Wyrok KIO 1024/24 z 10 kwietnia 2024

Zamawiający – Gmina Zbąszyń - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „BUDOWA SZKOŁY PODSTAW OW EJ W NĄDNI DLA DZIECI Z NĄDNI, NOW EJ W ISI I NOW EJ W SI ZBĄSKIEJ, DOWOŻONYCH OBECNIE DO 2 SZKÓŁ W NĄDNI (K.4-8) I NOWEJ WSI ZBĄSKIEJ (K.>4) - ETAP 1”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z 26 stycznia 2024 roku, pod nr 2024/BZP 00070257/01.

21 marca 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

26 marca 2024 roku, wykonawca DEMIURG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:

1. wadliwym wyborze oferty wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD (dalej jako: „D.S.” lub „DAW-BUD”) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z SWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ewentualnie 2.niezastosowania przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i braku dokonania poprawy oferty D.S. pomimo stwierdzenia w niej istotnych błędów i zmian w stosunku do przedmiarów załączonych przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez DAW-BUD, pomimo iż załączone do oferty szczegółowe kosztorysy robót jednostkowych zostały niezgodnie z warunkami SWZ zmodyfikowane ​ i wykonawca ten oferuje przedmiot umowy niezgodny z SW Z i dokumentacją projektową, a tym samym oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że dokonane zmiany treści oferty nie dyskwalifikują oferty DAW-BUD i

mogą zostać poprawione przez zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:

1. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez brak dokonania przez zamawiającego poprawy błędów w załączniku do oferty, tj. w szczegółowym kosztorysie ofertowym ​ w zakresie w jakim wykonawca ten dokonał celowej i samodzielnej modyfikacji treści kosztorysów ofertowych, Kosztorys architektura: poz. 81, 118, 130, 134, 158 – zastosowano błędny nakład roboczogodziny względem załączonych przedmiarów Kosztorys PZT: w kosztorysie zastosowano różne stawki roboczogodziny. Na stronie tytułowej widnieje stawka roboczogodziny 28 zł, natomiast od pozycji 137 do 211 widnieje stawka 31 zł/rg, poz. 18, 19, 24, 29, 36, 55, 212, 227 - zastosowano błędny nakład roboczogodziny względem załączonych przedmiarów, poz. 30, 39 – zmieniono nakłady materiału względem załączonych przedmiarów, Kosztorys Sanitarny: poz. 148, 149, 150, 151, 152, 157, 158, 165, 186, 187 – zmieniono nakłady materiału względem załączonych przedmiarów, 3)art. 16 ustawy Pzp, poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zapewnienia możliwości porównania ofert i wyceny przez wykonawców tego samego przedmiotu zamówienia z takimi samymi nakładami rzeczowymi i osobowymi na poszczególne pozycje kosztorysowe.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty DAW-BUD, 2)odrzucenia oferty DAW- BUD jako niezgodnej z treścią SWZ, 3)dokonanie ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Oferta odwołującego jest ofertą na pozycji nr 2 w rankingu ofert opublikowanym przez zamawiającego pod względem przyjętych w treści SW Z kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty DAW-BUD oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą i wykonawca ten zostałby zaproszony do zawarcia umowy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanych czynności zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp oraz zaniechania wykonania czynności, do których zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie może przy tym ulegać żadnej wątpliwości, że pomiędzy działaniem zamawiającego, a potencjalną szkodą wykonawcy występuje oczywisty adekwatny związek przyczynowy.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje.

Wynagrodzenie wykonawcy zostało określonej jako wynagrodzenie kosztorysowe. ​ ramach złożonej oferty wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia kosztorysu prac wraz z rozbiciem ceny ofertowej W na poszczególne zakresy robót. Rozbicie to winno uwzględniać koszty pośrednie, bezpośrednie oraz zysk wykonawcy.

Opracowany przez wykonawców kosztorys winien oddawać całość oferowanego przedmiotu umowy jak i ustalenie jednostkowych ilości oraz cen poszczególnych zakresów prac.

W ramach postępowania jeden z wykonawców zadał pytanie „Czy zamawiający dopuszcza zmiany nakładów robocizny oraz materiałów w rozwinięciu pozycji kosztorysowych? Niektóre pozycje znacząco zawyżają wartość pozycji, co rzutuje na zawyżoną wartość inwestycji”.

Pismem z 22 lutego 2024 roku zamawiający wskazał, że „nie wyraża zgody na zaproponowaną zmianę”. Tym samym wykonawcy, w celu zapewnienia równych szans ​ postępowaniu i możliwości porównywalności ofert, zobowiązani byli do wyceny przedłożonych wzorów kosztorysów w bez możliwości modyfikacji ilościowej prac oraz nakładów pośrednich na poszczególne pozycje kosztorysowe.

