Wyrok KIO 1090/23 z 24 maja 2023

Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, których przedmiotem jest „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (sygn. akt KIO 1090/23 oraz KIO 1093/23) oraz „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 MB w Porcie Gdańsk” (sygn. akt KIO 1226/23 oraz KIO 1239/23).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: - z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 109-309211 (sygn. akt KIO 1090/23, 1093/23), - z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 109-309212 (sygn. akt KIO 1226/23, 1239/23).

I.KIO 1090/23 W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący I” wobec czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym wyborze oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.

Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący I zarzucił mu naruszenie:

1. 1 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót w zakresie dotyczącym wykonania prac branży hydrotechnicznej - robót kafarowych (poz. 4 Formularza Cenowego/poz. 51-83 przedmiaru robót), na które składa się wykonanie m.in.: (1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego/poz. 66-83 kosztorysu/przedmiaru robót) – poprzez zastosowanie przez Strabag rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dot. nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia, tj. dokumentacji projektowej i dookreślonych w ramach wyjaśnień treści SWZ opublikowanych przez Zamawiającego; (2) ścianki szczelnej – pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/poz. 57-65 kosztorysu/przedmiaru robót) - poprzez nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z warunkami zamówienia oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
2. 2 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi wykonania konstrukcji żelbetowych co do parametrów betonu konstrukcyjnego oraz poprzez prowadzenie z wykonawcą Strabag niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym parametrów ww. materiału.
3. 3 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Strabag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych obejmujących wykonania prac branży hydrotechnicznej: (1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego//poz.

66-83 kosztorysu/przedmiaru robót) z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności opisanych w warunkach zamówienia (2) ścianki szczelnej – pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/ poz. 57-65 kosztorysu/przedmiaru robót) z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z warunkami zamówienia oraz

nieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.

1. 4 art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; a w konsekwencji 1.5 art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty Strabag i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej; 1.6 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) PZP oraz w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi sposobu obliczenia ceny (pkt. 21.1 SW Z) z uwagi na nieuwzględnienie w Formularz Cenowym Budimex zmian wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 238 i 239, a tym samym poprzez brak wyceny w ofercie wszystkich prac określonych przez Zamawiającego, oraz z uwagi na błąd w obliczeniu całkowitej ceny oferty oraz poprzez prowadzenie z wykonawcą Budimex niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym prac objętych ofertą wykonawcy Budimex.

Wobec postawionych zarzutów Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności z 7 kwietnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Strabag; 2)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz: a.nakazanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż oferta Strabag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że złożone przez wykonawcę Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; b.nakazanie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny.

Stanowisko Odwołującego I:

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący I wskazywał m.in., że:

Zarzuty nr 1.1 oraz 1.3 petitum odwołania:

Niezgodność treści oferty STRABAG dotycząca pali:

Zdaniem Odwołującego I analiza wyjaśnień przedkładanych w toku postępowania przez wykonawcę STRABAG (wyjaśnienia z 25.11.2022 r. oraz z 22.12.2022 r.) prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, a jednocześnie wykonawca ten nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w zakresie kluczowych części zamówienia (roboty hydrotechniczne).

Jak wskazywał Odwołujący I, z wyjaśnień 1 wynika, że wymagane parametry pali opisane w dokumentacji projektowej (nośność wewnętrzna) nie zostaną spełnione. Wykonawca Strabag potwierdził, że przyjął zbrojenie konstrukcyjne pala sześcioma prętami fi 16mm (6*1,58kg/mb pala) oraz rozdzielcze prętami fi 8 (waga 3,8 kg/mb pala). Z powyższego wynika, że Strabag określił ilość zbrojenia pala na poziomie 13,28kg/mb pala, przy jednoczesnej rezygnacji ze stali profilowej w postaci rur fi 406/12,5mm oraz „buta” tj. podstawy trzonu pala. W Wyjaśnieniach 1 Strabag nie przedstawił bowiem wyceny dla ww. elementów.

Jak kontynuował Odwołujący I, rozwiązanie Strabag budzi oczywiste wątpliwości techniczne z uwagi na ilość zbrojenia wskazaną w Wyjaśnieniach 1, która to jest rażąco niska w stosunku do ilości stali przewidzianej w dokumentacji Zamawiającego. Weryfikacja ilości stali powinna nastąpić w oparciu o pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego tj. pale muszą być wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w normach: − PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale przemieszczeniowe”. − PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.

Zdaniem Odwołującego I, obie normy zawierają warunek minimalnego zbrojenia w odniesieniu do średnicy pala. „Jeżeli wymagane jest zbrojenie, to jeżeli nie zostało inaczej wskazane w projekcie, należy przyjąć minimalny przekrój zbrojenia

pala”, które wynoszą dla pierwszej z nich: minimalnie 0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala oraz dla drugiej z norm: dla pala o przekroju Ac≤0,5m2, minimalna średnica zbrojenia podłużnego wynosi As≥0,5%Ac.

Zbrojenie główne pali, które zaoferował Strabag 6 x fi 16mm daje przekrój zbrojenia wynoszący: Pole przekroju pręta #16mm: 3,1416*1,6cm*1,6cm*0,25=2,011cm2 6szt x 2,011cm2 = 12,066 cm2.

Dla pala o średnicy 560mm (średnica wymagana przez Zamawiającego) zbrojenie minimalne wynosi 3,1416*56cm*56cm*0,25*0,005 = 12,315 cm2, (gdzie: 3,1416 – liczba π, 56cm – średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co stanowi wartość wyższą niż 12,066cm2 – tym samym warunek minimalnego przekroju zbrojenia wg. wyżej wymienionych norm nie jest spełniony.

Dla pala o średnicy 600mm (średnica przyjęta przez Strabag w Wyjaśnieniach nr 1, pkt. I.1. lit. b) zbrojenie minimalne wynosi 3,1416*60cm*60cm*0,25*0,005 = 14,14 cm2, (gdzie: 3,1416 – liczba π, 60cm – średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co również jest wartością wyższą niż 12,066 cm2 – tym samym warunek minimalnego przekroju zbrojenia wg. wyżej wymienionych norm nie jest spełniony.

Nadto, jak kontynuował Odwołujący I, niezależnie od powyższego zakładana przez Strabag ilość zbrojenia na metr bieżący (mb) pala (13,28kg/mb) nie pozwala na wykonanie pali, które spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji projektowej co do nośności wewnętrznej pala, opisanej w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego.

W treści Wyjaśnień 1 Strabag, brak jest danych dotyczących elementów pali przemieszczeniowych zaproponowanych przez autora dokumentacji projektowej takich jak: rury stalowe ze szwem, but staliwny czy zaczyn cementowy do iniekcji.

Dodatkowo przywołana w Wyjaśnieniach 1 ilość zbrojenia koszem znacznie odbiega od ilości określonej w dokumentacji projektowej. Stąd wniosek, że wyjaśnienia zawarte w piśmie nie odnoszą się do rozwiązania podstawowego – pale przemieszczeniowe Tubex, a do innego rozwiązania technologicznego.

Uwzględniając powyższe, Odwołujący I przedstawił stosowną analizę, z której wynika, że proponowane pale o średnicy 600mm zbrojone 6 prętami #16 oraz strzemionami z prętów średnicy 8mm spełniają wymagania projektowe jedynie dla 6 przypadków z wymaganych 28, tj. 79% wymaganych przypadków pozostaje niespełnione.

