Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 1266/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5, przy udziale wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonanie ponownego badania oferty wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 poprzedzone wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 SIWZ, tj. że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 na rzecz wykonawcy Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1266/19 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640. W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej: „Odwołujący” lub „Chemar”) o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 (dalej: „Energop” lub „Przystępujący”). W dniu 4 lipca 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Energop z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. że wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem; 2. art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada SIWZ; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - ponownej oceny ofert w postępowaniu; - wykluczenie wykonawcy Energop z postępowania; - odrzucenie oferty wykonawcy Energop; - dokonania ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegające na wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ stwierdził, że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy powinno nastąpić poprzez wykazanie przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich 12 lat minimum jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. Następnie wykonawca Chemar wskazywał, że z dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r., wystawionego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, a przedłożonego przez wykonawcę Energop wynika, że wykonawca brał udział, wspólnie z Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie, w realizacji zadania pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7 - 12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Odwołujący podkreślał, że z ww. dokumentu wynika jedynie, że prace były realizowane przez konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop, a nie wynika czy przy realizacji tego zadania Energop zajmował się wykonaniem projektu, dostawą elementów oraz nadzorem nad montażem. W dokumencie tym brak jest informacji o zakresie rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum lub podziału zadań. Odwołujący stwierdził, że warunek z punktu 10.1.3 SIWZ nie został spełniony przez Przystępującego. Dodatkowo wykonawca Chemar zauważał, że ww. zadanie nie zostało na dzień wystawienia dokumentu, tj. 28 lipca 2014 wykonane w całości, a postanowienia SIWZ obowiązujące w postępowaniu nie przewidują powoływania się na zadania, które jeszcze nie zostały zakończone (to znaczy, których realizacja jest w toku). Kolejno Odwołujący stwierdził, że z kolejnego dokumentu - w postaci oświadczenia wykonawcy Energop z dnia 6 maja 2019 r. - wynika jednoznacznie, że Przystępujący jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Zaś z punktu 10.1.3 SIWZ wynika, że wykonawcy mogą powoływać się przy wykazywaniu swoich kwalifikacji jedynie na zadania zrealizowane, a nie będące w toku realizacji. Zdaniem Odwołującego istotnym było, iż dokument z dnia 6 maja 2019 r. nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, lecz przez samą spółkę Energop, która nie wykazała z jakich przyczyn nie może przedłożyć oświadczenia Inwestora (zamawiającego) co do realizacji zadania, o którym mowa powyżej. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Energop nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona przez ta spółkę oferta powinna zostać odrzucona. Następnie Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada specyfikacji bowiem w świetle okoliczności przedstawionych wyżej oferta Przystępującego powinna była zostać uznana za niezgodną z punktem 10.1.3 SIWZ i jako taka powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Jako ostatni Odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ, a dopuszczeniu w ich miejsce dokumentu w postaci oświadczenia samego wykonawcy z dnia 6 maja 2019 r., w którym jednoznacznie stwierdzono, że Energop jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Odwołujący twierdził, że z dokumentu tego nie wynika, że zadanie to jest zadaniem o charakterze świadczeń ciągłych lub okresowych, więc nie może być uznane przez Zamawiającego. Jest to zadanie jednorazowe i istnieje w stosunku do niego warunek wykonania (zakończenia zadania), a nie tylko jego wykonywania (a więc realizacji w toku). Powołany dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a wykonawca Energop nie wykazał istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wyjaśniającej dlaczego nie może przedstawić dokumentu wystawionego przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy Chemar na podstawie własnego oświadczenia wykonawcy Energop nie można uznawać w sposób jednoznaczny, że dane zamówienie jest wykonywane należycie, ponieważ ten konkretny dokument takich informacji niewątpliwie nie zwiera, również nie odnosi się co do charakteru samego zadania - czy to o charakterze ciągłym lub okresowym. W dniu 16 lipca 2019 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: - odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp; - ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej o oddalenie odwołania w całości. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 lipca 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający wyjaśniał, że w postępowaniu przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert. Jego zdaniem przepis art. 91b ust. 1 Pzp jednoznacznie rozstrzyga, że wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu mogą uczestniczyć w aukcji elektronicznej, tak więc zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu. Z uwagi więc na przewidzianą aukcję elektroniczną Zamawiający twierdził, że najpierw dokonał badania przesłanek odrzucenia ofert a dopiero po zbadaniu tych przestanek, wezwał wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślał, że w SIWZ zawarł stosowne zapisy dotyczące procedury wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 12.5 SIWZ). Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zakończeniu badania przesłanek odrzucenia oferty, ale przed wystaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w dniu 14 maja 2019 r. wezwał wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wskazując w wezwaniu, jako podstawę wezwania: art. 26 ust. 2f Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ. Zamawiający wskazywał, że otrzymując przedmiotowe wezwanie z dnia 14 maja 2019 r. Odwołując miał wiedzę, że Zamawiający zakończył etap oceny zgodności ofert z SIWZ, co najmniej 2 oferty nie zostały odrzucone, oraz że Zamawiający rozpoczął etap badania dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Ponadto przed wezwaniem do złożenia ww. dokumentów, Zamawiający nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek oferty w postępowaniu, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający powołał się na treść pkt 20.6 SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert, zgodnie z pkt 21 SIWZ, według którego: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. Zamawiający wyjaśniał, ze w dniu 6 czerwca 2019 roku Odwołujący otrzymał od zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zawierające informację o jej terminie. Wobec tego Zamawiający uznawał, że już w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający zakwalifikował do dalszego etapu postępowania co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący, zobowiązany do zachowania szczególnej staranności ze względu na zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności, należytej staranności nie dochował i pomimo możliwości nie wystąpił o dostęp do protokołu z postępowania, z którego dowiedziałby się czy któryś z wykonawców został wykluczony lub czy oferta któregoś z wykonawców podlegała odrzuceniu, w tym informacji o braku odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający stał na stanowisku, że przepisy Pzp dotyczące aukcji elektronicznej nie obligują jego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed przeprowadzeniem aukcji. Odwołujący powinien we własnym zakresie ustalić, którzy z wykonawców składających ofertę zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący informację o wykonawcach 8 zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej mógł odczytać już z samego zaproszenia do aukcji. W zaproszeniu tym Zamawiający podał kwotę wywoławczą w wysokości 19.600.000 zł, tzn. cenę z najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu tj. oferty Energop, co zdaniem Zamawiającego jednoznacznie potwierdzało pozytywną weryfikację tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty. Tym samym według Zamawiającego ustawowy termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do czynności nieprawidłowego badania i oceny ofert, polegającego na niewykluczeniu z postępowania oraz nieodrzucenia oferty Energop, uwzględniając datę zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej - upłynął z dniem 17 czerwca 2019 r. W ocenie Zamawiającego w dacie zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący powziął bowiem informację, że Zamawiający będzie prowadził aukcję elektroniczną z udziałem co najmniej dwóch wykonawców i tym samym, mając na uwadze, że zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiający rozstrzygnął o braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający twierdził, że przepisy ustawy nie nakazują Zamawiającemu podania w zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt przestania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej dwie ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu. Skoro zatem Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzuci co najmniej dwóch ofert, jego rzeczą było ustalenie w terminie ustawowym, czy nastąpiło to zgodnie z ustawą. Zamawiający wskazywał na istotna okoliczność związaną z tym, że po dokonaniu oceny ofert nie powiadomił wykonawców o wykluczeniu któregokolwiek z wykonawców składających ofertę, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o wykluczeniu, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje informacja przedstawiona przez Odwołującego, że w dniu 24 czerwca 2019 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż pozostaje ona bez wpływ na możliwość podjęcia określonych czynności przez Odwołującego. Terminy wyznaczone ustawą na wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechać Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśniał, że zgłoszone zarzuty są bezzasadne z uwagi na to, że dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania prac podanych w wykazie mają wyłącznie potwierdzić, że wykonawca należycie wykonał zadanie podane w wykazie i nie muszą potwierdzać wykonania wszystkich czynności. Zamawiający podnosił, że skoro Przystępujący oświadczył, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu jest usługą, o której mowa w pkt. 12.5.3.1. SIWZ oraz załączył potwierdzenie realizacji prac wystawione przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z którego wynika, że zadanie obejmowało wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12 szkolenie personelu zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-schładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizacji rurociągów do wtórnego przegrzewu oraz wody tryskowej. Z treści potwierdzenia wynika, że prace dla bloków 7 i 8 zostały już zakończone i trwa okres gwarancyjny co w ocenie Zamawiającego nie byłoby możliwe bez podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego w zakresie bloków 7 i 8. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo uznał, iż Energop potwierdził wykonanie usługi wskazanej w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że ww. zadanie wykonane zostało na rzecz Oddziału Zamawiającego, stąd de facto Zamawiający jest w posiadaniu informacji dotyczących wykonania wskazanego zadania przez Energop. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem informacji o rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów wskazując, że w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum) stają się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta ponoszona jest z mocy prawa art. 141 Pzp i jest całkowicie niezależną od rzeczywistego podziału obowiązków pomiędzy wykonawcami. Podział obowiązków jest jedynie wewnętrznym uzgodnieniem wykonawców służącym do rozliczeń między stronami. Nie wpływa natomiast w żaden sposób na możliwość domagania się przez Zamawiającego wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców w całości. Dlatego też przyjęto się w orzecznictwie, że wykonawca, który realizował zamówienie jako członek konsorcjum, ma prawo wykazywać się całym zamówieniem jako doświadczeniem własnym. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na orzecznictwo Izby. Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem możliwości powołania się na zadania w trakcie realizacji podkreślając, że wystawienie poświadczenia w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest zabronione, ale treść takiego dokumentu może odnosić się tylko do wykonanej już części zamówienia. Uprawnienie do wystawiania dokumentów referencyjnych (poświadczeń) jeszcze w trakcie realizacji umowy wynika pośrednio z treści § 1 ust. 1 pkt 3 oraz 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśniał, że w pierwszym z przywołanych przepisów wskazano, iż dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy może być wykaz wykonanych albo wykonywanych dostaw lub usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie świadczenia. Przywołane przepisy zakładają więc możliwość posługiwania się dokumentami referencyjnymi wystawionymi jeszcze przed końcowym terminem realizacji zamówienia o ile przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągle. Wystawiając poświadczenie należytej realizacji świadczenia, które nie zostało w całości wykonane należy pamiętać o właściwym sformułowaniu treści takiego dokumentu. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis prawa nie zawiera szczegółowych wytycznych co do treści omawianego poświadczenia, ale logicznym jest to, iż treść poświadczenia sporządzonego w trakcie realizacji zamówienia powinna jednoznacznie wskazywać na fakt wystawienia takiego dokumentu jeszcze przed zakończeniem realizacji umowy. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież roboty budowlane realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego odbioru. W związku z tym w ocenie Zamawiającego zasadnym jest dopuszczenie posługiwania się poświadczeniem wystawionym np. w trakcie realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego, z treści którego wynikałoby że wykonawca realizuje kompleksowe roboty obejmujące boisko, halę sportową oraz basen, a na dzień wystawienia poświadczenia wykonał prawidłowo halę sportową. Zamawiający wskazywał, że referencje wystawione na dzień 28 lipca 2014 r. przez inwestora PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na potwierdzenie należytego wykonania zadania wskazanego w poz. 1 tabeli „Wykaz zrealizowanych zadań” pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków 7 -12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” określają precyzyjnie, że realizacja Kontraktu obejmuje „wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współdziałanie w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym”. Jednocześnie Inwestor wskazuje, że oprócz obsługi serwisowej przedmiot zamówienia został zrealizowany w 2013 r. Obsługa serwisowa w okresie gwarancyjnym nie była przedmiotem warunku określonego w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego dokument tj. referencje wystawione przez Inwestora tj. PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów potwierdzają należyte wykonania zadania, które jest potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez wykonawcę Energop. Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że wymóg określony przez Zamawiającego w SIWZ wymagał wykazanie się przez wykonawców 1 zadaniem spełniającym warunek określony w pkt. 10.1.3. SIWZ tj. stąd też oceniając pozytywnie zadanie 1 wykazane przez Wykonawcę Energop Sp. z o.o. Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tj. referencji do zadania 2 lub też wskazania uzasadnienia przez wykonawcę braku możliwości uzyskaniu dokumentu od inwestora poświadczającego należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 2 tabeli wykaz zrealizowanych zadań. W toku rozprawy Zamawiający ponownie potwierdził, że nie badał doświadczenia wykonawcy wskazane w poz. 2 powyższego wykazu. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto w pkt 12.5. SIWZ Zamawiający uregulował, że „przed przesianiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP), w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wezwie Wykonawców, których Oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej wymienionych oświadczeń i dokumentów: (...)”. Natomiast w pkt 21.1. SIWZ podano: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. W dniu 6 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, nie zawierające żadnych informacji o tym, czy Zamawiający odrzucił jakąkolwiek ofertę złożoną w postępowaniu a także informacji o tym, czy przeprowadził czynność badania ofert pod kątem podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania. Jeżeli tak, to jaki był skutek tego badania, tzn. czy wykluczył czy też nie wykluczył z postępowania któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną a następnie pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego o wyniku badania i oceny ofert, którego skutkiem był wybór oferty Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z tym, że Zamawiający uznał, że wykonawca Energop nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania, co jednoznacznie wyraził w treści ww. pisma. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod kątem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. Dostrzec jednak należy, że w odróżnieniu od czynności obligujących Zamawiającego do badania przesłanek w zakresie odrzucenia oferty przed zakwalifikowaniem wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej w przepisach Pzp brak jest regulacji dotyczących konieczności przeprowadzania przez Zamawiającego badania podmiotowego wykonawców (tj. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia) przed przesłaniem zaproszenia do aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia zasadnym byłoby przeprowadzenie tego rodzaju czynności przed dokonaniem kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, nie mniej jednak nie można wykluczyć tego, iż Zamawiający będzie przeprowadzać tego rodzaju weryfikację na etapie późniejszym, tj. po zakończeniu aukcji a jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że powołane powyżej przepisy odnoszą się jednoznacznie do badania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp podczas, gdy w przypadku czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania mamy do czynienia z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Tym samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dyspozycja art. 91 b ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia badania wykonawców pod kątem występowania przesłanek w zakresie wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego, Odwołujący wskazywał na wadliwość czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Energop, a w konsekwencji zaniechanie uznania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy za odrzuconą, skutkiem czego był wadliwe dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Istotnym dla rozpoznania sprawy jest to, że Zamawiający po raz pierwszy dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przesłanej Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2019 r., poinformował wykonawcę Chemar, że przeprowadził i zakończył proces badania wykonawcy Energop pod kątem pod zaistnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem tego wykonawcy z prowadzonego postępowania. Powyższe przejawiało się w tym, że Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty podał m. in. „Oferta wskazanego powyżej wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium określonym w SIWZ, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”. Podkreślenia wymaga, że w przesłanym wykonawcy Chemar przez Zamawiającego zaproszeniu do aukcji elektronicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat prowadzenia przez Zamawiającego badania w tym zakresie. Za taką informację bez wątpienia można byłoby uznać chociażby lakoniczne stwierdzenie, iż z postępowania nie został wykluczony żaden z wykonawców. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający co prawda w pkt 12.5 SIWZ wskazał, że będzie wzywał wykonawców do złożenia dokumentów dotyczących ich właściwości podmiotowych jednak w specyfikacji Zamawiający nie podał informacji, kiedy będzie przeprowadzał stosowne badanie w tym zakresie. W kontekście powyższego Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który powołując się na należytą staranność Odwołującego jako profesjonalisty twierdził, że wykonawca mógł się domyślać, że Zamawiający proces badania w tym zakresie zakończył przed przesłaniem zaproszeń do aukcji elektronicznej i wystąpić do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz przesłanych przez niego dokumentów. Podsumowując powyższe, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie zostało złożone przez wykonawcę Chemar w odpowiednim terminie i podlega merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Kolejno Izba ustaliła: Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że organizatorem postępowania jest PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Sekcja Realizacji zakupów przy Oddziale Elektrownia Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Tym samym ww. Oddział Zamawiającego prowadził omawiane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonywał czynności w postępowaniu, np. otwarcie ofert odbyło się w dniu 8 maja 2019 r. w PGE GIEK S.A. w Oddziale Elektrowni Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Zamawiający w 10.1.3 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. W pkt 10.2 SIWZ Zamawiający uregulował, że: „Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana wg formuły „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt. 12 SIWZ. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki”. W pkt 12.5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 10.1.3 SIWZ wykonawca ma przedstawić: (pkt 12.5.3.1) wykaz wykonanych zadań (min. 1), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto (każde), obejmujących swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem - sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych zadań z dnia 6 maja 2019 r. w pkt 1 wskazał zadanie pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” na wartość netto 288.600.000,00 zł netto. W kolumnie „Termin wykonania” jako datę rozpoczęcia zadania podano: „22.11.2010” a datę jego zakończenia określono na „21.09.2016”. Wkolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego/Zleceniodawcy podano: „PGE GIK S.A. Odział Elektrownia Bełchatów”. Przystępujący przedłożył również dokument o nazwie „Potwierdzenie realizacji prac” wydany przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 opatrzony datą 28 lipca 2014 r. Dokument jest skierowany do wykonawców: 1. Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Młynarskiej 42, 2. Energop Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32. W jego treści podano, że: „Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. realizuje Kontrakt na „„Modernizację i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Czas realizacji kontraktu zaplanowano na lata 2011-2019. Zakres realizacji kontraktu obejmuje wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjnoschładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizację rurociągów od wtórnego przegrzewu oraz wody wtryskowej. Konsorcjum firm Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. wykonało wyżej wymienione prace zgodnie z projektem i harmonogramem realizacji dla bloków 7 i 8.Prace montażowe, uruchomieniowe i odbiorcze dla bloków 7 i 8 zakończono w 2013 roku. Obecnie trwa 36 miesięczny okres gwarancyjny dla bloku 7 i 8”. W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści wykazu wykonanych zadań podał wartość całego kontraktu, który został zawarty w 2010 r. i obejmował wykonanie prac w 6 etapach. Prace były podzielone na części i miały odrębne harmonogramy dla każdego bloku. Przystępujący oświadczył, że na moment składania oferty całość prac była wykonana i biegł jedynie termin gwarancyjny, natomiast referencja przedstawiona przez wykonawcę, jest z 28 lipca 2014 r. i dotyczy jedynie zakończenia prac na bloku 7 i 8. Izba ustaliła również, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących wskazywanego w wykazie doświadczenia ani też nie zwracał się do wykonawcy Energop na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia ww. zakresie. Izba zważyła. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05), W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w sprawie Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na potwierdzenie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdziła, że jednoznacznie z nich wynika, że zadanie wykazane w poz. 1 było realizowane nie tylko przez Przystępującego ale również przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, który jednym z partnerów konsorcjum obu tych firm. Powyższe nie było sporne pomiędzy stronami i zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. „konsorcjum firm”, to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca Energop, który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu. Dostrzeżenia również wymaga, że Przystępujący nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w pkt. 10.1.3 SIWZ w kontekście potwierdzenia zakończenia zadania podanego w poz. 1 wykazu zrealizowanych zadań. Takie stanowisko Izby jest uwarunkowane tym, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu potwierdzenia realizacji prac nie wynika, aby zadanie zostało ostatecznie zakończone. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że dokument został opatrzony datą 28 lipca 2014 r. podczas, gdy wykonawca Energop w wykazie wykonanych zdań jako datę zakończenia podaje 21.09.2016 r. a więc okres o ponad 2 lata późniejszy od okresu wystawienia referencji. Istotnym jest również to, że treść samej referencji a nie tylko data jej wystawienia, wskazuje, że zakończono prace jedynie dla bloku 7 i 8. Z powyższego wywieść należy, że pozostałe prace były wówczas w toku ich realizacji. Tym samym oczywistym jest, że przedstawiony dokument referencyjny nie może potwierdzać należytego wykonania całości prac bowiem na ten moment prace te nie były zakończone, co zresztą zostało potwierdzone przez samego wykonawcę Energop w toku rozprawy. W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego, który wskazywał, że jest w posiadaniu niezbędnych jemu informacji w tym zakresie bowiem weryfikował ww. informację. Izba zwraca uwagę, że organizatorem przedmiotowego postępowania jest Oddział Zamawiającego w Opolu podczas, gdy praca wskazana w pkt. 1 wykazu była realizowana na rzecz Oddziału w Bełchatowie. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, poza własnymi twierdzeniami, który potwierdzałby dokonywanie przez Zamawiającego czynności, polegających na sprawdzeniu informacji podanych w wykazie. W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia za gołosłowne. Podczas, gdy na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powołany przepis nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, że Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego wykluczenie nie mniej jednak w takim wypadku wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał. W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a następnie uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 22 …

