Wyrok KIO 2052/20 z 2 października 2020

1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TELBUD S.A. i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………

Zamawiający - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa sieci strukturalnej i kanalizacji teletechnicznej w m. Krosno Odrzańskie – wykonanie robót budowlanych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 532846-N-2020.

W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca TELBUD S.A. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sprint S.A. i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że pismem z 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Sprint S.A. jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert dwóch wykonawców. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący złożył w dniu 23 czerwca 2020 r. odwołanie do KIO (sygn. akt: KIO 1395/20). Pismem z dnia 23 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że pismem z 22 lipca 2020 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i wskazał, że w związku z powyższym brak jest sporu miedzy stronami postępowania odwoławczego. Zamawiający zaznaczył też, że dokona ponownej oceny złożonych ofert, na którą Odwołującemu będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący cofnął odwołanie w sprawie KIO 1395/20.

Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty SPRINT S.A.jako oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jednocześnie wszystkie pozostałe oferty 6 wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone.

Odwołujący podniósł, że oferta Sprint S.A. podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z, gdyż przewiduje powierzenie części robót podwykonawcy, mimo że w odniesieniu do tychże robót Zamawiający, na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, zastrzegł obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę.

Odwołujący zaznaczył, że w rozdz. VI pkt 1 SIW Z Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót budowlanych związanych z budową:

1. telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej, 2)kabli światłowodowych i miedzianych, 3)budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.

Wymóg ten został powtórzony przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 5 (Opis przedmiotu zamówienia), a także w rozdz. VIII pkt 2 (Opis warunków udziału w postępowaniu). Ponadto w rozdz. VI pkt 2 i pkt 3 SIW Z Zamawiający wskazał,

że:

1. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału.
2. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania innych (nie zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę) części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawi oświadczenie, o którym mowa wart. 25a ust. 1 ustawy Pzp wobec tego podwykonawcy.

Odwołujący podniósł, że art. 36a ust. 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę, a ocena, które części zamówienia będą kluczowymi częściami zamówienia należy do Zamawiającego. Tak też uczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu, określając rodzajowo części zamówienia (robót budowlanych), co do których istnieje zakaz ich podzlecania podwykonawcom. Postanowienia SIWZ w tym zakresie nie były kwestionowane przez wykonawców.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca Sprint S.A. w Formularzu Oferty pkt 16 oraz w Załączniku nr 1a do oferty wskazuje, że zamierza wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców oraz że zakres robót powierzonych podwykonawcom został przedstawiony na str. 13-14 oferty. Na ww. stronach znajduje się tabela przedstawiająca wybrane pozycje z kosztorysu ofertowego wykonawcy, które Sprint S.A. zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom.

Pozycje te pochodzą z działów 1.1, 2.1 oraz 3 . 1 kosztorysu oraz przedmiaru robót (załącznik nr 8 do SIW Z), zatytułowanych „Kanalizacja kablowa” i obejmują wykonanie przepustów pod drogami i torami, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem/wpychaniem rur. Zdaniem Odwołującego pozycje te (dotyczące wykonania przepustów pod drogami i torami) dotyczą wykonania fragmentów telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej i wchodzą w skład robót budowlanych związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej, a zatem jednej z kluczowych części zamówienia, co do których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę i brak możliwości powierzenia tych prac do wykonania podwykonawcom.

Odwołujący podkreślił, że wykonanie przepustów pod przeszkodami terenowymi (w tym drogami, torami, chodnikami), także przy użyciu przecisku hydraulicznego, stanowi niezwykle istotną część robót, wymagającą wiedzy i doświadczenia oraz wiążącą się z dużą odpowiedzialnością po stronie wykonawcy, z związku z możliwością uszkodzenia w trakcie prac elementów infrastruktury technicznej, w tym instalacji gazowych, wodociągowych, czy sieci telekomunikacyjnych.

W ocenie Odwołującego oferta Sprint S.A. jest niezgodna z wymaganiami SIW Z i jako taka winna zostać odrzucona przez Zamawiającego, a tym samym nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Dokonując wyboru tej oferty Zamawiający naruszył podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający poprzez dokonanie tej oferty naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący zaznaczył, że – jak wynika z udostępnionej mu korespondencji – po unieważnieniu pierwszego wyboru oferty Sprint S.A. Zamawiający nie prowadził z tym wykonawcą korespondencji w kwestii objętej zarzutami odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Sprint S.A., odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIW Z oraz powtórzenia czynności oceny ofert w celu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Sprint S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z punktem III.5 SIW Z Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 Ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia robót budowlanych związanych z budową: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej 2) kabli światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.