W konsekwencji, jak podsumował Odwołujący I, przyjęte w ofercie wykonawcy Strabag rozwiązanie techniczne dla pali, poprzez niewystarczającą ilość stali zbrojeniowej prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego (Tom II Projekt Wykonawczy - Teczka 1 - Konstrukcja nabrzeża) dotyczących osiągnięcia wymaganych parametrów nośności pali oraz jest niezgodna z wymaganiami dotyczącymi zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2 Projektu Wykonawczego.

Rażąco niska cena oferty STRABAG dotycząca pali:

Jak podkreślił Odwołujący I przyjmując parametry pali opisane w dokumentacji projektowej wynikające z rysunków ilość stali zbrojeniowej powinna wynosić 28,68kg/mb pala. Różnica pomiędzy założeniami Strabag (13,28 kg stali zbrojeniowej na mb pala) oraz ilości wynikającej z dokumentacji projektowej (bez rury stalowej) wynosi 15,40 kg/mb (28,68 kg/mb – 13/28 kg/mb). Przyjmując cenę stali zbrojeniowej wraz z prefabrykacją koszy wskazaną przez Strabag w Wyjaśnieniach 1 (4 600,00 zł netto za tonę stali zbrojeniowej oraz 2 200,00 zł netto za prefabrykację kosza zbrojeniowego), „brakujące” 15,40 kg/mb oraz liczbę metrów bieżących (25259,4mb) pali wynikającą z dokumentacji projektowej tj. rysunków projektu wykonawczego, należy uznać, że oferta Strabag w Formularzu Cenowym pozycja 4.3 Pale jest niedoszacowana o kwotę: 15,4kg*25259,4mb*6,8zł/kg = 2 645 164,37 zł netto.

Z powyższego wynika zatem, że oferta Strabag w zakresie wyceny wykonania pali jest niedoszacowana o ok. 2 645 164,37 zł netto. Co istotne, powyższa kwota został ustalona na podstawie danych tj. ceny stali zbrojeniowej oraz kosztów prefabrykacji dostępnych Strabag, wskazanych w Wyjaśnieniach 1.

Zarzut niezgodności treści oferty Strabag dotyczący ścianki szczelnej – pogrążanie:

Jak podkreślił Odwołujący I, całkowita kwota wykonania robót wyceniona przez Strabag dla poz. 4.2 to 652 886,43 zł netto, zaś koszty związane z wykonaniem prac opisanych w poz. przedmiaru 57-62 to 496 209,45 zł netto, a to oznacza, że na wykonanie prac opisanych w poz. 63-65 przedmiaru (czyli zakładanie ściągów kotwiących, betonowanie konstrukcji nawodnych oraz betonowanie podwodne) Strabag przeznaczył kwotę 156 676,98 zł netto.

Sekcja 4.2 poz. 63 dotyczy montażu ściągów kotwiących w ilości 102, 8772 ton, zaś poz. 64 i 65 dotyczą wykonania betonowania konstrukcji nadwodnych (32,250 m3) oraz betonowań podwodnych (334,01 m3). Opierając się na kosztach wskazanych w wyjaśnieniach Strabag (koszt stali: 4 600,00 zł/tonę oraz koszt mieszanki betonowej: 475 zł/m3) należy zauważyć, że:

• poz. 63 - koszty wykonania ściągów kotwiących w ilości 102,8772 ton to co najmniej 473 235,12 zł netto (102,8772 t x 4 600 zł/t), - poz. 64 – betonowanie konstrukcji nadwodnych - 475zł/m3 x 32,25m3 = 15 318,75 zł netto; - poz. 65 – betonowanie konstrukcji podwodnych - 475zł/m3 x 334,01m3 = 158 654,75 zł netto.

Zdaniem Odwołującego I, uwzględniając całkowitą wartość pozycji 4.2 Ścianki – pogrążanie wskazaną w Formularzu Cenowym Strabag (652 886,43 zł netto) oraz koszty wykonania prac z poz. 57-62 przedmiaru robót wynikające z Załącznika nr 1 do Wyjaśnień 1 (496 209,45 zł netto) na wykonanie prac z pozostałych pozycji tj. 63-65 Strabag dysponuje kwotą 156 676,98 zł netto, przy czym sam koszt materiałów wg. cen Strabag to 611 208,62 zł netto, a koszt wykonania prac wg. Zamawiającego jest 10-krotnie wyższy i wynosi 1 556 903,88 zł netto.

Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący I, jak wynika z części opisowej Wyjaśnień 1 Strabag rzekomo zamierza wykonać pogrążenie ścianki szczelnej z wody i do tego celu zamierza wykorzystać holownik (koszt 195 000,00 zł netto) oraz ponton (koszt 27 300,00 zł netto). Jak słusznie zauważył Zamawiający w Wezwaniu 2 koszty wykonania robót dotyczących pogrążenia ścianki szczelnej (poz. 57-62) ujęte w Załączniku nr 1 do Wyjaśnień 1 jak również koszty pracy sprzętu pływającego przedstawione wyłącznie w części opisowej Wyjaśnień 1 przewyższają łącznie całkowity koszt wykonania robót dla poz. 4.2 (652 886,43 zł netto). Na tak zadane pytanie Zamawiającego wykonawca odpowiedział, że zgodnie z przyjętą metodą kosztorysowania, koszty sprzętu pływającego zostały ujęte w kosztach ogólnych budowy, który jest rozdzielany na wszystkie pozycje kosztorysowe jako część narzutów. W związku z tym, w ocenie Strabag, nie można sumować kosztów pracy sprzętu (np. wibromłota) wykazanego dla robót z poz. 4.2 z kosztami sprzętu pływającego (223.300,00 zł netto), który rzekomo został ujęty w kosztach ogólnych całej inwestycji.

W ocenie Odwołującego I powyższe tłumaczenie jest nieuprawnione, gdyż konstrukcja formularza cenowego wskazuje, że w ramach danej pozycji formularza należy przypisać prace związane z wykonaniem danych pozycji kosztorysowych wynikających z przedmiaru robót. Dodatkowo, wycenia pozycji 4.2 jest zbyt niska co oznacza, że STRABAG przy przygotowaniu oferty pominął wymagania wynikające z dokumentacji projektowej, z których wynikało, że pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpić metodą „z wody”. Strabag nie był w stanie wykazać ujęcia kosztów wszystkich prac (materiałów, sprzętu i robocizny) w ramach pozycji 4.2 Formularza Cenowego, dlatego w Wyjaśnieniach 1 i Wyjaśnieniach 2 stwierdza, że koszty sprzętu pływającego (holownik, ponton) zostały ujęte w kosztach ogólnych budowy rozrzuconych po wszystkich pozycjach kosztorysowych jako narzuty.

O niewiarygodności zapewnień Strabag jakoby ujął w wycenie koszty sprzętu pływającego dla poz. 4.2 Formularza Cenowego w kosztach ogólnych świadczy również fakt, iż w przypadku robót rozbiórkowych (poz. 2 Roboty rozbiórkowe) koszty sprzętu pływającego (tratwa) zostały ujęte w kosztach bezpośrednich (a nie w kosztach ogólnych) i wykazane w pozycji 3 kosztorysu dla robót rozbiórkowych (Załącznik 1 do Wyjaśnień 1). Co więcej, w swoich wyjaśnieniach Strabag wskazuje na metodologię sporządzenia kalkulacji ofertowej w oparciu o ustalenie kosztów bezpośrednich w podziale na robociznę, koszt materiałów, koszt pracy sprzętu np. w kalkulacji szczegółowej robót rozbiórkowych – Załącznik nr 1 do Wyjaśnień 1 oraz część szczegółowa Wyjaśnień 1, str. 11.

