Wyrok KIO 3479/23 z 5 grudnia 2023

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ​p n.: Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.” unieważnienie czynności z dnia 9 listopada 2023 roku, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z, Z.-P., Z. ​i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6, na podstawie 226 ust. 1 pkt 5, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.

1 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oferty wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach.

1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego ​ w Szczecinie i:
2. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczeciniena rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy.

Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt

KIO 3479/23

U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia pod nazwą Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 126401321 z dnia 4 lipca 2023 roku.

W dniu 20 listopada 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz 359 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego:

1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawcy JZP KANCELARIA ADW OKACKA J.Z. Z. P.

Z. I PARTNERZY SPÓŁKA PARTNERSKA, zwanej dalej „JZP” i zaniechaniu odrzucenia tej oferty wobec: a) złożenia wyjaśnień ceny oferty, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz nie wykazują braku rażącego zaniżenia ceny oferty, b) złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, c) złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [zarzut nr 1]

1. art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 16 ustawy Pzp wyrażające się ​ zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której wyjaśnienia ceny oferty tego Wykonawcy nie uzasadniają w podanej w ofercie ceny oraz kosztu, w tym są niewiarygodne, ​ zakresie w jakim JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania elementów składowych w dodatkowego wynagrodzenia tytułem przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w rozdz.

VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z i które zostało odzwierciedlone w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularzacenowego, a które stanowi istotny i obligatoryjny element kosztotwórczy oraz zgodnie z OPZ, miało zostać odrębnie wycenione jako świadczenie dodatkowe i płatne osobno względem wynagrodzenia ryczałtowego;

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z at. 16 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia ​ zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 w do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niżokreślonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, jest niezgodne z warunkami zamówienia, z​ uwagi na fakt, że wynagrodzenie to miało - zgodnie z SWZ - zostać odrębnie wycenione o​ d wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 pkt 1 ppkt 1 Formularza cenowego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „u.z.n.k.”, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia JZP w sytuacji, w której:

a) uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznikanr 1 do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niż określonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, stanowi niedozwoloną tzw. „inżynierię cenową” i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszając interes innych wykonawców (przedsiębiorców) oraz klienta (Zamawiającego), a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

[zarzut nr 2]

art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „u.z.n.k.”, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia JZP w sytuacji, w której:

b) nieujęcie w wyjaśnieniach ceny oferty wartości pracy partnerów JZP jako kosztu wykonania zamówienia jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszając interes innych wykonawców (przedsiębiorców) oraz klienta (Zamawiającego), a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty JZP;

c) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył

​w Postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i może potencjalnie zostać wybraną jako najkorzystniejsza (obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert). W ocenie Odwołującego, prawidłowa ocena oferty JZP prowadzić powinna do odrzucenia oferty JZP, a​ tym samym, do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co odzwierciedla jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Zgodnie z rozdz. III SWZ (cyt.):

1. Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do portu zewnętrznego w Świnoujściu” w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych z podmiotami wykonującymi roboty lub usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji.
2. Dodatkowo Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany do doradztwa prawnego na rzecz UMS w relacjach z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie realizacji Inwestycji oraz w relacjach z zewnętrznymi interesariuszami Projektu (m. in. organy administracji publicznej, podmioty prywatne). Ponadto Wykonawca będzie realizować kompleksową obsługę prawną ​ punktach styku z Zadaniem Programu Wieloletniego pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w w Świnoujściu”, a także w punktach styku jeżeli takie się pojawią ​ związku z realizacją terminala kontenerowego, którego inwestorem będzie Zarząd Morskich Portów Szczecin i w Świnoujście (ZMPSiŚ).
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SWZ.

W rozdz. VIII załącznika nr 1 do SW Z, uregulowano ogólne zasady ustalenia wartości prac i podstawowe zasady rozliczeń Zamawiającego z Wykonawcą zamówienia jakie zostaną wprowadzone do umowy.

Zgodnie rozdz. VIII ust. 1 i 2 Załącznika nr 1 do SWZ (cyt.):

W skład wynagrodzenia Wykonawcy wchodzić będą następujące elementy, których suma stanowić będzie Cenę Ofertową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia:

1. Wynagrodzenie Kancelarii w okresie realizacji Inwestycji zostanie ustalone w formie kwot ryczałtowych, które będą rozliczane w okresach miesięcznych.

W1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

1. Odrębnie wycenione postępowania przetargowe traktowane jako dodatkowe wynagrodzenie poza wynagrodzeniem opisanym w pkt 1, stanowiące:

a) postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium Wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej,

b) postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej,

c) postępowanie dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji informacji oraz dostawy

materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” – 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej,

d) postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej,

e) postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej,

f) postępowanie dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego, zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej,

g) postępowanie na wyłonienie Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z​ przeprowadzeniem prac pogłębiarskich – 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej.

Wa= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

Wb = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

Wc = 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

Wd = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

We = 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

Wf = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

Wg = 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

Wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W1 + Wa + Wb + Wc + Wd + We + Wf + Wg

Przy czym, płatności za przeprowadzenie poszczególnych postępowań przetargowych następować będą w dwóch ratach:

• 50% wynagrodzenia – po ogłoszeniu przetargu,
• 50% wynagrodzenia – po podpisaniu umowy z wyłonionym w przetargu Wykonawcą.

Odwołujący podał, że powyższym regulacjom odpowiadała treść ust. 1 pkt 1 Formularza cenowego jaki Wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą. W tym dokumencie, w ust. 1 pkt 1 ppkt 1 - Wykonawcy mieli podać odrębnie wynagrodzenie ryczałtowe, a w ust. 1 pkt 1 ppkt 2 – 8 - odrębnie wynagrodzenie dodatkowe za świadczenie pomocy prawnej w ramach opisanych wyżej postępowań przetargowych. Wzór tego Formularza stanowił załącznik nr 1A do SWZ:

Lp.

1.

Element wyceny Wynagrodzenie (W1) licząc od dnia podpisania umowy z Wykonawcą obsługi prawnej wynosi 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej (przez okres 74 miesięcy) W1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

2.

Wynagrodzenie (W2) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOS, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi, w wysokości 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W2= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

3.

Wynagrodzenie (W3) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego, w wysokości 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W3= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

Cena netto

Cena brutto

4.

Wynagrodzenie (W4) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu w wysokości 50 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W4= 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

5.

Wynagrodzenie (W5) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Inżyniera Kontraktu w wysokości 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W5= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W6) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego w wysokości 100 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W6= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W7) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego , zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W7= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W8) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich w wysokości 150 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W8= 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej =

6.

7.

8.

9.

Razem wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W1 + W2 + W3 + W4 + W5 + W6 + W7+ W8

Zgodnie z kolei z § 10 ust. 2 wzoru Umowy (załącznik nr 2 do SWZ):

Wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowań przetargowych określone w ust. 1 lit. b) do g) będzie wypłacane w dwóch częściach:

1. I rata w wysokości 50% wynagrodzenia z tytułu obsługi danego postępowania, płatna w 30 dni po ogłoszeniu tego postępowania,
2. II rata w wysokości 50 %, po rozstrzygnięciu postępowania, płatna w terminie 30 dni po podpisaniu umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia.

