2025 roku. Wszystkie powyższe informacje mogą być sprawdzone przez Zamawiającego w jednostkach Nadzoru Budowlanego Głównym, Wojewódzkim lub Powiatowym w zakresie oceny wyrobu budowlanego jakim jest systemowa podłoga sportowa. Jednocześnie należy stwierdzić, iż wprowadzenie do obrotu - sprzedaży i stosowania wyrobu budowlanego bez odpowiednich badań i dokumentów jest zabronione i może być przyczyną wszczęcia odpowiednich postępowań oraz nałożenia wysokich kar. W Polsce funkcjonują jednostki komercyjne dokonujące odpowiednich badań zgodnie z obowiązującym normatywem należą do nich np. ITB ( Instytut Techniki Budowlanej ), ITD (Instytut Technologii Drewna ) itp. Również w tych jednostkach można zasięgnąć wiedzy w tym zakresie. Wnosząc o odrzucenie oferty firmy Raf - Mal R.P. z powodu nie spełnienia wymagań SWZ pozostajemy z poważaniem Załączniki do niniejszego wystąpienia 1. Rozporządzenie delegowane KOMISJI (UE) NR 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 2. Polska Norma PN - EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja 3. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) 2024/3110 z dnia 27 listopada 2024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011 4. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) NR 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG 5. Declaration of Performance CE (Deklaracja Właściwości Użytkowych) Boen Doubleflex Olimpia (…)”. W konsekwencji Zamawiający 02.07.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) W związku z otrzymaniem od firmy JB Serwis Sp z o.o. oraz firmy Eversport Sp. z o.o. pisma zawierającego uwagi do złożonej przez państwa oferty. Proszę o ustosunkowanie się do treści pisma i złożenie stosownych wyjaśnień. (…)”. W ramach wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w odpowiedzi na zarzuty wykonawcy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o. z dnia 01.07.2025 r, odnoszące się do rzekomego niespełniania przez oferowany przez nas system podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia warunków zawartych w SW Z i dokumentacji przetargowej, pragniemy odnieść się do wszystkich zarzutów i jednoznacznie wykazać, że są one nieprawdziwe, nieznajdujące podstaw w przepisach prawa oraz wewnętrznie sprzeczne, a mają na celu eliminację konkurencji produktowej, a nie ochronę interesu Zamawiającego. Wnosimy o oddalenie zarzutów i uznanie ich jako bezpodstawnych i niemających oparcia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nasza oferta została złożona zgodnie z treścią SW Z, ustawą o Prawie Zamówień Publicznych oraz przepisami unijnymi regulującymi ocenę zgodności wyrobów budowlanych, jednak aby dopełnić wszelkich formalności, poniżej odpowiadamy na stawiane nam zarzuty przez firmy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o.: 1. Rdzeń paneli – sklejka liściasta EN 636-3 Zarzut: BOEN Doubleflex Olympia nie ma rdzenia ze sklejki liściastej EN 636-3. Odpowiedź: SWZ dopuszcza rozwiązania równoważne, więc literalne trzymanie się tej klasy sklejki nie ma zastosowania. Ponadto przypominamy, że dokumentacja z II postępowania przetargowego (postępowanie nr I.271.17.2024) zezwala na wykorzystanie litego drewna. • BOEN stosuje materiały spełniające wymogi trwałości dla podłóg sportowych zarównow zakresie właściwości sportowych i użytkowych jak i pozasportowych, co zostało potwierdzone w Deklaracji Właściwości Użytkowych (DoP). Podłogi BOEN montowane są na całym świecie, w tym w Polsce na największych obiektach sportowych np. Aqua Zdrój – Kompleks Sportowo-Rekreacyjny w Wałbrzychu – , w 2012r gdzie podłoga do tej pory nie wymagała i nie wymaga jakichkolwiek zabiegów renowacyjnych. Kolejnym przykładem może być Centralny Ośrodek Sportu Giżycko. Są to profesjonalne ośrodki sportowe o najwyższej randze międzynarodowej. Na podłogach sportowych firmy BOEN prowadzone są nie tylko mecze najwyższej klasy koszykówki w Polsce i Europie, ale również organizowane są wydarzenia pozasportowe takie jak koncerty, pokazy, walki bokserskie i inne. Świadczy to o odpowiedniej jakości wykonania panela sportowego, który składa się z 3 warstw litego drewna trwale sklejonych ze sobą. 2. Autoryzacja producenta + oświadczenie o produkcji i dostawie elementów Zarzut…

…Sygn. akt: KIO 801/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2025 r. przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu; przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 801/25 wykonawcy Alduo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Alduo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w zadaniu nr 2, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zadaniu nr 2, - dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert w zadaniu nr 2, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 801/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa wraz z montażem fabrycznie nowych mebli warsztatowych i dodatkowych elementów do Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu – w podziale na 2 zadania”, znak postępowania 2/TP/CPKZ/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 stycznia 2025 r. pod numerem ogłoszenia: 2025/BZP 00011527. W dniu 28 lutego 2025 r. Odwołujący: Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Alduo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 5 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu 2, pomimo iż nie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 oferty wykonawcy Alduo sp. z o.o., ul. Zygmunta Miłkowskiego 3 lokal 301, 30-349 Kraków, zwanego dalej: Przystępującego lub Alduo, pomimo naruszenia opisanego w zarzucie 1, a przez to zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 2, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 2, 3) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w zadaniu 2, 4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu 2. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następującą motywację: „1) Zarzut nr 1 a) W dniu 28.02.2025 r. oferta Odwołującego została odrzucona w zadaniu 2 ze względu na rzekomy brak skonkretyzowania przedmiotu zamówienia, co ma Zamawiającemu uniemożliwiać „weryfikację konkretnego produktu”. Odwołujący w merytorycznej części oferty – Arkuszu Kalkulacyjnym (sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z – Arkusz kalkulacyjny wraz z opisem przedmiotu zamówienia) wpisał dla każdej pozycji w kolumnie szóstej1 oznaczenie producenta (Tronus) oraz modelu, poprzez oznaczenie numeru katalogowego. Wg uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego podanie takich danych nie zapewniało Zamawiającemu możliwości weryfikacji oferowanych towarów, z czego Zamawiający wyprowadził domniemanie tego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ. 1 Kolumna pn. „Producent i model oferowanego asortymentu” Zamawiający nie sprecyzował żadnych towarów, czy parametrów poszczególnych towarów, w których stwierdziłby wystąpienie niezgodności z SW Z (np. wymiary wykraczające poza zakres wymagany w SW Z, niewystarczająca nośność półek, brak wystarczającej liczby szuflad czy brak jakiegokolwiek wymaganego elementu). W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał także, że jego wątpliwości wykonały z tego, że „(…) produktów takich (oznaczonych przez Wykonawcę w sposób opisany powyżej), nie można było odnaleźć ani na stronie internetowej Wykonawcy (na której jednocześnie Wykonawca informuje, że jest producentem mebli biurowych – a przedmiot niniejszego postępowania obejmuje meble warsztatowe), ani na żadnej innej stronie dostępnej w internecie”. Zamawiający za przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego podał także rzekomy brak określenia parametrów konkretnych towarów, co miało wynikać z ujęcia w ofercie Odwołującego (Arkusz kalkulacyjny) wyłącznie informacji odpowiadających treści opisu przedmiotu zamówienia ujętego w SW Z. To miało uniemożliwić Zamawiającemu ustalenie, czy towary z oferty Odwołującego będą spełniać wymagania SWZ, czy nie. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie jest niezwykle ogólne i nie wskazuje konkretnych, materialnych naruszeń, które mogłyby powodować to, że w razie wyboru oferty Odwołującego Zamawiający ryzykowałby otrzymaniem dostaw, które nie odpowiadają wymaganiom SW Z. Dlatego czynność Zamawiającego narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Przede wszystkim SW Z, w tym wzór Arkusza Kalkulacyjnego (załącznik 2 do SW Z), nie zawierałażadnego wymogu sprecyzowania w tym dokumencie parametrów konkretnych mebli – przeciwnie Zamawiający sam ustalił, że załącznik nr 2 ma pełnić dwie funkcje: - opisu przedmiotu zamówienia dla zadania 2 (wskazuje na to nawet nazwa załącznika) – ten opis jest dokonany w szczególności w kolumnie 4 pn. Opis przedmiotu zamówienia; - miejsca na podanie przez wykonawców oznaczenia produktu (producenta, modelu) – ten miał być dokonany w pozostawionej do wypełnienia kolumnie 6 pn. Producent i model oferowanego asortymentu, W wymaganiach dotyczących sposobu sporządzenia oferty (pkt XIV.6 SW Z, str. 13) Zamawiający tak przedstawił wymagania co do wypełnienia Arkusza Kalkulacyjnego: „Wykonawca zobowiązany jest podać w Arkuszu, o którym mowa powyżej, wymagane dane oferowanego przedmiotu zamówienia – w kolumnie do tego przeznaczonej (brak podania tych danych skutkować będzie odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia – Zamawiający nie będzie bowiem w stanie zweryfikować zgodności przedmiotu zamówienia z postawionymi w postępowaniu wymogami)” Wynika z tego obowiązek podania w określonej kolumnie (szóstej) danych tam wymienionych. Zgodnie z wzorem Arkusza (załącznik nr 2 do SW Z) były to dane producenta i modelu. Określona w pkt XIV.6 SW Z sankcja odrzucenia oferty została przypisana do sytuacji braku podania tych danych, czyli braku podania w Arkuszu oznaczenia producenta i modelu w przeznaczonej do tego kolumnie. Treść pkt XIV.6 SW Z nie wiązał negatywnych skutków z żadnymi innymi zagadnieniami, niż podanie lub nie podanie w tej kolumnie Arkusza producenta i modelu towarów. Z powyższego wynika, że sam Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia Arkusza Kalkulacyjnego zawierającego: - przepisanie nazw, wymagań technicznych i funkcjonalnych zawartych we wzorze Arkusza, - wskazanie nazwy producenta i modelu. Odwołujący sformułował swoją ofertę dokładnie w taki sposób. Rozpatrując treść SW Z jako całość, zwłaszcza w kontekście pkt XIV.6 SWZ regulującego sposób wypełnienia i złożenia Arkusza Kalkulacyjnego, jako merytorycznej części oferty, nie było ukształtowanego w sposób jasny i precyzyjny wymogu wskazania jakichkolwiek innych danych na temat oferowanych produktów, niż podania producenta i modelu. SW Z nie zawierała wymogu, aby oznaczenie towaru (producenta, modelu) pozwalało na znalezienie informacji nt. tego towaru np. w internecie, e-sklepach, katalogach dostępnych w sieci www czy w innych publicznie dostępnych zbiorach informacji. Nie było wymogu, aby towary pochodziły z produkcji seryjnej czy były stale dostępne w otwartej sprzedaży. Skoro tak, to także nie można Odwołującemu czynić zarzutu rzekomego niesprecyzowania czy nieweryfikowalności oferowanych towarów, skoro Odwołujący oznaczył wszystkie towary wskazując – zgodnie z treścią załącznika 2 do SWZ – producenta i model dla każdego towaru, czyniąc to tak samo, jak uczynili pozostali wykonawcy. Nie można także nie zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia z ofertą Arkusza Kalkulacyjnego wg Załącznika nr 2 do SW Z, ale nie wymagał składania przedmiotowych środków dowodowych (pkt VIII.II.1 SW Z). Sam Zamawiający zrezygnował więc z żądania od wykonawców dodatkowych dokumentów, które potwierdzałyby zgodność z SWZ towarów, co do wszystkich lub wybranych wymagań technicznych czy funkcjonalnych. W takiej sytuacji, przy takich postanowieniach SW Z Zamawiający nie może czynić wykonawcy zarzutu z tego, że ten dostosował się do wymagań SW Z i złożył z ofertą Arkusz Kalkulacyjny sporządzony w sposób identyczny z wzorem ujętym w SW Z, oznaczając swój towar dodatkowo przez wskazanie oznaczenia producenta i modelu – tak jak wymagał tego opis stosownej kolumny we wzorze tego Arkusza. Nie są zasadne także zarzuty Zamawiającego odnoszące się do sposobu podania parametrów oferowanych towarów. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu nie wskazał ani jednego parametru, w którym oferowane towary odbiegałyby od jego wymagań lub choćby byłoby uzasadnione podejrzenie tego, że taka niezgodność występuje. Oferowany przedmiot świadczenia odpowiada wymaganiom materialnym SW Z. Postanowienia SW Z wymagały tego, aby w oparciu o podane parametry Zamawiający mógł zweryfikować, czy oferowane towary spełniają minimalne wymagania dla zamawianego asortymentu. Zamawiający nie wskazał choćby jednego towaru, jednego parametru, w którym oferta Odwołującego nie spełniałaby tych minimalnych wymagań. Wszelkie rozważania Zamawiającego podane w uzasadnieniu tej decyzji sprowadza się wyłącznie do pytań, bez stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności treści oferty czy udzielonych wyjaśnień z SW Z. Pytania te ujęte w uzasadnieniu decyzji z 28.02.2025 r. dotyczą pozycji 2, 3, 4, 6 i 7 (str. 23). Nie wskazują one na żadną stwierdzoną przez Zamawiającego niezgodność tych towarów z wymaganiami. Np. pytanie dot. pozycji 3 (stół warsztatowy) „jaka ostatecznie będzie nośność półki?”. Jest ono przytoczone przez Zamawiającego, jako przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego i to w sytuacji, gdy zarówno z treści oferty Odwołującego (Załącznik – Arkusz kalkulacyjny2 – którego treść sformułował i narzucił Zamawiający), jak i udzielonych potem wyjaśnień wynika, że nośność ta będzie zapewniona na poziomie minimum 20 kg, co jest wartością zgodną z SW Z. To samo dotyczy wszystkich pozostałych pytań – mają one charakter pewnych hipotez, z których Zamawiający usiłuje wyprowadzić domniemanie niezgodności oferty Odwołującego z SW Z. Jest to jednak zupełnie nieuzasadnione – nie można niezgodności SW Z dopatrywać się w przedstawieniu w ofercie parametru, który wprost odpowiada treści ustalonego w SWZ wymogu. Innych funkcji temu Arkuszowi Kalkulacyjnemu Zamawiający w SW Z nie przypisał. Nie może więc w chwili obecnej oceniać oferty pod kątem wymagań, jakie nie zostały wyrażone w SW Z. Nie może to stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Podobnie nieuzasadnione jest odwołanie się do udzielonych w trakcie postępowania wyjaśnień treści oferty. Zamawiający usiłuje przedstawić za przyczynę odrzucenia oferty w odniesieniu do tych wyjaśnień. Np. zarzucając że: „(…) w dalszym ciągu nie konkretyzując tego, co oferuje. Przygotowane opisy wskazują na to, że zostały one przygotowane na potrzebę chwili – świadczyć może o tym brak choćby rysunków poglądowych (przygotowane - ale puste miejsca)”. Dziwi to w sytuacji, gdy zgodnie z SW Z (pkt XIV.6 SW Z) sprecyzowanie miało nastąpić poprzez wypełnienie w Arkuszu Kalkulacyjnym oznaczeń producenta i modelu, a ponadto Zamawiający w SW Z nie wymagał od wykonawców podawania konkretnych parametrów towarów, a jedynie powielenia OPZ zgodnie z kolumną czwartą załącznika 2 do SW Z. Tak samo Zamawiający nie wymagał przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, czy rysunków poglądowych. 2 Którego treść sformułował i narzucił Zamawiający – stanowił on załącznik nr 2 do SWZ Brak ich przedstawienia czy to w ofercie, czy to w wyjaśnieniach, nie może stanowić więc podstawy odrzucenia oferty – nie ma tu niezgodności z jakimkolwiek postanowieniem SWZ. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może narzucać dodatkowych wymagań, nie przewidzianych w SWZ, ani tym bardziej usiłować wyciągać z nich negatywnych skutków wobec wykonawców. Tak samo Zamawiający formułuje zarzut, że Odwołujący jako producent był rzekomo zobligowany do wskazania innych oznaczeń towarów w Arkuszu Kalkulacyjnym, niż wymagane zgodnie z pkt XIV.6 SW Z:„(…) zgodnie z treścią oferty i treścią złożonych wyjaśnień, Wykonawca jest producentem zaoferowanych produktów – na co może wskazanych podane w ofercie nazwy „TRONUS-....”. W przypadku produktów wykonywanych na zamówienie i produkowanych przez Wykonawcę ich opis może być zgodny z opisem zastosowanym przez Zamawiającego – jednak powinien on konkretyzować produkt i wskazywać, że zostanie on wykonany na zamówienie i zgodnie z wymogami Zamawiającego.” (decyzja z 28.02.2025 r., str. 4). Tyle, że ani z treści SW Z (w tym pkt XIV.6 SW Z) czy Załącznika nr 2 do SW Z – wzór Arkusza – nie wynikał taki wymóg oznaczenia towarów produkowanych przez wykonawcę, będącego ich producentem. Sankcja odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp (podobnie jak wcześniej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2004 r.) może być stosowana wyłącznie w razie naruszenia przez wykonawcę jednoznacznego i konkretnego postanowienia SW Z (por. np. wyrok KIO z dnia 25.01.2021 r., KIO 3426/20, z dnia 14.01.2021 r., KIO 3303/20). W niniejszym przypadku nie było takiego precyzyjnego i jednoznacznego postanowienia SW Z, które wykluczałoby możliwość sformułowania przez Odwołującego oferty w powyżej opisany sposób. W konsekwencji nie sposób uznać, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania wobec Odwołującego sankcji odrzucenia oferty. Przeciwnie, w takiej sytuacji wszelkie wątpliwości powinny być tłumaczone na korzyść odwołującego (por. np. wyroki Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18.03.2015 r., III Ca 70/15, Sądu Okręgowego w Szczecinie: z dnia 28.02.2018 r., VIII Ga 554/17 czy z dnia 07.03.2018 r., VIII Ga 102/18, z dnia 23 listopada 2020 r., wyroki KIO z dnia 23.11.2020 r., KIO 2810/20, z dnia 04.11.2020 r., KIO 2600/20). b) Stanowisko Zamawiającego wyrażone w decyzji z dnia 28.02.2025 r. stanowi naruszenie nie tylko normy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ale także naruszenie wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy pzp zasady równego traktowania wykonawców. Powyższe wynika z tego, że Zamawiający w zupełnie odmienny sposób dokonał oceny oferty Odwołującego, w porównaniu z tym, jak ocenił pozostałe oferty, w szczególności ofertę wybraną wykonawcy Alduo. W zakresie określenia oferowanego w zadaniu 2 przedmiotu oferta Alduo jest sformułowana w sposób identyczny, jak oferta Odwołującego. Widać to w szczególności w Arkuszu kalkulacyjnym dla zadania 2 (załącznik 2) Wszystkie elementy, co do opisu poszczególnych pozycji są w nim sformułowane identycznie, jak w ofercie Odwołującego. Wszystko to, co w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało przedstawione jako powód odrzucenia (opisane powyżej pytania dot. pozycji 2, 3, 4, 6 i 7 na str. 2-3 decyzji z dnia 28.02.2025 r.), mogło i powinno być zarzucone także ofercie Alduo. Dane poszczególnych mebli – z których przedstawieniem wiąże się odrzucenie oferty Odwołującego – zostały przedstawione przez Alduo w identyczny sposób, poprzez oznaczenie nazwy producenta oraz oznaczeń katalogowych. Przykładowo dla poz. 1 jest to oznaczenie: - producenta: A.B. - modelu: AL.PMAG.001 To oznaczenie nie daje Zamawiającemu żadnej innej informacji, niż użyte dla tej samej pozycji w ofercie Odwołującego oznaczenie producenta (Tronus) i modelu TR-27482. Produkty firmy ALNAG nie są oferowane w sprzedaży ogólnej, firma ta nie publikuje żadnych katalogów czy innych informacji handlowych, które pozwalałyby na zweryfikowanie tego, co dokładnie kryje się za towarem oznaczonym jako AL.PMAG.001. To samo dotyczy każdego z produktów z pozycji 2, 3, 4, 6 i 7 oferty Alduo. Na temat oferowanych przez Alduo towarów Zamawiający dysponował więc identycznym zestawem informacji, jak na temat towarów ujętych w ofercie Odwołującego. Mimo to Zamawiający w sposób zgoła odmienny ocenił ofertę Odwołującego, niejako domniemując jej niezgodności z SW Z ze względu na rzekomy brak możliwości weryfikacji konkretnego produktu, w sytuacji, gdy ofertę Alduo uznał za zgodną z SW Z, pomimo iż treść merytorycznych części oferty Odwołującego i Alduo w zadaniu 2 (Arkusze Kalkulacyjne) są identyczne i zawierają zestaw analogicznych informacji. W uzasadnieniu decyzji z dnia 28.02.2025 r. brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia takiego działania Zamawiającego. Wg Odwołującego pokazuje to, że decyzja ta zapadła nie tylko z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ale także w warunkach naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, które miało istotny wpływ na wynik postępowania w zadaniu 2. W ocenie Odwołującego przyczyną takiego stanu nie może być na pewno pozorna różnica, polegająca na tym, że Odwołujący przedstawił w swojej ofercie produkty własne, a firma Alduo produkty firmy Alnag B.W.. Różnica ta bowiem jest w zasadzie pozorna. Osobista działalność p. Barbary Wróbel stanowi zasadniczo jeden organizm gospodarczy ze spółką Alduo. Wg odpisu z KRS złożonego w postępowaniu p. B.W. jest jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu Alduo. Jest więc osobą zarządzającą spółką Alduo (art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) i podmiotem sprawującym kontrolę nad tą Alduo (art. 4 pkt 4 ustawy o o.k.i.k.). Tworzy ona ze spółką Alduo jedną grupę kapitałową (art. 4 pkt 14 ustawy o o.k.i.k.). Jest ona także bezpośrednio zaangażowana w złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jest m.in. wskazana w formularzu oferty jako osoba do kontaktu. W takiej sytuacji nie można mówić o tym, że sytuacja oferty Alduo różni się w stosunku do sytuacji Odwołującego ze względu na ujęcie w ofercie towarów produkowanych przez inny podmiot, w sytuacji gdy jest to podmiot tak ściśle powiązany z wykonawcą, stanowiący emanację aktywności gospodarczej tej samej osoby. 2) Zarzut nr 2 Konsekwencją naruszeń ustawy opisanych w pkt 1 powyżej jest także to, że dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp. Wynikało to z pominięcia przy wyborze oferty Odwołującego, która w dniu 28.02.2025 r. została bezpodstawnie odrzucona, a która powinna uzyskać najwyższą ocenę według przyjętych w SWZ kryteriów oceny.”