Jak podsumował Odwołujący I, powyższe prowadzi do konkluzji, iż składając ofertę wykonawca Strabag założył wykonanie robót dotyczących pogrążania ścianki szczelnej nie z wody (zgodnie z pkt. 5.1 Projektu Budowlanego), ale z lądu. Z tego względu, dopiero po konkretnym pytaniu Zamawiającego dotyczącym metody pogrążenia (Wezwanie 1) wykonawca Strabag próbował wykazywać, że koszty pracy sprzętu pływającego dla pogrążenia ścianki szczelnej z wody zostały rzekomo ujęte w kosztach ogólnych i rozrzucone po wszystkich pozycjach kosztorysowych w ramach narzutów.

Z uwagi na przedstawioną powyżej argumentację wyjaśnienia Strabag należy uznać za niewiarygodne, a w konsekwencji należy stwierdzić, że Strabag w swojej ofercie wycenił – niezgodnie z pkt. 5.1 Projektu Budowlanego – wykonanie robót z lądu a nie z wody.

Zarzut rażąco niskiej ceny dotyczący ścianki szczelnej – pogrążanie W zakresie ww. zarzutu Odwołujący I powołał się na dotychczas przedstawianą argumentację dotyczącą pogrążania ścianki szczelnej. Powyższe zdaniem Odwołującego I prowadzi do konkluzji, iż oferta Strabag, w zakresie wykonania prac objętych poz. 4.2, Formularza Cenowego, w tym w szczególności poz. przedmiaru 63-65 nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Rzeczywiste koszty wykonania prac przekraczają bowiem znacząco wycenę prac wskazaną przez Strabag.

Z uwagi na to, że wykonanie ścianki szczelnej, oprócz prac związanych z palowaniem, stanowi istotną składową część oferty, to należy uznać, że oferta Strabag powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP wz. z art.

224 ust. 6 PZP jako oferta zawierająca rażąco niską cenę.

Zarzut nr 1.2 petitum odwołania:

Odwołujący I wskazał, że wykonawca Strabag wraz z Wyjaśnieniami 1 dotyczącymi ceny oferty oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia przedstawił ofertę podwykonawcy lub dostawcy dotyczącą betonu konstrukcyjnego wraz ze wskazaniem parametrów materiału, który zostanie użyty do wykonania zamówienia w zakresie konstrukcji żelbetowych.

Jak wynika z Wezwania nr 2 Zamawiający wskazał na niezgodność parametrów betonu konstrukcyjnego wynikających z oferty podwykonawcy/ dostawcy z parametrami betonu konstrukcyjnego opisanymi w dokumentacji projektowej. W Wyjaśnieniach nr 2 Strabag poinformował, iż podwykonawca/ dostawca potwierdził zgodność swojej oferty z dokumentacją przetargową, czego dowodem miał być załącznik nr 1 do Wyjaśnień nr 2 (e-mail podwykonawcy/ dostawcy).

Jak wynika wprost z treści Wezwania 2, na podstawie dokumentów i ofert przedłożonych przez wykonawcę Strabag w ramach wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty oraz oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający stwierdził niezgodność parametrów betonu konstrukcyjnego, który zamierza zastosować wykonawca Strabag z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, a więc warunkami zamówienia. Dopiero na skutek Wezwania 2 wykonawca Strabag dokonał korekty pierwotnych wyjaśnień, a więc de facto zmienił treści oferty, tak aby usunąć niezgodność z warunkami zamówienia, co jest niezgodne z treścią art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Zarzut nr 1.4 petitum odwołania:

W ramach argumentacji dla ww. zarzutu Odwołujący I zwrócił uwagę na treść wezwania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Strabag w ramach Wyjaśnień 1 oraz Wyjaśnień 2 nie wykazał w sposób bezsprzeczny i wystarczający, iż zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska. Jak podkreślił Odwołujący, Strabag nie przedstawił wystarczającej ilości dowodów na uzasadnienie przyjętej wartości kosztów bezpośrednich produkcji.

Przedłożona przez Strabag tabela w sposób oczywisty nie obejmuje całego zakresu opisanego w SW Z oraz w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do formularza ofertowego. Nawet wyliczenia w pozycjach wyszczególnionych w tabeli nie zostały poparte żadnymi dowodami, a wykonawca Strabag poprzestał na wskazaniu łącznych kwot powołując się na kalkulacje własne – i jednocześnie nieprzedstawiająca ani takich kalkulacji ani dowodów potwierdzających ich poprawność.

Odwołujący I dodał, popierając argumentację cytatami z piśmiennictwa oraz orzecznictwa, że wykonawca Strabag nie obalił domniemania, iż zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, które powstało w momencie skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Choć wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczyło wykazania sposobu wyceny całej oferty, to Wykonawca Strabag ograniczył się zasadniczo do odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego, które na marginesie również nie potwierdzają prawidłowej wyceny oferty (vide zarzut i argumentacja w pkt. 2 niniejszego odwołania). W pozostałym zakresie Strabag udzielił wybiórczych odpowiedzi, przedstawiając również zbiorcze kwoty oparte rzekomo na kalkulacjach własnych - bez zaprezentowania szczegółowego rozbicia tych kwoty czy też dowodów potwierdzających zasadność wyceny czy też wskazując na okoliczności, które pozwoliły na osiągnięcie atrakcyjnej ceny, ale bez wskazania w jaki konkretnie sposób te okoliczności przekładają się na wycenę oferty.

To zdaniem Odwołującego I prowadzi do wniosku, iż Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wykonawca Strabag wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, pomimo że Strabag nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy sposobu kalkulacji ceny, a jego Wyjaśnienia 1 i 2 wyraźnie wskazują na niedoszacowanie istotnych zakresów prac.

Zarzut nr 1.6 petitum odwołania:

Odwołujący I zwrócił uwagę, że Formularz Cenowy (Załącznik nr 2A do SW Z) podlegał zmianom wynikającym z odpowiedzi Zamawiającego do SW Z. W wyniku pytań i odpowiedzi w Formularzu Cenowym wykonawcy powinni byli uwzględnić dodatkowe pozycje w zakresie Branży Hydrotechnicznej, tj.: - pkt 12 (pozycja przedmiaru 178-199) – zmiany wynikające z odpowiedzi 199, 200, 221, 222; - pkt 13 (pozycja przedmiaru 200-204) – zmiany wynikające z odpowiedzi nr 238; - pkt 14 (pozycja przedmiaru 205-209) – zmiany wynikające z odpowiedzi nr 239.

W związku z udzielonymi odpowiedziami Zamawiający zmodyfikował i udostępnił wykonawcom Formularz Cenowy (Załącznik 2A do SWZ) uzupełniony o poz. 13 i 14 dla Branży Hydrotechnicznej.

Z Formularza Cenowego Budimex wynika, że wykonawca nie uwzględnił w tym formularzu dodanych pozycji nr 13 i 14 dla Branży Hydrotechnicznej.

Skoro w Formularzu Cenowym – Rozbiciu Ceny Ofertowej wykonawca Budimex nie uwzględnił poz. 13 i 14, a więc również całkowita cena ofertowa tego wykonawcy nie obejmuje ww. pozycji prac, oznacza to, że wykonawca Budimex dokonał obliczenia ceny w sposób sprzeczny z warunkami zamówienia, a oferta tego wykonawcy nie obejmuje prac, które powinny zostać wycenione w poz. 13 i 14 Robót Hydrotechnicznych Formularza Cenowego.