W ocenie odwołującego oferta DAW-BUD jest niezgodna z SW Z, bowiem wykonawca ten dokonał modyfikacji poszczególnych pozycji kosztorysu oraz dokonał zmiany nakładów rzeczowych i godzinowych na poszczególne pozycje kosztorysowe. Wykonawca dokonał samodzielnej modyfikacji kosztorysów w poniższych zakresach, niezgodnie z wytycznymi wskazanymi w SWZ jak i odpowiedziach na pytania z 22 lutego 2024 roku.

Odwołujący w formie tabelarycznej dokonał porównania pozycji kosztorysowych oferty DAW-BUD zamieszczonych w szczegółowym kosztorysie ofertowym z treścią wzorcowego przedmiaru, który był załącznikiem do SWZ.

Odwołujący w swojej argumentacji powołał się na następujące orzeczenia KIO: wyrok z​ 12 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3725/21, z 24 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1090/23, z​ 19 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 54/23, z 19 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2753/21.

Odwołujący wskazał, że dokonane przez DAW-BUD modyfikacje treści szczegółowych kosztorysów ofertowych powodują, że oferta jest nieporównywalna w stosunku do pozostałych ofert, a przez to winna zostać w całości odrzucona jako niezgodna z SW Z. Co więcej, dokonane modyfikacje materiałów oraz ilościowe nakładów rzeczowych i osobowych na poszczególne pozycje kosztorysowe skutkuje, że zaoferowany celowo przedmiot zamówienia będzie niezgodny z treścią dokumentacji projektowej i wymaganiami zamawiającego. Przez to oferta DAW-BUD jako niemożliwa do poprawienia winna zostać odrzucona jako niezgodna z​ SWZ.

W ocenie odwołującego, zamawiający nie zweryfikował poprawności przedłożonego przez DAW-BUD kosztorysu ofertowego pod kątem występowania omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych. Świadczy o tym fakt, że pomimo oczywistych błędów w tych szczegółowych kosztorysach ofertowych zamawiający nie dokonał żadnej poprawy tej oferty w oparciu o​ przepis art. 223 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania poprawek błędów w ofercie, które powodują niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, ale nie powodują jednocześnie zmian treści tej oferty.

Zaniechanie wypełnienia dyspozycji tego przepisu skutkowało naruszeniem przepisów postępowania w sprawie zamówienia publicznego z czego czyniony jest zarzut odwołania. Oferta DAW-BUD zawiera błędy ​ szczegółowych kosztorysach ofertowych, które w toku postępowania winny, przy spełnieniu warunków ustawowych, w zostać usunięte przez zamawiającego.

W ocenie odwołującego, działania zamawiającego podjęte w toku postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów ustawy Pzp, w tym ​ szczególności art. 239 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za zupełnie bezpodstawną należy uznać czynności w wyboru oferty DAW-BUD jako najkorzystniejszej. Dokładna analiza złożonej oferty winna skutkować stwierdzeniem przez zamawiającego błędów w kosztorysach szczegółowych ofertowych i modyfikacji poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca ten niezgodnie z warunkami SW Z dokonał modyfikacji urządzeń przewidzianych do wbudowania, nakładów rzeczowych i godzinowych na poszczególne pozycje kosztorysowe. Tym samym dokonał zaburzenia konkurencyjności ofert jak i brak możliwości porównania ​ danych pozycjach kosztorysowych jego oferty z ofertami innych wykonawców, bowiem zaoferował inny przedmiot w umowy niż oczekiwał zamawiający. Ostatecznie odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że dokonane modyfikacje kosztorysów ofertowych nie stanowią istotnej niezgodności oferty z SW Z i możliwe jest ich poprawienie, co odwołujący kwestionuje, to zamawiający winien był dokonać poprawy tej oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający zaniechał tej obligatoryjnej czynności. Odwołujący podniósł, że dokonanie nieuprawnionej modyfikacji ofert ww. wykonawców stanowi naruszenie art. 16 ustawy Pzp. poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, brak działań w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów urządzeń i materiałów wskazują na brak zachowania proporcjonalności w prowadzeniu przedmiotowego postępowania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przy czym w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 16 Pzp odnośnie kosztorysu sanitarnego odwołanie jest całkowicie niezasadne, natomiast w pozostałej części, co do zarzutów dotyczących braku dokonania poprawy błędów na podst. art.

223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kosztorysie architektura oraz w kosztorysie PZT zamawiający wniósł o​ nakazanie Gminie dokonania wskazanych niżej poprawek oferty.

„Kosztorys architektura:

Po poprawieniu kosztorysów w zakresie nakładów rzeczowych i godzinowych w pozycjach wskazanych w odwołaniu stwierdza się, że wartość kosztorysu zmniejszy się o kwotę 8​ 6 900,87 zł brutto.

Kosztorys PZT:

Po poprawieniu kosztorysów w zakresie nakładów rzeczowych i godzinowych w pozycjach wskazanych w odwołaniu stwierdza się, że wartość kosztorysu zwiększy się o kwotę 44 851,42 zł brutto.

Ponadto informujemy, że w kosztorysie ofertowym dopuszcza się możliwość wprowadzenia różnych stawek roboczogodziny, omyłka dotyczy braku zapisu na stronie tytułowej obu cen roboczogodziny.