…Sygn. akt: KIO 134/22 WYROK z dnia 03 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) przy udziale wykonawcy A. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Gandalf Travel A. G. (ul. Tuszyńska 69, 95-030 Rzgów) zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem ofert obu Wykonawców, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 411 zł 21 gr (czterysta jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów dojazdu strony na rozprawę 2.2. zasądza od Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) na rzecz Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) kwotę 11511 zł 21 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu strony na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 134/22 UZASADNIENIE Zamawiający Województwo Lubuskie - Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowa organizacja wyjazdowej misji gospodarczej lubuskich MŚP i samorządu połączonej z wizytą na targach EXPO 2020 w Dubaju". Odwołujący Cristal Travelnet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera takich błędów i została skalkulowana w oparciu o wszystkie składniki kosztotwórcze zamówienia z uwzględnieniem właściwej stawki podatku od towarów i usług, z poszanowaniem zasad prawa podatkowego, oraz w sytuacji gdy Zamawiający nie dokonał weryfikacji ceny ofertowej Odwołującego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez A. G.-K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G.", pomimo że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami ustawy, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty Wykonawcy - A. G.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G.” zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania procedury VAT marża - 0%. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości, co do prawidłowości zastosowania przez Odwołującego procedury VAT marża 0% i wezwał Odwołującego do wyjaśnienia powodów zastosowania tej procedury w odniesieniu do wszystkich elementów zamówienia, w szczególności wskazanych w wezwaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „niezłożenie wyczerpujących w wyznaczonym terminie wyjaśnień, które w sposób jednoznaczny będą potwierdzały prawidłowość postępowania Wykonawcy spowoduje odrzucenie oferty w postępowaniu”. 27 grudnia 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie zastosowania procedury VAT marża - 0% w swojej ofercie. 10 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Wykonawcy A. G.-K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G..” Oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że: „Zamawiający nie podzielił stanowiska Wykonawcy, w szczególności stwierdzając na podstawie udzielonych wyjaśnień, że faktycznie do wyliczenia ceny ofert składników cenotwórczych Wykonawca wziął pod uwagę zarówno 0% jak i 23 % VAT, natomiast w ofercie wskazał, że będzie to jedynie „procedura VAT marża - stawka 0%". Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości nie ujmowania właściwej stawki VAT tylko dlatego, że ma ona nieznaczny wpływ na cenę zamówienia ani sytuacji gdzie Wykonawca podaje tylko stawkę dominującą. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy złożone wyjaśnienia prowadzą de facto do zmiany oferty pomimo tego, że stawka VAT nie była wymaganym elementem oferty. Zamawiający miał obowiązek dokonania weryfikacji w zakresie wątpliwości co do zastosowanej ceny, gdyż o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł". Zamawiający powołał się także na Uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał, że Zamawiający zaniechał zbadania sposobu skalkulowania ceny przez Odwołującego. Błędnie wywiódł z udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, że Odwołujący nie skalkulował w cenie oferty właściwych stawek VAT, w tym stawki 23%, co ma potwierdzać formularz ofertowy, w którym Odwołujący, nie będąc do tego zobligowany (Zamawiający ani w SWZ, ani w formularzu ofertowym nie określił, że wymaga podania zastosowanej do wyliczenia ceny ofertowej stawki VAT), wskazał na zastosowanie procedury VAT marża. Zgodnie z Rozdziałem XXIV SWZ, wykonawca składając ofertę był obowiązany wypełnić formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 2 do SWZ „w którym pozycja cena brutto ogółem będzie stanowić cenę za wykonanie całości zamówienia (skalkulowane dla 20 osób - na potrzeby porównania i wyboru ofert)". Zamawiający żądał podania w formularzu cenowym, ceny ogółem brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz wskazania wartości wyszczególnione w tabeli kalkulacyjnej tj. cenę jednostkową netto oraz cenę jednostkową brutto, a także cenę netto dla 20 uczestników i cenę brutto w przeliczeniu na 20 uczestników. Zamawiający nie wymagał wskazania stawki podatku od towarów i usług, jaką uwzględnia wykonawca przy określeniu ceny ofertowej brutto. Zgodnie z SWZ cena ofertowa brutto ma uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający pismem z 21 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w zakresie „powodów zastosowania procedury VAT marża - 0% w odniesieniu do wszystkich elementów zamówienia". Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 27 grudnia 2021 r., wyjaśnił przyczyny zastosowania procedury VAT marża przy kalkulowaniu ceny ofertowej w odniesieniu do usług będących przedmiotem zamówienia. Stwierdzenie użyte w wyjaśnieniach: „Wykonawca nie wspomniał o stawce 23%, gdy z stawka ta będzie miała znikome zastosowanie przy opodatkowaniu tej Misji, Wykonawca obawiał się, że podanie dwóch stawek podatku będzie stwarzać wrażenie, że właściwa stawka VAT nie została przez Wykonawcę ustalona", nie przesądza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że przy obliczeniu ceny ofertowej Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT. Co więcej, z wyjaśnień nie wynika, że Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej właściwej stawki VAT, a także że „nie ujął właściwej stawki VAT". Odwołujący wyjaśnił, że w formularzu cenowym, przy wskazaniu cen brutto wskazał na zastosowanie do usług objętych zamówieniem „procedury VAT Marża stawka 0%". Wskazanie stawki VAT nie było wymaganym elementem oferty, w związku z czym Odwołujący podał wyłącznie dominującą stawkę VAT, bez szczegółowego podawania stawek VAT właściwych do opodatkowania poszczególnych świadczeń. Zgodnie z art. 106e ust. 2 ustawy o podatku VAT, na fakturze dokumentującej świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT marża nie wykazuje się kwoty netto oraz kwoty VAT (wyłącznie kwotę brutto). Odwołujący zauważył, że jego wyjaśnienia były konkretne wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, wskazujące na powody zastosowania procedury VAT marża 0% i elementów usługi, do których stawka 0% będzie miała zastosowanie. Niejasnym dla Odwołującego jest na podstawie czego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, polegające na przyjęciu do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki VAT, w sytuacji, gdy Odwołujący nie był obowiązany wskazać zastosowanych stawek VAT, a jedynie wyjaśnić zastosowanie procedury VAT marża - 0%. Odwołujący podkreślił, że przyjął właściwe stawki podatku VAT, zgodnie z poniższym: „1) stawka VAT od marży: 0% - w odniesieniu do powyższych usług zastosowanie znajduje reguła opodatkowania VAT w miejscu konsumpcji, która znajduje odzwierciedlenie w procedurze VAT marża uregulowanej w art. 119 ustawy o podatku VAT. Procedura ta zakłada bowiem, że do żadnego z państw członkowskich nie trafią wpływy podatkowe z tytułu świadczenia usług turystycznych odbywających się poza terytorium Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z art. 119 ust. 7 ustawy o VAT: „Usługi turystyki podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0%, jeżeli usługi nabywane od innych podatników dla bezpośredniej korzyści turysty są świadczone poza terytorium Unii Europejskiej." Zastosowanie 0% stawki VAT powoduje w istocie, że nie dochodzi do obciążenia danej usługi unijnym podatkiem od wartości dodatkowej. Z kolei, wysokość stawki VAT właściwej do opodatkowania usług mieszanych, tj. wykonywanych w UE oraz poza jej terytorium, reguluje art. 119 ust. 8 ustawy o VAT, który stanowi, że „Jeżeli usługi nabywane od innych podatników dla bezpośredniej korzyści turysty są świadczone zarówno na terytorium Unii Europejskiej, jak i poza nim, to usługi turystyki podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% tylko w części, która dotyczy usług świadczonych poza terytorium Unii Europejskiej.": a) bilety lotnicze do i z kraju Misji - na potrzeby zastosowania właściwej stawki VAT w odniesieniu do usług międzynarodowego transportu lotniczego przyjmuje się fikcję prawną zakładającą, iż transport lotniczy z Polski poza terytorium Unii Europejskiej oraz spoza terytorium Unii Europejskiej do Polski wykonywany jest w całości poza terytorium Unii Europejskiej. Stanowi o tym § 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16.12.2013 r. w sprawie miejsca świadczenia usług oraz zwrotu kwoty podatku naliczonego jednostce dokonującej nabycia (importu) towarów lub usług, zgodnie z którym: „W przypadku gdy nabywane usługi, o których mowa w art. 119 ust. 8 ustawy, są usługami transportu międzynarodowego świadczonymi środkami transportu morskiego lub lotniczego, usługi te dla opodatkowania stawką podatku od towarów i usług, zwanego dalej "podatkiem", w wysokości 0% usług turystyki uznaje się za usługi świadczone poza terytorium Unii Europejskiej." Stosownie do art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT: „Przez usługi transportu międzynarodowego, o których mowa w ust. 1 pkt 23, rozumie się przewóz lub inny sposób przemieszczania osób środkami transportu morskiego, lotniczego i kolejowego: a) z miejsca wyjazdu na terytorium kraju do miejsca przyjazdu poza terytorium kraju, b) z miejsca wyjazdu poza terytorium kraju do miejsca przyjazdu na terytorium kraju, c) z miejsca wyjazdu poza terytorium kraju do miejsca przyjazdu poza terytorium kraju, jeżeli trasa przebiega na pewnym odcinku przez terytorium kraju (tranzyt)." Mając na uwadze fakt, że transport lotniczy z Polski do kraju Misji oraz z kraju Misji do Polski spełnia definicję transportu międzynarodowego w rozumieniu art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT, w odniesieniu do analizowanych biletów lotniczych znajdzie zastosowanie fikcja prawna, o której mowa powyżej, zakładająca, że usługi te w całości odbywają się poza terytorium Unii Europejskiej. Zasadność zastosowania 0% stawki VAT w odniesieniu do transportu lotniczego z Polski do kraju trzeciego (tj. poza Unię Europejską) oraz z kraju trzeciego do Polski potwierdza wyżej powołana interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 17.05.2013 r. ; b) transfery Dubaj (2 pojazdy) - przewóz osób odbywać się będzie w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, c) noclegi - noclegi odbywać się będą w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, d) wyżywienie - konsumpcja tej usługi będzie miała miejsce w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, e) zapewnienie opiekunów - opieka nad uczestnikami Misji odbywać się będzie na miejscu, tj. w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, f) ubezpieczenie oraz dokumenty podróżne (m.in. wiza, badania covidove) -ubezpieczenie będzie obejmować pobyt podróżnych w kraju Misji, w związku z czym, konsumpcja tego świadczenia będzie miała miejsce poza terytorium Unii Europejskiej. Również wszelkie świadczenia nabywane jako warunek wyjazdu oraz pobytu w kraju Misji (pośrednictwo wizowe, badania covidowe) będą konsumowane w kraju destynacji, tj. poza terytorium UE. Na prawidłowość tego stanowiska wskazuje interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 12.06.2013 r. (sygn. IBPP1/443-214/13/AW). Z wnioskiem o interpretację wystąpił podatnik zajmujący się organizacją imprez turystycznych odbywających się poza terytorium Unii Europejskiej. W stanie faktycznym wniosku wnioskodawca wskazał, iż na potrzeby organizowanych wyjazdów „załatwia wizy do odwiedzanych krajów, wykupuje też dla uczestników ubezpieczenie NW i KL." W wydanej interpretacji organ podatkowy potwierdził zasadność opodatkowania całości wykonywanych usług 0% stawką VAT, g) materiały promocyjne - materiały promocyjne dystrybuowane będą w kraju Misji, w związku z czym, należy stwierdzić, że ich konsumpcja będzie miała miejsce poza terytorium Unii Europejskiej, h) wynajem Sali konferencyjnej i poczęstunek - sala zostanie wynajęta w kraju Misji, co uzasadnia zastosowanie 0% stawki VAT w odniesieniu do marży przypadającej na te świadczenie, i) organizacja spotkań B2B - spotkania będą odbywały się w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, j) bilety wstępu na Expo - Expo odbywać się będzie w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, k) prezentacja multimedialna - prezentacja będzie wyświetlana podczas spotkań w kraju Misji; 2) stawka VAT od marży: 23% - Transfery Zielona Góra - lotnisko - Zielona Góra - objęcie wyżej wymienioną stawką ze względu na fakt, że z usługi tej podróżni korzystać będą w Polsce, 3) rozliczenie dokumentacyjne Misji, narada koordynacyjna w siedzibie Zamawiającego, opracowanie szczegółowego harmonogramu wyjazdu, przygotowanie pisemnego raportu podsumowującego Misję, przygotowanie protokołu odbioru wraz z załącznikami, spotkanie organizacyjne w Zielonej Górze - jako czynności organizacyjne warunkujące możliwość odbycia podróży i z nią nierozerwalnie związane - należność pokrywająca koszty tych świadczeń będzie opodatkowana zarówno stawką 0% jak i stawką 23%, w proporcji, w jakiej pozostają względem siebie koszty (pozostałych) świadczeń dla bezpośredniej korzyści turysty”. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że w jego ofercie wystąpił błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w wystosowanym wezwaniu nie wskazał podstawy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania procedury VAT marża. Wystosował wezwanie na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Rygor nadany przez Zamawiającego w wezwaniu w świetle przepisów Pzp zdaniem Odwołującego jest nieuprawniony. Ustawa przewiduje zamknięty katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy. W konsekwencji Odwołujący uznał, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 2 pkt 4 SWZ, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przewidział następujące warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „a) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 3 misje gospodarcze lub wyjazdy studyjne lub wizyty studyjne, w tym przynajmniej l misję gospodarczą lub wyjazd studyjny lub wizytę studyjną do Zjednoczonych Emiratów Arabskich z udziałem przynajmniej 6 uczestników, o wartości co najmniej 50 000 PLN brutto każda, w trakcie których w programie merytorycznym odbyły się spotkania z izbami handlowymi lub urzędami lub firmami oraz odbyły się spotkania B2B. b) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeśli wykaże, że skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia, przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, Koordynatora - osoba odpowiedzialna za koordynację umowy w sprawie niniejszego zamówienia, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej, która posiada doświadczenie w co najmniej 3 misjach -gospodarczych, wizytach studyjnych lub wyjazdach studyjnych, w charakterze pilota, opiekuna, przewodnika lub koordynatora, w trakcie których w programie merytorycznym odbyły się co najmniej spotkania B2B; Koordynatora „na miejscu" - osoba odpowiedzialna za koordynację umowy w sprawie niniejszego zamówienia na miejscu realizacji (w ZEA), posiadająca zdolność do podejmowania wiążących decyzji w imieniu Zamawiającego, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej; Opiekuna grupy I (pilota- przewodnika) - osoby ze znajomością języka angielskiego lub kraju misji na poziomie min. Cl wg kryteriów Rady Europy, która posiada doświadczenie w co najmniej l misji gospodarczej, wizycie studyjnej, w Dubaju w charakterze pilota, opiekuna, przewodnika lub koordynatora, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej; Opiekuna grupy II (pilota- przewodnika) - osoby ze znajomością języka angielskiego lub kraju misji na poziomie min. Cl wg kryteriów Rady Europy, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej". Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Z rozdziału XII ust. 2 SWZ wynika, że: „W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie, do realizacji którego zdolności te są wymagane". Zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 SWZ, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale XII ust. 7 SWZ wskazał, że „wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców". Odwołujący wskazał, że Wykonawca Gandalf Travel w przedmiotowym postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego - GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący wskazał, że w przypadkach określonych przepisem, podmiot udostępniający zasoby musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa kompleksowej organizacji misji gospodarczej, w związku z czym, w przypadku polegania na zdolnościach innych podmiotów, należy stosować powyższy przepis. Wykonawca Gandalf Travel sp. z o.o. sp. j. w ofercie wskazał wprost, że przedmiotowe zamówienie zamierza wykonać własnymi siłami, tj. bez udziału podwykonawców. Z przedłożonych zobowiązań o udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego wynika, że zakres udziału GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia będzie polegał na koordynacji i nadzorze nad działaniami związanymi z organizacją misji w celu jej prawidłowego i należytego wykonania. Natomiast zakres udziału A.G. - K. przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia będzie polegał na zaprojektowaniu i wytworzeniu materiałów informacyjnych i reklamowych oraz prezentacji multimedialnych, a także na koordynacji i nadzorze nad działaniami związanymi z organizacją misji w celu jej prawidłowego i należytego wykonania. Zdaniem Odwołującego wszystkie usługi wskazane w wykazie usług przedłożonym przez Gandalf Travel, zostały wykonane przez GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. Udział GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. w realizacji przedmiotowego zamówienia jest jedynie pozorny i ma za zadanie wyłącznie wykazanie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Zarówno oświadczenie Wykonawcy Gandalf Travel, jak i przedłożone do oferty zobowiązania GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. do udostępnienia zasobów, nie potwierdzają, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, do realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Wykonawca w 100% polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych zdolności technicznych i zawodowych, a konkretniej w zakresie doświadczenia. Z oferty Wykonawcy wynika, że Wykonawca nie będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Natomiast z zobowiązań do udostępnienia zasobów GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. wynika, że podmiot ten będzie świadczył głównie nadzór nad prawidłową realizacją zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie potwierdził, że realnie będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, co w konsekwencji prowadzi do niepotwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Ofertę Wykonawcy Gandalf Travel należy uznać za niezgodną z art. 118 ust. 2 Pzp. W ocenie Odwołującego nie zachodzi także podstawa do zastosowania art. 223 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp. Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp możliwe jest wyjaśnianie kwestii spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przepis ten również ogranicza tę możliwość jedynie do złożenia wyjaśnień. „Wyjaśnienie" nie może zaś polegać na uzupełnianiu bądź dodawaniu nowej treści lub zmianie dotychczasowej, gdyż takie działania wykonawcy są dopuszczalne jedynie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie, „wyjaśnienie" zobowiązania podmiotu trzeciego, musiałoby się sprowadzać do dodania w treści zobowiązania nowego oświadczenia o tym, że podmiot zobowiązuje się także do wykonywania usług objętych zamówieniem, do których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Tym samym „wyjaśnienie" to w istocie stanowiłoby uzupełnienie zobowiązania. Skoro w przedmiotowej sprawie powtórzenie wezwania w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne, to dodanie przez wykonawcę nowego oświadczenia podmiotu trzeciego prowadziłoby do obejścia zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego zastosowanie art. 128 ust. 4 Pzp po to, by w istocie pozwolić Wykonawcy Gandalf Travel na uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego o nową treść, jest w niniejszej sprawie niedopuszczalne. W opinii Odwołującego ofertę Wykonawcy Gandalf Travel należy uznać jako niezgodną z warunkami zamówienia, a tym samym podlegającą odrzuceniu podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z formularzem ofertowym złożonym przez Wykonawcę Gandalf Travel, Wykonawca w treści oferty nie wskazał w kolumnie „cena jednostkowa netto" żadnej wartości. Wykonawca w tej kolumnie wskazał jedynie sformułowanie „cena z VAT marża". Z uwagi na powyższe, oferta Wykonawcy Gandalf Travel podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższa nieprawidłowość w ofercie Wykonawcy nie może więc zostać uznana za omyłkę. W szczególności z uwagi na fakt, że w ofercie nie wskazano stawki podatku VAT. Dodatkowo Odwołujący podkreślił brak odpowiednich uprawnień wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia przez Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie dotyczy realizacji usługi imprezy turystycznej. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, przez imprezę turystyczną należy rozumieć połączenie co najmniej dwóch różnych rodzajów usług turystycznych na potrzeby tej samej podróży lub wakacji, spełniające warunki określone w ustawie. Ponadto, zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy, przez usługi turystyczne należy rozumieć przewóz pasażerów; zakwaterowanie w celach innych niż pobytowe, które nie jest nieodłącznym elementem przewozy pasażerów; wynajem pojazdów samochodowych lub innych pojazdów silnikowych; inną usługę świadczoną podróżnym, która nie stanowi integralnej części usług wskazanych powyżej. Zgodnie z art. 22 ust. 1 i 2 ww. ustawy, działalność w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych jest regulowaną działalnością gospodarczą, tzn. znajduje się pod specjalnym nadzorem państwa i wymaga od przedsiębiorców spełniania w trakcie jej prowadzenia wymogów finansowych. Minister właściwy do spraw turystyki na stronie internetowej obsługującego go urzędu udostępnia Centralną Ewidencję Organizatorów Turystyki i Przedsiębiorców Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych, którą prowadzi Ubezpieczeniowy Fundusz Gwarancyjny. Wykonawca Gandalf Travel nie posiada wpisu w powyższej ewidencji. W związku z powyższym, Wykonawca Gandalf Travel nie posiada uprawnień do wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia, co potwierdza brak odpowiedniego kodu PKD ujawnionego w rejestrze CEIDG oraz brak wpisu działalności regulowanej. Zamawiający sformułował wniosek o odrzucenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu z uchybieniem terminu na jego wniesienie, tj. zostało złożone 2022-01-17 o godzinie 16:26:36 za pośrednictwem platformy zakupowej. Zgodnie z art. 513 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast, jak wynika z art. 517 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odwołania nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołanie może zostać przekazane Zamawiającemu po godzinach jego pracy. Nie wpływa to na skuteczność dokonanej czynności. Termin na wniesienie odwołania liczy się w dniach, a nie w godzinach urzędowania Zamawiającego. Bez znaczenia pozostaje fakt, że 17 stycznia 2022 r. godziny urzędowania Zamawiającego obejmowały godziny od 8:00 do 16:00, a Odwołujący przekazał odwołanie o godzinie 16:26:36. Przekazanie Zamawiającemu odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie przewidzianym na jego wniesienie (nawet o godzinie 16:26:36), jest dokonane skutecznie i z dochowaniem wymaganego ustawą terminu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej określone w dziale IX tej ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Zatem niewątpliwie posiada interes we wniesieniu odwołania od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty. Posiada także interes w kwestionowaniu wyboru oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy oferta Przystępującego w jego ocenie powinna podlegać odrzuceniu. Obie kwestionowane przez Odwołującego czynności, zostały dokonane przez Zamawiającego jednocześnie. Ze względu na wniesienie odwołania, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie stała się prawomocna. W przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego i przywrócenia jego oferty w postępowaniu, Odwołujący w dalszym ciągu będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Natomiast czynność wyboru oferty najkorzystniejszej podlega weryfikacji przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku czynności Zamawiającego dokonanych z naruszeniem ustawy. Pozbawienie wykonawców biorących udział w postępowaniu prawa do podważania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta powinna zostać odrzucona, może spowodować realizację zamówienia przez ten podmiot, co przeczy celowi i istocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą pozostaje bez wpływu na kwestię posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego dokonanych przed upływem terminu związania ofertą. Ponadto w obecnie obowiązującym uregulowaniu prawnym, wykonawca może dokonać przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy w treści oferty przedstawili cenę netto i brutto za realizację usługi. Odwołujący wypełnił wymaganie Zamawiającego. Przystępujący takiego wymagania nie wypełnił, bowiem nie przedstawił w formularzu ofertowym kwoty netto za realizację zamówienia. Zamawiający nie wymagał natomiast, aby wykonawcy przedstawiali stawkę podatku VAT. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że zostanie przez niego zastosowana szczególna procedura - procedura marża VAT - 0%. 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie powodów zastosowania procedury VAT marża - 0%. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że niniejsze postępowanie ma szczególny charakter i zastosowanie będą miały dwie stawki podatku VAT: 0% i 23 %. Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za nieprzekonujące. W ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego jest nieuprawnione. Okoliczność tę potwierdza fakt, że również Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień wskazał na okoliczność, że w niniejszym postępowaniu będą miały zastosowanie dwie stawki podatku VAT: 0% i 23%. Przyjęcie przez Zamawiającego złożonych przez Odwołującego wyjaśnień jako niewiarygodnych i niezasługujących na uwzględnienie w sytuacji, gdy treść wyjaśnień Przystępującego (uznanych za wiarygodne) potwierdza szczególne okoliczności postępowania, nie znajduje uzasadnienia. Ponadto Odwołujący wielokrotnie podnosił, że Zamawiający nie oczekiwał wskazania stawki podatku VAT, a jedynie cenę netto i brutto - tym samym odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w zakresie wskazanej stawki podatku VAT nie jest uprawnione. Jest to okoliczność istotna także dlatego, że Przystępujący w ogóle nie wskazał ceny netto realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający, zgodnie z wymaganiami SWZ i formularza ofertowego, oczekiwał wskazania ceny netto za realizację zamówienia, a jego oferta nie została odrzucona przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w podobnej sytuacji. Obaj Wykonawcy, zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, wskazali na okoliczność, że zgodnie z art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, na fakturze dokumentującej świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT marża, nie podlega wskazaniu kwota netto oraz podatek VAT, a wyłącznie kwota brutto. Powyższe oznacza, że ocenie Zamawiającego powinna podlegać wyłącznie kwota brutto za realizację zamówienia. Skoro bowiem obaj Wykonawcy zamierzają zastosować przy rozliczeniu procedurę VAT marża, to wskazywanie kwoty netto, czy stawki podatku VAT na tę chwilę nie powinno być obligatoryjne, a jej wskazanie w tej szczególnej sytuacji nie powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Treść formularza ofertowego mogła wprowadzać w błąd, skoro Zamawiający oczekiwał podania kwoty netto, a jednocześnie wpisanie tej kwoty (mając na uwadze treść art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) na obecnym etapie nie jest możliwe. Z całą pewnością Odwołujący nie powinien być obciążony negatywnymi konsekwencjami, gdy wypełniając wymagania Zamawiającego (co do konieczności przedstawienia kwoty netto za realizację zamówienia w formularzu ofertowym), taką kwotę przedstawił. Jednocześnie Odwołujący w treści złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wskazał, że nie wspomniał o stawce podatku VAT wynoszącej 23%, gdyż obawiał się, że podanie dwóch stawek podatku będzie stwarzać wrażenie, że właściwa stawka podatku VAT nie została przez Wykonawcę ustalona. Obawa Odwołującego w tym zakresie jest wiarygodna. Powyższe wskazuje również, że Wykonawca przewidywał także zastosowanie stawki podatku wynoszącej 23%. Złożone wyjaśnienia nie przesądzają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że przy obliczeniu ceny ofertowej Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT. Odwołujący wyjaśnił, że celem stwierdzenia „procedura marża VAT” w formularzu ofertowym było wskazanie na zastosowanie takiej procedury. Z jej zastosowania wynikają takie konsekwencje, jak określone w art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Jeśli na chwilę składania ofert nie było możliwe ustalenie kwoty netto i co za tym idzie stawki i kwoty podatku VAT, a charakter przedmiotu zamówienia uzasadnia zastosowanie dwóch stawek podatku VAT (na co również wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach), to oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Także w sytuacji, gdy Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia przez Wykonawcę stawki (czy kwoty) podatku VAT. Skoro brak jest możliwości przedstawienia kwoty netto oraz stawki i kwoty podatku VAT na etapie składania oferty, to nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. Błąd może wystąpić w sytuacji, gdy znane są składniki działania matematycznego. A skoro Zamawiający przyznał, że składniki mogą nie być znane na chwilę składania ofert (tak też wynika z wyjaśnień Przystępującego, które Zamawiający zaakceptował), to brak jest podstaw do uznania, że w ofercie Odwołującego został popełniony błąd w obliczeniu ceny. Należy także zauważyć, że Odwołujący wskazał na przyjęty przez siebie sposób realizacji usługi, który pociąga za sobą sposób przyszłego rozliczenia podatku VAT (stan faktyczny przytoczony powyżej). Odwołujący wskazał na przyjęte założenia, jak również na interpretację podatkową (pkt f). Należy mieć na uwadze szczególny charakter usługi i stawki podatku VAT, jak również okoliczność, że Zamawiający takiej stawki nie ustalił z całą pewnością i nie dokonał weryfikacji ceny ofertowej Odwołującego w oparciu o wszystkie wskazywane okoliczności. Zamawiający nie wezwał także Odwołującego do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny. Jednocześnie przygotowując formularz ofertowy, Zamawiający pominął całkowicie brak możliwości przedstawienia kwoty netto i kwoty oraz stawki podatku VAT w przypadku zastosowania procedury marża VAT. Biorąc pod uwagę całokształt wyżej wskazanych okoliczności należało uznać za zasadny zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera takich błędów. Wykonawca A. G.