W konsekwencji, należy również uznać, że oferta wykonawcy Budimex zawiera błąd w obliczeniu ceny, skoro Wykonawca pominął w Formularzu Cenowym poz. 13 i 14, a łączona cena ofertowa podana w Formularzu Oferty musi obejmować sumę wszystkich pozycji Formularza Cenowego (pkt. 21.1 SWZ).

Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty zwrócił uwagę wykonawcy na ww. rozbieżności, prosząc jednocześnie o potwierdzenie, że pominięte pozycje zostały jednak wycenione w Formularzu Cenowym.

Jak zakończył Odwołujący I korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym i Budimex odnośnie do pominiętych poz. 13 i 14 Formularza Cenowego należy uznać nie tyle za wyjaśnienie treści oferty, ale za niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 PZP negocjacje treści oferty, co również powinno prowadzić do odrzucenia oferty ww. wykonawcy.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 5 maja 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazywał, co następuje:

W zakresie zarzutu nr 1.1 pkt 1 i nr 1.3:

W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że z przywoływanych przez Odwołującego fragmentów dokumentacji wynika wprost, że obie metody wykonywania pali (wiercona i przemieszczeniowa) są dopuszczone przez Zamawiającego już na etapie składania ofert. Potwierdzenie znalazło to również w odpowiedzi na pytania do SW Z nr 249 i 250.

Jak kontynuował Zamawiający, określił on w dokumentacji przetargowej i budowlanej parametry, jakie mają zostać zachowane i są to: • technologie wykonania pali wskazane w Projekcie Wykonawczym, • nośność wymagana w projekcie, • układ, liczba, długość i średnica zgodna z Projektem Wykonawczym, • materiały spełniające wymogi dokumentacji projektowej.

W parametrach tych Zamawiający intencjonalnie nie umieścił ilości stali zbrojeniowej wskazanej wprost, bo stal zbrojeniowa ma być wbudowana przez wykonawcę w takiej ilości, by spełnić warunek nośności. Celem zamówienia jest wykonanie nabrzeża o określonej nośności, a nie nabrzeża z określoną masą stali zbrojeniowej w palach.

Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie wskazał także, że ofertowane pale muszą być iniektowane, wykonywane w rurze osłonowej z butem staliwnym, a Odwołujący nie przedstawił na udowodnienie swoich przeciwnych twierdzeń w tym zakresie żadnych dowodów, co więcej – sam również wycenia pale bez rury osłonowej i bez buta staliwnego.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że wskazane przez Odwołującego obliczenia nośności (pkt 2.22 odwołania) dotyczą nośności zewnętrznej, a nie wewnętrznej, która jest zależna od zbrojenia. Nośność wewnętrzna jest bowiem uzależniona nie tylko od ilości zbrojenia, ale również jego rozmieszczenia w przekroju pala. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, możliwe jest takie umiejscowienie zbrojenia na długości pala (takie rozwiązanie zaprojektowane jest w dokumentacji technicznej: Projekt Wykonawczy Rys. II/01/6.1 i II/01/6.2), które zagwarantuje osiągnięcie wymaganej dokumentacją projektową nośności.

Dlatego też w ocenie Zamawiającego obliczanie nośności przez Odwołującego i podawanie wyników tych obliczeń jako argumentacji, i to bez znajomości przyjętej konstrukcji pala, ale także bez podania przez Odwołującego przyjętych do obliczeń założeń np. dotyczących nośności gruntu czy współczynników bezpieczeństwa, jest całkowicie irrelewantne dla przedmiotowego postępowania.

Zamawiający uzyskał od Strabag zapewnienie, że pale ujęte w jego ofercie spełniają wszystkie parametry z w/w projektu wykonawczego, w tym typ, nośność wewnętrzną i zewnętrzną, a Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które pozwalałyby na podważenie tego zapewnienia.

Jak podsumował Zamawiający, zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za całkowicie nieuzasadnione i

wynikające z nieprawidłowej analizy dokumentacji wykonawczej.

W zakresie zarzutu nr 1.1 pkt 2 i nr 1.2 i 1.3:

Zdaniem Zamawiającego zarzut nr 1.2 odwołania jest całkowicie gołosłowny, bo – jak sam wskazuje Odwołujący – opiera się na dokumentach, do których Odwołujący nie posiada dostępu i których treści nie zna z uwagi na skuteczne zastrzeżenie przez Strabag tajemnicy przedsiębiorstwa tam wskazanej.

W ocenie Zamawiającego w takim wypadku nie sposób nie tylko ustosunkować się do tego zarzutu, bo siłą rzeczy nie może on być skutecznie i prawidłowo skonstruowany, ale przede wszystkim nie sposób go z tego powodu w ogóle rozpatrzyć, a tym bardziej uwzględnić. Odwołujący swoją argumentację opiera bowiem jedynie na tym, że Zamawiający prowadził ze Strabag korespondencję dotyczącą jego oferty. Odwołujący nie wie natomiast, jakie ostatecznie informacje Zamawiający i Strabag między sobą w tym zakresie wymienili.

W zakresie wyceny ściągów kotwiących Zamawiający wskazał, że przedmiarze i kosztorysie inwestorskim wykonanie ścianki szczelnej zostało podzielone na trzy działy: 4.1 – dostawa, 4.2 – pogrążanie, 5 – powłoki antykorozyjne. Dział 4.1 obejmuje zakup i transport profili ścianki szczelnych (bez ściągów i zabezpieczenia antykorozyjnego). Dział 4.2 obejmuje pogrążanie ścianki szczelnej (sama robocizna i sprzęt, materiał ujęty w 4.1), montaż ściągów (robocizna, materiał i sprzęt), betonowanie korka pomiędzy starą a nową ścianką i zabetonowanie 2 szt. pali (również RMS). Dział 5. to wykonanie malowania antykorozyjnego.

Mając na uwadze powyższe, tj. że wycena dostawy ścianki, ściągów oraz zabezpieczenia antykorozyjnego odbywa się na podstawie oferty dostawcy na cały w/w komplet, rozbijanie jej na poszczególne elementy nie jest niezbędne ani potrzebne Zamawiającemu, szczególnie przy ryczałtowym modelu rozliczaniu robót, który występuje w przedmiotowym zamówieniu.

O tym, że Strabag ujął pogrążenie ścianki razem z warstwą antykorozyjną i ściągami świadczy wspólne ujęcie w Wyjaśnieniach nr 1 (pismo z 25.11.2022, str. 10), w którym Strabag wskazuje na jakiej podstawie wycenił poszczególne grupy robót. Potwierdza to załączona oferta podwykonawcy Strabag wymieniająca oprócz profili ścianek wprost także ściągi oraz wskazująca, że elementy będą zabezpieczone antykorozyjnie (grubość powłoki zgodna z projektem).

Powyższe wskazuje, że ściągi zostały ujęte w ofercie Strabag.

Ponieważ kontrakt z wykonawcą rozliczany będzie w modelu ryczałtowym, Zamawiający nie może odrzucić oferty bo jedna z pozycji (w tym przypadku 4.2 – pogrążanie ścianki) została wyceniona zbyt nisko, skoro roboty składające się na te pozycje zostały uwzględnione w innym miejscu oferty.

Odnośnie parametrów zaoferowanego betonu Zamawiający podkreślił, że Strabag w swojej ofercie wskazał, że konstrukcje żelbetowe zostaną wykonane zgodnie z projektem wykonawczym.