W ocenie Odwołującego, z powyższego należy więc wywodzić obowiązek Wykonawców odrębnej wyceny wynagrodzenia „zasadniczego” ryczałtowego i wynagrodzenia z tytułu przeprowadzenia opisanych wyżej postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy, wynagrodzenie dodatkowe stanowi obligatoryjny i istotny element składowy ceny badanej w ramach kryteriów oceny ofert, a wartość tego wynagrodzenia odpowiadająca świadczeniu wykonawcy w postaci świadczenia pomocy prawnej związanej z tymi postępowaniami – zgodnie z dokumentami postępowania – miała zostać wyceniona odrębnie, na potrzeby dokonania odrębnych rozliczeń na etapie realizacji zamówienia.

[wezwanie JZP do wyjaśnień RNC i odpowiedź w tym przedmiocie]

JZP, pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. została wezwana do złożenia wyjaśnień ceny oferty wobec podejrzenia jej rażącego zaniżenia. Podstawą prawną wezwania był przepis art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na przesłane wezwanie, JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie wspomnianego wyżej elementu składowego ceny oferty jakim jest wynagrodzenie dodatkowe (ujęte w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego). W treści swoich wyjaśnień – jak się wydaje - JZP jedynie zaliczyła w całości dodatkowe wynagrodzenie na poczet swojego zysku z wykonania zamówienia (tabela w pkt 28 wyjaśnień RNC JZP – s. 6), czego nie można traktować jako równoznaczne z wykazaniem prawidłowego skalkulowania ceny oferty w tym zakresie. Przede wszystkim, JZP nie wyjaśniła w szczególności czy i jakie koszty wiąże ona z wykonaniem tego zakresu zamówienia oraz w którym elemencie ceny zostały one uwzględnione, bądź nie przedstawiła żadnej argumentacji, zgodnie z którą ten zakres świadczeń JZP nie jest obciążony takimi kosztami.

W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - niepełne wyjaśnienia ceny oferty:

Odwołujący podał, że pierwszym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, jakie należy ​ związku z powyższym zidentyfikować, jest aprobata przez Zamawiającego wyjaśnień JZP w zakresie oceny oferty, w które nie obejmują swoją treścią istotnego elementu składowego obowiązku kontraktowego wykonawcy tego zamówienia, a w konsekwencji nie wyjaśniają ceny za ten element OPZ, jakim jest wynagrodzenie dodatkowe za przeprowadzenie postępowań, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SWZ.

Treść SW Z wyraźnie zastrzega, że jest to odrębny obowiązek umowny wobec zakresu ujętego w ryczałtowym wynagrodzeniu, a samo wynagrodzenie jest wynagrodzeniem „odrębnym”, a w związku z tym, wyjaśnienia ceny oferty nie mogą go w żaden sposób pomijać. Tymczasem, JZP w wyjaśnieniach ceny oferty nie odniosła się w żaden sposób d​ o tego elementu cenotwórczego i nie wyjaśniła sposobu jego kalkulacji, czy jego pozycji składowych lub przyczyn dla których ten element cenotwórczy takich pozycji nie zawiera. Odwołujący wskazał, że jedynie domyślności Zamawiającego pozostawiono przyczyny, dla których to wynagrodzenie w całości – jak się wydaje - zaliczono na zysk JZP, nie wyjaśniając w żadnym razie, w jaki sposób, JZP wyliczyła koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia oraz które pozycje składowe ceny oferty, koszty te uwzględniają. Tego rodzaju wyjaśnienia nie mogą zostać z kolei uznane za pełne i wyczerpujące, bowiem pozostawiają istotną wątpliwość do co prawidłowości wyliczenia ceny oferty w zakresie jej niebagatelnego elementu składowego. Przede wszystkim bowiem nie jest wiadomym, czy JZP w ogóle uwzględniła koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia w cenie swojej oferty (a jeśli tak to gdzie), a nieuwzględnienie tych kosztów w cenie oferty implikować powinno stwierdzenie jej rażącego zaniżenia.

JZP nie wyjaśniła też – o ile tak jest w rzeczywistości - z jakich przyczyn, uwzględniła ​ wynagrodzenie z tytułu wykonania zakresu dodatkowego jako w całości swój zysk. w

Obszar formalnoprawny związany z konsekwencjami podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej zakreślają przepisy art. 224 i 225 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisami art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp:

1. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa n​ a wykonawcy;
2. odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Jak z kolei wynika z przepisu art. 225 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę danego wykonawcy wobec stwierdzenia, iż zawiera ona rażąco niską cen lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Korelacja tych przepisów, stanowiących przecież dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty nie tylko w wypadku stwierdzenia na podstawie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, że zawiera ona rażąco niską cenę, ale także wtedy, gdy w przedłożonych wyjaśnieniach dany Wykonawca nie wykaże, że jego cena oferty nie jest rażąco niską albo jego wyjaśnienia są niekompletne lub nierzetelne. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r. KIO 290/22).

Zawsze ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy, wobec którego skierowano wezwanie (wezwania) do wyjaśnień ceny oferty (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 901/23). Wyjaśnienia ceny oferty zawsze poparte być muszą stosownymi dowodami, a pierwszeństwo należy przydawać faktom dającym się wyprowadzić z tych dowodów, a nie samym twierdzeniom Wykonawcy (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2023 r. KIO 3465/22).

Odwołujący podał, że równie istotne jest to, że wspomniane wykazanie i przedstawienie dowodów powinno nastąpić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i wszelkie późniejsze dowody dot. wyliczeń ceny oferty przedstawiane przez zainteresowanego Wykonawcę uznaje się za irrelewantne (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 r. KIO 3488/22).

W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - niezgodność oferty z warunkami zamówienia

Jak już wspomniał wcześniej Odwołujący, jego zdaniem tylko domyślności Zamawiającego, w wyjaśnieniach ceny oferty JZP pozostawiono przyczyny dla których wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia postępowań, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 załącznika nr 1 do SW Z w całości przypisano jakozysk JZP, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp przez złożenie niepełnych wyjaśnień ceny oferty i rodzi podejrzenie jej rażącego zaniżenia.

Ta okoliczność pośrednio wskazuje jednak, że JZP mogła uwzględnić koszty związane z​ wykonaniem tego, dodatkowego zakresu zamówienia w innych pozycjach cenowych n​ iż wynagrodzenie dodatkowe, ujęte w ust. 1 pkt 1 ppkt 2- 8 Formularza cenowego. W tym miejscu należy podkreślić, że wykonanie tego, dodatkowego zakresu zamówienia związane jest z określonymi kosztami, w tym zwłaszcza kosztami pracy osób skierowanych d​ o realizacji zamówienia. Ten zakres zamówienia dotyczy bowiem świadczenia pomocy prawnej związanej z przeprowadzeniem postępowań o udzielenie zamówienia, a więc z​ wykonywaniem usług za pośrednictwem osób wskazanych w ofercie. Jednocześnie, c​ o wynika z rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, ten zakres zmówienia, miał zostać wyceniony odrębnie,a wynagrodzenie z tego tytułu ujęte miało zostać w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego.