. Pismem z dnia 20 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, zawiadomień o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 lutego 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 20 marca 2025 r., pisma Odwołującego z dnia 24 marca 2025 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 pkt.1, art.226 ust.1 pkt 5, artr.239 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne. „(…)Zamawiający informuje, iż zgodnie z rozdz. XIV ust. 6 specyfikacji warunków zamówienia z dnia 07.01.2025r., wymagał złożenia wraz z ofertą Arkusza kalkulacyjnego dla Zadania, dla którego składana była oferta. Jednocześnie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w Arkuszu tym Wykonawca zobowiązany jest podać wymagane dane oferowanego sprzętu – w kolumnie do tego przeznaczonej, a brak podania tych danych skutkować będzie odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że Wykonawca zobligowany jest podać dane oferowanego produktu w takiej formie, by umożliwić zamawiającemu weryfikację oferowanego asortymentu. W złożonym przez Wykonawcę arkuszu wskazano wymagane dane poprzez podanie dla każdej pozycji nazwy: „TRONUS TR-…” i wskazaniem określonego numeru. Zamawiający nie był stanie dokonać weryfikacji parametrów zaoferowanego przez Wykonawcę produktu dla Zadania 2, bowiem produktów takich (oznaczonych przez Wykonawcę w sposób opisany powyżej), nie można było odnaleźć ani na stronie internetowej Wykonawcy (na której jednocześnie Wykonawca informuje, że jest producentem mebli biurowych – a przedmiot niniejszego postępowania obejmuje meble warsztatowe), ani na żadnej innej stronie dostępnej w internecie. Tym samym Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy zaoferowany przez Wykonawcę TRONUS Polska Sp. z o.o. asortyment spełnia wskazane w Arkuszu parametry i powziął poważne wątpliwości co do jego zgodności z warunkami zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenie wyjaśnień w tym zakresie, celem umożliwienia weryfikacji zgodności ofertowanych produktów z wymogami swz (np. poprzez podanie linku do strony producenta prowadzącego bezpośrednio do zaoferowanego i oznaczonego przez Państwa produktu lub zdjęcia z katalogu dla oferowanego produktu z opisem jemu dedykowanym, którym potwierdzałby zgodność z OPZ lub innego rodzaju dokumentu, który umożliwi weryfikację produktu). Wykonawca, w wyznaczonym terminie, złożył wyjaśnienia podając w nich linki do oferowanego asortymentu prowadzące do własnej strony internetowej Wykonawcy (jako producenta). Pod wskazanymi linkami Wykonawca zamieścił dedykowane przedmiotowemu zamówieniu opisy dla każdej pozycji Arkusza dla Zad. 2 – bez zamieszczenia zdjęć czy rysunków poglądowych (nie było to jednak wymagane). Zamawiający (w związku z uwagami jakie zostały wniesione do oferty Wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. przez konkurencję), informuje, że po dokonaniu ponownej analizy oferty złożonej przez Wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o., uzupełnionej następnie o wskazane powyżej wyjaśnienia stwierdził, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający, po ponownej, szczegółowej analizie, informuje, że wskazane przez Wykonawcę opisy dla produktów przedstawionych na własnej stronie internetowej, nie konkretyzują w sposób jednoznaczny i precyzyjny oferowanego przez Wykonawcę asortymentu. Zamawiający w dalszym ciągu (pomimo złożonych wyjaśnień), nie wie jaki asortyment ostatecznie zostanie mu dostarczony, bowiem Wykonawca w opisach zamieszczonych na swojej stronie internetowej nie dokonał tej konkretyzacji. Wykonawca, przygotowując - na potrzebę złożonych wyjaśnień - opisy produktów dedykowanych dla przedmiotowego zamówienia, przepisał (dokonując jedynie nieznacznych zmian) opisy przygotowane przez Zamawiającego, stosując sformułowania, które zastosował w swoich opisach Zamawiający pozostawiając wykonawcom swobodę w decyzji o ostatecznym wyborze parametrów danego produktu. Zamawiający, zgodnie z wymogiem ustawy Pzp, przygotowując opis przedmiotu zamówienia zastosował sformułowania (jak „minimum”, „co najmniej” „lub” itp.), które nie wskazywały na konkretny, dostępny na rynku, model danego produktu, a opisywały minimalne wymagania jakie ma wobec tego produktu Zamawiający (tzw. widełki, wachlarz), w ramach których to Wykonawca powinien wskazać konkretny produkt o konkretnych parametrach. Zamawiający informuje, że podanie przez Wykonawcę w ofercie nazw dla każdej pozycji („TRONUS-…”), a następnie odesłanie do swojej strony internetowej, nie może zostać odczytane jako spełnienie obowiązku skonkretyzowania oferowanego produktu, a tym samym spełnienie wymogu określonego w swz (którego niedopełnienie objęte jest sankcją odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia). Zamawiający informuje, że jest to działania iluzoryczne, bowiem wskazane linki nie odsyłają do konkretnych produktów jakie Wykonawca oferuje Zamawiającemu – znajdują się tam przepisane (z niewielkimi redakcyjnymi zmianami w ich treści) z Arkusza opisy produktów wraz ze sformułowaniami pozostawiającymi w dalszym ciągu pole do interpretacji i nie konkretyzującymi tego, co jest przez Wykonawcę oferowane, tj.: 1) poz. 2 („Tablica narzędziowa z pojemnikami”) – ile ostatecznie będzie pojemników i kuwet? (…) 2) poz. 3 („Stół warsztatowy”) – ile ostatecznie będzie szafek, jaka ostatecznie będzie nośność półki? (…) 3) poz. 4 („Stół warsztatowy wraz z nadbudową”) – jakie będą ostatecznie wymiary kształtowników, ile będzie ostatecznie szuflad, jaki będzie kolor frontów? (…) 4) poz. 6 („Stół elektrotechniczny”) – jaka będzie ostatecznie wysokość stołu? (…) 5) poz. 7 („Stół warsztatowy z imadłem i szafką zamykaną, blat, imadło ślusarskie”) – z czego ostatecznie zostanie wykonany stół (czy będzie stalowy czy drewniany?) (…) Zamawiający informuje, że wymóg skonkretyzowania przez Wykonawców produktów w ofercie nie miał polegać na przepisaniu przez Wykonawców opisów zastosowanych przez Zamawiającego (nawet jeśli zostały one w określonym stopniu nieco zmodyfikowane przez Wykonawcę). Wykonawca miał obowiązek wskazać konkretny produkt i to w taki sposób, by Zamawiający mógł dokonać jego weryfikacji – tj. weryfikacji konkretnego produktu, a nie tego czy jego opis został odpowiednio przepisany z Arkusza przygotowanego przez Zamawiającego. Wykonawca natomiast przepisał opisy Zamawiającego, w dalszym ciągu nie konkretyzując tego, co oferuje. Przygotowane opisy wskazują na to, że zostały one przygotowane na potrzebę chwili – świadczyć może o tym brak choćby rysunków poglądowych (przygotowane - ale puste miejsca). Zamawiający pragnie równie dodać, że strona internetowa Wykonawcy nie stanowi dla Zamawiającego wiarygodnego źródła wiedzy, bowiem na tejże stronie nie są zamieszczone żadne merytoryczne informacje, które mogłyby uwiarygodnić rzetelność i chęć profesjonalnej oraz należytej realizacji tego typu zamówienia. Koniecznym jest również pokreślić, że zgodnie z treścią oferty i treścią złożonych wyjaśnień, Wykonawca jest producentem zaoferowanych produktów – na co może wskazanych podane w ofercie nazwy „TRONUS-....”. W przypadku produktów wykonywanych na zamówienie i produkowanych przez Wykonawcę ich opis może być zgodny z opisem zastosowanym przez Zamawiającego – jednak powinien on konkretyzować produkt i wskazywać, że zostanie on wykonany na zamówienie i zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wykonawca, w żadnym ze złożonych dokumentów nie wskazał jednak, że wskazane przez niego w Arkuszu produkty wykonane będą na zamówienie i zostaną wykonane zgodnie z wymogami Zamawiającego (pozostawiając tym samym Zamawiającego w sytuacji kiedy pozostaje mu tyko się tego domyślać). Zamawiający informuje, że w sytuacji kiedy Wykonawca nie wskazał jednoznacznie, że wszystkie produkty objęte Zadaniem 2, wyprodukuje samodzielnie i są to produkty robione na zamówienie, pod wymogi Zamawiającego – nie ma on s podstawy do uznania że oferta jest zgodna z wymogami swz. W uznaniu Zamawiającego oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w jej merytorycznych aspektach (tj. w zakresie dot. przedstawienia asortymentu jaki został zaoferowany), pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia (tj. z wymogiem, by w Arkuszu kalkulacyjnym wskazać w sposób jednoznaczny i konkretny dane oferowanego produktu).”. Następnie Izba stwierdziła, że pkt 6 rozdziału XIV SW Z, który stanowił podstawę do stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkiem zamówienia miał następujące brzmienie: „Wraz z Formularzem ofertowym Wykonawca zobligowany jest złożyć: 1) „Arkusz kalkulacyjny” dla Zadania, dla którego składana jest oferta (Zamawiający zastrzega, że Arkusz kalkulacyjny stanowi część oferty i jako taki również musi zostać złożony w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 2) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, o którym mowa w rozdz. VIII ust. I pkt 1 i 2 swz - wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 3 do swz 3) oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w rozdz. XII ust. 6 swz - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 4 do swz (jeżeli dotyczy); 4) pełnomocnictwo* upoważniające do złożenia oferty - o ile ofertę składa pełnomocnik; 5 ) pełnomocnictwo* dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; UWAGA: Wykonawca zobowiązany jest podać w Arkuszu, o którym mowa powyżej, wymagane dane oferowanego przedmiotu zamówienia – w kolumnie do tego przeznaczonej (brak podania tych danych skutkować będzie odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia – Zamawiający nie będzie bowiem w stanie zweryfikować zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postawionymi w postępowaniu wymogami) UWAGA: w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepoleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców; *UWAGA: Pełnomocnictwo do złożenia oferty i pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi być złożone w oryginale w takiej samej formie, jak składana oferta (t.j. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym). Dopuszcza się także złożenie elektronicznej kopii (skanu) pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej, w formie elektronicznego poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź też poprzez opatrzenie skanu pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy. Elektroniczna kopia pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego.”. Ustalono również, że Odwołujący wymagany arkusz kalkulacyjny złożył w ramach oferty wskazując producenta i model oferowanego asortymentu. Izba stwierdziła również, że Zamawiający nie wymagał składania przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej sprawy wymaga wskazania, że oś sporu dotyczy kwestii czy Odwołujący wypełnił warunek obligujący Wykonawcę do podania danych oferowanego produktu w takiej formie, by umożliwić zamawiającemu weryfikację oferowanego asortymentu. Zgodnie z art.99 ust.1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby – Zamawiający decydując się na powyższy opis spornego warunku, bez żądania od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych powinien liczyć się z tym, że oferty mogą również składać wykonawcy będący jednocześnie producentami mebli, którzy oferują produkty pod konkretne zamówienia i którzy nie mają opracowanych kart katalogowych danego modelu, dostępnych na stronie internetowej producenta, bowiem wyprodukowany asortyment może stanowić jednorazową dostawę i nie będzie w przyszłości dedykowany do nieograniczonego kręgu odbiorców. Poza tym, należy podkreślić, że Zamawiający nie postawił warunku dostępności karty katalogowej modelu mebla na stronie internetowej producenta. W przekonaniu Izby – jeżeli Zamawiający opisał przedmiotowy warunek w sposób dosyć ogólny i dodatkowo nie przewidział przedmiotowych środków dowodowych dedykowanych do weryfikacji asortymentu meblowego, to nie oznacza, że nie miał on prawnej możliwości skorzystania z przepisu art.223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Z takiej możliwości wezwania na zasadzie art.223 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający skorzystał w piśmie z dnia 21 stycznia 2025 r. prosząc „(…) o złożenie wyjaśnień w związku ze wskazanymi powyżej wątpliwościami Zamawiającego (np. poprzez podanie linku do strony producenta prowadzącego bezpośrednio do zaoferowanego i oznaczonego przez Państwa produktu lub zdjęcia z katalogu dla oferowanego produktu z opisem jemu dedykowanym którym potwierdzałby zgodność z OPZ lub innego rodzaju dokumentu który umożliwi weryfikację produktu)(…)”. Według zapatrywania Izby – żądanie Zamawiającego w stosunku do Przystępującego podania linku lub zdjęć z kart katalogowych nie stanowiło żądania wyjaśnień dopuszczalnych w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp, lecz było zmianą treści SWZ i próbą wprowadzenia nowego warunku będącego przedmiotowym środkiem dowodowym nie przewidzianym wcześniej w SWZ. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że Zamawiający w ogóle nie pytał szczegółowo wykonawcy w wezwaniu o pozycję 2, 3, 4, 6, 7, a pomimo tego uznał, że meble nie odpowiadają wymaganiom SWZ. Ponadto, istotne jest również, że Zamawiający ustanowił sankcję odrzucenia oferty wykonawcy jedynie w przypadku braku podania w Arkuszu kalkulacyjnym producenta i modelu, co nie nastąpiło, bowiem Odwołujący w swojej ofercie wymagane elementy przedmiotowo istotne podał. Reasumując, z powyższych względów – zdaniem Izby – Zamawiający nie miał uprawnienia do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją przyjęcia przez Izbę umotywowanego wyżej stanowiska jest uznanie, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, bowiem wskutek naruszenia przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przy ewentualnym uwzględnieniu oferty Odwołującego. Ostatecznie, Izba uznała, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naruszało przepis art.16 pkt.1 ustawy Pzp z powodu zastosowania przez niego rygorystycznego rozumienia treści warunków SW Z, pomimo braku sformułowania ich w sposób wskazywany przez Zamawiającego i przez to faworyzującego wykonawcę konkurencyjnego w okolicznościach podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 875/24 WYROK Warszawa dnia 8 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań przy udziale przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61022 Poznań tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznańna rzecz odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe TelPoż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznańkwotę 23.600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie odwołanie „Konsorcjum Warbud" wniosło odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu dalej „Zamawiający" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy SZW/DZP/129/2023. II.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023 III.ZARZUTY Odwołujący zarzuca zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal" do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. IV.ŻĄDANIA ODWOŁANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających, spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2.1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób z którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez osoby wskazane na stanowiska: Kierownika budowy, Kierownika robot sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 4.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób uzupełnionego o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Unieważnienie wezwania Wykonawcy Mostostal do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024r. i odrzucenie oferty Mostostal; 6.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. V.ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1.Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 8 marca 2024 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 18 marca 2024r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu na jego wniesienie. 2.Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI.INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów, która to czynność w przypadku jej prawidłowego przeprowadzenia może doprowadzić Zamawiającego do odrzucenia oferty Mostostal, a także zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Uzasadnienie odwołania VII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. 1.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób (Rozdział 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SWZ po modyfikacji z dnia 8.12.2023r.): Wykaz osób Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000 zł brutto (sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala / budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264), o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). 2.Zamawiający wymagał, aby każda z ww. osób posiadała minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika budowy lub kierownika robót potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego Warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. 3.Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 4.Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 5.Ogólne oświadczenie, że osoby posiadają minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (robót) potwierdzone wpisami do dziennika budowy jest nieweryfikowalne. Zamawiający nie powinien domniemywać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z, ale to Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości spełnianie warunku wykazać poprzez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. 6.Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2021 r. KIO 3422/21, zgodnie z którym: „Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego." 7.Zgodnie z Informacją o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14: „Jak wynika z opisu warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał 3 - letniego doświadczeniu w pełnieniu ściśle określonych funkcji. Niewątpliwie, z wykazów osób przedstawionych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe 5.A. oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie wynika, że zaoferowane osoby posiadają 3 - letnie doświadczenie w pełnieniu wymaganych funkcji. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia budowlane przez okres dłuższy niż 3 lata, bowiem samo posiadanie uprawnień budowlanych nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji w budownictwie. Podobnie ogólna informacja, że osoba posiada 25 lat doświadczenia, nie oznacza, iż doświadczenie to zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. Ponadto, wobec opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób, które będą realizowały zamówienie, za niewystarczające należy uznać dokonanie oceny spełniania tego warunku wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osób zaoferowanych na stanowiska: Kierownik Budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osoby zaoferowanej na stanowisko Kierownika Budowy, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp." 8.Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 sierpnia 2013r. sygn. akt: KIO 1784/13 „Podkreślić należy, że "doświadczenie zawodowe", nawet 38 - letnie, nie potwierdza szczegółowego wymagania w zakresie "8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Wskazanie kilku projektów zrealizowanych od 1 kwietnia 1988 r. do chwili obecnej nie jest również wystarczające do potwierdzenia spełniania tego warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający, z informacji tej nie wynika, czy pomiędzy realizacją poszczególnych projektów wystąpiły jakieś przerwy czasowe lub też, czy realizacja pewnych projektów nie pokrywała się w czasie. Z tego względu wystąpiła niewątpliwie sytuacja, w której zastosowanie ma art. 26 ust. 3 Pzp, tj. konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w powyższym zakresie - ponowne przedstawienie dokumentu, z treści którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stosownie do powyższego zamawiający w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób odnośnie osoby p. i R. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie odwołujący uzupełnił wykaz osób dnia 18 czerwca 2013 r. W wykazie tym zamieścił dokładne daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć obejmujących projektowanie obiektów o charakterze szpitalnym (obiektów użyteczności publicznej), w których brał udział p. L R. Z uzupełnionego wykazu nie wynika jednak 8 - letnie doświadczenie wskazanej osoby w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Poprawiony wykaz potwierdza 84 miesiące doświadczenia, tj. siedem lat, podczas gdy zgodnie z treścią rozdz. 6 pkt 1.4 lit a) SIW Z wykonawcy mieli obowiązek dysponowania osobą kierownika zespołu projektowego z minimum 8 - letnim doświadczeniem w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zgodnie z wezwaniem z dnia 12 czerwca 2013 r. uzupełnił wykaz i "doprecyzował daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć polegających na projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Odwołujący przyznał również, że faktycznie w uzupełnionym wykazie "wskazał głównie na projekty obiektów o charakterze szpitalnym". Odwołujący zgodził się też z zamawiającym, iż wykonywanie tej samej funkcji w tym samym czasie nie wlicza się podwójnie do okresu doświadczenia oraz potwierdził w odwołaniu, że wykazał w poprawionym wykazie 84 - miesięczne doświadczenie kierownika zespołu projektowego w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej o charakterze szpitalnym, co łącznie daje 7 lat doświadczenia. Nie ma zatem sporu co do tego, że uzupełniony wykaz nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu." 9.W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych do kierowania budową/robotami budowlanymi. VIII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia Wykazu osób o osobę/osoby będące pracownikami Wykonawcy posiadającymi certyfikaty/przeszkolenie o których mowa w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli. 1.Zamawiający w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca dysponuje min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającymi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000" b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES" c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia." 2.Z treści ww. warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Dodatkowo, ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 3.Jak wynika z Wykazu osób, udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 marca 2024r. osoba wskazana przez Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli - Pan A.W. - nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal, a jedynie osobą, którą Mostostal dysponuje na podstawie odrębnej umowy cywilno-prawnej. Tym samym Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób o osobę będącą pracownikiem Wykonawcy i posiadającą stosowny certyfikat, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. 4.Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. 5.Postawiony przez Zamawiającego warunek ma swoje uzasadnienie w konstrukcji wydawanych certyfikatów, co w szczególności dotyczy certyfikatu CIS („Certyfikowany Integrator Systemu LIST"). Certyfikaty te wydawane są na firmę oraz konkretną osobę w nim wskazaną. 6.Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy STEC GmbH jest firma: Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Jak wynika z informacji przekazanej przez Pana A.W. z Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach, właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych przekazanych po zakończeniu szkolenia i pozytywnym wyniku egzaminu osoby zatrudnionej i oddelegowanej na szkolenie, jest określony podmiot gospodarczy (firma). Oddelegowana osoba, po pomyślnym ukończeniu szkolenia zostaje wpisana z imienia i nazwiska do certyfikatu. W przypadku odejścia przeszkolonego i wpisanego do certyfikatu pracownika, traci on prawo do posługiwania się nabytymi w ten sposób umiejętnościami. Analogicznie, podmiot gospodarczy, w takiej sytuacji, ma obowiązek oddelegowania kolejnej osoby w celu jej przeszkolenia i tym samym podtrzymania zdobytych uprawnień. 7.Zatem do ważności i skuteczności Certyfikatu potrzebne są 2 elementy: a.podmiot, będący właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych, który skierował konkretną osobę na szkolenie, b.przeszkolona osoba, która została wpisana do certyfikatu z imienia i nazwiska i która w ramach danej firmy będzie wykonywała czynności objęte Certyfikatem. 8.W przypadku zmiany miejsca pracy przez daną osobę certyfikat nie „przechodzi" za pracownikiem i jednocześnie podmiot będący właścicielem klucza, nie może z niego korzystać, dopóki nie przeszkoli kolejnej osoby. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby niebędącej pracownikiem Wykonawcy. 9.Podsumowując, jak wynika z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego: a.osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal; b.wskazana w tabeli osoba posiada certyfikaty, wymagane w SWZ, jednak żaden nie został wystawiony na Mostostal; tym samym Mostostal nie jest uprawniony do posługiwania się osobą wskazaną w wykazie w zakresie czynności, do których realizacji niezbędne jest posiadanie wymaganych certyfikatów. 10.Niezależnie od powyższego, poważne wątpliwości budzi kwestia, w jaki sposób Mostostal w ogóle zamierza zrealizować tę część zamówienia. Jak wynika z treści uzupełnionego „Zobowiązania do udostępnienia zasobów" instalacje teletechniczne wykona Acciona, czyli podmiot, który ani nie posiada wymaganych certyfikatów, ani nie dysponuje pracownikami, którzy takie certyfikaty posiadają. Natomiast podmioty Exavo sp. z o.o. i ART KIK widniejące na certyfikatach, nie zostały wskazane w ofercie Mostostal ani jako podmioty udostępniające zasoby, ani nawet jako podwykonawcy. 11.W opinii Konsorcjum Warbud, wymóg posiadania przez pracowników Wykonawcy odpowiednich certyfikatów w zakresie instalacji Systemu Sygnalizacji Pożarowej, Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego oraz liniowej czujki ciepła jest kluczowy do utrzymania w należytym stanie istniejących instalacji oraz podtrzymania warunków gwarancyjnych na powyższe systemy zgodnie z polityką producentów i został on w sposób prawidłowy, i nie budzący żadnych wątpliwości, opisany w takiej formie w SWZ przez Zamawiającego. a. W dokumentacji projektowej, na rysunku nr 05201 „SSP schemat ideowy" znajduje się informacja o konieczności wykonania sieciowania centrali SSP projektowanej z centralą SSP istniejącą POLON 6000. Aby móc taki zabieg wykonać konieczna jest ingerencja w najważniejszy element istniejącego systemu. Wykonywanie tej czynności przez osoby nieuprawnione, mogłoby doprowadzić do destabilizacji całości instalacji SSP w istniejących budynkach Szpitala, a co za tym idzie utratę znaczącej ochrony budynków na wypadek wystąpienia zagrożenia pożarowego. b. W opisie technicznym dotyczącym instalacji SSP w punkcie nr 12.3 „Wytyczne dla wykonawcy" również znajduje się informacja o poniższej treści: „Wszelkie prace instalacyjne oraz uruchomieniowe powinien wykonywać odpowiednio „ przeszkolony personel posiadający co najmniej: Aktualne potwierdzenie odbycia przeszkolenia z zakresu montażu i uruchomienia danego producenta systemu sygnalizacji pożaru, Certyfikat kwalifikacji potwierdzający ukończenie szkolenia z zakresu instalacji Systemów Sygnalizacji Pożarowej," c.Analogiczne wymaganie znajduje się również w części opisu technicznego dotyczącego instalacji Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego w punkcie 5.3 „Wytyczne dla Wykonawcy". Z rysunku 05101 „DSO - Rzut Parteru" jasno wynika, że zmodyfikowana zostanie cześć istniejącej instalacji DSO w obrębie pomieszczeń przylegających obecnie do klatki schodowej I oraz windy nr 18. Ze względu na zmianę przeznaczenia tych pomieszczeń zmianie ulegnie ilość oraz rozmieszczenie istniejących głośników. Również w tym przypadku wymagane jest, aby prace związane z modyfikacją istniejącej instalacji DSO wykonywały osoby posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie podparte właściwym certyfikatem, ponieważ nieprawidłowa ingerencja w system może spowodować jego uszkodzenie i utratę gwarancji producenta. d.W przypadku systemu liniowej czujki ciepła LISTEC, jak wynika z rysunku nr 05206 „Rzut poziomu +1 Liniowe czujki ciepła", w związku z inwestycją będzie prowadzona nowa instalacja w obrębie istniejącego korytarza przylegającego do klatki schodowej E (klatka przy wejściu D) w którym obecnie zainstalowana jest liniowa czujka ciepła pracująca w systemie z centralą dList. Prowadzenie prac w obrębie obszarów, w których znajdują się zainstalowane już liniowe czujki ciepła będzie wiązało się z odpowiednią modyfikacją oraz przeprogramowaniem systemu na czas trwania prac. Z informacji od firmy Creatio (pismo z dnia 12.02.2024 r. złożone podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 - w załączeniu) wynika, że wszelkie modyfikacje w systemie może wykonywać tylko firma, która posiada certyfikat CIS (Certyfikowany Integrator Systemu) wraz z kluczem licencyjnym systemu, oprogramowaniem oraz zatrudniająca przeszkoloną w tym zakresie osobę, a każdy nieautoryzowany dostęp lub próby dostępu przez osoby bez wymaganego certyfikatu CIS, przeróbki/modyfikacje stanowią standardowe podstawy do wypowiedzenia udzielonej gwarancji. 12.W konsekwencji, Wykonawca Mostostal winien być wezwany do uzupełnienia Wykazu osób, o pracownika posiadającego stosowne certyfikaty, a w razie jako nieuzupełnienia, oferta Mostostal powinna zostać odrzucona. IX.Prowadzenie nieuprawnionych negocjacji treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i 223 ust. 1 zd.2 Pzp. 1.Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przepisu tego wywodzony jest zakaz powierzania podwykonawcy realizacji całości zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023r. sygn. akt 907/23 oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 2.W ocenie Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Accionę wynika, iż Acciona wykona całość zamówienia. Do analogicznych wniosków doszedł również Zamawiający, gdyż w dniu 7 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Co istotne, Zamawiający nie ograniczył się jedynie do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, ale przygotował dla Wykonawcy Mostostal odpowiedź na zadane pytanie o następującej treści: „Oświadczamy, że Podwykonawca Acciona Construcción S.A. Madryt będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział. *niepotrzebne skreślić" 3.Takie działanie Zamawiającego jest niespotykane i nieprzewidziane przepisami Pzp. Zamawiający zadał Wykonawcy pytanie i sam skonstruował na nie odpowiedź w taki sposób, żeby Wykonawca mógł odpowiedzieć zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Powyższe działanie Zamawiającego narusza, wyrażony w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zgodnie z treścią tego przepisu niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 4.Co znamienne, oświadczenie tej treści nie było zawarte w SW Z, a zostało przygotowane przez Zamawiającego tylko i wyłącznie dla Wykonawcy Mostostal, na etapie powtórzonej oceny ofert po wyroku KIO. 5.W ocenie Odwołującego, Zamawiający przygotowując gotową odpowiedź dla Wykonawcy Mostostal, na zadane przez siebie pytanie, przekroczył uprawnienia wynikające z treści art. 223 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazała Izba w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023, sygn. akt: KIO 907/23 „Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści." 6.Tym samym, Zamawiający, wzywając Mostostal do wyjaśnienia treści oświadczenia woli w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę i jednocześnie przygotowując to oświadczenie za Wykonawcę, niewątpliwie naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. X.Mając na uwadze powyższe odwołanie jest zasadne i konieczne i wnoszę o jego uwzględnienie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 29 marca 2024r. wnosi o oddalenie odwołania w całości. Ad.1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 5, a zatem wymagał podania w wykazie informacji ścisłe wg założeń wzoru oświadczenia. Tak przygotowane oświadczenie wypełnił Mostostal Warszawa S.A. (zwany dalej Mostostal). W oświadczeniu zatem znalazły się wszystkie wymagane informacje. W żadnym miejscu nie żądał Zamawiający wpisów określających kiedy i gdzie pełniono funkcje kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych w okresie ostatnich 8 lat, poza wymaganą informacją o posiadanym doświadczeniu w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy budowie obiektów szpitalnych o powierzchni min. 9 000 mkw o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto. W oświadczeniu taka informacja się znajduje. Skoro zatem znajduje się w wykazie wskazanie pełnienia funkcji odpowiednio do zakresu, przy budowie Szpitala Wojewódzkiego we Wrocławiu oraz Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy, a Odwołujący nie przekazał żadnych argumentów mogących wskazać na nieprawdziwość tychże oświadczeń, to tym bardziej Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie. Ad.2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Na wstępie należy wskazać, że jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia, wskazywał na konieczność DYSPONOWANIA min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (...). Kluczowy jest zatem zapis o konieczności dysponowania, a w żaden sposób z treści dalszego wskazania nie można wywieść tezy, że to dysponowaniem ma opierać się o pracowniku zatrudnionym na umowę o pracę. Klauzula społeczna bowiem znajduje się w §17 wzoru umowy, gdzie wymieniono wprost pracowników, co do których istnieje wymóg zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy, mogą wykonywać prace na bazie umów cywilnoprawnych. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że dane czynności wykonywane w ramach pkt 4 załącznika nr 5 do SW Z, podlegają pod wskazany wyżej §17 wzoru umowy, to i tak Zamawiający nie mógłby wymagać aby te osoby już na etapie oferty posiadały stosunek pracy oparty na umowie o pracę. Wskazanie przez Zamawiającego wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, dotyczy bowiem etapu realizacji umowy i niedopuszczalne jest aby ten wymóg odnosił się do etapu ofertowania. Wykonawca bowiem może być kontrolowany co do obowiązku istnienia stosunku pracowniczego, dopiero na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania ofert. Reasumując jeżeli nawet Zamawiający w katalogu wskazanym w §17 objął osoby wymienione w załączniku nr 5 pkt 4 SW Z, to nie jest to warunek udziału w postępowaniu, objęty podmiotowymi środkami dowodowymi, ale warunek wykonawczy materializujący się w momencie podpisania umowy i jej realizacji. Niezrozumiały jest również zarzut, wskazujący na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych na Mostostal. Przedmiotem badania jest wykaz osób, o którym mowa w §9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może (...) Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 a więc kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia osób wskazanych w tymże wykazie, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego. Nie jest to zatem wykaz §9 ust. 1 pkt 2, który odnosi się do wykonawcy. Zatem przedmiotem badania jest ocena posiadanych kwalifikacji przez osoby wykazane w wykazie. W każdym z przedłożonych dokumentów osobami certyfikowanymi/przeszkolonymi jest osoba A.W.. Trudne do pogodzenia z zasadami logicznego rozumowania, jest twierdzenie, że zmiana miejsca pracy lub wskazanie w certyfikacie z ramienia jakiej firmy uczestniczył ktoś w szkoleniu, powoduje utratę nabytego doświadczenia, jakby wymazanie pamięci takiej przeszkolonej osoby. Ad.3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. W formularzu ofertowym wykonawca Mostostal Warszawa S.A. wskazał, iż zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał podania przez wykonawców % udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia oraz nie zastrzegał jakie części realizacji musi wykonać osobiście przez Wykonawcę. W treści oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia złożonego przez podwykonawcę Acciona Construcction S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.03.2024 r. (jako jedna z dyspozycji zawartej w wyroku KIO 460/24) jednoznacznie wskazał: (...) w tym kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Tym samym niewątpliwie już z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, iż podwykonawca będzie wykonywał kluczowe elementy wskazanych robót a nie całość jak sugeruje odwołujący. Rzeczywiście Zamawiający wezwał Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w dniu 07.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie jego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem mógł, choć nie musiał, dokonać wezwania, w celu dokonania należytej oceny złożonej oferty, co nie może być poczytywane jako prowadzenie negocjacji z Wykonawca. Mostostal bowiem nie zmodyfikować w żaden sposób swojej oferty, która przecież pozostaje niezmienna. Stanowisko przystępującego z dnia 29 marca 2024r. wskazuję, co następuje, a także wnoszę o: (1)o oddalenie odwołania w całości, oraz (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności w nim wskazane. 1.Odwołanie z dnia 18 marca 2024 r. („Odwołanie”] wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie w składzie: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) jest niezasadne i powinno zostać oddalone w całości z przyczyn szczegółowo omówionych poniżej. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 2.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia. 3.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Odwołujący wskazał zapisy SW Z określające podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w pkt 2 tabeli w pkt 9.2. ppkt 1 SWZ. 4.Na podstawie przywołanych zapisów SW Z Odwołujący twierdzi, że aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 5.Dalej Odwołujący twierdzi, że aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 6.Powyższe twierdzenia Odwołującego nie wynikają jednakże z jakichkolwiek zapisów SW Z. W pkt 9.2. ppkt 1 SW Z wskazane zostało bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w tabeli. Jednym z takich podmiotowych środków dowodowych był wykaz osób. W tym miejscu Zamawiający zdecydował się określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób jakimi powinien dysponować Wykonawca dopełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, tj. kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W żadnym jednakże z postanowień SW Z Zamawiający nie określił w jaki konkretnie sposób Wykonawca miałby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia określonej funkcji doświadczenia zawodowego. Zastrzec przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony w świetle przepisów PZP oraz aktów wykonawczych do PZP do żądania jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie spełniania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz nie wskazał w SW Z jakichkolwiek wymagań co do sposobu podania informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia odpowiedniej funkcji, to brak jest podstaw do uwzględnienia twierdzeń Odwołującego co do tego jaki zakres informacji dotyczących doświadczenia zawodowego takich osób powinien zostać podany w wykazie osób złożonym przez Mostostal. 7.Żadne z zapisów SW Z nie dają podstaw do twierdzenia, tak jak chciałby tego Odwołujący, że wykonawcy mieli obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. Czym innym jest bowiem określenie warunków udziału w postepowaniu a czym innym określenie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu ich wykazania przez wykonawców. Dowód: SWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 8.Skoro zatem Mostostal oświadczył w wykazie osób w odniesieniu do każdej z osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, że osoby te posiadają ponad 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy, to brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego uzupełnienia takich oświadczeń w jakimkolwiek zakresie. Oświadczenie to bowiem jest wystarczające dla oceny, że każda ze wskazanych w wykazie osób do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek w zakresie doświadczenia. Dowód: wykaz osób złożony przez Mostostal na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 9.Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywoływane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”] czy informacja z kontroli uprzedniej nie potwierdzają zasadności twierdzeń Odwołującego w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Mostostal w wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W stanach faktycznych na gruncie których zostały wydane przywołane w odwołaniu orzeczenia jak również w stanie faktycznym w postępowaniu, którego dotyczy informacja o kontroli uprzedniej, stwierdzono, że w oświadczeniach wykonawcy brak jest w ogóle informacji pozwalającej na ustalenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. I tak, w postepowaniu w którym KIO orzekała w sprawie o sygn. akt KIO 1784/13, opis doświadczenia nie zawierał informacji potwierdzającej wymagany przez zamawiającego okres 8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. A więc w stanie faktycznym rozpoznawanej przez KIO sprawy ocenie nie podlegał sam okres doświadczenia zawodowego a okres doświadczenia zawodowego przy realizacji określonych przez zamawiającego projektów dotyczących obiektów użyteczności publicznej, i właśnie brak informacji dotyczących charakteru projektów stanowił podstawę rozważań KIO co do braku wykazania przez wykonawcę spełniania tego warunku. Również w sprawie odwoławczej rozpoznawanej przez KIO pod sygn. akt KIO 3422/21, Izba wskazywała na brak podania przez wykonawcę informacji odnoszących się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które dotyczyło liczby projektów o określonych przez zamawiającego wymaganiach. Izba w orzeczeniu tym nie zakwestionowała zatem wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach co do zasady, a jedynie w odniesieniu do kryterium które dotyczyło nie okresów realizacji projektów a ich liczby oraz spełniania przez projekty określonych wymogów. Także ustalenia zawarte w informacji z o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, odnoszą się do odmiennego stanu faktycznego, w związku z czym stwierdzenia tam zawarte nie mogą prowadzić do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie bowiem jak w ww. orzeczeniach KIO, w postępowaniu którego dotyczy informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, wykonawca nie podał w ogóle informacji odnoszących się do określonego warunku. Nie było zatem kwestionowane to, że wykonawca podał ogólnie długość doświadczenia zawodowego jako 25 lat, tylko to, że nie wskazał pełnionych w tym czasie funkcji, co uniemożliwiło ocenę, że doświadczenie zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. 10.Mostostal podał w wykazie osób wszystkie informacje niezbędne dla oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. Z wykazu osób wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazane osoby posiadają doświadczenie o wymaganej długości (ponad 8 lat doświadczenia zawodowego] przy pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do dziennika budowy (w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy potwierdzone wpisami do dziennika budowy/w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych potwierdzone wpisami do dziennika budowy /w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy). Zapisy te pozwalają na zweryfikowanie przez Zamawiającego spełniania przez te osoby warunków określonych w SW Z, bez konieczności domniemywania w jakimkolwiek zakresie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 11.Zarzut odwołania opiera się zasadniczo na twierdzeniu przez Odwołującego, że określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych) nie został spełniony przez Mostostal Warszawa, ze względu na specyfikę określonych w warunku certyfikatów, w szczególności certyfikatu CIS. 12.W odwołaniu Odwołujący twierdzi, że „(...) osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy.”. Odwołujący stwierdza także, że ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w §17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 13.Z powyższym stwierdzeniem nie sposób jednakże się zgodzić przede wszystkim z tego względu, że Zamawiający w SW Z nie zastrzegł kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Skoro zatem w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia realizowanych przez ww. osobę, Mostostal może posiłkować się podwykonawcami, to nieuzasadnione jest żądanie aby, osoba wskazana w warunku udziału w postępowania była pracownikiem Mostostal, i to już na etapie składania ofert. 14.Narzucany przez Odwołującego a nieznajdujący oparcia w zapisach SW Z wymóg bycia pracownikiem przez osobę mającą uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno w odniesieniu do Mostostal jaki i w odniesieniu do podwykonawców, nie jest uzasadniony zapisami § 17 ust. 1 Wzoru umowy. Pośród czynności wykonywanych przez pracowników wskazanych w § 17 ust. 1 Wzoru umowy Zamawiający nie przewidział teletechników. Należy przy tym zastrzec także, że powyższe wymogi odnoszą się do etapu realizacji zamówienia a nie etapu postępowania w sprawie jego udzielenia. 15.Na brak konieczności zatrudnienia osoby posiadającej wymagane przez Zamawiającego szkolenia/certyfikaty, czy to przez Wykonawcę czy też przez podwykonawców, wskazuje także charakter czynności wykonywanych w trakcie realizacji Umowy. Osoba taka nadzoruje roboty wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia - prace montażowe systemów teletechnicznych a następnie będzie programować centrale dla systemów SAP oraz DSO, a także uruchamiać systemy poprzez odpowiednie programowanie (konfiguracje] oraz testy. W przedmiotowym zamówieniu konfiguracja oraz testy muszą doprowadzić do współdziałania zakresu instalacji wykonanej w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak i tej która już istnieje na pozostałej części szpitala. Są to zatem czynności wykonywane przez osoby posiadające wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie, co do których nie można mówić o wykonywaniu pracy w warunkach zatrudnienia na umowę o pracę określonych w Kodeksie pracy. 