Zamawiający nie ma podstaw, by oświadczenie to kwestionować, a Odwołujący nie wskazał dowodów pozwalających na takie działanie. Jedyną kwestią, którą Zamawiający wyjaśniał ze Strabag w tym zakresie była kwestia parametrów betonu wskazanych w ofercie podwykonawcy Strabag. Cena obu rodzajów betonu jest taka sama. Zamawiający podkreślił, że wiążąca dla Zamawiającego jest oferta Strabag i jego oświadczenie o wykonaniu Zamówienia zgodnie z projektem, a nie oferta jego podwykonawcy, która ma charakter informacyjno-pomocniczy.

Powyższe, zdaniem Zamawiającego, świadczy o tym, że prowadzona korespondencja nie miała charakteru niedozwolonych negocjacji, a tym samym nie został naruszony art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione są również zarzuty dotyczące metody pogrążenia ścianki szczelnej.

Zamawiający zwrócił uwagę na Teczkę 1, punkt 7.2 projektu wykonawczego, zgodnie z którym wprost dopuszczono, że pogrążanie ścianki szczelnej z lądu jest w pełni dopuszczalne. Skoro tak nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że ścianka szczelna musi być pogrążana metodą „z wody”.

Jak kontynuował Zamawiający, dodatkowo z wyjaśnień przedkładanych przez Strabag wprost wynika, że Strabag uwzględnił w swojej ofercie koszty sprzętu pływającego, a umiejscowienie takiego kosztu w konkretnej pozycji pozostaje bez znaczenia dla Zamawiającego, tym bardziej w świetle ryczałtowego wynagrodzenia, które jest przewidziane za wykonanie przedmiotowego Zamówienia. Ujęcie kosztów sprzętu pływającego w kosztach ogólnych budowy, wbrew stanowisku Odwołującego, nie stanowi naruszenia żadnego przepisu prawa i nie świadczy o niezgodności oferty Strabag z wymaganiami Zamawiającego.

W zakresie zarzutu nr 1.4:

Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego związane z w/w okolicznościami opisanymi w pkt I i II uzasadnienia,

które rzekomo w ocenie Odwołującego mają implikować także brak obalenia przez Strabag domniemania rażąco niskiej ceny, nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób nawet uprawdopodobnione, bo Odwołujący w tym zakresie ograniczył się wyłącznie do stawiania niczym niepopartych twierdzeń, bez przedstawiania jakichkolwiek dowodów na ich potwierdzenie.

Zdaniem Zamawiającego okoliczności towarzyszące postępowaniu, w tym m.in. kierowanie do Strabag dalszych zapytań, nakazują uznać, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera ceny rażąco niskiej.

W zakresie zarzutu nr 1.6:

Zamawiający zwrócił uwagę, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, tj. kiedy jej treść nie odpowiada treści dokumentów zamówienia, może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność o charakterze zasadniczym i nieusuwalnym. Zamawiający wskazał, powołując się na wyrok SO w Białymstoku z dnia 24 listopada 2010 r. (II Ca 803/10), że pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost – oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Pominięcie wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach.

Zamawiający powołał się także na aprobujące ww. stanowisko orzecznictwo KIO.

Zamawiający podkreślił, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 238 i 239 nie rozszerzył zakresu robót, a co za tym nie wprowadził kolejnych elementów podlegających wycenie, a jedynie uzupełnił pozycje przedmiarowe o roboty, które są objęte projektem.

Wynagrodzenie Wykonawcy w prowadzonym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a udzielone przez Budimex wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanej ceny nie stanowią jej zmiany.

Dodatkowe stanowiska procesowe:

W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania: - stanowisko procesowe Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. z dnia 28 kwietnia 2023 r., - stanowisko procesowe Strabag Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2023 r., - dodatkowe stanowisko procesowe Odwołującego I z dnia 17 maja 2023 r., - dodatkowe stanowisko procesowe Strabag Sp. z o.o., złożone w dniu posiedzenia do akt sprawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: - wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

Z kolei przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Izba postanowiła uznać za nieskuteczne. Jak wynika z akt postępowania oferta tego wykonawcy została odrzucona z postępowania, a czynność ta nie została zakwestionowana w drodze środków ochrony prawnej. Z powyższego wynika, że podmiot jakim jest Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. prawomocnie utracił status

wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Jak stanowi art. 525 ust. 1 ustawy PZP przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić jedynie podmiot mający status wykonawcy, co nakazuje uznać, że przystąpienie w niniejszej sprawie odwoławczej temu podmiotowi nie przysługuje. W związku z powyższym Izba uznała zgłoszenie przystąpienia przez Korporację Budowlaną DORACO do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego za nieskuteczne.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:

Dowody Odwołującego:

1. Zestawienie ilości pali przemieszczeniowych oraz zestawienie stali zbrojeniowej (załącznik nr 6 do odwołania), 2)Opinia techniczna wydana przez dr. hab. inż. prof. PG Marcina Cudnego oraz dr. inż. Bartosza Sobczyk, 3)Opinia techniczna wydana przez dr. inż. W.W. oraz mgr. inż. B.M., 4)Informacja dotycząca funkcjonalności programu do kosztorysowania (iTwo), 5)Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (dotyczący palowania), 6)Rysunek zatytułowany: „Przekrój 1-1”, 7)Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (roboty kafarowe).

Dowody Przystępującego Strabag Sp. z o. o.:

1. Formularz Cenowy – Tabela Elementów Ceny Ryczałtowej (TECR) – Porównanie (załącznik nr 1 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.), 2)Wykaz robót budowlanych wykonanych przez Strabag Sp. z o.o. w zakresie budownictwa hydrotechnicznego (załącznik nr 2 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.), 3)„Dokument wewnętrzny obciążeniem agregatem” (załącznik nr 3 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.), 4)„Dokument wewnętrzny obciążeniem wibromłotem” (załącznik nr 4 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.).

Izba wzięła pod uwagę wszystkie przedłożone dowody, jednak wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych z nich, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia wyroku.

II.KIO 1093/23 W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie, dalej jako: „Odwołujący II”, wobec czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez STRABAG Sp. z o.o., PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. i w konsekwencji dokonaniem wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez STRABAG Sp. z o.o.

Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący II zarzucił mu naruszenie:

1. art. 226 ust. ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) PORR, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na dokonanie i przedstawienie w ofercie wyceny pali wierconych, podczas gdy Zamawiający w treści dokumentów zamówienia dla Postępowania, w celu zachowania stanu porównywalności ofert, wymagał dokonania wyceny wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu z zastosowaniem technologii pali przemieszczeniowych, a nie pali wierconych, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) PORR, pomimo tego, iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem technologii pali wierconych, podczas gdy Zamawiający w

treści dokumentów zamówienia dla Postępowania, w celu zachowania stanu porównywalności ofert, Zamawiający wymagał zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia w technologii pali przemieszczeniowych, ewentualnie, jeżeli Zamawiający twierdzić będzie, iż w ofertach złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) PORR wyceniono i zaoferowano wykonanie pali przemieszczeniowych, 3)art. 226 ust. ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) BUDIMEX, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na dokonanie i przedstawienie w ofercie wyceny wykonania innej ścianki szczelnej, aniżeli wymagana przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia dla Postępowania stalowa ścianka szczelna kombinowana, zbudowana z elementów „H” i „Z”, 4)art.. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) BUDIMEX, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie wykonania innej ścianki szczelnej, aniżeli wymagana przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia dla Postępowania stalowa ścianka szczelna kombinowana, zbudowana z elementów „H” i „Z”, 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX, pomimo iż wykonawca ten nie dokonał prezentacji rozbicia ceny ofertowej w sposób wymagany przez Zamawiającego w treści Załącznika nr 2A do SW Z dla Postępowania, z uwagi na pominięcie prezentacji wyceny oferowanego świadczenia z pominięciem dwóch działów formularza ofertowego (odnoszących się kilku pozycji przedmiarowych), Wobec postawionych zarzutów Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG, (2) PORR oraz (3) BUDIMEX.