Kosztorys sanitarny:

Zmiana nakładów materiałów nie wpływa na zakres wykonania robót. Roboty należy wykonywać zgodnie z dokumentacją projektową, zmiana nakładów materiałów prawdopodobnie była motywowana szacowaniem zakresu robót w oparciu o dokumentację projektową (wykonawca uszczegółowił opis pozycji zawartych w przedmiarach). Zmiana nakładów materiałów nie zmieni ceny jednostkowej.

Reasumując po poprawieniu nakładów rzeczowych i godzinowych we wskazanych kosztorysach wartość oferty przedstawionej przez Wykonawcę zmniejszy się o kwotę 4​ 2 049,45 zł brutto

Zamawiający przeznaczył na wykonanie tego zamówienia 8 000 000 zł. Z uwagi, że budowa Szkoły jest zadaniem priorytetowym, dokonano zmian w budżecie, zwiększając plan do wartości wybranej oferty, która wynosiła 10 796 809,36 zł. Odrzucenie oferty, zgodnie z​ żądaniem odwołującego, spowoduje konieczność unieważnienie postępowania, a​ powtórzenie procedury grozi otrzymaniem ofert o jeszcze wyższych cenach. Podkreślić należy również, że zadanie realizowane jest w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład, Program Inwestycji Strategicznych, gdzie terminarz wykorzystania przyznanych środków jest ściśle określony”.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia- odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym niezgodność treści oferty musi mieć charakter bezwzględny, co oznacza, że w zakresie w jakim niezgodność została stwierdzona wpływa ona bezpośrednio na możliwość porównania ofert oraz możliwości realizacji zamówienia według warunków ustalonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.

W powyższym zakresie należy podzielić tezy z orzeczeń powołanych przez odwołującego, w których Izba wyraźnie odniosła się do sytuacji związanych z porównaniem treści oferty z​ warunkami zamówienia. I tak w wyroku o sygn. akt KIO 3725/21 Izba wskazała, ż​ e: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli ​ swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i w którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania ​ ofercie wymaganych wartości w danej pozycji kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do w zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. (...)

Podkreślenia wymaga również, że brak stwierdzony w ofercie ww. wykonawcy dotyczy określenia ceny jednostkowej, która zgodnie z​ SW Z jest elementem istotnym dla przyszłego zobowiązania umownego oraz do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy.

Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje dodatkowo, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna niezgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia.

Jednocześnie zauważyć należy, że uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany ​ treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 p.z.p. Wyjaśnienia treści złożonej w oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez odwołującego dokonywać tak istotnych zmian w treści złożonej oferty jak dodanie treści, która nie została w niej zawarta". Niedopuszczalnym jest interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i​ odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod konkretnego wykonawcę. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SW Z bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie. Dlatego też czynność zamawiającego, polegająca na wyjaśnieniu i​ uzupełnianiu oferty wykonawcy o elementy, które nie były w niej zawarte, należało uznać za nieprawidłową”.

Również w wyroku o sygn. akt KIO 1090/23 Izba wskazała, że: „N iezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia

oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty ​ sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty w z​ warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, c​ o jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, ​ konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia”. w W wyroku o sygn. akt KIO 54/23 Izba wskazała, że: „umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka ​ tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. w Z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, że przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawca DAW-BUD – zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami/warunkami ustalonymi przez zamawiającego.

Powyższy fakt potwierdził sam przystępujący, który na pytanie Izby dotyczące przedmiotu oferty z poz. 148 – Kosztorys Sanitarny – pompa ciepła – oświadczył, iż przedmiotem jego oferty jest pompa ciepła o oznaczeniu W PL-S 48 HK 400 Premium, która legitymuje się mocą 68 kW, przy wymaganiu zamawiającego minimum 75 kW. Oznacza to, że przystępujący potwierdził, iż przedmiot jego oferty niezgodny jest z wymaganiami zamawiającego. Względem pozostałych parametrów z poz. 149 (zasobnik buforowy), poz. 150 (wymienniki ciepła – uszczelki płaskie azbestowokauczukowe), poz. 158 (naczynia wzbiorcze – złącza Su) przystępujący nie zaprzeczył, że zarzut odwołującego jest niezasadny.

Zgodnie z przepisem art. 533 ust. 1 ustawy Pzp - nie wymagają dowodu fakty przyznane ​ toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do w zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy oraz zgodnie z​ przepisem art. 533 ust. 2 ustawy Pzp - gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane.

Biorąc pod uwagę powyższe, uwzględniając za zasadną argumentację odwołującego, przy przyznaniu przez przystępującego przynajmniej jednego z zarzutów i nie zaprzeczeniu pozostałych zarzutów dotyczących parametrów technicznych oferowanego rozwiązania, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu nr 2, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, gdyż zamawiający uwzględnił ten zarzut, a przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu przez zamawiającego.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

………………………