Zastrzeżenie to zostało powtórzone w punkcie VI SIWZ (Wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców):

1. Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót budowlanych związanych z budową:
2. telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej
3. kabli światłowodowych i miedzianych,
4. budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.
5. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału.

W punkcie VIII.3 SIW Z Zamawiający podał:W związku z faktem, że zamawiający, na podstawie art. 36a ust. 2 nakłada na Wykonawcę obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej 2) kabli światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania strukturalnego wraz z

systemem zasilania dedykowanego, wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Warunki muszą być spełnione osobiście przez wykonawcę lub co najmniej jednego z członków Konsorcjum w sytuacji gdy wykonawcy złożą wspólną ofertę.

W przedmiarze robót w działach „Kanalizacja kablowa” zostały ujęte takie pozycje, jak: budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych w wykopie wykonanym mechanicznie w gruncie, wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo przeciskiem hydraulicznym, budowa studni kablowych prefabrykowanych rozdzielczych, uszczelnienie otworów kanalizacji pierwotnej uszczelkami pneumatycznymi, montaż szaf kablowych z tworzywa sztucznego.

Przystępujący w Załączniku nr 1b do oferty oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących robót: -poz. 3.d.1.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 4.d.1.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m powyżej 10; -poz. 13.d.2.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem rur 3 HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 14.d.2.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m powyżej 10; -poz. 16.d.2.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem 3 rur HDPEp 110/6,3 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 17.d.2.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem rur 3 rur HDPEp 110/6,3 mm - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m ponad 10; -poz. 18.d.2.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 19.d.2.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m powyżej 10; -poz. 700.d.3.1 – Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 mm - grunt kat. III-IV; -poz. 701.d.3.1 – Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 mm - grunt kat. III-IV - dodatek za każdy 1 m powyżej 10.

Pismem z 3 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – do wyjaśnienia treści oferty, wskazując, że Wątpliwości Zamawiającego budzi fakt, że zakres robót do powierzenia podwykonawcom a związany z budową przepustów (jest to element kanalizacji) został ujęty w przedmiarze robót w działach 1.1, 2.1 oraz 3.1 kosztorysu i zatytułowany „Kanalizacja kablowa”.

Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia:

Na etapie składania oferty wyraziliśmy wstępny zamiar zlecenia części robót specjalistycznych (związanych z budową obiektów pod drogami i innymi przeszkodami terenowymi) podwykonawcy. Uznaliśmy, że wymienione prace mieszczą się w katalogu czynności, które za zgodą Zamawiającego mogą być powierzone podwykonawcy. Jak wynika naszej oferty, na dziś nie został jeszcze wybrany żaden podwykonawca, nie zostały również zawarte żadne wiążące uzgodnienia w tym zakresie. Wyrażenie zamiaru podzlecenia części prac nie wyklucza wykonania tych robót własnymi siłami. Wobec wątpliwości Zamawiającego wyjaśniamy więc, że wymienione przepusty wykonamy siłami własnymi. Okoliczność ta nie wpłynie na cenę oferty, jak również inne jej istotne elementy.

Pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co zostało przez Odwołującego zakwestionowane w odwołaniu z 23 czerwca 2020 r. odwołanie do KIO (sygn. akt: KIO 1395/20). W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Odwołujący cofnął odwołanie.

Pismem z 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Przepis art. 36a ustawy Pzp stanowi, że: -ust. 1: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. -ust. 2: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Z powyższego wynika, że zasadą jest swoboda wykonawcy w powierzaniu wykonania części zamówienia podwykonawcy, a wyjątkiem od tej zasady – uprawnienie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia. W konsekwencji Zamawiający, korzystając z możliwości przewidzianej przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest jednoznacznie sprecyzować w SIW Z zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcy, wskazując w sposób niepozostawiający żadnych wątpliwości, jakie elementy przedmiotu zamówienia muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę. Zakaz wyrażony w tym zakresie w SIW Z, jako wyjątek ograniczający możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia od zasady, a w konsekwencji konkurencyjność postępowania, podlega

ścisłej wykładni.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie określił w SIW Z zakazu powierzenia części zamówienia podwykonawcy ani poprzez wskazanie określonych pozycji przedmiaru robót, ani poprzez wyspecyfikowanie opisu poszczególnych robót składających się na kluczowe części zamówienia. Zamawiający jedynie ogólnie podał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia robót budowlanych związanych m.in. z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej. Jednocześnie w innym postanowieniu SIW Z Zamawiający wskazał, że nakłada obowiązek osobistego wykonania m.in. telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej (a nie – jak we wcześniejszych postanowieniach – robót budowlanych związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej).

Zamawiający w przedmiarze robót w działach „Kanalizacja kablowa” ujął nie tylko budowę kanalizacji kablowej w wykopach, ale również inne roboty z tym związane, a odmienne pod względem technologicznym, w tym wykonanie przepustów metodą przewiertu sterowanego i przecisku hydraulicznego, które różnią się sposobem wykonania i nie stanowią ułożenia samych rur, w których mają być poprowadzone kable, ale obejmują wykonanie urządzeń, którymi rury z kablami zostaną poprowadzone pod przeszkodami terenowymi. Z uwagi na technologiczną różnorodność elementów ujętych w przedmiarze w dziale „Kanalizacja kablowa” Zamawiający zobowiązany był wyraźnie wskazać w SIW Z, wykonanie jakich konkretnie robót zastrzega do osobistego wykonania przez wykonawcę. Nie może mieć natomiast rozstrzygającego znaczenia okoliczność, że wykonanie przepustów zostało w przedmiarze robót ujęte w rozdziale dotyczącym budowy kanalizacji kablowej. Istotne jest bowiem, czy charakter tych robót bez żadnych wątpliwości mieści się w wąsko interpretowanym zakresie wyrażonym w SIW Z, nie zaś zaklasyfikowanie tych robót do w przedmiarze do działu o takim a nie innym tytule.

Jak wskazał Zamawiający (i nie zostało to zakwestionowane przez Odwołującego) przepusty wykonywane są metodą bezwykopowych przejść horyzontalnych pod rożnego rodzaju elementami zagospodarowania terenu (w tym wypadku drogi i tory) i służą przeprowadzeniu różnego rodzaju kabli (telekomunikacyjnych, energetycznych, linii gazowych. itp.) pod przeszkodą terenową (w przypadku braku możliwości wykonania przekopu "otwartego"). Technologia i charakter tych robót mają więc inny charakter od wykonywania kanalizacji kablowej w wykopie i bez sprecyzowania w postanowieniach SIWZ nie można stwierdzić, że zostały one zastrzeżone do osobistego wykonania.

W sytuacji gdy Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że wymaga osobistego wykonania robót budowlanych związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej (a w innym miejscu SIWZ – wykonania telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej), nie jest jasne, jaki zakres prac w intencji Zamawiającego miał być zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. W tych okolicznościach postanowienia SIW Z zawierające takie zastrzeżenie podlegają ścisłej wykładni i nie jest dopuszczalne jakiekolwiek rozszerzanie ich znaczenia. Ponownie podkreślić należy, że zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcy może istotnie wpływać na krąg wykonawcy mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a tym samym na konkurencyjność postępowania. Zatem brak precyzyjnego wyspecyfikowania robót zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może prowadzić do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcy dotyczy robót, co do których są jakiekolwiek wątpliwości, czy zostały objęte tym zastrzeżeniem.

O zasadności stanowiska Odwołującego nie może świadczyć wezwanie do wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował 3 czerwca 2020 r. do Przystępującego. Okoliczność, że Zamawiający w toku badania ofert miał określone wątpliwości co do treści oferty nie przesądza bowiem o tym, że ostateczna czynność Zamawiającego (która to czynność podlega ocenie Izby) była wadliwa. Odnosząc się natomiast do treści udzielonych wyjaśnień zauważyć należy, że w świetle prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska nie były one podstawą uznania oferty za zgodną z SIW Z.

Zamawiający nie dlatego uznał ofertę za zgodną z SIW Z, że Przystępujący oświadczył, iż rezygnuje z podwykonawstwa, ale dlatego, że uznał, iż podwykonawstwo w spornym zakresie jest w świetle SIWZ dopuszczalne.

Podsumowując należy stwierdzić, że o braku podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego przesądza brak precyzji postanowień SIWZ, określających zakres robót, których dotyczy zakaz powierzenia podwykonawcy.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Przewodniczący

…………………