Stanowisko Odwołującego II:

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący II wskazywał, co następuje:

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów I-II, zdaniem Odwołującego II analiza treści dokumentów zamówienia, w szczególności załączników do SW Z opisujących przedmiot zamówienia (Odwołujący przywołał wszystkie zapisy dokumentacji, które jego zdaniem świadczą o prawdziwości stawianej tezy), prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż Zamawiający wymaga wyceny w składanej ofercie oraz wykonania realizacji przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu z wykorzystaniem wyłącznie technologii pali przemieszczeniowych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopuścił zaoferowania i wyceny również innych technologii palowania, tj. przede wszystkim pali wierconych.

Jak wskazywał Odwołujący II, powyższe prowadzi do wniosku, że oferty wykonawców PORR S.A. oraz Strabag Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż oferują one Zamawiającemu i wyceniają w swoich ofertach wykonanie pali w technologii wierconej, a nie przemieszczeniowej.

Zdaniem Odwołującego II konieczność odrzucenia ofert STRABAG oraz PORR S.A zaktualizowałaby się nawet wówczas, gdyby teoretycznie uznać (co jednakże w ocenie Odwołującego nie byłoby uzasadnione), że wykonawcy ci zgodnie z dokumentami zamówienia wycenili i zaoferowali wykonanie pali w technologii pali przemieszczeniowych. W takim bowiem przypadku koniecznym działaniem Zamawiającego byłoby odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 PZP.

Wykonawca STRABAG wycenił roboty związane z wykonaniem zaoferowanych pali na kwotę 8 114 258,32 zł, co stanowi zaledwie 19,36%, wartości wskazanej w Kosztorysie Inwestorskim. Treść udzielonych przez STRABAG wyjaśnień dotyczących elementów ceny nie uzasadnia przy tym aż tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca wykazując realność tego istotnego elementu składowego ceny poprzestał na ogólnikowej kalkulacji własnej, nie wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego przyjął takie, a nie inne wartości wyceny.

Według Odwołującego II tożsame wnioski płyną z analizy oferty wykonawcy PORR, w której łączna wartość robót związanych z wykonaniem pali została ustalona na kwotę jedynie 10 352 176,65 zł, tj. 24,70%, wartości wskazanej w Kosztorysie Inwestorskim. Treść udzielonych przez PORR wyjaśnień dotyczących elementów ceny nie uzasadnia przy tym aż tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca wykazując realność tego istotnego elementu składowego ceny poprzestał na ogólnikowej kalkulacji własnej, nie wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego przyjął takie, a nie inne wartości wyceny.

W zakresie zarzutu nr III i IV, zdaniem Odwołującego II Zamawiający wymagał zaoferowania i w konsekwencji ujęcia w ramach ceny ofertowej, wykonania stalowej ścianki szczelnej kombinowanej, zbudowanej z elementów „H” i „Z”.

Tymczasem wykonawca Strabag wycenił dostawę stalowej ścianki szczelnej na kwotę 16 979 375,14 zł, co stanowi

113,23% Kosztorysu Inwestorskiego.

Rzeczywistą, zgodną z realiami rynkowymi wartość świadczenia wykonawcy w zakresie dostawy ścianki szczelnej obrazuje zatem nie wartość ustalona w Kosztorysie Inwestorskim, a pozyskana przez Odwołującego i przekazana Zamawiającemu w toku Postępowania, oferta cenowa ArcelorMittal - jedynego producenta i dostawcy elementów stalowych ścianki szczelnej, sporządzona według stanu istniejącego na dzień 11 października 2022 r., tj. na trzy dni przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. Oferta ta opiewa na kwotę 4 572 666.39 EUR, czyli 22 162 799,46 zł Jak podkreślił Odwołujący II, tak znaczną rozbieżność można racjonalnie wytłumaczyć tylko zaoferowaniem i wycenieniem wykonania ścianki szczelnej w innej technologii, aniżeli określona przez Zamawiającego w treści wskazywanych przez Odwołującego zapisów dokumentacji projektowej.

W zasadzie na tej samej podstawie Odwołujący II wywodził niezgodność oferty BUDIMEX z warunkami zamówienia.

Jego zdaniem wycena dostawy stalowej ścianki szczelnej na poziomie 17 344 043,11 zł może zostać wytłumaczona tylko tym, że wykonawca ten zaoferował i wycenił wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia w technologii innej, niż wynikająca z dokumentacji projektowej.

W zakresie zarzutu V Odwołujący II wskazał, że analiza złożonego przez BUDIMEX Formularza cenowego prowadzi do wniosku, iż wykonawca ten posłużył się nieaktualnym wzorem Załącznika nr 2A do SW Z (uwadze BUDIMEX najpewniej umknęła zmiana SW Z tj. rozszerzenie zakresu prac wykazane w nowo załączonych przedmiarach robót oraz zmiana tego załącznika dokonana przez Zamawiającego w dniu 14 września 2022 r.) w konsekwencji czego nie dokonał prezentacji wyceny świadczeń z Działu nr 13 i 14.

Skutkiem niedokonania przez BUDIMEX prezentacji rozbicia ceny oferty w sposób wynikający z treści Załącznika nr 2A do SWZ jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty, określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 5 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, wnioskując o jego oddalenie w całości.

Zdaniem Zamawiającego argumentacja Odwołującego bazuje na nieprawidłowej i niekompletnej analizie dokumentacji przetargowej Zamówienia, w szczególności dokumentacji budowlanej i wykonawczej. Przede wszystkim Zamawiający zwrócił uwagę na punkt 3.2 Projektu Wykonawczego oraz na treść odpowiedzi na pytania nr 249 i 250. Z analizy ww. wynika, że w ofertach wykonawcy mogą przyjąć do wyceny typy pali dopuszczone w projekcie wykonawczym, a nie jeden typ pala, co w nieuprawniony sposób argumentuje Odwołujący. Dopiero zmiana typów wskazanych i dopuszczonych w projekcie wykonawczym tj. wierconych wykonanych bez wstrząsowo i przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo na inne wymaga uprzedniego uzyskania zgody nadzoru autorskiego i inwestora.

W zakresie zarzutu III i IV, zdaniem Zamawiającego dokumentacja projektowa oraz odpowiedzi na pytania nr 249 i 250 potwierdzają, że Zamawiający dopuścił możliwość ujęcia w ofercie wykonanie ścianki szczelnej z innych profili, pod warunkiem zachowania wskazanych w dokumentacji projektowej parametrów.

Odnośnie zarzutu nr V Zamawiający wskazał, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 238 i 239 nie rozszerzył zakresu robót, a co za tym nie wprowadził kolejnych elementów podlegających wycenie, a jedynie uzupełnił pozycje przedmiarowe o roboty, które są objęte projektem. Wynagrodzenie Wykonawcy w prowadzonym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a udzielone przez Budimex wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanej ceny nie stanowią jej zmiany, co stanowi o tym, że zarzuty odwołania nie powinny zostać uwzględnione.