Nakazanie przez Zamawiającego „odrębnego” wycenienia tego zakresu zamówienia, determinowało więc – zgodnie z SW Z – ujęcie w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego także związanych z tym kosztów.

Skoro – jak pośrednio wynika z​ wyjaśnień JZP – koszty związane z wykonaniem zakresu dodatkowego nie są przypisane do wynagrodzenia ujętego w ust. 1 pkt 1 ppkt 2- 8 Formularza cenowego, JZP musiała ​ ogóle takich kosztów nie uwzględniać lub uwzględnić je w kosztach wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. w 1 pkt 1 Formularza cenowego i:

1. w pierwszej sytuacji, mielibyśmy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną (co stanowiłoby odrębną przesłankę do

odrzucenia oferty JZP, o czym była mowa już wyżej);

1. w drugiej sytuacji, mielibyśmy do czynienia z niewycenieniem przez JZP dodatkowego zakresu „odrębnie” – także ze skutkiem odrzucenia oferty JZP.

Zaniechanie „odrębnej” wyceny świadczeń, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr1 do SW Z tj. nieujęcie w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego poza samym zyskiem z tego tytułu, także kosztów związanych z tymi świadczeniami stanowiłoby oczywistą niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia i implikowałoby również odrzucenie tej oferty zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r. KIO 1090/23).

W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - czyn nieuczciwej konkurencji – przeniesienie kosztów W sytuacji w której JZP nie ujęłaby w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego także kosztów związanych z wykonaniem dodatkowego zakresu zamówienia, o​ którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, a zostałyby one w całości uwzględnione w kosztach wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 pkt 1 Formularza cenowego, poza opisaną wyżej niezgodnością treści oferty z dokumentami zamówienia, mielibyśmy do czynienia z niedozwoloną "inżynierią cenową”, stanowiącą postać czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.

Istotą tej inżynierii, byłoby ujęcie w cenie ryczałtowej elementów ceny świadczenia dodatkowego, które to świadczenie, podobnie jak wynagrodzenie z jego tytułu, nie jest gwarantowanym Wykonawcy. Jak bowiem wynika z dokumentów zamówienia, Zamawiający postanowił zapłacić Wykonawcom wynagrodzenia za świadczenie pomocy prawnej związanej z przeprowadzeniem postępowań, o których mowa w rozdz. VII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, gdy zostaną one wszczęte (50%) i zostanie zawarta umowa z podmiotem wyłonionym w toku danego postępowania (50%) – por. także § 10 ust. 2 wzoru Umowy. Niewątpliwym celem Zamawiającego było to, aby nie płacić Wykonawcom za pomoc prawną której nie wykonają i aby nie ponosić z tego tytułu niepotrzebnych kosztów. Ujęcie części wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania zakresu dodatkowego w wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 10 ust. 1 lit. a wzoru Umowy), powodowałoby, że niezależnie od tego, czy Wykonawca świadczenie dodatkowe spełni, otrzyma (przynajmniej częściowo) z tego tytułu wynagrodzenie nieposiadające swojego wzajemnego ekwiwalentu. Taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdy Zamawiający wypowiedziałby umowę zawartą z Wykonawcą przed wszczęciem danego postępowania z tytułu którego należne ma być wynagrodzenie dodatkowe lub gdy takie postępowanie (np. z uwagi na brak ofert) nie zostałoby rozstrzygnięte, a więc w modelu przewidzianym przez Zamawiającego nie zostałoby uiszczone drugie 50 % wynagrodzenia – a mimo to wykonawca JZP i tak tę wartość 50% uzyskiwałby (przynajmniej w części) w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.

Tego rodzaju praktyka, uznawana jest za naruszenie dobrych obyczajów zagrażające naruszeniu zamawiającego, a więc czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.

(Uzasadnienie prawne tego zarzutu, zawarte w poniższej części uzasadnienia odwołania)

Uzasadnianie zarzutu nr 2 czyn nieuczciwej konkurencji - nieuwzględnienie kosztów pracy Partnerów Kancelarii JZP

Powyżej opisana praktyka JZP nie jest – w ocenie Odwołującego – jedyną postacią czynu nieuczciwej konkurencji

związango ze złożeniem oferty w Postępowaniu. W wyjaśnieniach ceny oferty, JZP wskazała, że wobec skierowania do realizacji zamówienia partnerów spółki, nie wiąże z tym jakichkolwiek kosztów ich pracy, bowiem partycypują oni w zysku jaki osiąga JZP. Tym samym, JZP nie wykazała żadnych kosztów osobowych związanych z pracą partnerów spółki w ramach zamówienia, poza składkami na ZUS i do ORA.

Trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że udział partnerów kancelarii JZP związany z​ realizacją zamówienia nie powinien być uwzględniany przy kalkulacji ceny oferty wykonawcy. Praca partnerów spółki partnerskiej związana z wykonaniem zamówienia, generująca zysk z tego tytułu jest tożsamą z pracą innych osób skierowanych do realizacji zamówienia, niebędących partnerami. Udział partnera w realizacji zamówienia, mierzony być powinien skalą czasowego jego zaangażowania w tę realizację, który to czas możliwy jest przecież do skwantyfikowania w wartościach pieniężnych, odpowiadających wartości t​ ej pracy. W innym wypadku, zawsze deklaracja zaangażowania w realizację zamówienia partnera kancelarii, skutkowałaby uznaniem, że oferta wykonawcy nie jest rażąco niska, niezależnie od tego, ile pracy w ramach zamówienia realizowałby faktycznie partner (partnerzy), koszty wykonania zamówienia były chociaż o symboliczny jeden grosz niższe niż dochód z jego realizacji. W takiej bowiem sytuacji, mimo, że faktyczna wartość pracy jaką partner miałby wykonywać zgodnie z deklaracjami wykonawcy, była oczywiście niższa n​ iż jej wartość rynkowa i wynikająca ze skali zaangażowania w realizację zamówienia, n​ ie można byłoby stwierdzić rażąco niskiej ceny.

Stosowanie takiego podejścia, jako pozwalające na uwolnienie się od podejrzenia rażąco niskiej ceny bez rzeczywistego wykazania faktycznych wartości kwotowych związanych z​ realizacją zamówienia (a więc po myśli przepisu art. 224 ustawy Pzp), sprzeczne jest z​ dobrymi obyczajami w zakresie w jakim narzuca po prostu nieprawdziwą narrację o​ wartości pracy partnerów kancelarii prawnej – a raczej o braku jej realnej wartości i​ wypacza konkurowanie wykonawców o udzielenie zamówienia. Takie postępowanie JZP narusza też tym samym zarówno interes innych wykonawców ubiegających się o​ zamówienie (będących przedsiębiorcami), którzy powinni uzyskać zamówienie ​ miejsce JZP a którzy wykazali, iż skalkulowali swoją cenę w prawidłowy sposób, uwzględniający wszystkie związane z w realizacją zamówienia (w tym z udziałem partnerów czy samych wykonawców) wartości, jak i samego Zamawiającego, który w wyniku otrzymania takich wyjaśnień, zmierza do wyboru obiektywnie wadliwej oferty. Wpisuje się to w definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zdefiniowanego w przepisie art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Należy zauważyć, że tego rodzaju praktyka JZP została zaobserwowana także w innych postępowaniach w których ten wykonawca bierze udział, co pozwala mu na ofertowanie cen odbiegających od cen innych wykonawców, mimo, że praktyka rynkowa – również w innych postępowaniach - jest zgoła odmienną. Inni bowiem wykonawcy, będący spółkami osobowymi czy prowadzący działalności jednoosobowe, wyceniają w ramach swoich ofert prace wspólników bądź własną i tym samym, w sposób prawidłowo skalkulowany konstruują swoje oferty. Opisana wyżej, nieprawidłowa praktyka JZP, pozwala jej w sposób nieuprawniony rażąco zaniżać swoje ceny ofertowe względem innych, prawidłowo skalkulowanych ofert, co działa na szkodę konkurencyjnych wykonawców i samych Zamawiających. Praktyka ta jest powtarzalną i schematyczną: JZP składa ofertę cenowo odbiegającą od cen innych ofert, następnie wzywana jest do wyjaśnień ceny oferty, ​ których to wyjaśnieniach, co do zasady nierynkowe warunki cenowe realizacji zamówienia „usprawiedliwia” w skierowaniem do realizacji zamówienia partnerów spółki, wskazując, ż​ e z tego tytułu nie ponosi kosztów (gdyż partnerzy czerpią wynagrodzenie z zysku spółki), co pozwala jej na pozorne obniżenie w treści wyjaśnień cen oferty kosztów związanych z​ realizacją zamówienia i wykazanie określonego zysku pomijającego rzeczywisty koszt realizacyjny usługi świadczonej albo wyłącznie deklarowanej do świadczenia przez partnerów.

Część argumentacji wspólna zarzutu nr 1 i 2 - stan prawny dot. czynu nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak z kolei stanowi przepis art.

226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jak wskazuje się w orzecznictwie: Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań (…) Praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami mogą być włączane do kategorii praktyk bezprawnych w szerokim rozumieniu tego terminu. W takim ujęciu działaniem bezprawnym jest nie tylko działanie naruszające przepisy prawne, lecz także takie, które wprawdzie nie pozostaje w sprzeczności bezpośrednio z przepisami prawa, ale narusza dobre obyczaje. Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane. Podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, dobre obyczaje nie mają określonej normatywnej definicji. Jest to klauzula generalna, której rolą jest możliwość uwzględnienia w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą – w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego - być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r. I NSK 61/18). Niejednokrotnie w orzecznictwie KIO, za czyn nieuczciwej konkurencji, poczytywano stosowanie przez wykonawców inżynierii cenowej, czy zaniżanie kosztów wykonania zamówienia, co identyfikowano jako naruszające dobre obyczaje i godzące tak w interes innych wykonawców jak i samego zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2019 r.

KIO 509/19, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017 r. KIO 373/17).

Odwołujący podał, że uwzględnieniając przytoczonej wyżej wykładni czynu nieuczciwej konkurencji prezentowanej w orzecznictwie Izby jak i orzecznictwie także Sądu Najwyższego, za który to czyn poczytywać należy właśnie nieujęcie w wyjaśnieniach ceny oferty JZP faktycznych wartości pracy partnerów kancelarii wyłącznie w celu uniknięcia odrzucenia oferty z uwagi na cenę rażąco niską, przemawia za koniecznością odrzucenia oferty JZP zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Na gruncie powyżej przytoczonego orzecznictwa, za taki czyn nieuczciwej konkurencji, uznać trzeba także przenoszenie (chociażby częściowe) elementów dodatkowego wynagrodzenia z tytułu świadczeń, o których mowa w rozdz. VII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, do innych pozycji cenowych niż wyrażonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego wbrew nakazom dokumentów zamówienia i celom takiej konstrukcji narzuconej przez Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 listopada 2023 roku (poniedziałek) od czynności Zamawiającego z dnia 9 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba stwierdziła:

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko Prezentowane przez wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P, Z.i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą ​ Katowicach w piśmie procesowym z dnia 29 listopada 2023 roku, w którym uczestnik postępowania odwoławczego w wniósł o oddalenie odwołania.

Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody złożone i​ zawnioskowane na rozprawie przez odwołującego:

1. Dowód D1 - wydruk z portalu Lex („W jaki sposób ocenić ofertę w postępowaniu na usługi, jeśli w wyjaśnieniach ceny wykonawca nie uwzględnia jako kosztu realizacji zamówienia pracy samego wykonawcy wskazując, że jego wynagrodzeniem jest zysk z wykonania zamówienia”) na okoliczność praktyki rynkowej kosztów wykonania zamówienia przez wspólników spółki osobowej lub spółki cywilnej lub wykonawcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą z punktu widzenia prawidłowości konstrukcji ceny w tym zakresie z uznk, tj. składa wydruk z portalu Lex, przedstawionej tam opinii; 2)Dowód D2 - opinia prywatna na okoliczność jak Dowód D1, zamówiona przez Odwołującego na okoliczność takiej praktyki nieuwzględnienia kosztów pracy partnerów spółek, (kopia opinii „Opinia prawna w przedmiocie prawidłowości nieuwzględnienia w cenie oferty kosztu skierowania do realizacji zamówienia wspólników spółki partnerskiej w świetle przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” wraz z artykułem branżowym stanowiącym załącznik do tej opinii); 3)Dowód D3a-D3e wyjaśnienia cen ofert z postępowań prowadzonych w SRK

​

i w Urzędzie Morskim w Szczecinie na okoliczność, że praktyką rynkową jest uwzględnienie w cenach ofert kosztów pracy partnerów lub właścicieli spółek. (każdy z tych wyjaśniających wskazywał koszty pracy wspólników albo partnerów wskazywał jako koszty wykonania zamówienia); 4)Dowód D4a-D4c wyjaśnienia JZP złożone w postępowaniu prowadzam przez SRK w Bytomiu, w którym JZP nie zaliczała kosztów pracy partnerów jako kosztów wykonania zamówienia na okoliczność notoryjności postępowania JZP polegającej na oferowaniu zaniżonych cen, w których nieuwzględnione są koszty pracy partnerów w kancelarii, a tym samym to umożliwia pozycjonowanie cen tych ofert w rankingach ofert w sposób korzystny dla JZP, mimo że jest to wykonane ​ z naruszeniem dobrych obyczajów i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5)Dowód D4d i D4e tabele na okoliczność zobrazowania praktyki, o której mowa ​ w tezie dowodowej dot. dowodu D4a 6)Dowód D5a i D5b wyjaśnienia JZP i Druk ZP-2 na okoliczność tożsame z D4a-D4c.

Izba w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)przejrzysty, 3)proporcjonalny. - art. 226 ustawy – ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
4. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 537 pkt 2 ustawy - Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. : - art. 3 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W zakresie zarzutu odwołania Izba ustaliła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2023 roku powiadomił o:

Na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm, dalej ustawa PZP) Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie informuje, że wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę: “JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska, Sienna 10 40-544 Katowice - cena brutto - 2 941 483,50 zł.

Uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty:

Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP.

Oferta złożona przez w/w Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów i została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w treści SWZ („Cena”, „doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW)”, „doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1)”, „doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2)”).

Zamawiający przedstawia punktację przyznaną ofertom: (…) Pismem z dnia 23 sierpnia 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach:

Na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oferty złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.”

W wyniku badania oferty w zakresie wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, okazuje się, że całkowita cena Państwa oferty wartość brutto 2 941 483,50 zł jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.

W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów wyliczenia ceny.

Udzielane wyjaśnienia i składane dowody powinny dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy pzp mogą dotyczyć w szczególności:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2.wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3.oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4.zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
2. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5.zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6.zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7.zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8.wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W przypadku zamówień na usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6.

Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia powinny zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak: koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty utrzymywania biura, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz inne koszty dodatkowe.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 8 września 2023 roku – pierwotnie objętego tajemnicą przedsiębiorstwa (wraz z załącznikami), a następnie w wyniku działań Zamawiającego pismem z dnia 8 listopada 2023 roku dokumenty te zostały ujawnione (co również zostało potwierdzone na rozprawie). Do pisma zostały złożone załączniki.

W Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z) – Opis przedmiotu zamówienia (dalej:

OPZ) Zamawiający podał w Rozdziale VIII:

VIII. Ogólne zasady ustalenia wartości prac i podstawowe zasady rozliczeń Zamawiającego z Wykonawcą zamówienia „Obsługa prawna Inwestycji pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”, które Zamawiający zamierza wprowadzić do umowy.

W skład wynagrodzenia Wykonawcy wchodzić będą następujące elementy, których suma stanowić będzie Cenę Ofertową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia:

1. Wynagrodzenie Kancelarii w okresie realizacji Inwestycji zostanie ustalone w formie kwot ryczałtowych, które będą rozliczne w okresach miesięcznych.

W 1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 2.Odrębnie wycenione postępowania przetargowe traktowane jako dodatkowe wynagrodzenie poza wynagrodzeniem opisanym w pkt 1, stanowiące: a)postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium Wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, b)postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, c)postępowanie dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” – 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej, d)postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, e)postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, f)postępowanie dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego , zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, g)postępowanie na wyłonienie Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich – 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej.

W a= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W b = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W c = 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W d = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W e = 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W f = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W g = 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W 1 + W a + W b + W c + W d + W e + W f + W g Przy czym, płatności za przeprowadzenie poszczególnych postępowań przetargowych następować będą w dwóch ratach: - 50% wynagrodzenia – po ogłoszeniu przetargu, - 50% wynagrodzenia – po podpisaniu umowy z wyłonionym w przetargu Wykonawcą.

Niezależnie od określonego w części VIII pkt.1 i 2 zakresu Przedmiotu Zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do: a)wynajęcia i utrzymywania przez cały okres realizacji Umowy (1 miesiąc po jej podpisaniu) biura Kancelarii w siedzibie Zamawiającego lub w innym miejscu na terenie miasta Szczecina, b)pełnienia dyżuru przez Sekretarza biura we wszystkie dni robocze (w godz. 800 – 1500),

c)obsługi innych umów i postępowań przetargowych związanych z Projektem, rozpoczętych przez UMS przed podpisaniem niniejszej Umowy (o których mowa w części V pkt 3), d)innych niezbędnych czynności, związanych z obsługą biurową i organizacją pracy Zespołu Kancelarii w związku z realizacją Przedmiotu Umowy, e)zapewnienie transportu Zespołowi Kancelarii na miejsca spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz poza jego siedzibą.

Koszt ww. elementów obsługi prawnej nie będzie stanowił odrębnego składnika wynagrodzenia Kancelarii, powinien więc zostać ujęty odpowiednio w ramach wynagrodzenia za realizację zadań wyszczególnionych w części VIII pkt 1 i 2, ​ sposób zapewniający płynną i niezakłóconą pracę Zespołu Kancelarii, zgodnie w z​ zakresem objętym Przedmiotem Zamówienia.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWZ):

Rozdział 3 Opis przedmiotu zamówienia Symbol kategorii CPV: 79110000-8 1.Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do portu zewnętrznego w Świnoujściu” ​ w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych ​ z podmiotami wykonującymi roboty lub usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji.

Dodatkowo Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany do doradztwa prawnego na rzecz UMS w relacjach z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie realizacji Inwestycji oraz ​ relacjach z zewnętrznymi interesariuszami Projektu (m. in. organy administracji publicznej, podmioty prywatne). w Ponadto Wykonawca będzie realizować kompleksową obsługę prawną w punktach styku z Zadaniem Programu Wieloletniego pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”, a także w punktach styku jeżeli takie się pojawią w związku z realizacją terminala kontenerowego, którego inwestorem będzie Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście (ZMPSiŚ).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SWZ. (…) Rozdział 14 Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:

Lp Nazwa kryterium Waga* 1.

cena

60%

2.

doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW)

20%

3.

doświadczenie Z-cy nr 1 Prawnika Wiodącego (ZPW1)

10%

4.

doświadczenie Z-cy nr 2 Prawnika Wiodącego (ZPW2)

10%

W Załącznik nr 2 do SWZ – Wzór umowy Zamawiający podał: §2 [Przedmiot Umowy] 1.Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie przez Kancelarię usług w zakresie systematycznej, kompleksowej i pełnej obsługi prawnej Urzędu Morskiego ​w Szczecinie, jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”.