16.Z tych też względów należy przyjąć użycie przez Zamawiającego określenia „pracownik” w znaczeniu funkcjonalnym, określającym osobę wykonującą pracę rozumianą jako wykonywanie czynności, nie koniecznie pozostającą w pracowniczym stosunku zatrudnienia. Dla podmiotów przeprowadzających opisane w warunku udziału w postepowaniu szkolenia czy wydających określone certyfikaty stosunek prawny łączący osobę szkoloną/certyfikowaną z podmiotem kierującym na szkolenie pozostaje bez znaczenia. 17.Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że żądanie przez Zamawiającego posiadania określonych szkoleń czy certyfikatów przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia ma wykazywać jej znajomość systemów oraz doświadczenie w ich obsłudze. Na to wskazuje również zastrzeżenie wyjaśniające w warunku - żądnie dysponowania taką osobą wynika z charakteru zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych. Dla spełniania warunku w zakresie posiadania przez wskazaną osobę ważnego certyfikatu CIS nie jest zatem konieczne wystawienia tego certyfikatu także na Mostostal. Warunek dotyczący posiadania certyfikatu CIS dotyczy bowiem osoby, którą wykonawcy ma dysponować, nie zaś samego wykonawcy. W odniesieniu do warunków dotyczących samego wykonawcy Zamawiający nie określił natomiast warunku dotyczącego posiadania na tym etapie certyfikatu CIS przez wykonawcę. 18.Z przedstawionego przez Odwołującego przebiegu certyfikacji nie wynika, aby podmiot certyfikujący uzależniał przeprowadzenie szkolenia wskazanej przez podmiot kierujący na szkolenie osoby od okazania umowy o pracę zawartej pomiędzy tym podmiotem a osobą kierowaną przezeń na szkolenie. Przede wszystkim jednak rodzaj łączącego osobę oraz podmiot wskazany na certyfikacie CIS stosunku prawnego, którym powinna być umowa o pracę nie wynika z treści certyfikatu CIS. Poza bowiem wskazaniem imienia i nazwiska osoby fizycznej oraz firmy w certyfikacie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym, jaki stosunek prawny łączy osobę fizyczną z firmą. Odnosząc powyższe do certyfikatu CIS dla A.W., należy wskazać, że A.W. jest udziałowcem oraz jedynym członkiem zarządu spółki Exavo sp. z o.o. (KRS nr 0000757686], i na żadnym etapie procesu certyfikacji nie było wymagane czy też weryfikowane to, czy jest on pracownikiem zatrudnionym przez Exavo sp. z o.o. na umowę o pracę. 19.Odwołujący twierdzi przy tym, że jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. Przedmiotem oceny na tym etapie postepowania jest jednak spełnianie warunków udziału w postepowaniu a nie sposób realizacji zamówienia przez Mostostal. Należy bowiem zwrócić uwagę, że certyfikaty CIS wydawane są na czas oznaczony. Jak wynika z przedłożonego przez Mostostal certyfikatu CIS dla Pana A.W., certyfikat został wydany dnia 20 grudnia 2023 r. i jest ważny dla osoby i firmy wymienionej powyżej do 19 grudnia 2024 r. W trakcie zatem realizacji przez Mostostal zamówienia w części, w której certyfikat CIS miałby być wymagany, certyfikat wydany dla A.W. nie będzie już ważny. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że na czas realizacji zamówienia nie zostanie zapewniony dla A.W. certyfikat CIS. 20.Z samej zatem treści certyfikatu CIS nie wynika, aby Mostostal nie był uprawniony do wykazywania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób osoby, dla której wydano wymagane certyfikaty. Co jednak istotniejsze powyższe nie wynika z zapisów SW Z. W postępowaniu odwoławczym toczącym się w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy tymi samymi stronami pod sygnaturą KIO 460/24, Izba oceniła, że „Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postepowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postepowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądania Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień, to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania.". Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać od Mostostal certyfikatu CIS na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu to ocena wykazania spełniania warunku przez wykonawcę powinna opierać się przede wszystkim na wymaganiach określonych w tym zakresie przez Zamawiającego w SW Z, nie zaś na treści certyfikatu, nawet w przypadku, gdy certyfikat taki został przedłożony przez Mostostal z własnej inicjatywy. Ocena wymagań określonych w SW Z powinna zostać przy tym dokonana przy uwzględnieniu zasady wyrażonej przez KIO w powyższych rozważaniach, zgodnie z którą wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, a ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuacje wykonawców biorących udział w postępowaniu. 21.Na marginesie należy wskazać, że sposób wydawania oraz obowiązywania certyfikatów CIS opisany przez Odwołującego wskazuje na faktyczny brak możliwości wykazania się certyfikatem równoważnym. Jak wynika bowiem z odwołania certyfikat CIS jest wydawany na terenie RP wyłącznie przez osobę będącą generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH - A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Certyfikat ten odnosi się bowiem wyłącznie do produktów jednego producenta LISTEC GmbH. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP W ZW. Z ART. 462 UST. 1 PZP ORAZ W ZW. Z ART. 223 UST. 1 ZD. 2 PZP 22.Odwołujący konstruuje powyższy zarzut na stwierdzeniu, że wezwanie Mostostal przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP stanowiło naruszenie wyrażonego w art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP zakazu prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 23.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zwrócenie się przez Zmawiającego do Mostostal o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę, nie stanowi negocjacji dotyczących złożonej oferty. W wyniku złożenia oświadczenia przez Mostostal nie doszło bowiem do zmiany treści oświadczenia Mostostal co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy Acciona Construcción SA. 24.Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Acciona Construcción SA nie wynika, że Acciona Construcción SA wykona całość zamówienia. W oświadczeniu tym nie wymieniono bowiem takich zakresów prac jak prace związane z przygotowaniem frontu robót tj. uzyskanie decyzji i wykonanie wycinki drzew i krzewów, przebudowa sieci będących w kolizji z planowaną rozbudową: wod.-kan., gazowe i elektryczne, prace rozbiórkowe obiektów będących w kolizji z planowanym budynkiem (np. schody terenowe], roboty ziemne oraz konstrukcję żelbetową podstawową, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu, tj. wykonanie dróg dojazdowych i parkingów dla samochodów osobowych pacjentów i odwiedzających, montaż małej architektury, wykonanie prac zieleniarskich - nasadzenia kompensacyjne drzew, zieleń. Zakresy te wykona w całości samodzielnie Mostostal, a zakresy te nie zostały także wskazane w formularzu oferty jako przeznaczone do wykonania przez podwykonawcę. Dowód: oświadczenie Acciona Construcción SA o udostępnieniu zasobów Mostostal (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], formularz oferty (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 25.O tym, że Acciona Construcción SA miałaby wykonać 100% zamówienia jako podwykonawca nie przesądza też to, że Zmawiający zwrócił się do Mostostal o wyjaśnienie dotyczące treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę. Zaproponowanie treści oświadczenia w sposób jaki uczynił Zamawiający w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający przygotował Mostostal odpowiedź na zadane pytanie. Zamawiający poprzez alternatywne sformułowania w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. określił zakres udzielanych wyjaśnień poprzez wskazanie czy podwykonawca Acciona Construccion S.A. będzie bądź nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy, oraz czy Mostostal Warszawa S.A. będzie bądź nie będzie brać czynny udział w realizacji zamówienia. Wykorzystując wzór przygotowany przez Zamawiającego Mostostal mógł złożyć oświadczenia różnej treści - to do Mostostal należała decyzja jakiej treści złoży oświadczenie odpowiednio do stanu faktycznego realizacji zamówienia. W związku z tym, że Mostostal nie zamierza powierzyć Acciona Construcción SA realizacji zamówienia w całości, złożył oświadczenie o odpowiedniej treści, z którego wynika, że Acciona Construccion S.A. nie będzie wyłącznie realizowała przedmiotu umowy a Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie brać czynny udział. Dowód: wezwanie z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], oświadczenie Mostostal z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 26.Należy przy tym podkreślić, że w wyniku udzielonych przez Mostostal wyjaśnień poprzez złożenie oświadczenia z dnia 07 marca 2024 r. nie doszło do zmiany oświadczenia złożonego przez Mostal w formularzu oferty co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom. Co równie istotne, oświadczenie co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom składane na formularzy oferty nie stanowi oferty sensu stricto i ma charakter wyłącznie informacyjny (tak w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza, UZP 2021, str. 1236). W odniesieniu zatem do przedmiotowych informacji nie może być mowy o tym, że wyjaśnienia w zakresie określonym przez Zamawiającego stanowią negocjacje dotyczące złożonej oferty. 27.Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. 28.Mając powyższe na uwadze Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy u zamawiającego: SZW/DZP/129/2023. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023. W toku prowadzonego przedmiotowego postępowania przez zamawiającego kilkakrotnie czynności czy też zaniechania zamawiającego były przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. I tak w sprawach o sygn. akt: KIO 3508/23, 3513/23, 3521/23 kolejno były podnoszone zagadnienia związane z postanowieniami swz (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie warunków udziału zarówno przedmiotowymi, jak i podmiotowymi, jak i kryterium oceny ofert. Kolejno ich przedmiotem były zagadnienia związane z sytuacją finansową i ekonomiczną wykonawców, doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, doświadczeniem wymaganym od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, kryterium oceny ofert (Sygn. akt KIO 3508/23). Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wobec zmian dokonanych przez zamawiającego w swz wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uwzględniła powyższy wniosek umarzając postępowanie odwoławcze (Sygn. akt KIO 3508/23 postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.). Kolejne odwołanie dotyczyło również warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych oraz warunków umowy w zakresie między innymi kar umownych, odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia, biegu terminu rękojmi i gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, co spowodowało po stronie odwołującego częściowe cofnięcie zarzutów. Wskutek powyższej sytuacji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o Sygn. akt KIO 3513/23 w dniu 8 grudnia 2023 roku. Kolejne wniesione odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 3521/23 dotyczyło naruszenia ustawy Pzp w zakresie postanowień umowy między innymi przez: wprowadzenie uznaniowości po stronie zamawiającego przy odbiorach, zdefiniowania pojęć wad i usterek, terminów na ich usunięcie, rażąco wygórowanych kar umownych za nieprzedłożenie do akceptacji umów o podwykonawstwo, braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zwłoki wykonawcy w dochowaniu któregokolwiek z innych terminów umownych, odstąpienia od umowy zamawiającego, przyjęcia limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 35% kwoty wynagrodzenia, modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, obciążenia wykonawcy ryzykiem robót dodatkowych oraz w ogóle zwiększenia ilości robót jak i ryzyk związanych z brakiem inwentaryzacji istniejących mediów oraz terminem płatności faktur w tym ryzk związanych z uzyskaniem niezbędnych decyzji koniecznych do realizacji inwestycji. Wniesione odwołanie również, jak powyżej wymienione odwołania zawierało zarzuty odnoszące się do warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, gdzie każde z dwóch zadań o wartości minimum 100 milionów złotych miało polegać na realizacji: robót konstrukcyjnych, ogólnobudowlanych w tym drogowych, elektrycznych, sanitarnych (wentylacja i klimatyzacja, wod - kan, c.o. c.t., sieci), certyfikowanej instalacji gazów medycznych wraz z dostawą paneli nad łóżkowych. Odwołanie również dotyczyło wymogu minimum 10 - letniego doświadczenia kierowników wyodrębnionych robót potwierdzonych wpisami do dziennika budowy. Odwołujący w przedmiotowej sprawie cofnął odwołanie wobec czego na posiedzeniu Izby umorzono postępowanie odwoławcze (postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.w sprawie o Sygn. akt KIO 3521/23). Izba włączyła z urzędu powyżej wymienione akta sprawy (Sygn. akt KIO 3508/23, Sygn. akt KIO 3513/23, Sygn. akt KIO 3521/23) do niniejszej rozpoznawanej sprawy, z uwagi na przedmiot i zakres podnoszonych w nich zarzutów. Okazało się jednak, że pomimo ustalenia warunków swz z użyciem procedury odwoławczej, w dalszym toku postępowania przed zamawiającym, postanowienia swz rozumie się rozbieżnie, przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. Niniejszą sprawę, poprzedza wyrok Izby z dnia 1 marca 2024r. o Sygn. akt KIO 460/24, który zawiera merytoryczne rozstrzygnięcie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, częściowo uwzględniający zarzuty odwołania. W wyniku wykonania przez zamawiającego wyroku Izby, w tym przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przez wezwania wykonawcy poprzednio wybranego do wyjaśnień czy też oświadczeń, zamawiający ponownie dokonał wyboru tego samego wykonawcy. Celem przedstawienia pełnego przebiegu wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, Izba przywołuje zarzuty odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24, które przedstawiają zarzuty odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba przywołuje zarzuty oraz argumentacje odwołania, które zostały uwzględnione i spowodowały unieważnienie poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności zamawiającego, z kolei zaskarżone niniejszym odwołaniem. Tymi zarzutami odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 były: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 2.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Wybrana argumentacja z poprzedniej sprawy (Sygn. akt KIO 460/24)(….)”Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”. (…)”W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu”. (…)”Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy”. (…)”Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i technicznoszkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio A.W. ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą”. (…)”Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto”. (…)”Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2.1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może...(j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu”. Powyżej fragmentarycznie przywołane zarzuty, jak i do nich argumentacja wskazują, przede wszystkim na fakt, że dopiero nakazy wyroku o Sygn. akt KIO 460/24 w tym nakaz odtajnienia wykazu osób w ofercie wybranej, dała możliwość i podstawę do przedstawienia zarzutów niniejszego odwołania. Izba zważyła W tym miejscu Izba odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdza, że podziela argumentację odwołującego (vide powyżej w uzasadnieniu wyroku zamieszczono odwołanie w tym jego argumentację formalną i prawną), uwzględniając zarzut odrzucenia oferty wykonawcy ponownie wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Bowiem zamawiający wskutek wykonania wyroku Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w sprawie, a odwołujący ponownie zaskarżył czynność zamawiającego. Izba przechodząc do meritum sprawy stwierdza, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, powoduje bezprzedmiotowość zarzutów pierwszorzędnych co do wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Natomiast, na podstawie zarzutów pierwszorzędnych, Izba nakazałaby zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Izba dokonała oceny tychże zarzutów i stwierdza, że zarzuty pierwszorzędne zasługują również na uwzględnienie, ale zarzut odrzucenia oferty jest dalej idący w postępowaniu, dla pozycji wykonawcy wybranego. Izba dokonała następującej oceny przedstawionych zarzutów, podzielając argumentację odwołania. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Izba uwzględnia powyższy zarzut odwołania, stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdza, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art.462 ust.1 o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy. Zamawiający w sposób bezskuteczny usiłował naprawić powyższą niezgodność oferty z przepisami ustawy, przez przygotowane oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., gdzie wbrew treści złożonej oferty o zakresie podwykonawstwa, zamierzał doprowadzić do jej zmiany. Bowiem zamawiający przygotowując do wypełnienia treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie Mostostal też w nim będzie brał czynny udział. Nie broni się także argumentacja zamawiającego, że przez uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, do którego zamawiający wezwał 05-03-24r. nastąpiło doprecyzowanie, że podwykonawstwo obejmuje kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zakresy zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom przedstawione w formularzu oferty nie stanowią treści oferty i mogą być doprecyzowane czy też określane po złożeniu oferty czy to w wyjaśnieniach treści oferty, czy w uzupełnieniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (podwykonawcę). Tym samym wyjaśnienia w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 07-03-24r. jak i uzupełnienie co do udostępnienia zasobów na wezwanie z 05-03-24r. stanowią negocjacje dotyczące treści oferty, po jej złożeniu. Na marginesie Izba wskazuje, że ustawa Pzp (chociażby art.462 ust.1) nie przewiduje tzw. generalnej realizacji inwestycji, a wykonawca tylko w części może posłużyć się podwykonawcą. Zamawiający, wzywając wykonawcę wybranego do wyjaśnienia treści oświadczenia woli co do podwykonawstwa to jest czy w całości, czy też w części, jednocześnie przygotowując to oświadczenie za wykonawcę, naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Bowiem w tej sprawie, zarówno wezwanie jak i odpowiedź stanowią negocjację dotyczącą złożonej oferty, a co jest niedopuszczalne po jej złożeniu, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wykonawca wybrany wypełniając wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie, nie wskazał miejsca doświadczenia zdobytego na budowach jako kierownik budowy, kierownicy robót, przez odniesienie się do wpisów w konkretnym dzienniku budowy (inwestor, zadanie, czas realizacji). Stanowisko zamawiającego co do możliwości wykazania doświadczenia przez fakt opłacania składek na rzecz Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa jest iluzoryczne, ponieważ nie jest dowodem na faktyczne wykonywanie funkcji uprawnionych do pełnienia stosownych funkcji w budownictwie, czyli w ogóle nie odnosi się do posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym skoro zamawiający wymagał wskazania doświadczenia przez wpisy do dziennika budowy to oznacza, że nie wyłączył zarówno sobie prawa, jak i pozostałym wykonawcom do sprawdzenia czy wskazane doświadczenie jest wiarygodne i rzeczywiste. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie, że wystarczy kontrola w Związku co do okresu opłacania składek członkowskich jest wbrew postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak szczegółowego w tym zakresie opracowania wykazu osób przez zamawiającego (nazwane rubryki do wypełnienia wykazu) nie zwalnia wykonawców z wskazania doświadczenia osób funkcyjnych z podaniem wpisów z dzienników budowy przez możliwość identyfikacji doświadczenia, a w konsekwencji jego sprawdzenia. Takie podejście zamawiającego i przystępującego narusza podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest przejrzystość postępowania i zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w myśl art.16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w związku z postanowieniami swz dla osób funkcyjnych (kierownik budowy, kierownicy robót). Bowiem zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób w Rozdziale 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SW Z po modyfikacji z dnia 8.12.2023r. Reasumując Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że swz nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia w wykazach możliwych do identyfikacji doświadczeń osób wskazanych na funkcje kierownika budowy, kierowników robót ze wskazaniem okresów, inwestycji, inwestorów i pełnionych funkcji przez te osoby. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Izba w pełnym zakresie podziela argumentację odwołującego, przedstawioną powyżej w prezentacji odwołania, zgodnie z którą wykonawca wybrany powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu dla potwierdzenia faktu posiadania wymaganego certyfikatu. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na Mostostal (wystawiony jest na firmę Exavo sp. z o.o. Poznań), ani na osobę (wystawiony jest na A.W.), która jest pracownikiem Mostostalu. Z oferty wykonawcy wybranego (formularz ofertowy pkt 2 lit. c) wynika, że jedynym podwykonawcą jest Acciona Construcción S.A. Natomiast z przedstawionego dowodu przez odwołującego wynika, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo Creatio A.W. Miłochowice 20H 56-300 Milicz). Na dowód, że certyfikat wystawiany jest na osobę certyfikowaną i firmę, odwołujący przedstawił przykładowe certyfikaty dla M.Z. firma PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „Iskra” Sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla A.W. firma Exavo sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla Z.E. firma ZUE-ENERGIA Sp. z o.o. Grudziądz. W związku z powyższym zarzutzaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest zasadny. Reasumując Izba uwzględnia podniesione zarzuty odwołania w całości, podzielając argumentację odwołującego zarówno co do zarzutów braku wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jak i zarzutu najdalej idącego to jest nakazania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, mając na uwadze, że naruszone przepisy ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równowagi stron, przejrzystości postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 23.600 zł 00gr tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …