Wyrok KIO 71/24 z 31 stycznia 2024

Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 8 stycznia 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm:

1. EKOTRADE Sp. z o.o., EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o., GOPOLEKOTRADE Sp. z o.o. ZPChr z/s Warszawa (Odwołujący 1) w sprawie o sygn. akt: KIO 71/24; 2)EKOTRADE Sp. z o.o., EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o., AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPChr, SIGN Polska Sp. z o.o., SIGN 4 Security Sp. z o.o., SIGN Polska Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie (Odwołujący 2) w sprawie o

sygn. akt

KIO 72/24

1. EKOTRADE Sp. z o.o., EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o., AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPChr, Agencja

Ochrony VIP-Guard Sp. z o.o., z/s w Warszawie (Odwołujący 3) w sprawie o sygn. akt: KIO 74/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: PKP Polskie Koleje Państwowe S.A. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia na dworcach kolejowych 2024-2026”. Znak postępowania: KFZ/2023/W NP-015670.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 00665979-2023 Dz.U. S: 211/2023 z dnia 2.11.2023 r.

W odwołaniach w uzasadnieniu stanowiska Odwołujący podali:

1. Przedmiot zamówienia.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia na dworcach kolejowych w latach 2024-2026.

Postępowanie zostało podzielone na 8 Zadań w ramach dworców zarządzanych przez poszczególne Oddziały Gospodarowania Nieruchomościami:

Zadanie nr 1 – Dworce Odział Gospodarowania Nieruchomościami Gdańsk, Zadanie nr 2 – Dworce Odział Gospodarowania Nieruchomościami Katowice, Zadanie nr 3 – Dworce Odział Gospodarowania Nieruchomościami Kraków, Zadanie nr 4 – Dworce Odział Gospodarowania Nieruchomościami Poznań, Zadanie nr 5 – Dworce Odział Gospodarowania Nieruchomościami Warszawa, Zadanie nr 6 – Dworce Odział Gospodarowania Nieruchomościami Wrocław, Zadanie nr 7 – Dworzec Kraków Główny, Zadanie nr 8 – Kompleks dworcowy Warszawa Centralna, Warszawa Śródmieście, Warszawa Śródmieście WKD.

Wykonawca jest zobowiązany do zrealizowania zamówienia na zasadach i warunkach określonych we wzorach Umów stanowiących Załącznik nr 9a (dla Zadania nr 1-6) i Załącznik nr 9b (dla Zadania nr 7-8), dalej jako „Wzory umów/Umowy” do SWZ oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1a do SW Z (dla Zadania 1-6) dalej zwanym „OPZ dla 16”) oraz Załącznik nr 1b do SWZ (dla Zadania nr 7-8) dalej zwanym „OPZ dla 7-8”).

Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XI SW Z- Informacja o możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom:

1. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj.:

Ponadto Wykonawca zobowiązany był wskazać w oświadczeniu JEDZ, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SW Z, oraz Formularzu Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy podwykonawców (o ile są znane na obecnym etapie).

Zgodnie z § 18 ust. 1 i ust. 2 Wzoru umowy dla Zadań 1 -6 stanowiącego Załącznik nr 9a do SWZ (PODWYKONAWCY):

1. W przypadku dworców objętych usługą ochrony stałej, Wykonawca zobowiązany jest wykonywać czynności ochronne przy użyciu własnych zasobów osobowych.
2. Na dworcach objętych usługą ochrony czasowej, podjazdowej i usługi zamykania/otwierania dworców, Zamawiający dopuszcza realizację usługi przez podwykonawców. Realizacja usługi przez podwykonawców dopuszczalna jest także w przypadku GI, z wyłączeniem dworców o kategorii Premium.

Zgodnie z § 18 ust. 1 Wzoru umowy dla Zadań 7-8 stanowiącego Załącznik nr 9b do SWZ (PODWYKONAWCY):

Wykonawca zobowiązany jest wykonywać czynności ochronne przy użyciu własnych zasobów osobowych - Zamawiający wyraża zgodę na zlecenie podwykonawstwa tylko w przypadku posterunku stałego wewnętrznego - pracownika dedykowanego do obsługi platformy dla osób z niepełnosprawnością.

Sygn. akt

71/24

Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w zakresie Części nr 1, nr 3 i nr 7. Odwołujący 1 podał, że wnosi odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie:

Części nr 1 – wykonawcy Konsorcjum z Liderem Impel Defender Sp. z o.o. ul. Słonimskiego 1 50-304 Wrocław, Części nr 3 – wykonawcy Konsorcjum z Liderem DGP Security Partner Sp. z o.o. ul. Żytnia 15/23 01-014 Warszawa, Części nr 7 – wykonawcy Konsorcjum z Liderem DGP Security Partner Sp. z o.o. ul. Żytnia 15/23 01-014 Warszawa, - naruszenie art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie Części nr 1,3,7 wobec uznania, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw z art. 16 Pzp, ewentualnie
2. zaniechaniu wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Części nr 1,3,7 –naruszenie art. 223 ust 1 Pzp co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej we wskazanych częściach postępowania. (...)

Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem oraz o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w Częściach 1,3,7 Postępowania , jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: -unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Częściach 1,3,7 Postępowania, ewentualnie -wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik Postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej we wskazanych częściach postępowania.

Odwołujący 1 podał: „Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferty Odwołującego w zakresie Części 1,3,7 zgodnie z rankingiem ofert z czynności ich otwarcia, zostały uplasowane na pierwszej pozycji a ponadto oferty Odwołującego mieszczą się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie odwołania i przywrócenie Odwołującego do postępowania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym”. (...) W uzasadnieniu stanowiska w zakresie Zadań nr 1, nr 3 i nr 7 podał:

Zamawiający wyspecyfikował w postępowaniu listę dworców o kategorii Premium w Załączniku nr 1a do SW Z stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy tj. Opis Przedmiotu Zamówienia dla Zadań 1-6, Zamawiający wskazał w ust. 8 w Tabeli:

1. dla Zadania nr 1 OGN Gdańsk:

L.p. 1 Dworzec kolejowy/ miejscowość Bydgoszcz Główna o kategorii dworca: PREMIUM; L.p. 5 Dworzec kolejowy / miejscowość Gdańsk Główny o kategorii dworca: PREMIUM; L.p. 7 Dworzec kolejowy/ miejscowość Gdynia Główna o kategorii dworca: PREMIUM 2) Dla Zadania nr 3 OGN Kraków:

L.p. 11 Dworzec kolejowy/ miejscowość Lublin Główny o kategorii dworca: PREMIUM; w Załączniku nr 1b do SW Z stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy tj. Opis Przedmiotu Zamówienia dla Zadań 7-8, Zamawiający wskazał w ust. 7 w Tabeli: Zadanie 7 – Dworzec Kraków Główny – Dworzec PREMIUM.

W świetle powyższego okolicznością bezsporną jest, że w szczególności w odniesieniu do realizacji usługi Grup Interwencyjnych w przypadku dworców kategorii Premium wskazanych w Zadaniach nr 1-6 (tabela OPZ dla 1-6 ) oraz realizacji usług ochrony stałej dla dworców, dla których przewidziano ten rodzaj usługi w OPZ dla 7-8 oraz Grupy Interwencyjne – wykonawca nie mógł zgodnie z ograniczeniem zastosowanym przez Zamawiającego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia posługiwać się podwykonawstwem tych konkretnych rodzajów usług.

Ograniczenie o którym mowa powyżej jest standardowym ograniczeniem jakie stosuje Zamawiający w postępowaniu którego przedmiotem są usługi ochrony fizycznej dworców.

W szczególności tożsame ograniczenie Zamawiający wprowadził w postępowaniu „Świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia na dworcach kolejowych znajdujących się w zarządzie Zamawiającego” Numer referencyjny KFZ/2021/WNP-013068.

Zgodnie z SWZ tego przetargu Zamawiający sformułował następujące wyłączenie podwykonawstwa:

Odwołujący ubiegając się o aktualne zamówienie jak również poprzednie, ani nie kwestionował powyższego wymogu na etapie poprzedzającym złożenie ofert ani też nie przewidywał w złożonej ofercie jak również w fazie wykonywania zamówienia, realizacji usług w zakresie wyłączonym z podwykonawstwa, siłami podmiotów trzecich.

W tym zakresie obszerna argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego w czynności z dnia 28.12.2023r., zawierająca uzasadnienie przyczyn wprowadzenia wymogu świadczenia wskazanych do osobistego wykonania usług siłami własnymi jest całkowicie bezprzedmiotowa i zbędna.

Odwołujący wskazuje, że w wyniku udzielonego mu przez Zamawiającego zamówienia w przetargu z roku 2021 do dnia dzisiejszego świadczy na rzecz Zamawiającego usługi ochrony fizycznej w zakresie części nr 1, 3, 6 i w ich trakcie

świadczy usługi w zakresie realizacji usługi Grup Interwencyjnych Dworców Premium siłami własnymi z wyłączeniem podwykonawstwa.

1. Wymaganie SWZ w zakresie informacji dotyczących podwykonawstwa składanych wraz z ofertą.

Zgodnie z SW Z – Załącznik nr 2 Formularz ofertowy, Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w pkt 9 informacji w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji wskazanych przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom ( o ile dotyczy) podając dane w postaci nazwy podwykonawcy jak również zakresu czynności jakie wykonawca przewiduje powierzyć podwykonawcom.

1. Dane zawarte w Formularzu ofertowym Odwołującego w odniesieniu do przewidywanego zamiaru powierzenia podwykonawcom wskazanego zakresu rzeczowego usług na etapie realizacji zamówienia.

Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego wypełniając pkt 9 Formularza wskazał:

W odniesieniu do treści JEDZ wykonawca nie składał go jeszcze w postępowaniu bowiem Zamawiający żąda go przed wyborem najkorzystniejszej oferty wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Nie ulega żadnej wątpliwości, że oświadczenie nie wskazuje na zamiar powierzenia podwykonawcom zakresu usług w którym podwykonawstwo było wyłączone w przetargu to jest w odniesieniu do realizacji usług grup interwencyjnych dla dworców kategorii Premium.

Wykluczone jest w tych okolicznościach aby na podstawie tak złożonego oświadczenia możliwe było jednoznaczne uznanie, że treść oferty Odwołującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w odniesieniu do wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia – realizacji usług grup interwencyjnych dworców Premium.

W ocenie Odwołującego poza literalnym brzmieniem oświadczenia zawartego w pkt 9 Formularza ofertowego, oczywistym jest, że wykonawca w sytuacji wykluczonego zakresu podwykonawstwa nie przewiduje w tym właśnie zakresie powierzenia podwykonawcom realizacji usług.

Prawidłowość sposobu rozumienia zastrzeżenia z pkt 9. Formularza ofertowego aktualnego postępowania potwierdza także treść analogicznego oświadczenia jakie zostało złożone przez Odwołującego w poprzednim przetargu na tożsame usługi.

Zgodnie z treścią Formularza oferty Odwołującego z postępowania KFZ/2021/W NP-013068, przy tożsamym wyłączeniu podwykonawstwa jak w aktualnym przetargu w odniesieniu do Grup interwencyjnych dworców kategorii Premium wykonawca złożył następujące oświadczenie:

Co więcej w poprzednim przetargu Odwołujący składał dodatkowo oświadczenie JEDZ wskazując w jego treści w zakresie podwykonawstwa na tożsamy zamiar realizacji reakcji usług grup interwencyjnych:

W świetle tożsamych wymagań SW Z obydwu przetargów w zakresie podwykonawstwa jak również tożsamej treści oferty Odwołującego trudno uznać za racjonalne i zasługujące na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, który w obecnym postępowaniu stwierdza na podstawie tożsamo brzmiącego oświadczenia wykonawcy, że akurat w bieżącym roku Odwołujący zaoferował i ma zamiar faktycznie powierzyć podwykonawcom realizację niedozwolonych usług. Gdyby faktycznie Zamawiający odczytywał i interpretował opisany zakres usług jakie Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, jako odnoszący się w szczególności do wykluczonego z podwykonawstwa, to oferta Odwołującego musiałaby być odrzucona także w poprzednim postępowaniu z tej samej przyczyny zaś zaniechanie jej odrzucenia miałoby bezpośredni wpływ na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają wyłącznie, że zaskarżona odwołaniem czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest wadliwa i winna być unieważniona.

Jak wynika z zestawienia obydwu przetargów zarówno w przypadku postępowania KFZ/2021/W NP-013068 jak również aktualnego, przy takim samym wyłączeniu z podwykonawstwa dokładnie tych samych kluczowych części zamówienia, oświadczenie Odwołującego o przewidywanym zamiarze podwykonawstwa nie odnosi się do tego właśnie zakresu ale do wszystkich pozostałych obiektów poza Premium dla których takiego ograniczenia Zamawiający nie formułuje.

W ocenie Odwołującego w świetle wiążących Zamawiającego na etapie oceny ofert wymagań SW Z, Zamawiający nie mógł stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia ponieważ ta nie występuje.” (...)

1. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego.

Wobec faktu, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego jest związana z treścią Formularza ofertowego, który jest jeden w odniesieniu do wszystkich części postępowania objętych zarzutami odwołania zarówno uzasadnienie odrzucenia jak i uzasadnienie faktyczne i prawne są uniwersalne podobnie jak argumentacja i zarzuty Odwołującego.

Zamawiający, co wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego czynnością z dnia 28.12.2023r. w sposób szczegółowy prezentuje przyczyny dla których ustanowił ograniczenie podwykonawstwa. Okoliczności jakie podnosi Zamawiający w uzasadnieniu są całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia przedmiotu rozstrzygnięcia sprawy przez

Izbę bowiem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie kwestionował ani nie kwestionuje klarownego wymagania SW Z, przy czym co oczywiste nawet nie byłoby to obecnie możliwe z przyczyn formalnoprawnych wobec upływu terminu składania ofert w postępowania wymagania, w tym dotyczące podwykonawstwa mają wiążący charakter zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Odwołujący potwierdza, że znane mu są wymagania oraz ograniczenia w zakresie podwykonawstwa kluczowych części zamówienia zawarte w treści SW Z i nie są one przez niego w żaden sposób kwestionowane – analogicznie jak miało to miejsce w poprzednim przetargu. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje, że rozważał dopuszczalność zastosowania wobec oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym trybu uzupełniania podmiotowych środków dowodowych o którym mowa w art. 128 Pzp. Powyższy tryb w ocenie Odwołującego nie byłby z oczywistych przyczyn dopuszczalny mając na względzie fakt, że oświadczenie zawarte jest na Formularzu ofertowym.

W ocenie Odwołującego w okolicznościach sprawy uzupełnianie treści oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt 9 Formularza ofertowego byłoby poza powyższą przeszkodą prawną oczywiście zbędne skoro treść złożonego oświadczenia nie wskazuje na zamiar powierzenia przez Odwołującego realizacji wyłączonych z podwykonawstwa usług. Z kolei ew zastosowanie w sprawie trybu udzielania wyjaśnień o którym mowa w art. 128 ust 3 Pzp także zważywszy na charakter oświadczenia nie byłoby prawidłowe.

Dalsza część uzasadnienia zawiera stanowisko Zamawiającego względem ewentualnej dopuszczalności zastosowania w sprawie trybu udzielania wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp. Zamawiający uznaje, że wobec braku możliwości dokonywania w trybie art. 223 ust 1 Pzp zmian lub uzupełnienia treści oferty również ta procedura nie mogłaby być zastosowana w sprawie.

W ocenie Odwołującego, o ile faktycznie Zamawiający w bieżącym postępowaniu (w przeciwieństwie do poprzedniego) nabrał jednak w trakcie oceny ofert dodatkowych wątpliwości odnośnie tego czy wykonawca nie przewidział w ofercie zamiaru powierzenia podwykonawcom także zabronionego zakresu rzeczowego świadczeń umownych, miał pełne prawo a wręcz obowiązek do skierowania do wykonawcy przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust 1 Pzp.

Wbrew obawom Zamawiającego w ich wyniku co najwyżej doszłoby do potwierdzenia, że oświadczenie o zamiarze powierzenia reakcji grup interwencyjnych nie odnosi się (ponieważ zgodnie z SW Z nie mogło) do zakresu niedozwolonego w SWZ.

W wyniku ew .złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień oferty przez Odwołującego nie doszłoby ani do jakiejkolwiek zmiany, uzupełnienia treści oferty ani też do niedozwolonych negocjacji. Nie sposób w stanie faktycznym niniejszej sprawy stwierdzić, czy przesądzić, o merytorycznej niezgodności treści oferty Wykonawcy. Biorąc pod uwagę treść złożonej przez Wykonawcę oferty, Zamawiający nie mógł stwierdzić, że niezgodność ta jest oczywista i niewątpliwa, taka niezgodność nie wynikała bowiem z informacji zawartych w ofercie”. (...)

Dodatkowo podnieść należy, że odrzucenie oferty Wykonawcy powinno zostać poprzedzone jednoznacznym stwierdzeniem niezgodności treści oferty Wykonawcy pod kątem merytorycznym, zatem jeżeli wskazane wcześniej okoliczności prowadziły do jakichkolwiek wątpliwości, co Wykonawca wykazał przytaczając szereg okoliczności faktycznych dających podstawę do stwierdzenia, że treść oferty jest zgodna z wymaganiami określonymi w SW Z, Zamawiający powinien dążyć do ich wyjaśnienia w pierwszej kolejności. Wszelkie okoliczności, które są dla Zamawiającego niejasne, winny być wyjaśnione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp”. (...)

Ponadto, wezwanie do wyjaśnień nie byłoby w żaden sposób związane z uzupełnieniem ani zmianą treści oferty, gdyż ta była i jest kompletna i prawidłowa – zgodna z wymaganiami SW Z. Zamawiający zaś w toku wyjaśnień mógł uzyskać informacje, jeżeli nie miał na ich temat wiedzy, niezbędne do oceny oferty celem potwierdzenia zgodności z SW Z – o ile faktycznie miał uzasadnione wątpliwości w tym zakresie. Zatem należy uznać, że Zamawiający arbitralnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy, chociaż nie dochował należytej staranności i nie wyjaśnił, nie zbadał wszystkich okoliczności istotnych w stanie faktycznym sprawy. (...)

Odwołujący wskazuje ponadto, że poza brakiem w treści oświadczenia z pkt 9. Formularza ofertowego zamiaru powierzenia realizacji zakresu usług zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, należy zwrócić również uwagę na użyte w pkt 9 określenie zakresu czynności przewidzianych do ew. podzlecenia określonego jako – „reakcja grup interwencyjnych” nie zaś „realizacja usługi Grup Interwencyjnych”. SW Z postępowania nie używa ani nie definiuje zakresu rzeczowego określenia „reakcja grup interwencyjnych” używając pojęcia „realizacji usługi Grup Interwencyjnych”.

Tak sformułowany jak w ofercie Odwołującego przewidywany ewentualnie do podzlecenia zakres czynności nie oznacza automatycznie, że reakcja grup interwencyjnych obejmuje prace polegające na fizycznym świadczeniu usług grupy interwencyjnej na chronionym obiekcie. Brak jest również tożsamości określenia: „reakcja grup interwencyjnych” z

„realizacji usługi Grup Interwencyjnych”. (...)

SW Z przedmiotowego postępowania nie definiuje także pojęcia „realizacji usługi Grup Interwencyjnych”.Analizując od strony techniczno-organizacyjnej jak przebiega proces skierowania grupy interwencyjnej do realizacji usług GI na chronionym obiekcie oraz fizycznej realizacji usługi Grup Interwencyjnych, wskazać należy na następujące działania:

1. Znajdujący się na obiekcie chronionym nadajnik systemu alarmowego lub pracownik ochrony inicjuje sygnał alarmowy.
2. Sygnał alarmowy zostaje skierowany do centrum monitorowania alarmów firmy ochroniarskiej.
3. Centrum monitorowania alarmów odbiera sygnał alarmowy i lokalizuje obiekt, z którego sygnał został nadany.
4. Dyspozytor centrum monitorowania alarmów decyduje o skierowaniu grupy interwencyjnej do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy.
5. Dyspozytor przekazuje informacje o alarmie wybranej grupie interwencyjnej.
6. Grupa interwencyjna kieruje się do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy.
7. Grupa interwencyjna dociera do obiektu i podejmuje interwencję.

Powyższe potwierdza, że pojęcie „reakcja grupy interwencyjnej” nie pokrywa się z zastrzeżonym do osobistego wykonania świadczeniem określonym jako „realizacja usługi Grup Interwencyjnych” Zamawiający zdaje się (co wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego) utożsamiać realizację usługi Grup Interwencyjnych z punktami nr 6 i 7, zatem wyłącznie te czynności zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę na dworcach Premium.

Tymczasem Odwołujący rozważa zaangażowanie podwykonawców do czynności opisanych w punktach nr 2, 3, 4 i 5.

Przy czym te czynności nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców w SWZ.

Odwołujący celowo posłużył się określeniem "reakcja grup interwencyjnych" a nie "realizacja usługi Grupy Interwencyjnej", która jest zastrzeżona do osobistego wykonania przez Wykonawcę na dworcach Premium.

W świetle powyższego określenie "reakcja grupy interwencyjnej" rozumieć należy jako ciąg czynności technicznoorganizacyjnych umożliwiających zadysponowanie (oddelegowanie, skierowanie) określonej grupy interwencyjnej do podjęcia interwencji w określonym chronionym miejscu zaś właściwa realizacja usługi Grupy Interwencyjnej na chronionym obiekcie nie zostanie podzlecona.

Podkreślić należy, iż przedmiot zamówienia obejmuje kilkaset obiektów dworcowych na terenie całego kraju. Odwołujący przewidział, że może ew. potrzebować podwykonawców do odpowiedniego zadysponowania grup interwencyjnych na tak dużym obszarze.

Odwołujący nie zamierza kierować grup interwencyjnych podwykonawców do realizacji zamówienia w zakresie wykluczonym przez Zamawiającego, przy czym odmienne oświadczenie i zamiar nie wynika z treści oferty.

W ocenie Odwołującego w świetle powyższych okoliczności faktycznych, ewentualne postępowanie wyjaśniające nie prowadziłoby do zmiany treści oferty, a jedynie wskazania jak należy rozumieć opis czynności zawarty w pkt 9 formularza ofertowego. Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom wyłącznie czynności technicznoorganizacyjne związane z reakcją GI nie zaś same czynności realizacji usługi GI na chronionym obiekcie, co w świetle oświadczenia jakie złożył w postępowaniu nie może być potraktowane jako zmiana treści oferty, czy prowadzenie negocjacji z Zamawiającym.