1. Zakres zadań objętych obsługą prawną Projektu określony jest w szczególności ​w niniejszej Umowie oraz w OPZ, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy.
2. Zakres Projektu, którego obsługę prawną zapewnia Kancelaria w szczególności obejmować będzie: ·Wykonanie analizy nawigacyjnej, ·Wykonanie Studium wykonalności (wraz z Analizą Kosztów i Korzyści (zwaną dalej AKK)), Raportu o Odziaływaniu na Środowisko (zwanym dalej Raportem OOŚ), Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi (pobranie i zbadanie próbek urobku, badania geotechniczne), ·Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego, ·Promocja Projektu, ·Realizowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, ·Oczyszczanie obszaru toru wodnego z obiektów niebezpiecznych, ·Prowadzenie monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, ·Wykonanie prac pogłębiarskich.
3. Zamawiający zamierza realizować Kontrakt w ramach Inwestycji w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC. §3 [Zadania Wykonawcy w ramach wykonania Przedmiotu Umowy]
4. Kompleksowa obsługa prawna, zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych oraz wytycznymi obowiązującymi dla Projektu niżej wymienionych postępowań przetargowych: a)postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi (pobranie i zbadanie próbek urobku, badania geotechniczne), b)postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego, c)postępowanie na wyłonienie wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”,

d)postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu, e)postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego, f)postępowanie dla wyboru wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, g)postępowanie dla wyboru Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich.

1. Systematyczna i kompleksowa obsługa prawna realizacji umów i kontraktów zawartych ​ w wyniku przeprowadzenia postępowań wymienionych w ust.1, do czasu ich zakończenia i rozliczenia w terminach określonych w § 9.
2. Obsługa prawna innych postępowań o udzielenie zamówienia i innych umów ​ i kontraktów aniżeli wymienione w ust. 1 i 2, które staną się niezbędne w toku realizacji Projektu oraz realizacji umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia tych postępowań.
3. Doradztwo i konsultacje prawne na rzecz Zamawiającego w zakresie wszelkich zagadnień związanych z Inwestycją. (…) §4 [Zespół Kancelarii] [Zespół Kancelarii]
4. Kancelaria zobowiązuje się realizować przedmiot niniejszej Umowy za pomocą osób wskazanych w złożonej przez Kancelarię ofercie, posiadających odpowiednie kwalifikacje, a także doświadczenie zawodowe oraz uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej w zakresie czynności opisanych niniejszą Umową.
5. Obsługa prawna Kancelarii będzie świadczona przez zespół Kancelarii, przy czym ​ składzie tego zespołu Kancelaria zapewni udział co najmniej: w a) Prawnika Wiodącego wskazanego w ofercie, zatrudnionego do obsługi prawnej wszelkich zadań realizowanych w ramach Inwestycji. Osoba ta musi odpowiadać wymaganiom określonym w SW Z oraz wykonywać swoje zadania osobiście. Prawnik wiodący na bieżąco konsultuje i uzupełnia wiedzę na temat stanu realizacji całego Projektu. Okresowe zastępstwo trwające dłużej niż jeden miesiąc, może nastąpić tylko w wyjątkowej sytuacji i za zgodą Zamawiającego.

Ewentualna zmiana Prawnika Wiodącego wymaga pisemnej zgody Zamawiającego. b) dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika Wiodącego, specjalistów w zakresie zamówień publicznych i realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych. Ewentualna zmiana tych osób wymaga pisemnej zgody Zamawiającego. c) przynajmniej jednego Sekretarza biura Kancelarii w Szczecinie.

1. Wykaz osób, wskazanych do świadczenia usług będących przedmiotem niniejszej Umowy, w tym Prawnika Wiodącego, dwóch Zastępców Prawnika Wiodącego oraz osoby wyznaczonej do pełnienia obowiązków Sekretarza Biura stanowi Załącznik nr 2 do Umowy.
2. Osoby wymienione w ust. 2 lit a) i lit) b powinny posiadać wykształcenie prawnicze wyższe jak również posiadać uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U.

2022 poz. 1166) lub zawodu adwokata zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. 2022 poz.

1. lub będą prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. 2020 r. poz. 823).
2. Sekretarz biura Kancelarii, o którym mowa w ust. 2 lit c) powinien posiadać wykształcenie wyższe prawnicze.
3. Prawnik Wiodący pełni funkcję Przedstawiciela Kancelarii w stosunku do Zamawiającego, w zakresie realizacji całości przedmiotu Umowy. (…) §5 [Zakres obsługi prawnej]
4. W związku z prowadzonymi przez Zamawiającego postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy, Kancelaria zobowiązana jest do podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do zapewnienia prawidłowego i​ zgodnego z prawem przebiegu postępowania, a w szczególności: a)udziału w komisjach przetargowych w charakterze eksperta, b)przygotowania specyfikacji warunków zamówienia i wzorów umów (kontraktów), c)sporządzania pism i oświadczeń jakie Zamawiający jest zobowiązany, powinien lub zamierza złożyć w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, d)sporządzania odpowiedzi na pytania wykonawców co do treści ogłoszenia ​ i specyfikacji warunków zamówienia, e)stały nadzór prawny i bezpośredni udział w czynnościach związanych ​ z procedurą udzielenia zamówienia, f)udzielanie porad i sporządzanie pism w związku ze składanymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołaniami, skargami i innymi środkami ochrony prawnej, g)udzielania porad i sporządzania pism w toku postępowań kontrolnych prowadzonych przez Instytucje Pośredniczącą, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i innych instytucji uprawnionych do prowadzenia kontroli, h)reprezentowania Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami powszechnymi w zakresie w jakim nie jest to zastrzeżone dla Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, i)sporządzania pisemnych opinii prawnych w zakresie zleconym przez Zamawiającego, j)wykonywania innych czynności w zakresie obsługi prawnej postępowań przetargowych, niezbędnych dla ich prawidłowego przeprowadzenia i rozstrzygnięcia lub zleconych przez Zamawiającego, k)współpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie określonym w ust. 2 lit o), l)przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych występujących w trybie dostępu do informacji publicznej.
5. W czasie realizacji umów zawartych w ramach Inwestycji Kancelaria zobowiązana jest do pełnej i kompleksowej obsługi prawnej tych zadań w sposób zapewniający prawidłowy przebieg Inwestycji i zmierzający do osiągnięcia zamierzonego przez Zamawiającego celu dla którego prowadzi Inwestycję a w szczególności do podejmowania następujących czynności: a)sporządzenia bilansu otwarcia Kontraktu zawartego z wykonawcą prac pogłębiarskich oraz umów z Inżynierem