Dodatkowe stanowiska procesowe:

W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania: - pismo procesowe wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2023 r.; - pismo procesowe Odwołującego z dnia 17 maja 2023 r.; - pismo procesowe wykonawcy PORR S.A. z dnia 17 maja 2023 r.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528

ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: - wykonawcę PORR S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, - wykonawcę BUDIMEX S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, - wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się do wniosku Odwołującego II o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu projektowania budowlanego w specjalności hydrotechnicznej lub konstrukcyjno – budowlanej na okoliczność wykazania faktu, że:

1. opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentach zamówienia udzielanego w Postępowaniu (w tym w szczególności projekt budowlany oraz projekt wykonawczy) zawiera opis wyłącznie jednej technologii wykonania pali, tj. wykonanie pali przemieszczeniowych oraz 2)zachodzi konieczność opracowania dokumentacji zamiennej, w tym w szczególności dokonania obliczeń nośności pali oraz opracowania zamiennego projektu palowania, w przypadku zmiany technologii wykonania pali z pali przemieszczeniowych na pale wiercone.

Zdaniem Izby ww. wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Zasadą jest, że dowód z opinii biegłych może zostać przeprowadzony wyłącznie w sytuacji, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych, a zatem nie da się tego dowodu zastąpić innym, np. dowodem z dokumentu lub zeznań świadka. W niniejszej sprawie, zdaniem Izby, ustalenie stanu faktycznego nie wymaga wiadomości specjalnych i możliwe jest na podstawie dokumentacji postępowania. Z tego względu brak jest konieczności przeprowadzenia ww. dowodu.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:

1. Dowody Odwołującego a.Opinia sporządzona przez mgr inż. M.K. oraz dr inż. W.L.na okoliczność wykazania, że dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego zakładała wycenienie oraz wykonanie pali w technologii pali przemieszczeniowych.

Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się głównie na treści dokumentacji postępowania, która zdaniem Izby była kluczowa dla treści rozstrzygnięcia. Przedłożona przez Odwołującego opinia tak naprawdę stała w opozycji do, jasnej - zdaniem Izby, treści dokumentacji postępowania, nie mogła zatem stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

Stan faktyczny sprawy:

W zakresie spraw odwoławczych prowadzonych pod sygnaturą akt KIO 1090/23 oraz KIO 1093/23, tj. dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk”, Izba uznała następujące okoliczności faktyczne sprawy za istotne:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk”.

Pismem z dnia 18 listopada 2022 r. wykonawca Strabag został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny (art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 PZP) oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności oferty w zakresie dotyczącym robót hydrotechnicznych z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia (art. 223 ust. 1 PZP).

Zamawiający w treści wezwania wskazał, że „po szczegółowej analizie Państwa oferty, informuje, że w jego ocenie CENA BRUTTO oferty, w tym w szczególności ceny wskazane w zakresie branży hydrotechnicznej w pozycji: 2. „Roboty rozbiórkowe”, 4.2 „Ścianka-pogrążenia”, 4.3 „Pale” Formularza Cenowego wydają się Zamawiającemu rażąco niskie (…)”.

W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę Strabag do „wyjaśnienia powodów zaoferowania powyższej CENY BRUTTO oferty oraz przedstawienia dowodów potwierdzających, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest ceną rażąco niską”.

Zamawiający zadał również szczegółowe pytania dotyczące ww. pozycji.

Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale spełniają wymogi dokumentacji projektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich parametrów oczekuje od wykonawcy.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Strabag przedłożył w dniu 25 listopada 2022 r. wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz wyjaśnienia dotyczące zgodności oferty z warunkami zamówienia.

W dniu 16 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Strabag kolejne wezwanie do wyjaśnień dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia. Pytania Zamawiającego dotyczyły m.in. sposobu skalkulowania kosztów sprzętu pływającego niezbędnego do pogrążania ścianki szczelnej z wody oraz parametrów betonu przeznaczonego do wykonania konstrukcji żelbetowych.

W dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca Strabag udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie.

Procedura wyjaśnienia ceny oferty prowadzona była również w stosunku do wykonawcy PORR S.A., który pismem z dnia 18 listopada 2022 r. został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie cen wskazanych w branży hydrotechnicznej, w pozycjach 2 (Roboty rozbiórkowe) oraz 4.3 (Pale). Zamawiający zadał również szczegółowe pytania dotyczące ww. pozycji.

Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy PORR S.A. z prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale spełniają wymogi dokumentacji projektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich parametrów oczekuje od wykonawcy.

Pismem z dnia 25 listopada 2022 r. wykonawca PORR S.A. przedłożył stosowne wyjaśnienia.

Zgodnie z Formularzem Cenowym załączonym do oferty wykonawcy BUDIMEX S.A., wykonawca ten dla elementu „BRANŻA HYDROTECHNICZNA” przedstawił wycenę poszczególnych robót obejmujących pozycje od 1 do 199.

Pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. Zamawiający, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wezwał wykonawcę BUDIMEX S.A., o potwierdzenie, że w swojej ofercie wykonawca ten, zgodnie z dokumentacją przetargową i projektową, uwzględnił wykonanie liczby i długości pali (niezależnie, czy przyjął pale przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie wykonawczym (rys. II/01/5) tj. 1085 pali o średnicy 560 mm i łącznej długości 25.259,4m pod płytą Nabrzeża Rudowego III oraz liczby i długości pali (niezależnie, czy przyjął pale przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie wykonawczym (rys. II/01/30) tj. 16 pali o średnicy 560 mm i łącznej długości 259,2m pali pod maszty M4-M7.

Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. wykonawca BUDIMEX potwierdził ww. okoliczności.

W dniu 7 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag.

Jednocześnie, Zamawiający odrzucił jako niezgodną z warunkami zamówienia, ofertę wykonawcy Konsorcjum Budowlane Doraco Sp. z o.o.

Zgodnie z zapisami dokumentacji:

Punkt 21.1 SW Z:„Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ).”

§9 pkt 16 Wzoru Umowy: „Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu (Kierownik Projektu) szczegółowy kosztorys ofertowy, także w formie edytowalnej. Kosztorys ofertowy powinien być rozbity do poziomu pozycji przedmiarów udostępnionych przez Zamawiającego. Jeżeli jakichś robót nie ma w przedmiarze, a są określone w OPZ to Wykonawca powinien dodać odpowiednią pozycję w kosztorysie. Kosztorys ten powinien zawierać cenę jednostkową dla każdej pozycji przedmiaru. Ilości powinny być zgodne z projektem wykonawczym i OPZ.” §15 ust. 3 pkt 1 Wzoru Umowy: (…) „Proponowana przez Wykonawcę zmiana wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o sporządzone przez Wykonawcę i zweryfikowane przez Zamawiającego kosztorysy według wskazanego poniżej pierwszeństwa: 1) kosztorys uproszczony sporządzony w oparciu o ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji kosztorysu, o którym mowa w § 9 ust. 16 Umowy, o ile dane rodzaje robót w nim występują”. §24 ust. 13 lit. f), g), h) Wzoru Umowy: „W przypadku sprzeczności występującej pomiędzy postanowieniami niniejszej Umowy a postanowieniami załączników do niej, Strony przyjmują następujące pierwszeństwo zastosowania i interpretacji poszczególnych dokumentów i ich zapisów: (…) f)Projekt wykonawczy, g)Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, h)Projekt budowlany (…)”.

Punkt 3.2 Projektu Wykonawczego: „Ze względu na mnogość technologii prowadzących do wykonania pala dopuszcza się zastosowanie pali: • wierconych wykonanych bez wstrząsowo; • przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo. (…) Pale należy wykonać zgodnie z wymaganiami: − PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale przemieszczeniowe”. − PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”. stanowiących w świetle zapisów Prawa Budowalne obligatoryjny dokument dla uczestników procesu budowlanego.”