Podsumowując, w ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp została dokonana w sposób wadliwy.

W przypadku o ile faktycznie zakres rzeczowy czynności jakie przewidział wykonawca do ewentualnego powierzenia podwykonawcom budziłby wątpliwości Zamawiającego w kontekście zastrzeżonego zakresu czynności do osobistego wykonania przez wykonawcę, nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu procedury o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp.

Ewentualne zastosowanie procedury wyjaśniającej w żaden sposób nie spowoduje zmiany czy też uzupełnienia ani też negocjowania treści oferty. W wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp doszło ponadto do naruszenia zasady przejrzystości postępowania zaś dodatkowym wymiernym skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego jest naruszenie zasady efektywności postępowania i wybór ofert droższych (różnica na poziomie części objętych odwołaniem ponad 5,5 mln zł).

Sygn. akt

72/24

Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w zakresie Części nr 4. Odwołujący 2 podał, że wnosi odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie Części nr 4 – wykonawcy Konsorcjum z Liderem Impel Defender Sp. z o.o. ul. Słonimskiego 1 50-304 Wrocław - naruszenie art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy:
2. odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie Części nr 4 wobec uznania, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw z art. 16 Pzp, ewentualnie 3.zaniechaniu wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Części nr 4 - naruszenie art. 223 ust 1 Pzp co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej we wskazanej części postępowania.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł odopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem. Także wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 4 Postępowania , jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części 4 Postępowania, ewentualnie ‒wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik Postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej we wskazanej części postępowania.

Odwołujący 2 wskazał: (...) Oferta Odwołującego w zakresie Części 4 zgodnie z rankingiem ofert z czynności ich otwarcia, została uplasowana na pierwszej pozycji a ponadto mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie odwołania i przywrócenie Odwołującego do postępowania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym”.

W uzasadnieniu podnoszonych w przedmiotowym odwołaniu zarzutów przypisanych dla zadania 4 podał: (...)

Zamawiający wyspecyfikował w postępowaniu listę dworców o kategorii Premium w Załączniku nr 1a do SW Z stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy tj. Opis Przedmiotu Zamówienia dla Zadań 1-6, Zamawiający wskazał w ust. 8 w Tabeli:

Dla Zadania nr 4 OGN Poznań:

L.p.10 i 11 Dworzec kolejowy/ miejscowość Poznań Główny „Nowy” o kategorii dworca: PREMIUM; L.p. 12 Dworzec kolejowy/ miejscowość Poznań Zachodni + tunel pod Poznań Główny "Stary" + plac przed budynkiem "Starego Dworca Poznań Główny" od strony ul. Dworcowej (punkty active guard) o kategorii dworca: PREMIUM; L.p. 14 Dworzec kolejowy/ miejscowość Szczecin Główny o kategorii dworca: PREMIUM W świetle powyższego okolicznością bezsporną jest, że w szczególności w odniesieniu do realizacji usługi Grup Interwencyjnych w przypadku dworców kategorii Premium wskazanych w Zadaniach nr 1-6 (tabela OPZ dla 1-6 )– wykonawca nie mógł zgodnie z ograniczeniem zastosowanym przez Zamawiającego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia posługiwać się podwykonawstwem tych konkretnych rodzajów usług.

Ograniczenie o którym mowa powyżej jest standardowym ograniczeniem jakie stosuje Zamawiający w postępowaniu którego przedmiotem są usługi ochrony fizycznej dworców.

W szczególności tożsame ograniczenie Zamawiający wprowadził w postępowaniu „Świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia na dworcach kolejowych znajdujących się w zarządzie Zamawiającego” Numer referencyjny KFZ/2021/WNP-013068.

Zgodnie z SW Z tego przetargu Zamawiający sformułował następujące wyłączenie podwykonawstwa:(przypisek Izby:argumentacja jak w sprawie KIO 71/24) (....)

1. Wymaganie SWZ w zakresie informacji dotyczących podwykonawstwa składanych wraz z ofertą.

Zgodnie z SW Z – Załącznik nr 2 Formularz ofertowy, Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w pkt 9 informacji w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji wskazanych przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom ( o ile dotyczy) podając dane w postaci nazwy podwykonawcy jak również zakresu czynności jakie wykonawca przewiduje powierzyć podwykonawcom.

1. Dane zawarte w Formularzu ofertowym Odwołującego w odniesieniu do przewidywanego zamiaru powierzenia podwykonawcom wskazanego zakresu rzeczowego usług na etapie realizacji zamówienia.

Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego wypełniając pkt 9 Formularza wskazał:

W odniesieniu do treści JEDZ wykonawca nie składał go jeszcze w postępowaniu bowiem Zamawiający żąda go przed wyborem najkorzystniejszej oferty wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Nie ulega żadnej wątpliwości, że oświadczenie nie wskazuje na zamiar powierzenia podwykonawcom zakresu usług w którym podwykonawstwo było wyłączone w przetargu to jest w odniesieniu do realizacji usług grup interwencyjnych dla dworców kategorii Premium.

Wykluczone jest w tych okolicznościach aby na podstawie tak złożonego oświadczenia możliwe było jednoznaczne uznanie, że treść oferty Odwołującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w odniesieniu do wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia – realizacji usług grup interwencyjnych dworców Premium.

W ocenie Odwołującego poza literalnym brzmieniem oświadczenia zawartego w pkt 9 Formularza ofertowego, oczywistym jest, że wykonawca w sytuacji wykluczonego zakresu podwykonawstwa nie przewiduje w tym właśnie zakresie powierzenia podwykonawcom realizacji usług.

Prawidłowość sposobu rozumienia zastrzeżenia z pkt 9. Formularza ofertowego aktualnego postępowania potwierdza także treść analogicznego oświadczenia jakie zostało złożone przez Odwołującego w poprzednim przetargu na tożsame usługi.

Zgodnie z treścią Formularza oferty Odwołującego z postępowania KFZ/2021/W NP-013068, przy tożsamym wyłączeniu podwykonawstwa jak w aktualnym przetargu w odniesieniu do Grup interwencyjnych dworców kategorii Premium wykonawca złożył następujące oświadczenie: (przypisek Izby: argumentacja jak w sprawie KIO 71/24) (...)

W świetle tożsamych wymagań SW Z obydwu przetargów w zakresie podwykonawstwa jak również tożsamej treści oferty Odwołującego trudno uznać za racjonalne i zasługujące na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, który w obecnym postępowaniu stwierdza na podstawie tożsamo brzmiącego oświadczenia wykonawcy, że akurat w bieżącym roku Odwołujący zaoferował i ma zamiar faktycznie powierzyć podwykonawcom realizację niedozwolonych usług.

Gdyby faktycznie Zamawiający odczytywał i interpretował opisany zakres usług jakie Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, jako odnoszący się w szczególności do wykluczonego z podwykonawstwa, to oferta Odwołującego musiałaby być odrzucona także w poprzednim postępowaniu z tej samej przyczyny zaś zaniechanie jej odrzucenia miałoby bezpośredni wpływ na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają wyłącznie, że zaskarżona odwołaniem czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest wadliwa i winna być unieważniona.

Jak wynika z zestawienia obydwu przetargów zarówno w przypadku postępowania KFZ/2021/W NP-013068 jak również aktualnego, przy takim samym wyłączeniu z podwykonawstwa dokładnie tych samych kluczowych części zamówienia, oświadczenie Odwołującego o przewidywanym zamiarze podwykonawstwa nie odnosi się do tego właśnie zakresu ale do wszystkich pozostałych obiektów poza Premium dla których takiego ograniczenia Zamawiający nie formułuje.

W ocenie Odwołującego w świetle wiążących Zamawiającego na etapie oceny ofert wymagań SW Z, Zamawiający nie mógł stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia ponieważ ta nie występuje. (...)

1. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego.

Wobec faktu, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego jest związana z treścią Formularza ofertowego, który jest jeden w odniesieniu do wszystkich części postępowania objętych zarzutami odwołania zarówno uzasadnienie odrzucenia jak i uzasadnienie faktyczne i prawne są uniwersalne podobnie jak argumentacja i zarzuty Odwołującego.

Zamawiający, co wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego czynnością z dnia 28.12.2023r. w sposób szczegółowy prezentuje przyczyny dla których ustanowił ograniczenie podwykonawstwa. Okoliczności jakie podnosi Zamawiający w uzasadnieniu są całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia przedmiotu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę bowiem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie kwestionował ani nie kwestionuje klarownego wymagania SW Z, przy czym co oczywiste nawet nie byłoby to obecnie możliwe z przyczyn formalnoprawnych wobec upływu terminu składania ofert w postępowania wymagania, w tym dotyczące podwykonawstwa mają wiążący charakter zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Odwołujący potwierdza, że znane mu są wymagania oraz ograniczenia w zakresie podwykonawstwa kluczowych części zamówienia zawarte w treści SW Z i nie są one przez niego w żaden sposób kwestionowane – analogicznie jak miało to miejsce w poprzednim przetargu.

Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje, że rozważał dopuszczalność zastosowania wobec oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym trybu uzupełniania podmiotowych środków dowodowych o którym mowa w art. 128 Pzp. Powyższy tryb w ocenie Odwołującego nie byłby z oczywistych przyczyn dopuszczalny mając na względzie fakt, że oświadczenie zawarte jest na Formularzu ofertowym.

W ocenie Odwołującego w okolicznościach sprawy uzupełnianie treści oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt 9 Formularza ofertowego byłoby poza powyższą przeszkodą prawną oczywiście zbędne skoro treść złożonego oświadczenia nie wskazuje na zamiar powierzenia przez Odwołującego realizacji wyłączonych z podwykonawstwa

usług. Z kolei ew zastosowanie w sprawie trybu udzielania wyjaśnień o którym mowa w art. 128 ust 3 Pzp także zważywszy na charakter oświadczenia nie byłoby prawidłowe.

Dalsza część uzasadnienia zawiera stanowisko Zamawiającego względem ewentualnej dopuszczalności zastosowania w sprawie trybu udzielania wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp. Zamawiający uznaje, że wobec braku możliwości dokonywania w trybie art. 223 ust 1 Pzp zmian lub uzupełnienia treści oferty również ta procedura nie mogłaby być zastosowana w sprawie.

W ocenie Odwołującego, o ile faktycznie Zamawiający w bieżącym postępowaniu (w przeciwieństwie do poprzedniego) nabrał jednak w trakcie oceny ofert dodatkowych wątpliwości odnośnie tego czy wykonawca nie przewidział w ofercie zamiaru powierzenia podwykonawcom także zabronionego zakresu rzeczowego świadczeń umownych, miał pełne prawo a wręcz obowiązek do skierowania do wykonawcy przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust 1 Pzp.

Wbrew obawom Zamawiającego w ich wyniku co najwyżej doszłoby do potwierdzenia, że oświadczenie o zamiarze powierzenia reakcji grup interwencyjnych nie odnosi się (ponieważ zgodnie z SW Z nie mogło) do zakresu niedozwolonego w SWZ.

W wyniku ew złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień oferty przez Odwołującego nie doszłoby ani do jakiejkolwiek zmiany, uzupełnienia treści oferty ani też do niedozwolonych negocjacji.

Nie sposób w stanie faktycznym niniejszej sprawy stwierdzić, czy przesądzić, o merytorycznej niezgodności treści oferty Wykonawcy. Biorąc pod uwagę treść złożonej przez Wykonawcę oferty, Zamawiający nie mógł stwierdzić, że niezgodność ta jest oczywista i niewątpliwa, taka niezgodność nie wynikała bowiem z informacji zawartych w ofercie. (...)

Dodatkowo podnieść należy, że odrzucenie oferty Wykonawcy powinno zostać poprzedzone jednoznacznym stwierdzeniem niezgodności treści oferty Wykonawcy pod kątem merytorycznym, zatem jeżeli wskazane wcześniej okoliczności prowadziły do jakichkolwiek wątpliwości, co Wykonawca wykazał przytaczając szereg okoliczności faktycznych dających podstawę do stwierdzenia, że treść oferty jest zgodna z wymaganiami określonymi w SW Z, Zamawiający powinien dążyć do ich wyjaśnienia w pierwszej kolejności. (...)

Ponadto, wezwanie do wyjaśnień nie byłoby w żaden sposób związane z uzupełnieniem ani zmianą treści oferty, gdyż ta była i jest kompletna i prawidłowa – zgodna z wymaganiami SW Z. Zamawiający zaś w toku wyjaśnień mógł uzyskać informacje, jeżeli nie miał na ich temat wiedzy, niezbędne do oceny oferty celem potwierdzenia zgodności z SW Z – o ile faktycznie miał uzasadnione wątpliwości w tym zakresie. Zatem należy uznać, że Zamawiający arbitralnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy, chociaż nie dochował należytej staranności i nie wyjaśnił, nie zbadał wszystkich okoliczności istotnych w stanie faktycznym sprawy.

Powyższe potwierdza także orzecznictwo Izby odnoszące się wprost do kwestii wyjaśnień oferty w odniesieniu do zakresu podwykonawstwa w sytuacji gdy w SW Z przewidziano ograniczenie kluczowych świadczeń do osobistego wykonania przez Wykonawcę.(...)

Podkreślenia wymaga, że orzecznictwo Izby stoi na jednolitym stanowisku odnośnie podstaw odrzucenia oferty wykonawcy w związku z niezgodnością z warunkami zamówienia, także w przypadku dotyczącym wymogów osobistego wykonania części zamówienia, wskazując na obowiązek ścisłego nie zaś rozszerzającego interpretowania podstaw odrzucenia oferty. (...)

Odwołujący wskazuje ponadto, że poza brakiem w treści oświadczenia z pkt 9. Formularza ofertowego zamiaru powierzenia realizacji zakresu usług zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, należy zwrócić również uwagę na użyte w pkt 9 określenie zakresu czynności przewidzianych do ew podzlecenia określonego jako – „reakcja grup interwencyjnych” nie zaś „realizacja usługi Grup Interwencyjnych”. SW Z postępowania nie używa ani nie definiuje zakresu rzeczowego określenia „reakcja grup interwencyjnych” używając pojęcia „realizacji usługi Grup Interwencyjnych”.

Tak sformułowany jak w ofercie Odwołującego przewidywany ewentualnie do podzlecenia zakres czynności nie oznacza automatycznie, że reakcja grup interwencyjnych obejmuje prace polegające na fizycznym świadczeniu usług grupy interwencyjnej na chronionym obiekcie. Brak jest również tożsamości określenia: „reakcja grup interwencyjnych” z „realizacji usługi Grup Interwencyjnych”.

SWZ przedmiotowego postępowania nie definiuje także pojęcia „realizacji usługi Grup Interwencyjnych”.

Analizując od strony techniczno-organizacyjnej jak przebiega proces skierowania grupy interwencyjnej do realizacji usług GI na chronionym obiekcie oraz fizycznej realizacji usługi Grup Interwencyjnych, wskazać należy na następujące działania:

1. Znajdujący się na obiekcie chronionym nadajnik systemu alarmowego lub pracownik ochrony inicjuje sygnał alarmowy.
2. Sygnał alarmowy zostaje skierowany do centrum monitorowania alarmów firmy

ochroniarskiej.

1. Centrum monitorowania alarmów odbiera sygnał alarmowy i lokalizuje obiekt, z którego sygnał został nadany.
2. Dyspozytor centrum monitorowania alarmów decyduje o skierowaniu grupy interwencyjnej do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy.
3. Dyspozytor przekazuje informacje o alarmie wybranej grupie interwencyjnej.
4. Grupa interwencyjna kieruje się do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy.
5. Grupa interwencyjna dociera do obiektu i podejmuje interwencję.

Powyższe potwierdza, że pojęcie „reakcja grupy interwencyjnej” nie pokrywa się z zastrzeżonym do osobistego wykonania świadczeniem określonym jako „realizacja usługi Grup Interwencyjnych” Zamawiający zdaje się (co wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego) utożsamiać realizację usługi Grup Interwencyjnych z punktami nr 6 i 7, zatem wyłącznie te czynności zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę na dworcach Premium.

Tymczasem Odwołujący rozważa zaangażowanie podwykonawców do czynności opisanych w punktach nr 2, 3, 4 i 5.

Przy czym te czynności nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców w SWZ.

Odwołujący celowo posłużył się określeniem "reakcja grup interwencyjnych" a nie "realizacja usługi Grupy Interwencyjnej", która jest zastrzeżona do osobistego wykonania przez Wykonawcę na dworcach Premium.

W świetle powyższego określenie "reakcja grupy interwencyjnej" rozumieć należy jako ciąg czynności technicznoorganizacyjnych umożliwiających zadysponowanie (oddelegowanie, skierowanie) określonej grupy interwencyjnej do podjęcia interwencji w określonym chronionym miejscu zaś właściwa realizacja usługi Grupy Interwencyjnej na chronionym obiekcie nie zostanie podzlecona.

Podkreślić należy, iż przedmiot zamówienia obejmuje kilkaset obiektów dworcowych na terenie całego kraju. Odwołujący przewidział, że może ew. potrzebować podwykonawców do odpowiedniego zadysponowania grup interwencyjnych na tak dużym obszarze.

Odwołujący nie zamierza kierować grup interwencyjnych podwykonawców do realizacji zamówienia w zakresie wykluczonym przez Zamawiającego, przy czym odmienne oświadczenie i zamiar nie wynika z treści oferty.

W ocenie Odwołującego w świetle powyższych okoliczności faktycznych, ewentualne postępowanie wyjaśniające nie prowadziłoby do zmiany treści oferty, a jedynie wskazania jak należy rozumieć opis czynności zawarty w pkt 9 formularza ofertowego. Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom wyłącznie czynności technicznoorganizacyjne związane z reakcją GI nie zaś same czynności realizacji usługi GI na chronionym obiekcie, co w świetle oświadczenia jakie złożył w postępowaniu nie może być potraktowane jako zmiana treści oferty, czy prowadzenie negocjacji z Zamawiającym.

Podsumowując, w ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp została dokonana w sposób wadliwy.

W przypadku o ile faktycznie zakres rzeczowy czynności jakie przewidział wykonawca do ewentualnego powierzenia podwykonawcom budziłby wątpliwości Zamawiającego w kontekście zastrzeżonego zakresu czynności do osobistego wykonania przez wykonawcę, nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu procedury o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp.

Ewentualne zastosowanie procedury wyjaśniającej w żaden sposób nie spowoduje zmiany czy też uzupełnienia ani też negocjowania treści oferty.

W wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp doszło ponadto do naruszenia zasady przejrzystości postępowania zaś dodatkowym wymiernym skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego jest naruszenie zasady efektywności postępowania i wybór oferty droższej (różnica na poziomie części objętej odwołaniem blisko 3 mln zł).

Sygn. akt

74/24

Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w zakresie Części nr 6. Odwołujący 3 podał, że wnosi odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie Części nr 6 – wykonawcy Konsorcjum z Liderem Impel Defender Sp. z o.o. ul. Słonimskiego 1 50-304 Wrocław - naruszenie art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy:
2. odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie Części nr 6 wobec uznania, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw z art. 16 Pzp, ewentualnie 3.zaniechaniu wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Części nr 6 - naruszenie art. 223 ust 1 Pzp co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na wybór

oferty najkorzystniejszej we wskazanej części postępowania.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł odopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem. Także wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 6 Postępowania , jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: ‒unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części 4 Postępowania, ewentualnie ‒wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik Postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej we wskazanej części postępowania.

Odwołujący 3 wskazał: (...) Oferta Odwołującego w zakresie Części 6 zgodnie z rankingiem ofert z czynności ich otwarcia, została uplasowana na pierwszej pozycji. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie odwołania i przywrócenie Odwołującego do postępowania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.

W uzasadnieniu podnoszonych w przedmiotowym odwołaniu zarzutów przypisanych dla zadania 6 podał: (...)

Odwołujący ubiegając się o aktualne zamówienie jak również poprzednie, ani nie kwestionował powyższego wymogu na etapie poprzedzającym złożenie ofert ani też nie przewidywał w złożonej ofercie jak również w fazie wykonywania zamówienia, realizacji usług w zakresie wyłączonym z podwykonawstwa, siłami podmiotów trzecich. W tym zakresie obszerna argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego w czynności z dnia 28.12.2023r., zawierająca uzasadnienie przyczyn wprowadzenia wymogu świadczenia wskazanych do osobistego wykonania usług siłami własnymi jest całkowicie bezprzedmiotowa i zbędna.

Odwołujący wskazuje, że w wyniku udzielonego mu przez Zamawiającego zamówienia w przetargu z roku 2021 do dnia dzisiejszego świadczy na rzecz Zamawiającego usługi ochrony fizycznej w zakresie części nr 1, 3, 6 i w ich trakcie świadczy usługi w zakresie realizacji usługi Grup Interwencyjnych Dworców Premium siłami własnymi z wyłączeniem podwykonawstwa.

1. Wymaganie SWZ w zakresie informacji dotyczących podwykonawstwa składanych wraz z ofertą.

Zgodnie z SW Z – Załącznik nr 2 Formularz ofertowy, Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w pkt 9 informacji w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji wskazanych przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom ( o ile dotyczy) podając dane w postaci nazwy podwykonawcy jak również zakresu czynności jakie wykonawca przewiduje powierzyć podwykonawcom.

1. Dane zawarte w Formularzu ofertowym Odwołującego w odniesieniu do przewidywanego zamiaru powierzenia podwykonawcom wskazanego zakresu rzeczowego usług na etapie realizacji zamówienia.

Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego wypełniając pkt 9 Formularza wskazał:

W odniesieniu do treści JEDZ wykonawca nie składał go jeszcze w postępowaniu bowiem Zamawiający żąda go przed wyborem najkorzystniejszej oferty wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Nie ulega żadnej wątpliwości, że oświadczenie nie wskazuje na zamiar powierzenia podwykonawcom zakresu usług w którym podwykonawstwo było wyłączone w przetargu to jest w odniesieniu do realizacji usług grup interwencyjnych dla dworców kategorii Premium. Wykluczone jest w tych okolicznościach aby na podstawie tak złożonego oświadczenia możliwe było jednoznaczne uznanie, że treść oferty Odwołującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w odniesieniu do wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia – realizacji usług grup interwencyjnych dworców Premium.

W ocenie Odwołującego poza literalnym brzmieniem oświadczenia zawartego w pkt 9 Formularza ofertowego, oczywistym jest, że wykonawca w sytuacji wykluczonego zakresu podwykonawstwa nie przewiduje w tym właśnie zakresie powierzenia podwykonawcom realizacji usług.

Prawidłowość sposobu rozumienia zastrzeżenia z pkt 9. Formularza ofertowego aktualnego postępowania potwierdza także treść analogicznego oświadczenia jakie zostało złożone przez Odwołującego w poprzednim przetargu na tożsame usługi.

Zgodnie z treścią Formularza oferty Odwołującego z postępowania KFZ/2021/W NP-013068, przy tożsamym wyłączeniu podwykonawstwa jak w aktualnym przetargu w odniesieniu do Grup interwencyjnych dworców kategorii Premium wykonawca złożył następujące oświadczenie: (przypisek Izby: tak jak w sprawie KIO 71/24) (....)

W świetle tożsamych wymagań SW Z obydwu przetargów w zakresie podwykonawstwa jak również tożsamej treści oferty Odwołującego trudno uznać za racjonalne i zasługujące na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, który w obecnym postępowaniu stwierdza na podstawie tożsamo brzmiącego oświadczenia wykonawcy, że akurat w bieżącym roku Odwołujący zaoferował i ma zamiar faktycznie powierzyć podwykonawcom realizację niedozwolonych usług.

Gdyby faktycznie Zamawiający odczytywał i interpretował opisany zakres usług jakie Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, jako odnoszący się w szczególności do wykluczonego z podwykonawstwa, to oferta Odwołującego musiałaby być odrzucona także w poprzednim postępowaniu z tej samej przyczyny zaś zaniechanie jej odrzucenia miałoby bezpośredni wpływ na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają wyłącznie, że zaskarżona odwołaniem czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest wadliwa i winna być unieważniona.

Jak wynika z zestawienia obydwu przetargów zarówno w przypadku postępowania KFZ/2021/W NP-013068 jak również aktualnego, przy takim samym wyłączeniu z podwykonawstwa dokładnie tych samych kluczowych części zamówienia, oświadczenie Odwołującego o przewidywanym zamiarze podwykonawstwa nie odnosi się do tego właśnie zakresu ale do wszystkich pozostałych obiektów poza Premium dla których takiego ograniczenia Zamawiający nie formułuje.

W ocenie Odwołującego w świetle wiążących Zamawiającego na etapie oceny ofert wymagań SW Z, Zamawiający nie mógł stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia ponieważ ta nie występuje.

Wskazać w tym miejscu trzeba na orzecznictwo Izby ograniczające dopuszczalność dokonywania czynności odrzucenia ofert wykonawców wyłącznie do przypadków jednoznacznych niezgodności z warunkami zamówienia. (...)

1. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego.

Wobec faktu, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego jest związana z treścią Formularza ofertowego, który jest jeden w odniesieniu do wszystkich części postępowania objętych zarzutami odwołania zarówno uzasadnienie odrzucenia jak i uzasadnienie faktyczne i prawne są uniwersalne podobnie jak argumentacja i zarzuty Odwołującego.

Zamawiający, co wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego czynnością z dnia 28.12.2023r. w sposób szczegółowy prezentuje przyczyny dla których ustanowił ograniczenie podwykonawstwa. Okoliczności jakie podnosi Zamawiający w uzasadnieniu są całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia przedmiotu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę bowiem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie kwestionował ani nie kwestionuje klarownego wymagania SW Z, przy czym co oczywiste nawet nie byłoby to obecnie możliwe z przyczyn formalnoprawnych wobec upływu terminu składania ofert w postępowania wymagania, w tym dotyczące podwykonawstwa mają wiążący charakter zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Odwołujący potwierdza, że znane mu są wymagania oraz ograniczenia w zakresie podwykonawstwa kluczowych części zamówienia zawarte w treści SW Z i nie są one przez niego w żaden sposób kwestionowane – analogicznie jak miało to miejsce w poprzednim przetargu.

Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje, że rozważał dopuszczalność zastosowania wobec oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym trybu uzupełniania podmiotowych środków dowodowych o którym mowa w art. 128 Pzp. Powyższy tryb w ocenie Odwołującego nie byłby z oczywistych przyczyn dopuszczalny mając na względzie fakt, że oświadczenie zawarte jest na Formularzu ofertowym.

W ocenie Odwołującego w okolicznościach sprawy uzupełnianie treści oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt 9 Formularza ofertowego byłoby poza powyższą przeszkodą prawną oczywiście zbędne skoro treść złożonego oświadczenia nie wskazuje na zamiar powierzenia przez Odwołującego realizacji wyłączonych z podwykonawstwa usług. Z kolei ew zastosowanie w sprawie trybu udzielania wyjaśnień o którym mowa w art. 128 ust 3 Pzp także zważywszy na charakter oświadczenia nie byłoby prawidłowe.

Dalsza część uzasadnienia zawiera stanowisko Zamawiającego względem ewentualnej dopuszczalności zastosowania w sprawie trybu udzielania wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp. Zamawiający uznaje, że wobec braku możliwości dokonywania w trybie art. 223 ust 1 Pzp zmian lub uzupełnienia treści oferty również ta procedura nie mogłaby być zastosowana w sprawie.

W ocenie Odwołującego, o ile faktycznie Zamawiający w bieżącym postępowaniu (w przeciwieństwie do poprzedniego) nabrał jednak w trakcie oceny ofert dodatkowych wątpliwości odnośnie tego czy wykonawca nie przewidział w ofercie zamiaru powierzenia podwykonawcom także zabronionego zakresu rzeczowego świadczeń umownych, miał pełne prawo a wręcz obowiązek do skierowania do wykonawcy przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust 1 Pzp.

Wbrew obawom Zamawiającego w ich wyniku co najwyżej doszłoby do potwierdzenia, że oświadczenie o zamiarze powierzenia reakcji grup interwencyjnych nie odnosi się (ponieważ zgodnie z SW Z nie mogło) do zakresu niedozwolonego w SWZ.

W wyniku ew. złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień oferty przez Odwołującego nie doszłoby ani do

jakiejkolwiek zmiany, uzupełnienia treści oferty ani też do niedozwolonych negocjacji. Nie sposób w stanie faktycznym niniejszej sprawy stwierdzić, czy przesądzić, o merytorycznej niezgodności treści oferty Wykonawcy. Biorąc pod uwagę treść złożonej przez Wykonawcę oferty, Zamawiający nie mógł stwierdzić, że niezgodność ta jest oczywista i niewątpliwa, taka niezgodność nie wynikała bowiem z informacji zawartych w ofercie. (...)

Dodatkowo podnieść należy, że odrzucenie oferty Wykonawcy powinno zostać poprzedzone jednoznacznym stwierdzeniem niezgodności treści oferty Wykonawcy pod kątem merytorycznym, zatem jeżeli wskazane wcześniej okoliczności prowadziły do jakichkolwiek wątpliwości, co Wykonawca wykazał przytaczając szereg okoliczności faktycznych dających podstawę do stwierdzenia, że treść oferty jest zgodna z wymaganiami określonymi w SW Z, Zamawiający powinien dążyć do ich wyjaśnienia w pierwszej kolejności. (...)

Ponadto, wezwanie do wyjaśnień nie byłoby w żaden sposób związane z uzupełnieniem ani zmianą treści oferty, gdyż ta była i jest kompletna i prawidłowa – zgodna z wymaganiami SW Z. Zamawiający zaś w toku wyjaśnień mógł uzyskać informacje, jeżeli nie miał na ich temat wiedzy, niezbędne do oceny oferty celem potwierdzenia zgodności z SW Z – o ile faktycznie miał uzasadnione wątpliwości w tym zakresie. Zatem należy uznać, że Zamawiający arbitralnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy, chociaż nie dochował należytej staranności i nie wyjaśnił, nie zbadał wszystkich okoliczności istotnych w stanie faktycznym sprawy. (...)

Podkreślenia wymaga, że orzecznictwo Izby stoi na jednolitym stanowisku odnośnie podstaw odrzucenia oferty wykonawcy w związku z niezgodnością z warunkami zamówienia, także w przypadku dotyczącym wymogów osobistego wykonania części zamówienia, wskazując na obowiązek ścisłego nie zaś rozszerzającego interpretowania podstaw odrzucenia oferty. (...)

Odwołujący wskazuje ponadto, że poza brakiem w treści oświadczenia z pkt 9. Formularza ofertowego zamiaru powierzenia realizacji zakresu usług zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, należy zwrócić również uwagę na użyte w pkt 9 określenie zakresu czynności przewidzianych do ew podzlecenia określonego jako – „reakcja grup interwencyjnych” nie zaś „realizacja usługi Grup Interwencyjnych”. SW Z postępowania nie używa ani nie definiuje zakresu rzeczowego określenia „reakcja grup interwencyjnych” używając pojęcia „realizacji usługi Grup Interwencyjnych”.

Tak sformułowany jak w ofercie Odwołującego przewidywany ewentualnie do podzlecenia zakres czynności nie oznacza automatycznie, że reakcja grup interwencyjnych obejmuje prace polegające na fizycznym świadczeniu usług grupy interwencyjnej na chronionym obiekcie. Brak jest również tożsamości określenia: „reakcja grup interwencyjnych” z „realizacji usługi Grup Interwencyjnych”. (...)

Analizując od strony techniczno-organizacyjnej jak przebiega proces skierowania grupy interwencyjnej do realizacji usług GI na chronionym obiekcie oraz fizycznej realizacji usługi Grup Interwencyjnych, wskazać należy na następujące działania:

1. Znajdujący się na obiekcie chronionym nadajnik systemu alarmowego lub pracownik ochrony inicjuje sygnał alarmowy.
2. Sygnał alarmowy zostaje skierowany do centrum monitorowania alarmów firmy ochroniarskiej.
3. Centrum monitorowania alarmów odbiera sygnał alarmowy i lokalizuje obiekt, z którego sygnał został nadany.
4. Dyspozytor centrum monitorowania alarmów decyduje o skierowaniu grupy interwencyjnej do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy.
5. Dyspozytor przekazuje informacje o alarmie wybranej grupie interwencyjnej.
6. Grupa interwencyjna kieruje się do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy.
7. Grupa interwencyjna dociera do obiektu i podejmuje interwencję.

Powyższe potwierdza, że pojęcie „reakcja grupy interwencyjnej” nie pokrywa się z zastrzeżonym do osobistego wykonania świadczeniem określonym jako „realizacja usługi Grup Interwencyjnych” Zamawiający zdaje się (co wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego) utożsamiać realizację usługi Grup Interwencyjnych z punktami nr 6 i 7, zatem wyłącznie te czynności zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę na dworcach Premium.

Tymczasem Odwołujący rozważa zaangażowanie podwykonawców do czynności opisanych w punktach nr 2, 3, 4 i 5.

Przy czym te czynności nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców w SWZ.

Odwołujący celowo posłużył się określeniem "reakcja grup interwencyjnych" a nie "realizacja usługi Grupy Interwencyjnej", która jest zastrzeżona do osobistego wykonania przez Wykonawcę na dworcach Premium.

W świetle powyższego określenie "reakcja grupy interwencyjnej" rozumieć należy jako ciąg czynności techniczno-

organizacyjnych umożliwiających zadysponowanie (oddelegowanie, skierowanie) określonej grupy interwencyjnej do podjęcia interwencji w określonym chronionym miejscu zaś właściwa realizacja usługi Grupy Interwencyjnej na chronionym obiekcie nie zostanie podzlecona.

Podkreślić należy, iż przedmiot zamówienia obejmuje kilkaset obiektów dworcowych na terenie całego kraju. Odwołujący przewidział, że może ew. potrzebować podwykonawców do odpowiedniego zadysponowania grup interwencyjnych na tak dużym obszarze.

Odwołujący nie zamierza kierować grup interwencyjnych podwykonawców do realizacji zamówienia w zakresie wykluczonym przez Zamawiającego, przy czym odmienne oświadczenie i zamiar nie wynika z treści oferty.

W ocenie Odwołującego w świetle powyższych okoliczności faktycznych, ewentualne postępowanie wyjaśniające nie prowadziłoby do zmiany treści oferty, a jedynie wskazania jak należy rozumieć opis czynności zawarty w pkt 9 formularza ofertowego. Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom wyłącznie czynności technicznoorganizacyjne związane z reakcją GI nie zaś same czynności realizacji usługi GI na chronionym obiekcie, co w świetle oświadczenia jakie złożył w postępowaniu nie może być potraktowane jako zmiana treści oferty, czy prowadzenie negocjacji z Zamawiającym.

Podsumowując, w ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp została dokonana w sposób wadliwy.

W przypadku o ile faktycznie zakres rzeczowy czynności jakie przewidział wykonawca do ewentualnego powierzenia podwykonawcom budziłby wątpliwości Zamawiającego w kontekście zastrzeżonego zakresu czynności do osobistego wykonania przez wykonawcę, nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu procedury o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp.

Ewentualne zastosowanie procedury wyjaśniającej w żaden sposób nie spowoduje zmiany czy też uzupełnienia ani też negocjowania treści oferty. W wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp doszło ponadto do naruszenia zasady przejrzystości postępowania zaś dodatkowym wymiernym skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego jest naruszenie zasady efektywności postępowania i wybór oferty droższej (różnica na poziomie części objętej odwołaniem ponad 3 mln zł).

Odwołujący w każdym z odwolań w zakresie podnoszonych w danym odwołaniu zarzutów wskazali przykładowo na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w szczególności: (a) ograniczające dopuszczalność dokonywania czynności odrzucenia ofert wykonawców wyłącznie do przypadków jednoznacznych niezgodności z warunkami zamówienia; (b) kwestii wyjaśnień treści oferty; (c) podwykonawstwa: ü KIO 1603/22: „Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Odrzucając ofertę za niezgodność z warunkami zamówienia w trybie art. 226 ust. pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien mieć pewność, że niezgodność taka występuje, co w niniejszej sprawie nie zostało przez zamawiającego stwierdzone.” ü KIO 708/23: „Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. było zasadne, konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia”. ü KIO 1090/23 : „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia”. ü KIO 891/23: „Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. było zasadne konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia”. ü KIO 1603/22: „Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Odrzucając ofertę za niezgodność z warunkami zamówienia w trybie art. 226 ust. pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien mieć pewność, że niezgodność taka występuje, co w niniejszej sprawie nie zostało przez zamawiającego stwierdzone.” ü KIO 2922/22: „„Przywołując dyspozycje art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający dokonując badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powyższa dyspozycja prawna jednak nie oznacza, że zamawiający jest jedynym i ostatecznym autorytatywnym decydentem do skorzystania

bądź nie skorzystania z przysługującego jemu prawa wyjaśnień treści oferty. Na obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do wyjaśnień co do treści złożonej oferty wskazują dalsze regulacje tego artykułu (223), a wynikające z pkt