Kontraktu i z wykonawcami pozostałych usług, przedstawiającego prawa i obowiązki stron, zidentyfikowane zagrożenia oraz możliwości oddziaływania na wykonawców dla zapewnienia terminowej i nie przekraczającej budżetu realizacji zadań, b)sporządzenia jednolitego dokumentu scalającego warunki ogólne i szczególne FIDIC dla kontraktu głównego obejmującego wykonanie prac pogłębiarskich, c) reprezentowanie Zamawiającego w relacjach umownych z wykonawcą prac pogłębiarskich, Inżynierem Kontraktu oraz wykonawcami innych zamówień udzielanych przez Zamawiającego w ramach Inwestycji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności zapewnienia ochrony interesów Zamawiającego ​ aspekcie finansowym i terminowym realizacji Inwestycji, w d) opiniowanie wszystkich przekazanych Kancelarii decyzji Inżyniera Kontraktu i​ Zamawiającego (lub projektów tych decyzji) w zakresie ich zgodności z​ przepisami prawa oraz zawartymi umowami związanymi z realizacją Inwestycji, e) stałe monitorowanie przebiegu realizacji Inwestycji i udzielanie Zamawiającemu porad i prowadzenia konsultacji w tym zakresie w aspekcie zgodności z​ przepisami prawa, zawartym Kontraktem, umowami z Inżynierem kontraktu i​ innymi usługodawcami dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego. ​W zakresie opisanym powyżej istotnym aspektem obsługi prawnej pozostaje formalnoprawna analiza oraz opiniowanie składanych przez wykonawców roszczeń, wyprzedzające identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy (np. dot. Zmian), monitorowanie zgodności realizacji kontraktów z Harmonogramem Projektu - celem oceny ryzyka terminowego, f)czynną współpracę z Zamawiającym i Inżynierem Kontraktu przy dokonywaniu analizy wartości w przypadku wnioskowania o Zmiany, g)konsultacje prawne na rzecz Zamawiającego jako inwestora w relacjach ​ z organami administracji publicznej wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie Inwestycji, h)reprezentowanie Zamawiającego (na podstawie odrębnie udzielonych pełnomocnictw) przed sądami powszechnymi, administracyjnymi, sądami polubownymi, w ewentualnych sporach arbitrażowych, postępowaniach przed właściwymi organami w związku ze skargami, odwołaniami, pozwami oferentów lub wykonawców umów, o ile reprezentacja Zamawiającego w takich sprawach nie będzie zastrzeżona dla Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, i) sporządzanie projektów dokumentów i redagowanie pism kontraktowych w ramach korespondencji Zamawiającego z wykonawcami prac pogłębiarskich i usług związanych z Inwestycją, pism do właściwych dla Inwestycji organów administracji publicznej i pozostałych interesariuszy Projektu, j) doradztwo i obsługę prawną Zamawiającego w relacjach z innymi zewnętrznymi interesariuszami Projektu, k) przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych występujących w trybie dostępu do informacji publicznej, l) opiniowanie i monitorowanie w ramach Inwestycji zgodności podejmowanych działań z postanowieniami umowy o dofinansowanie, w zakresie formalnoprawnej zgodności z wytycznymi dotyczącymi dysponowania środkami unijnymi, w tym wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków w ramach perspektywy 2021 – 2027 oraz doradztwo w zakresie współpracy z Instytucją Pośredniczącą oraz Zarządzającą, ł) wydawanie pisemnych opinii oraz udzielanie wyjaśnień i konsultacji w zakresie stosowania prawa, m) udziału w radach budowy i innych spotkaniach z podmiotami zaangażowanymi ​ realizację i przygotowanie Inwestycji, w n) przygotowywanie projektów umów, aneksów, porozumień Zamawiającego ​ stosunkach umownych z podmiotami zaangażowanymi w realizację Inwestycji, w o) współpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w szczególności sporządzanie wniosków, pism, opinii, wyjaśnień, udzielanie odpowiedzi oraz wykonywanie innych czynności żądanych przez Prokuratorię Generalną w trakcie prowadzonych spraw sądowych oraz przed wszczęciem postępowania sądowego, p) wszystkie inne czynności niewymienione w niniejszej Umowie mieszczące się ​ zakresie pojęcia obsługi prawnej niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia Inwestycji. w

1. Kancelaria zobowiązana jest do wykonania przedmiotu Umowy z zachowaniem najwyższej staranności wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez nią działalności, według swojej najlepszej wiedzy oraz w najlepiej pojętym interesie Zamawiającego. Kancelaria zobowiązuje się informować na bieżąco i niezwłocznie Zamawiającego o przebiegu poszczególnych spraw w ramach realizacji Umowy oraz odpowiednio je dokumentować, a także konsultować z Zamawiającym swoje działania z​ niezbędnym wyprzedzeniem.
2. Opinie, konsultacje i projekty dokumentów istotnych dla realizacji zadań w ramach inwestycji Kancelaria sporządza na piśmie i przekazuje Zamawiającemu. ​ przypadku wątpliwości, o konieczności sporządzenia dokumentu w formie pisemnej decyduje Zamawiający.

W (…) §7 [Szczegółowe warunki obsługi prawnej]

1. W czasie realizacji obsługi prawnej w zakresie określonym w § 3 ust. 1 Umowy, Prawnik Wiodący jest zobowiązany do: ·osobistego udziału w komisjach przetargowych w charakterze eksperta, ·osobistego udziału w spotkaniach i naradach z Zamawiającym na wezwanie Zamawiającego lub z własnej inicjatywy.

W przypadku wezwania Prawnika Wiodącego przez Zamawiającego, obowiązujący czas reakcji Kancelarii wynosi 1 dzień, co oznacza obowiązek przybycia na spotkanie na wyznaczoną godzinę w dniu następnym po powiadomieniu, pod warunkiem, że Zamawiający powiadomił Kancelarię przed godziną 12:00 dnia poprzedzającego spotkanie.

1. W okresie realizacji Inwestycji (tj. po podpisaniu umów i kontraktu z wykonawcami), Prawnik Wiodący jest zobowiązany do uczestnictwa w spotkaniach z Zamawiającym na zasadach jak niżej: a)spotkania zadaniowe których celem jest bieżąca koordynacja obsługi prawnej realizacji Inwestycji. Terminy tych spotkań będą ustalane w sposób następujący: · przez wezwanie (telefonicznie lub mailowo ze strony Zamawiającego, jeżeli uzna on, że sprawa jest pilna. W przypadku wezwania Prawnik Wiodący jest zobowiązany do stawienia się we wskazanym miejscu (np.

siedzibie Zamawiającego, biurze Inżyniera lub wykonawcy prac pogłębiarskich itp.) w terminie 1 dnia określonego analogicznie jak w ust. 1, · przez wzajemne ustalenie dogodnego terminu przez Strony na wniosek Zamawiającego lub na wniosek Kancelarii. b)spotkania statusowe dotyczące obsługi prawnej Inwestycji odbywać się będą jeden raz w miesiącu – obligatoryjnie, celem podsumowania działalności Kancelarii ​ w danym miesiącu oraz sytuacji Inwestycji w aspekcie prawnym.

W czasie spotkania statusowego Kancelaria przedstawia pisemny Raport okresowy z​ działalności w ramach obsługi prawnej Inwestycji w danym miesiącu, ​ którym ocenia sytuację w realizowanych kontraktach i umowach. Zatwierdzony przez Zamawiającego Raport okresowy w będzie stanowił podstawę do wystawienia faktury.

Terminy spotkań statusowych: 5 dzień każdego miesiąca, lub w najbliższym, następującym dniu roboczym, jeżeli dzień 5 jest dniem wolnym od pracy lub innym obustronnie wyznaczonym terminie. Udział w comiesięcznych spotkaniach statusowych nie podlega odrębnemu wynagrodzeniu.