Pytanie do SWZ nr 249:

„Prosimy o informację, czy w ofercie należy ująć wartość prac z zakresu pali przemieszczeniowych i ścianki szczelnej wyliczoną w oparciu o ilości i długości podane w dokumentacji projektowej (np. przedmiar i/lub projekt budowlany - punkt 4.4.2 opisu technicznego do projektu budowlanego, strona 17 i 18)?Czy może dopuszczalne jest skalkulowanie w Ofercie wartości ww. prac z zachowaniem projektowej technologii ale z przyjęciem mniejszych ilości/długości, wynikających z rzeczywistych warunków gruntowych, zgodnie ze sztuką budowlaną i zasadami charakterystycznymi dla przyjętej technologii wzmocnienia podłoża gruntowego?"

Odpowiedź na pytanie do SWZ nr 249:

„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty

należy uwzględnić ilości/długości wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego innego rodzaju ścianki kombinowanej przy zachowaniu wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości/ długości elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego.”

Pytanie do SWZ nr 250:

„Prosimy o informację, czy dopuszcza się możliwość skalkulowania i ujęcia w ofercie zamiennego, równoważnego rozwiązania w zakresie związanym z wykonaniem ścianki szczelnej i/lub pali przemieszczeniowych na Nabrzeżu Rudowym? Przyjęta w projekcie budowlanym technologia, jak również ilości pali umożliwiają zastosowanie znaczących optymalizacji, a zoptymalizowane, równoważne rozwiązania zamienne są kilkukrotnie tańsze od projektowego, co wiąże się z możliwością wielomilionowych oszczędności dla Zamawiającego."

Odpowiedź na pytanie do SWZ nr 250:

„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego innego rodzaju ścianki kombinowanej przy zachowaniu wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości/ długości elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia ) na podstawie kosztorysu różnicowego."

Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1090/23):

Zarzut oznaczony w petitum odwołania numerem 1.1:

W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że jedynie część argumentacji odwołania w zakresie ww. zarzutu Izba uznała za słuszną. Zdaniem Izby na uwzględnienie w całości zasługiwał zarzut z punktu 1.1 (1), dotyczący zastosowania przez Strabag rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dotyczących nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia. Z kolei zarzut z punktu 1.1 (2) Izba uznała za słuszny jedynie w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie Strabag jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.

Odnosząc się zatem do zakresu uwzględnionego, Izba pragnie wskazać, co następuje:

Zarzut 1.1 (1):

Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych SST-02.06 (roboty kafarowe).

Z Projektu Wykonawczego (punkt 3.2) wynika, że Zamawiający dopuścił realizację pali w technologii wierconej oraz przemieszczeniowej. Zamawiający wskazał przy tym, jakie są kluczowe parametry pali, które muszą pozostać zachowane lub przewyższone, zdefiniował co rozumie przez nośność wewnętrzną i zewnętrzną pala oraz wprowadził

wymóg by pale (zarówno wiercone jak i przemieszczeniowe) zostały wykonane zgodnie z normami.

Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu musieli dla określonego rodzaju realizowanych pali przyjąć pewne parametry, których spełnienie było obligatoryjne. Stwierdzenie, że zaoferowane pale nie spełniają ww. wymagań musi natomiast skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Odwołujący wykazał, że pale zaoferowane przez Przystępującego Strabag nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej normami, czego konsekwencją jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach.

Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu, w pierwszej kolejności Izba pragnie uwypuklić kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co wynika m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).

W niniejszej sprawie Odwołujący dla poparcia swoich twierdzeń dotyczących niezgodności oferty wykonawcy Strabag z warunkami zamówienia w zakresie pali przedstawił szereg dowodów. Odwołujący już w samej treści odwołania przedstawił stosowne wyliczenia, z których wynikało, że przyjęte przez Strabag założenia dotyczące ilości zbrojenia pala są niewystarczające by spełniony został warunek minimalnego przekroju zbrojenia według norm, do których w dokumentacji odwoływał się Zamawiający. Następnie twierdzenia te poparte zostały przedłożonymi opiniami, których wnioski popierały tezę odwołania, że oferta Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przyjęte w ofercie tego wykonawcy rozwiązanie techniczne dotyczące pali, poprzez założenie niewystarczającej ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego dotyczących osiągnięcia wymaganych parametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2 Projektu Wykonawczego.

Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jego wartość oraz profesjonalny charakter działalności Przystępującego, który w zasadzie bronił swojej oferty (chociaż pomimo braku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, spór w zasadzie toczył się między Zamawiającym, a Odwołującym), oczekiwać należało, że przeciwstawi on wyliczeniom i opiniom Odwołującego własne wyliczenia i dowody, które obalą lub przynajmniej poddadzą w wątpliwość twierdzenia i dowody Odwołującego. Tymczasem zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w zasadzie nie twierdzili, że wyliczenia wykonane przez Odwołującego były błędne czy też oparte na nieprawidłowych założeniach wynikających z odpowiednich norm.

Jedynie Przystępujący wskazał w jednym z pism procesowych, że: „ustalenie nośności wewnętrznej elementu konstrukcyjnego wymaga wykonania obliczeń, dla których założenia przyjmowane są indywidualnie”. Jednakże podkreślić należy, że obliczenia Odwołującego oparte zostały właśnie o indywidualne założenia Przystępującego.

Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba nie znalazła podstaw by twierdzeniom i dowodom przedstawionym przez Odwołującego odmówić wiarygodności. Przede wszystkim powodów takich nie dostarczył Izbie Przystępujący i Zamawiający, na których Odwołujący przerzucił ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia.

W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba pragnie wskazać, że nie znalazły one uznania oczach składu

orzekającego.

Z obliczeń odwołującego popartych opiniami wynika, że założenia przyjęte przez Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z wymaganiami norm. Podkreślić przy tym należy, że niezależnie od typu pala oferowanego przez Przystępującego (przemieszczeniowy czy też wiercony) Odwołujący wykazał, że przyjęte założenia nie spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Co istotniejsze, twierdzenia i dowody Odwołującego oparte są o założenia Przystępującego, które opisywał on Zamawiającemu w treści wyjaśnień ceny. Nie ma zatem znaczenia jaki typ pala

zaoferował Przystępujący, skoro twierdzenia Odwołującego oparte są właśnie o założenia opisane w szczegółach przez Przystępującego, a więc odnoszące się do konkretnego zaoferowanego typu pala.

Następnie wskazać należy na treść dokumentacji projektowej oraz treść wezwania jakie skierował Zamawiający do Przystępującego. Projekt wykonawczy w punkcie 3.2 wskazywał na konkretne parametry nośności, które muszą zostać spełnione dla pala (Zamawiający zdefiniował co rozumie przez nośność zewnętrzną i wewnętrzną pala). W tym samym punkcie PW wskazuje, że to pale muszą zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonych norm (które odnoszą się m. in. do minimalnej ilości zbrojenia pala). Także w treści wezwania z dnia 18 listopada 2022 r. Zamawiający prosił Przystępującego o potwierdzenie określonych parametrów pali.

Treść wezwania Zamawiającego nie budzi wątpliwości. Zamawiający prosił o potwierdzenie zgodności oferowanych pali z warunkami zamówienia m. in. w zakresie nośności oraz zgodności z pozostałymi wymogami dokumentacji. Trzeba więc uznać, że pytanie dotyczyło nie tylko pozycji 4.3 Pale, ale w ogólności odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie pali. Przystępujący powinien więc kompleksowo odnieść się do zagadnienia przedstawiając Zamawiającemu niezbędne założenia.