1. W uzasadnionych przypadkach na spotkaniach, o których mowa w ust. 1 i 2 Kancelarię może reprezentować Zastępca Prawnika Wiodącego.
2. Niezależnie od postanowień ust. 3 Zamawiający ma prawo zażądania osobistego stawiennictwa Prawnika Wiodącego na każdym z wyznaczonych spotkań.
3. W przypadku braku udziału Prawnika Wiodącego w spotkaniach, o których mowa ​ ust. 1 i 2, w wymiarze co najmniej dwóch kolejnych spotkań, pomimo zażądania osobistego stawiennictwa przez w Zamawiającego, Zamawiającemu przysługuje prawo do zgłoszenia do Kancelarii żądania zmiany osoby Prawnika Wiodącego.
4. Strony uznają, że podstawowy termin na wykonanie zleconej czynności, ​ szczególności na sporządzenie opinii prawnej, zaopiniowanie lub przygotowanie projektu umowy, sporządzenie pisma, w wynosi do 7 dni od daty przekazania zlecenia, z​ zastrzeżeniem że Zamawiający może wyznaczyć inny, w tym krótszy termin realizacji zlecenia.
5. Niezależnie od postanowień ust. 6 Kancelaria zobowiązana jest do dokonywania wszelkich czynności związanych z obsługą prawną w zależności od ich charakteru ​ terminach określonych dla tych czynności przepisami prawa, harmonogramem Projektu i zgodnie z interesem w Zamawiającego.
6. Przedstawiciele Kancelarii wyznaczeni do realizacji Umowy są zobowiązani w czasie kontaktów z Zamawiającym do dysponowania aktualnym kompletem dokumentów umownych, kontraktowych i korespondencji w zakresie Inwestycji, otrzymanych od Zamawiającego, Inżyniera Kontraktu lub sporządzonych przez Kancelarię - w formie elektronicznej na dysku komputera przenośnego oraz w razie potrzeby w formie kopii na papierze. § 10 [Wynagrodzenie Kancelarii]
7. Łączne szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy na dzień podpisania Umowy, wynosi: …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), przy uwzględnieniu zaoferowanej przez Kancelarię stawki miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości …………… zł (słownie________________) z czego: a)szacunkowe wynagrodzenie za obsługę prawną Inwestycji w okresie od podpisania Umowy przy uwzględnieniu ryczałtowej stawki wynagrodzenia miesięcznego podanej w ofercie i założonego okresu wykonywania Kontraktu przez 74 miesięcy wynosi: 74 x ……………zł/m-c = ………… zł netto (słownie _ ), ……………… zł brutto (słownie:_____________), b)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi , w wysokości 100% stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), c)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego w wysokości 75 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), d)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu w wysokości 50 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie_________________), ………………zł brutto, słownie:_________), e)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie Inżyniera Kontraktu w wysokości 75 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), f)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego w wysokości 100 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), g)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego, zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji w wysokości 75% stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), h)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich w wysokości 150 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________),
8. Wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowań przetargowych określone w ust. 1 lit. b) do g) będzie wypłacane w dwóch częściach: ·I rata w wysokości 50% wynagrodzenia z tytułu obsługi danego postępowania, płatna w 30 dni po ogłoszeniu tego postępowania,

·II rata w wysokości 50 %, po rozstrzygnięciu postępowania, płatna w terminie 30 dni po podpisaniu umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia.

1. Wynagrodzenia z tytułu bieżącej, kompleksowej obsługi realizacji Inwestycji w formie ryczałtowych kwot miesięcznych będą wypłacane za okresy faktycznej realizacji robót. W przypadku wystąpienia okoliczności określonych w § 14 tj. okresowego wstrzymania (formalnego zawieszenia) realizacji robót, w okresie zawieszenia/wstrzymania wynagrodzenie z tytułu bieżącej obsługi prawnej zadania/zadań nie będzie wypłacane chyba, że pomimo zawieszenia realizacji Kontraktu obsługa prawna będzie faktycznie świadczona zgodnie z wolą stron.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 lit a) wypłacane będzie przez faktyczny okres realizacji Inwestycji.
3. Wynagrodzenie Kancelarii określone w niniejszym paragrafie obejmuje wszelkie wydatki i koszty Kancelarii związane z wykonaniem niniejszej Umowy, w szczególności koszty wysyłki korespondencji, materiałów biurowych, dojazdów do siedziby Zamawiającego ​ i innych miejsc, w których będą realizowane usługi w ramach obsługi prawnej oraz koszty zakwaterowania osób wykonujących czynności w imieniu Kancelarii.
4. Wszelkie należności Zamawiający będzie uiszczał na podstawie faktury VAT wystawianej przez Kancelarię, płatnej w terminie 30 dni od dnia jej dostarczenia do siedziby Zamawiającego, na rachunek bankowy wskazany na fakturze.

Szczegółowe rozliczenie kwoty należnej do zapłaty tytułem wynagrodzenia Wykonawcy za dany okres rozliczeniowy (1 miesiąc), następować będzie na podstawie zatwierdzonego przez Urząd Morski w Szczecinie Raportu okresowego z obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego, przygotowywanego i przekazanego przez Wykonawcę do 5 dnia każdego miesiąca. Zamawiający, w terminie 10 dni od otrzymania Raportu dokona jego pisemnej akceptacji lub przedstawi pisemne uwagi.

1. Wynagrodzenie Kancelarii, o którym mowa w ust. 1 lit b) – g) ma charakter dodatkowy, ryczałtowy jednorazowy i nie będzie przysługiwało w przypadku konieczności ponownego przeprowadzenia postępowań przetargowych, w takim przypadku, nie będzie również przysługiwało Kancelarii żadne inne dodatkowe wynagrodzenie.
2. Datą zapłaty wynagrodzenia będzie data obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego.
3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 lit a) należne za niepełny miesiąc świadczenia usług wypłacone zostanie w wysokości proporcjonalnej do faktycznego czasu świadczenia usług w danym miesiącu.
4. Kancelarii przysługuje prawo do wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego ​ wysokości określonego orzeczeniem organu przed którym Kancelaria reprezentowała Zamawiającego, po warunkiem w wyegzekwowania tego świadczenia od podmiotu, na który został nałożony ten obowiązek.

W zakresie zarzutów odwołania Izba uznała:

W zakresie zarzutu nr 1 tj.: naruszenia

1. art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 16 ustawy wyrażające się ​w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której wyjaśnienia ceny oferty tego Wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz kosztu, w tym są niewiarygodne, ​ zakresie w jakim JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania elementów składowych w dodatkowego wynagrodzenia tytułem przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w rozdz.

VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z i które zostało odzwierciedlone w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularzacenowego, a które stanowi istotny i obligatoryjny element kosztotwórczy oraz zgodnie z OPZ, miało zostać odrębnie wycenione jako świadczenie dodatkowe i płatne osobno względem wynagrodzenia ryczałtowego;