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Gandalf Travel A. G.K. wraz z ofertą złożyła oświadczenie, zgodnie z którym spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym wykazu zrealizowanych usług, złożyła zobowiązanie podmiotu trzeciego GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j. do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia. Jak wynika z przedłożonych zobowiązań podmiotu trzeciego, GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j. udostępnia podmiotowi Gandalf Travel A. G.-K. zasoby w postaci zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia), nabytych w trakcie organizacji misji gospodarczych przez Spółkę oraz wspólnika w osobie Agnieszki G.-K.. Jako zakres prac, w których podmiot trzeci weźmie udział przy realizacji niniejszego zamówienia, wskazano nadzór i koordynację. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w przypadkach określonych przepisem, podmiot udostępniający zasoby musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej organizacji misji gospodarczej, nie zaś nadzór i koordynacja. Tym samym treść takiego zobowiązania nie jest prawidłowa w kontekście powyżej zacytowanego przepisu. W sytuacji, gdy na etapie złożenia oferty Wykonawca nie złożył oświadczenia o realizowaniu zamówienia przy udziale podmiotu trzeciego, brak jest możliwości uzupełnienia takiego oświadczenia w trybie art. 126 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w piśmie uzupełniającym podkreślał okoliczność, że informacja o realizacji zamówienia przy udziale podmiotu trzeciego nie wynikała z treści oferty. Z oferty Wykonawcy Gandalf Travel A. G.K. wynika, że przedmiotowe zamówienie Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami, tj. również bez udziału podwykonawców, a także, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów zostało złożone dopiero po wezwaniu Zamawiającego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, z oferty nie wynikało natomiast, że wykonawca będzie realizował przy udziale podmiotu trzeciego. Zgodnie z artykułem 123 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Podobne uregulowanie Zamawiający zawarł w treści SWZ. Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu naruszenia powyższego przepisu, zatem Izba nie może orzekać co do takiego zarzutu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający jest zobowiązany do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zatem powinien rozpoznać powyższe okoliczności. Stąd Izba w sentencji wyroku orzekła o konieczności ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący na marginesie wskazał na okoliczność, że Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gandalf Travel A. G.-K., nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności, która stanowi przedmiot niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał na okoliczność, że zgodnie z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, działalność w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych jest regulowaną działalnością gospodarczą, tzn. znajduje się pod specjalnym nadzorem państwa i wymaga od przedsiębiorców spełniania w trakcie jej prowadzenia wymogów finansowych. Działalność wymaga uzyskania wpisu do rejestru organizatorów turystyki i przedsiębiorców ułatwiających nabywanie powiązanych usług turystycznych. Wpis do rejestru stanowi w Polsce podstawę do podjęcia legalnej działalności w zakresie organizacji imprez turystycznych. W tym zakresie Odwołujący wskazał na fakt, że Wykonawca Gandalf Travel A.G.-K. nie posiada uprawnień do wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia, co potwierdza brak odpowiedniego kodu PKD ujawnionego w rejestrze CEIDG oraz brak wpisu działalności regulowanej. Zamawiający wskazał natomiast, że nie wymagał, aby Wykonawcy składali dokumenty na potwierdzenie posiadania uprawnień, zatem oferty nie podlegały weryfikacji w tym zakresie. Zamawiający uznał, że wystarczającym będzie posiadanie odpowiednich uprawnień na moment wykonywania usług. W ocenie Izby, nawet w sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów na potwierdzenie posiadania uprawnień do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wyjaśnić te kwestię właśnie w sytuacji, gdy jest wątpliwe, czy podmiot posiada takie uprawnienia. Zamawiający nie ma pewności, że Wykonawca takie uprawienia będzie posiadał na etapie realizacji zamówienia. Nie jest uprawnione zawarcie umowy z Wykonawcą, który nie posiada uprawnień do realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu wyjaśnienie sytuacji Przystępującego jest o tyle istotne, że Przystępujący z jednej strony twierdzi, że usługi w zakresie organizowania imprez turystycznych nie stanowią przedmiotu zamówienia, stąd nie jest konieczne posiadanie odpowiedniego wpisu do działalności regulowanej (pismo procesowe). Z drugiej strony, w treści składanych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego (oraz piśmie odnoszącym się do ceny zaoferowanej przez Odwołującego) wskazuje jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia są takie usługi. Co więcej, na takie usługi powołuje się w kontekście możliwości zastosowania procedury marża VAT. Z powyższych względów Izba nakazała w treści sentencji ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem także oferty Przystępującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2a) i 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 840/22 WYROK z dnia 14 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez Wykonawcę Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 840/22 UZASADNIENIE Zamawiający - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW - MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego wymagany jest w latach 2022 -2024”, numer referencyjny: W14212022. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 051-134091 w dniu 14 marca 2022 r. W dniu 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Giss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”, w którym odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich do odrębnej części; 2. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2pkt 4 ustawy Pzpw zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. Podstawowe żądanie, jakie podniósł Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1. zmianę sposobu podziału zamówienia na części w odniesieniu do Zadania nr 3 i umożliwienie wykonawcom składania ofert (wydzielenie do odrębnej części) dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024; 2. zmianę warunku udziału w postępowaniu opisanego w części III.2.3) ppkt 1) Ogłoszenia (oraz pkt 111.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 (w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych) poprzez wymaganie wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia dotyczącej terminali satelitarnych o wartości (każdej pojedynczej usługi) nie niższej niż 115 000 zł brutto lub też - poprzez wymaganie wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków zamówienia polegającego na dostawie terminali satelitarnych o wartości pojedynczego zamówienia nie niższej niż 5 490 000,00 zł; 3. zmianę wymagania w części III.2.1) w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” (str. 12 Ogłoszenia) poprzez dopuszczenie, aby pracownicy w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”. W części argumentacyjnej Odwołujący podniósł, co następuje. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że „Postępowanie dotyczy wykonywania usług w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW urządzeń już posiadanych przez Zamawiającego, wśród których znajduje się sprzęt różnego przeznaczenia i konstrukcji. 1. Zamawiający zgodnie z pkt 11.1.8) przewidział podział zamówienia na części, z tym, że sposób podziału przedstawiony w Ogłoszeniu o zamówieniu został dokonany w sposób, który bezpodstawnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, tj. takich, którzy są zdolni do wykonania jedynie części zakresu objętego Zadaniem nr 3. 2. Zgodnie z krótkim opisem przedmiotu zamówienia dla części nr 3: Przedmiotem zamówienia jest usługa: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS- 4,6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs), oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022 - 2024. 3. Oznacza to, że w części nr 3 Zamawiający łączy usługi świadczone wobec całości różnorodnego sprzętu, który charakteryzuje się innym przeznaczeniem, jak również inną konstrukcją i stanowi obszary, które cechuje specjalizacja podmiotów mogących wykonywać objęte zamówieniem usługi. 4. Dotyczy to w szczególności terminali satelitarnych, czyli: Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA. Dostawa oraz usług związane z utrzymaniem, naprawami, serwisowaniem itd. terminali satelitarnych stanowią obszar działalności szerszego grona wykonawców niż specjalistyczne usługi w zakresie węzłów łączności czy mobilnych kancelarii kryptograficznych. Połączenie tych sprzętów w ramach jednego zadania uniemożliwia zatem ubieganie się o udzielenie zamówienia w zakresie terminali znacznie szerszemu gronu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia właśnie w tym zakresie, a tym samym prowadzi do ograniczenia (jeśli nie całkowitej eliminacji) konkurencji w tej części postępowania. 5. Również biorąc pod uwagę budowę i komponenty tych sprzętów oraz wymagany zakres usług z punktu widzenia technicznego - sprzęty te należy traktować całkowicie odrębnie z punktu widzenia wykonawcy tych usług, potrzebnych narzędzi i komponentów oraz kwalifikacji osób wykonujących te czynności. 6. Zupełnie inna również jest prosta charakterystyka tych sprzętów, a nawet ich wygląd zewnętrzny: - Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej to mobilne centrum informatycznobazodanowe/mobilna centrala (np. zabudowane serwerownie); - Mobilne Kancelarie Kryptograficzne - służą do przechowywania, przewożenia i dystrybucji dokumentów kryptograficznych (zabudowany sprzęt do obsługi kryptograficznej, zespół prądotwórczy, osprzęt energetyczny) - terminale satelitarne (PPTS i MTS-4 AGAWA) - służą do szerokopasmowej łączności operacyjnej i taktycznej w określonych pasmach satelitarnych. 7. Odwołując się dodatkowo, jako do wskazówki interpretacyjnej, do wytycznych zawartych w art. 25 ust. 2 Pzp, w przypadku tego Postępowania, brak jest względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych, które powodowałoby, że Zadanie nr 3 tworzy nierozerwalną całość, której nie można podzielić wydzielając zakres dotyczący terminali satelitarnych.” W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Łączenie w jednej części przedmiotowo różnych usług, uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez grono wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie ograniczonym tylko do terminali satelitarnych, który pozwala na znacznie większą konkurencyjność postępowania. Ograniczenie dostępu do zamówienia poprzez zaniechanie dokonania dalej idącego podziału (tj. wyłączenia usług dotyczących terminali satelitarnych do odrębnej części zamówienia) nie znajduje obiektywnego uzasadnienia, co potwierdza zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia w sposób pozwalający ubiegać się o uzyskanie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, co nie jest uzasadnione w realiach niniejszej sprawy. „Sytuacja, w której Zamawiający umacnia rynkową pozycję jednego przedsiębiorcy, kształtując opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę, zakłóca uczciwą konkurencję oraz może w efekcie wyeliminować innych producentów z rynku. ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1910/17). (...) Brak wydzielenia terminali satelitarnych do osobnej części zamówienia uniemożliwia innym wykonawcom, którzy byliby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu w tym zakresie, udział w tym postępowaniu, i w konsekwencji powoduje, że konkurencja tych wykonawców z Wojskowym Zakładem Łączności nr 1 S.A. zdolnym do realizacji zamówienia w zakresie całości zamówienia jest de facto fikcyjna (zgodnie z informacjami dostępnymi m.in. na stronie WZŁ nr 1, zakład jako jedyny dostarcza wszystkie elementy wskazane w zadaniu 3, jak również uzyskał w 2019 r. zamówienie na realizację analogicznego do objętego Postępowaniem zakresu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki). Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczy dostęp do zamówienia do jednego wykonawcy, jest działaniem naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Sposób podziału zamówienia na części uniemożliwia dostęp do postępowania małym i średnim przedsiębiorcom, czyli niweczy cel, dla którego na poziomie zamówień unijnych i krajowych wprowadzono jako zasadę podział zamówienia na części, właśnie po to, żeby poszerzyć konkurencyjność postępowania.” Następnie Odwołujący przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2346/16. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie nr 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że „Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto, w ramach kształtowania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania ogólnych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności określonych w art. 16 Pzp.” Następnie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 476/16. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w ramach posiadanego doświadczenia) określone przez Zamawiającego nie są zgodne z ww. przepisami, gdyż Zamawiający nie wziął pod uwagę faktycznych okoliczności rynkowych oraz charakteru przedmiotu zamówienia i ukształtował je w sposób znacznie ograniczający konkurencyjność postępowania i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom faktycznie posiadającym zdolności do jego realizacji, w szczególności w zakresie odnoszącym się do terminali satelitarnych. Powyżej Odwołujący wskazywał na zasadność wyróżnienia tego zakresu ze względu na większą konkurencyjność tej branży w porównaniu do pozostałego sprzętu objętego zamówieniem. Tym samym, warunek odnoszący się do wykonawców świadczących usługi tego rodzaju, powinien być adekwatny i proporcjonalny do wymaganych zdolności w tymże zakresie ograniczonym do terminali satelitarnych, jak również do sytuacji rynkowej i doświadczenia możliwego do zdobycia w tym zakresie. Zgodnie z pkt III.2.3) ppkt 1) Ogłoszenia (oraz pkt III.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 w ramach zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca musi wykazać doświadczeniem w realizacji (w okresie 5 ostatnich lat) usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie niższej niż 5 940 000 zł. 1. Po pierwsze, nie sposób znaleźć usługi dotyczące tego rodzaju sprzętu łącznie, który został przez Zamawiającego ujęty wspólnie w części nr 3. Jak wykazywano powyżej, sprzęty te są różne od siebie pod względem technicznym oraz przeznaczenia, zatem nie jest spotykane łączenie ich w ramach jednolitego zamówienia. 2. Ponadto, odnosząc się do usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia, ale w zakresie dotyczącym terminali satelitarnych - nie są spotykane w ramach otwartych postępowań usługi o tak znacznych wartościach. Szczególnie jeśli wartość powyżej 5 mln złotych ma dotyczyć wyłącznie zakresu świadczonych usług, bez uwzględnienia wartości dostawy terminali satelitarnych. Być może ujawniła się tu pomyłka Zamawiającego w formułowaniu warunku polegająca na doliczeniu (lub też uznaniu za odpowiadające przedmiotowi zamówienia) wartości dostaw i usług, przy opisaniu w elementach warunku wyłącznie świadczenia samych usług serwisu, naprawy, konserwacji itd. 3. Analizując postępowania prowadzone w ostatnich latach na polskim rynku zbrojeniowym dotyczące terminali satelitarnych, należy stwierdzić, że wartości powyżej 1 min złotych osiągały zamówienia, które uwzględniały zakup terminali satelitarnych, podczas gdy wartość zamówień obejmujących wyłącznie dotyczące ich usługi nie osiągała kwoty 200 000,00 zł.” W tym miejscu Odwołujący przywołał przykłady postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. „(...) 4. Wymaganie doświadczenia w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Wymaganie jest niedostosowane do wartości i przedmiotu projektów faktycznie realizowanych i w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają doświadczenie odpowiadające w sposób proporcjonalny zdolnościom wymaganym dla realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. 5. Dodatkowo nadmienić należy, że fakt wykonania przez wykonawcę dostaw terminali satelitarnych powinien być wystarczający dla wykazania potencjału i zdolności do wykonywania usług w zakresie ich napraw, konserwacji, serwisowania i utrzymania w sprawności technicznej. Realizując dostawy wykonawcy przejmują też zobowiązania gwarancyjne wiążące się bezpośrednio z charakterem ww. usług. Nie ulega wątpliwości, że podmiot, który dokonał dostawy oraz wykonywał zobowiązania gwarancyjne jest zdolny do prawidłowego wykonania usług objętych tym zamówieniem.(.)” Następnie Odwołujący odniósł się do zarzutu wskazanego w punkcie nr 3 petitum odwołania wskazując, że „(.) W Ogłoszeniu o zamówieniu (str. 12), w akapicie zatytułowanym DODATKOWE DOKUMENTY, Zamawiając wskazał, iż: „wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie.” Wymaganie to nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, jednakże faktycznie utrudnia ubieganie się o udzielenie zamówienia. W związku z tym, że dotyczy etapu realizacji (wymagane przed zawarcie umowy), potraktować je należy jako wymaganie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Jest to wymaganie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym terminale satelitarne. Takie żądanie w sposób niezasadny ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy świadczenie usług serwisowych itp. w odniesieniu do terminali satelitarnych nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli „poufne”. Może być to wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, jednakże z pewnością odniesienie go do całości przedmiotu zamówienia - w tym również terminali satelitarnych - jest nadmierne i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wynika z tego wprost, że wyłączenie terminali satelitarnych do osobnej części będzie działać rozszerzająco w kontekście ilości podmiotów mogących potencjalnie ubiegać się o zamówienie. 2. Odwołujący nie dysponuje jeszcze pełnym opisem przedmiotu zamówienia, jednakże nic nie wskazuje na to, żeby usługi wymagały dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli niejawne, jak również, od wykonawców nie jest wymagane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, co wydawałoby się zasadne w sytuacji, w której od personelu wymagany jest dostęp do klauzuli na poziomie „poufne”. 3. Również porównując inne postępowania mające za przedmiot dostawy terminali dla celów wojskowych lub innych odbiorców w dziedzinie bezpieczeństwa (takich jak Agencja Uzbrojenia czy Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni), wystarczające było wymaganie od personelu serwisującego dostępu do informacji na poziomie klauzuli „zastrzeżone”, co gwarantowało odpowiedni poziom ochrony informacji, do których pracownicy rzeczywiście mogli mieć dostęp w związku z realizacją zamówienia. (.)”. W tym miejscu Odwołujący podał przykłady postępowań, w których wymagana była klauzula „zastrzeżone”. Następnie Odwołujący wskazał, że potwierdza to, iż „(...) dostawa i usługi serwisowe/gwarancyjne dotyczące terminali satelitarnych nie wymagają dopuszczenia do klauzul wyższego stopnia niż ZASTRZEŻONE. (.) Powyższe potwierdza naruszenie wytycznych ustawowych w zakresie opisu wymagań Zamawiającego, który nie może prowadzić do nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia.” W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do wyroku KIO z dnia 11 września 2014 r. o sygn. akt: KIO 1786/14. Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. 8. Odwołujący wnosi zatem o zmianę przedmiotowego wymagania i określenie, iż w przypadku usług dotyczących terminali satelitarnych wymagane jest, aby pracownicy realizujący te usługi posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli minimum ZASTRZEŻONE lub wyższej. XIII. Odnosząc się do wszystkich powyższych zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający powinien posiadać wiedzę o aktualnym stanie rynku i możliwości zwiększenia konkurencyjności postępowania w przypadku wydzielenia usług dotyczących terminali satelitarnych do osobnych części. Potwierdzić mogły to badania rynku, czy też zainteresowanie większej liczby podmiotów udziałem w usługach dotyczących terminali w posiadaniu Zamawiającego. Przykładowo, w ramach rozpoznania rynku prowadzonego w 2021 r. na wykonanie modyfikacji terminali PPTS- 1,8 (czyli sprzętu objętego Postępowaniem), Odwołujący złożył swoją propozycję potwierdzając zainteresowanie tym zakresem prac, jak również poinformował Zamawiającego o zainteresowaniu przyszłymi postępowaniami o podobnym charakterze w zakresie prac dotyczących terminali satelitarnych, w szczególności PPTS-1,8. Okoliczności potwierdzające możliwość udziału w postępowaniu innych niż dotychczasowy wykonawców, pod warunkiem podziału zamówienia i dostosowania warunków udziału w postępowaniu do wydzielonej części dotyczącej terminali satelitarnych, powinny być uwzględnione przez Zamawiającego i znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim ukształtowaniu warunków podmiotowych i wymagań opisu przedmiotu zamówienia.” Pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W odniesieniu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający przedstawił następującą argumentację. Ad 1. „Zamawiający pragnie zauważyć, że niniejsze postępowanie toczy się w trybie przetargu ograniczonego, w celu udzielenia zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (dalej: O i B). Tym samym mają do niego zastosowanie przepisy Działu VI. Prawa zamówień publicznych (art. 395 i następne). Ponadto Zamawiający prowadzący postępowania w tym obszarze mają obowiązek przestrzegania, wdrożonej do polskiego systemu prawnego tzw. dyrektywy obronnej, (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 216 z 20.08.2009 ze zm.). Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp nie uwzględnił faktu, iż do opisu przedmiotu zamówienia w dziedzinie O i B stosuje się reguły przewidziane w art. 400 Pzp, przy zastosowaniu art. 99 Pzp jedynie w sprawach nieuregulowanych w tym przepisie szczególnym. Ponadto Odwołujący odniósł się do dokumentu (opisu przedmiotu zamówienia), z którego treścią nie miał możliwości, ani prawa - na tym etapie postępowania - zapoznania się. Zgodnie z art. 411 ust. 1 Pzp do przetargu ograniczonego nie stosuje się m.in. przepisów art. art. 141, 142 i 143 Pzp. Korzystając z tego przepisu Zamawiający poinformował w Sekcji II (II. 1.5) pkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu, iż „Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu”. Kwestionowanie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia oraz braku możliwości składania ofert częściowych w fazie składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest przedwczesne, gdyż Wykonawcy składający wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie dysponują jeszcze wystarczającą wiedzą, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując decyzję o podziale na części przedmiotu zamówienia, a ponadto całkowicie nieuzasadnione merytorycznie. Zamawiający w postępowaniach w dziedzinie O i B opisuje przedmiot zamówienia przy zachowaniu reguł określonych w art. 400 Pzp, natomiast każdy Zamawiający sporządza opis w taki sposób aby tenże odzwierciedlał jego rzeczywiste potrzeby.” W tym miejscu Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2021 r. o sygn. akt: KIO 3352/20. Następnie Zamawiający wskazał, że „Nowe Prawo zamówień publicznych (...) nie wymaga od Zamawiającego udzielającego zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, wykazywania powodów niedokonania podziału zamówienia na części (art. 91 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), co dowodzi, że ustawodawca zmodyfikował zasady podziału zamówienia na części wobec tej grupy Zamawiających i odstąpił od wymogu takiego uzasadniania przez Zamawiających wymienionych w art. 4 pkt 1 i prowadzących postępowania o zamówienia w obszarze O i B. Podział zamówienia na części, opisany w art. 91 Pzp pozostaje prawem Zamawiającego.” W tym miejscu Zamawiający przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2021 r. oznaczonego sygnaturą akt: KIO 959/21, KIO 1205/21. „(...) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, pomimo braku obowiązku, dokonał podziału zamówienia na 3 części (zadania), pozwalające Wykonawcom na składanie ofert częściowych. Zgodnie z zapisem w Sekcji II (II. 1.8) oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części. Brak podziału części 3 (trzeciej) na kolejne części (zadania), czyli wydzielenia do odrębnej części dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej PrzenośnoPrzewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024 wynika z faktu, iż realizacja zadania w takiej formie podyktowana jest koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości i elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Stosownie do treści art. 25 ust. 2 Pzp zamówienie jest niepodzielne na części jeżeli ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość; przy czym wystarczy spełnienie chociażby jednej z tych przesłanek. Tymczasem niniejsze zamówienie jest nierozerwalne ze względu wystąpienie wszystkich wymienionych względów. Sprzęty wojskowe wymienione w zadaniu nr 3, w skład którego wchodzą: Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej (RWŁC-10 T/K), Polowe Kancelarie Kryptograficzne (PPK), Mobilne Kancelarie Kryptograficzne (MKK-03) oraz Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne (PPTS) i Mobilne Terminale Satelitarne (MTS-4 AGAWA) są kluczowymi elementami systemu łączności Sił Zbrojnych RP. Terminale satelitarne są dla RWŁC-10 T/K, PKK, MKK medium transmisyjnym. Niesprawność jednego z tych elementów powoduje przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia. Sprzęt wymieniony w zadaniu Nr 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia oraz przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Wyłonienie do napraw i serwisowania tej grupy sprzętowej jednego Wykonawcy dla tegoż 3 zadania (części) daje gwarancję, że wszystkie elementy systemu dowodzenia działają poprawnie. W takim przypadku nie ma punktów spornych pomiędzy Wykonawcami przy określaniu, który element (rodzaj sprzętu) jest odpowiedzialny za nieprawidłowości w systemie łączności. Unika się sytuacji, gdy np. zmiana oprogramowania w jednym elemencie, powoduje konflikt z inną aparatownią. W trakcie realnych działań (ćwiczeń zgrywających), trudno sobie wyobrazić, jednoczesne współdziałanie kilku Wykonawców, usprawniających rozległy system łączności. Wykonawca zadania nr 3 zobowiązany jest do naprawy również sprzęt eksploatowanego w Polskich Kontyngentach Wojskowych PKW. W każdej polskiej misji w której występuje terminal satelitarny, jest również MKK lub PKK. Kancelarie kryptograficzne wymagają konserwacji systemów alarmowych co 6 miesięcy (zgodnie z „ Wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi dla XIX grupy Sprzętu Wojskowego - systemy i urządzenia specjalistyczne do ochrony obiektów” z dnia 8 maja 2020 r. wydanymi przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych). W takich przypadkach, podczas wyjazdu serwisu do naprawy terminali satelitarnych wymagany jest - ze względów ekonomicznych - jednoczesne dokonanie przeglądów systemów alarmowych w kancelariach. Z dokonanej analizy faktur z napraw poza granicami kraju wynika, że koszt samego przejazdu (utrzymania) serwisu przewyższa często cenę wykonania samej naprawy. Również z tego powodu, dla Zamawiającego (ściślej: dla organu logistycznego przydzielającego budżetowe środki finansowe na realizację zamówień) jest uzasadnione, aby Wykonawca zadania nr 3 posiadał zdolność do naprawy i serwisowania całej wskazanej grupy sprzętowej. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający pokrywa koszty transportu, wyżywienia i zakwaterowania grup serwisowych, do niektórych rejonów działania PKW. W przypadku wielu wykonawców usług serwisowych koszty wykonania całości zadania nr 3 mogą więc znacznie wzrosnąć. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE) podziału na części nie dokonuje się jeżeli potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu skoordynowane działalności wielu wykonawców zadania nr 3 byłoby trudne i kosztowne. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, w ocenie Zamawiającego jego działania są nie tylko zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp ale co istotnie, stanowią realizację jednej z naczelnych zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nakładającej na zamawiającego obowiązek racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp , tj. obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na marginesie trzeba wspomnieć, iż zgodnie z art. 58 i 117 Prawa zamówień publicznych, o zamówienie w zakresie zadania 3 oraz w zakresie wszystkich zadań w przedmiotowym postępowaniu, Wykonawcy mogą ubiegać się wspólnie na warunkach określonych w Sekcji III (III. 1.3) pkt 2-7 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Wykonawca może korzystać z zasobów innych podmiotów, w odniesieniu m.in. do zdolności technicznych i zawodowych (art. 118 Pzp).” Ad 2. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. „Nie jest trafny zarzut Odwołującego, że sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 3 (w zakresie doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swym rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000,00 zł), jest nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencyjność postępowania oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po pierwsze należy zauważyć, iż prowadzone postępowanie o zamówienie zmierza do zawarcia umowy wieloletniej (2022-2024). Zamawiający przy określaniu wysokości (wartości) doświadczenia Wykonawcy w wykonaniu lub wykonywaniu podobnej rodzajowo (lub tożsamej) usługi posłużył się wskaźnikiem procentowym i odniósł go do sumarycznej wartości przedmiotu zamówienia szacowanej dla trzech kolejnych lat. Wartość ta jest znaczna, co też ma bezpośredni wpływ na wyznaczenie wartości wykonanych poprzednio usług (doświadczenia). Zamawiający celowo nie określił dostaw jako warunku doświadczenia (warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej) Wykonawcy. Tylko bowiem bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie napraw i serwisowania pozwala na nabycie niezbędnego doświadczenia w specjalistycznym obszarze wiedzy technicznej, w tym informatycznej. Zamawiający formułując w//w warunek udziału w postępowaniu ma na uwadze przede wszystkim wyłonienie Wykonawcy, który będzie gwarantował sprawne i efektywne wykonywanie usług napraw i serwisowania w newralgicznym obszarze obronności i bezpieczeństwa. Ocena proporcjonalności zamówień powinna odbywać się w stosunku do konkretnego celu i środka, a nie w sposób abstrakcyjny.” W tym miejscu Zamawiający przywołał fragment wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 maja 2014 r. oznaczony sygnaturą akt XII Ga 211/14. Ad 3. W odniesieniu do zarzutu określono numerem 3 petitum odwołania Zamawiający stwierdził, co następuje. „Zarzut Odwołującego, iż określenie przez Zamawiającego wymagania aby Wykonawcy usług posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE, co utrudnia uczciwą konkurencję oraz jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia - nie jest zasadny. Utrzymanie klauzuli dotyczącej wymogu aby pracownicy Wykonawcy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej uzasadnione jest faktem, iż usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium RP, w miejscu stacjonowania PKW, gdzie sprzęt eksploatowany jest w różnych strefach bezpieczeństwa. Zgodnie z rozkazem nr Z-501/ZKiD-P6 Szefa Sztabu Generalnego z 01 lipca 2021 roku w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego PMN 2.0 w PKW od stycznia 2023 roku (dokument o klauzuli ZASTRZEŻONE), kancelarie w PKW mają zostać przystosowane do przetwarzania informacji NATO SECRET (odpowiednik klauzuli TAJNE). Zachowanie wszystkich informacji poufnych, do których mają dostęp ekipy dokonujące napraw i serwisowania w tajemnicy jest szczególnie istotne w obecnej sytuacji geopolitycznej w Europie związanej z działaniami wojennymi w Ukrainie. Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 i 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r tj. z. (Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.) informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: „utrudni realizację przedsięwzięć obronnych lub negatywnie wpłynie na zdolność bojową Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej lub utrudni wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. W realiach niniejszej sprawy i z przytoczonych wyżej faktów wymóg posiadania poświadczenia do informacji o klauzuli „poufne” jest konieczny ze względu na wrażliwość danych z jakimi stykają się wykonawcy usług naprawy i serwisowania urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. W zależności od stanowiska lub wykonywania czynności zleconych, o które ubiega się osoba, przy stanowiskach i pracach związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne”, przeprowadza się zwykłe postępowanie sprawdzające lub poszerzone postępowanie sprawdzające (art. 22 ust. 1 ustawy). Natomiast dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac, związanych z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” może nastąpić po pisemnym upoważnieniu przez kierownika jednostki organizacyjnej i odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Dostęp do informacji objętej taką klauzulą jest więc stosunkowo łatwy i nie wymaga postępowania sprawdzającego. Ponadto należy zauważyć, iż Zamawiający prowadzący postępowanie w dziedzinie O i B w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne określa wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa tych informacji (art. 407 Pzp). Zamawiający wymagając w ogłoszeniu o zamówieniu aby pracownicy Wykonawcy realizujący zadanie nr 3 posiadali poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE i żądając w tym celu przed zawarciem umowy dostarczenia wykazu osób posiadających prawo do dostępu do takich informacji (Sekcja III. 2.1), dopełnił obowiązku ochrony informacji niejawnych. O szczególnej wrażliwości co do wiarygodności i zaufania do Wykonawców ubiegających się o zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa lub wykonujących umowy w tym obszarze przewidzianej przez ustawodawcę na gruncie regulacji dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, świadczy także możliwość wykluczenia Wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla O i B, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych. Reasumując należy stwierdzić iż, dokonana przez Zamawiającego analiza zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego jest dostosowanie wymagań do oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego.” W trakcie rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali również swoje stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW - MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego wymagany jest w latach 2022 -2024. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024. Zgodnie z protokołem postępowania - druk ZP-PO - szacunkowa wartość części trzeciej zamówienia została ustalona na kwotę 12 073 170, 73 zł. Zgodnie z sekcją III.2.1) 1.2.4.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, by wykonawcy wykazali spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Wartość każdej pojedynczej usługi winna być nie mniejsza niż - dla zadania nr 3: 5 940 000, 00 zł. Zgodnie z sekcją III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu „Dodatkowe dokumenty” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowisko Zamawiającego złożone na piśmie, jak również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Izba uznała, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i odwołanie podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania - naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich do odrębnej części - Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób proporcjonalny. Zasada zachowania uczciwej konkurencji to jedna z naczelnych zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie oznacza ona konieczności dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkich potencjalnych wykonawców działających w danej branży i zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia. Nie jest natomiast prawnie dozwolone zaburzanie konkurencji w sposób sztuczny. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021). Zasada zachowania uczciwej konkurencji może zatem doznać ograniczeń wynikających z konieczności uwzględnienia i zapewnienia możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Co istotne, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobowiązany jest uwzględnić w nim swoje potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, które doprowadzą do udzielenia zamówienia wykonawcy gwarantującemu jego należyte wykonanie. Odnosząc się zaś do podziału zamówienia na części należy wskazać, że pozostaje to uprawnieniem Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. W odniesieniu do zasady proporcjonalności należy zauważyć, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2180/16) Izba wskazała, że proporcjonalność odnosi się do określenia przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego przez zamawiającego celu. W ww. wyroku wyrażone zostało stanowisko, zgodnie z którym od Odwołującego oczekuje się argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania wyrażone zostały w sposób oderwany od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że Zamawiający wykazał, iż założony przez niego sposób realizacji zamówienia przejawiający się w objęciu jedną częścią zamówienia wskazanych usług (naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usług utrzymujących w sprawności technicznej) w zakresie zarówno dotyczącym Przenośno-Przewoźnych Terminali Satelitarnych i Mobilnych Terminali Satelitarnych, jak również Ruchomych Węzłów Łączności Cyfrowej, Polowych Kancelarii Kryptograficznych i Mobilnych Kancelarii Kryptograficznych ma uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Podstawą do ustaleń Izby w tym zakresie był fakt, że wszystkie objęte ww. usługami urządzenia (zatem także terminale satelitarne) działają w ramach jednego systemu, co nie było okolicznością sporną. Ta okoliczność, w ocenie Izby, słusznie była podnoszona przez Zamawiającego, który wskazywał po pierwsze, że założony przez niego sposób realizacji zamówienia jest podyktowany koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości oraz elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Po drugie, Zamawiający w ocenie Izby trafnie powołał się na fakt, iż niesprawność jednego z elementów wchodzących w skład systemu łączności Sił Zbrojnych RP powoduje przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia oraz na fakt, że sprzęt objęty zadaniem oznaczonym numerem 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia i przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Izba uznała za wiarygodne i uzasadnione stanowisko Zamawiającego sprowadzające się do twierdzenia, że udzielenie zamówienia objętego częścią 3 jednemu wykonawcy powoduje większą efektywność świadczenia usług. Jak wskazał Zamawiający, nie ma punktów spornych między wykonawcami w zakresie określenia źródła nieprawidłowości w systemie łączności. Izba dostrzegła, że w takiej sytuacji odpowiedzialność za sprawne działanie rozległego systemu łączności spoczywa na jednym wykonawcy i bez wpływu na ocenę prawną tej okoliczności pozostaje fakt, że wykonawca taki może korzystać z podwykonawstwa. Ponadto Izba za wiarygodną i uzasadnioną uznała argumentację Zamawiającego w zakresie oszczędności płynących z ustalonego przez niego sposobu realizacji zamówienia, który zakłada realizowanie usług objętych częścią nr 3 zamówienia łącznie (objęcie usługami terminali satelitarnych łącznie z pozostałymi wskazanymi sprzętami, w tym kancelariami kryptograficznymi). Okoliczności realizacji usług objętych przedmiotowym zamówieniem również w Polskich Kontyngentach Wojskowych - poza granicami kraju - oraz w warunkach uwzględniających specyfikę funkcjonowania Sił Zbrojnych RP w ocenie Izby uzasadniają pogląd, że realizowanie ich przez jedną grupę/zespół działający w ramach tego samego wykonawcy spowoduje oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych z uwagi na takie okoliczności jak np. konieczność zakwaterowania grupy/zespołu i transportu. Stąd uzasadnione w ocenie Izby jest dążenie Zamawiającego do tego, by wykonawca realizujący część nr 3 zamówienia posiadał zdolność naprawy i serwisowania całej grupy sprzętu objętego tą częścią zamówienia. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W szczególności w ocenie Izby dowody złożone przez Odwołującego specyfikacje urządzeń objętych częścią nr 3 zamówienia - o ile rzeczywiście wskazują na różnice w przeznaczeniu urządzeń oraz ich właściwościach fizycznych, to nie dają podstaw do uznania, że niewyodrębnienie części zamówienia dotyczącej jednej z grup urządzeń terminali satelitarnych - nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Dowody te, jak i sam Odwołujący, nie przeczą także okoliczności, że wszystkie urządzenia objęte przez Zamawiającego częścią 3 zamówienia działają w ramach jednego systemu łączności. Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący nie wykazał także, by ustalony przez Zamawiającego podział zamówienia na części zakładający w ramach części nr 3 zamówienia łączne realizowanie usług na terminalach satelitarnych i innych wskazanych urządzeniach istotnie uniemożliwiał innym wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotowego zamówienia złożenie oferty. Odwołujący wskazywał w tym zakresie istnienie jednego podmiotu, który może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a następnie wskazywał, że istnieje niewiele podmiotów lub jeden podmiot, który jest w stanie zrealizować to zamówienie w całości. Izba takie stanowisko Odwołującego uznała za wewnętrznie sprzeczne. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł - Izba ustaliła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wobec nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania i uznania, że Zamawiający wykazał istnienie obiektywnych potrzeb, które uzasadniają brak wydzielenia do odrębnej części zamówienia usług dotyczących terminali satelitarnych, Izba uznała, że także zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący uzasadniając zarzut wskazany w punkcie oznaczonym nr 2 odwołania wskazywał, że wymaganie doświadczenia przez Zamawiającego w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Tymczasem z okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy wynika, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału jest adekwatny i proporcjonalny do zakresu usług stanowiących przedmiot zamówienia objęty częścią nr 3 zamówienia. Izba nie kwestionuje faktu, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu wpływa na konkurencyjność - zasadniczo każdy ustalony warunek udziału w postępowaniu oddziałuje na konkurencję w danej branży. Jednak jak zostało wskazane w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1. odwołania w odniesieniu do dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia na części, Zamawiający uzasadnił zastosowany przez niego podział zamówienia na części istnieniem obiektywnych potrzeb. Izba uznała, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu stanowi odzwierciedlenie ustalonego przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i odpowiada mu w sposób adekwatny i proporcjonalny. Skoro zatem ustalenie przedmiotu zamówienia w sposób założony przez Zamawiającego jako uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, to nie sposób także stwierdzić, że ustanowiony warunek udziału w postępowaniu odnoszący się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skoro w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający jest uprawniony do połączenia w jednej części zamówienia jednocześnie usług dotyczących terminali satelitarnych, jak również pozostałych wskazanych w części 3 zamówienia urządzeń, to jest także uprawniony do badania zdolności wykonawcy do zrealizowania tak określonego zamówienia przez pryzmat usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej - Izba uznała, ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwestionowany wymóg jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne i słuszne stanowisko Zamawiającego wyrażające się w twierdzeniu, że usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium kraju w miejscu stacjonowania PKW, gdzie eksploatowany sprzęt znajduje się w różnych strefach bezpieczeństwa. Izba za wiarygodny uznała także argument Zamawiającego, który odwołał się do rozkazu Szefa Sztabu Generalnego z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że wymaganie posiadania ważnego poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym terminale satelitarne. Odwołujący wskazał, że świadczenie usług serwisowych w odniesieniu do terminali satelitarnych nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie „poufne”. W ocenie Odwołującego może być to wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, ale nie w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem skoro Zamawiający założył, że usługi objęte niniejszym przedmiotem zamówienia będą realizowane przez tego samego wykonawcę na wszystkich urządzeniach uwzględnionych w części nr 3 zamówienia, także na terminalach satelitarnych, to w ocenie Izby zasadnym jest wymaganie posiadania poświadczenia bezpieczeństwa o określonej klauzuli w odniesieniu do wszystkich urządzeń. Jeśli bowiem Zamawiający zakłada, że te same osoby będą miały dostęp i będą realizowały usługi zarówno w odniesieniu do kancelarii kryptograficznych, jak również w odniesieniu do terminali satelitarnych, to uzasadnione jest stawianie wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa takich, jakie są konieczne dla kancelarii kryptograficznych, także w odniesieniu do terminali satelitarnych. Izba uznała za wiarygodną argumentację Zamawiającego, który wskazał, że ekipy realizujące usługę serwisowania mają dostęp do informacji wrażliwych, które mogą być lub są objęte klauzulą „poufne”. W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów - wyciągów z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający nie ustanowili wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa o określonej klauzuli lub żądali poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli „zastrzeżone”, Izba wskazuje, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje odmienna charakterystyka, co odnosi się nie tylko do wyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia, ale również do okoliczności organizacyjnych udzielania zamówienia, jak również sytuacji geopolitycznej, w jakiej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest przygotowywane i prowadzone. Stąd też Izba złożone przez Odwołującego dowody wyciągi z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego złożone na okoliczność potwierdzenia, że w przypadku zamówień dotyczących terminali satelitarnych nie są stawiane warunki dotyczące ochrony informacji niejawnych lub są ograniczone do klauzuli „zastrzeżone”, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała za niewiarygodne i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący ......... 23 …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt KIO 819/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59726 Świętoszów), orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w zakresie części 2; C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Sygn. akt KIO 819/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul. Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44 10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner), reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 przedmiotowego przetargu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą, 3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2) wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z realizacją umowy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2 postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł. Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”. Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują taki stan rzeczy. Wskazał na: 1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”. 2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”. 3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży. Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym, podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto, że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę 149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego = 149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy. III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww. kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ). Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r. Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał, podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy: ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale) zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...) jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia, wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: „Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”. W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono: „działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt. interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał na rozprawie. Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 postępowania. Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy. Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepisy Pzp: „Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności: „Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o VAT") do przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckie/’. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?" Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2." Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres obsługi kotłowni obejmuje w szczególności: 1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: a) kontrola czasu pracy palaczy, b) kontrola przestrzegania tabel temperatur, c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola poziomu wody i kondensatu, e) kontrola zużycia opału, f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni roboczych. 2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii cieplnej, 5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie z instrukcją obsługi kotłowni, 8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony środowiska, 9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2 (nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w wymaganej formie. Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty. Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym wykonaniu usługi. Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni. Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek. Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 28 …

…Sygn. akt: KIO 1397/22 WYROK z dnia 22 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 20 czerwca 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2022 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz przy udziale przystępującego: Medis24 Sp. z o.o. ul. Wronia 45/U2, 00-870 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na rzecz zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji, w przedmiocie „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.” zwane dalej „postępowanie” Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 25.02.2022 r.: pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. ODWOŁANIE I. Działając w imieniu własnym, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z II. 09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej: p.z.p./PZP, niniejszym wnoszę odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego; II. Wskazanym w pkt I czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 3) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 4) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, polegające na wyborze oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane, a brak odrzucenia oferty odwołującego skutkowałoby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. III. Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania i o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie Zamawiającemu ponowne przeanalizowanie złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. IV. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów: - Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu; - oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.(odwołującego); - podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego; - pisma odwołującego z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.; - podmiotowych środki dowodowych załączonych przez odwołującego wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.; - pism Zamawiającego skierowanych do odwołującego z dnia 18.03.2022 r. oraz z dnia 24.03.2022 r. V. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. VI. Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na udziale w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i w przypadku uwzględnienia odwołania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy PZP, Odwołujący mógł ponieść szkodę w postaci wynagrodzenia określonego w ofercie, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza . VII. Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania w dniu 20 maja 2022 r., na podstawie otrzymanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania pozostaje zachowany. Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 24 maja 2022 r. Uzasadnienie odwołania Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 689.000,00 zł brutto. W dniu 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ustawy PZP, zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wybrano ofertę: Konsorcjum wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. i Członek Konsorcjum: SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski. W uzasadnieniu wskazał, że oferta odwołującego spełnia wszelkie wymagania. W dniu 6 kwietnia 2022 r. Medis24 sp. z o.o. Warszawa przystępujący, złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 10 maja 2022 r. Zamawiający uznając odwołanie oferenta Medis24 sp. z o.o., unieważnił czynność wyboru oferty oraz powtórzył czynności badania i oceny ofert. W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający, podjął czynność polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. Ostrowiec Świętokrzyski oraz wybraniu oferty Wykonawcy: Medis24 sp. z o.o. Warszawa, którą naruszył przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 2 lit b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP. Podjęte działania Zamawiającego w ocenie odwołującego nie miały oparcia w przepisach ustawy PZP. Odwołujący wykonał wszelkie czynności do jakich został wezwany. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionował przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez niego oraz w wyniku pism skierowanych w dniach 18.03.2022 r. oraz 24.03.2022 r. Brak kwestionowania tych dokumentów, potwierdzających zdolności techniczne i zawodowe Odwołującego, skutkowały wyborem oferty Odwołującego w dniu 01.04.2022 roku. Zamawiający podważył umiejętności techniczne i zawodowe Odwołującego dopiero w wyniku złożonego odwołania drugiego oferenta. Zamawiający uznał, że „Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie powinien być uwzględniony. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie, który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum składającego ofertę”. Stanowisko to zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest powieleniem informacji wskazanym w piśmie Zamawiającego z dnia 18.03.2022 r. Ze stanowiskiem takim trudno się zgodzić. W SWZ próżno szukać tak sformułowanych treści jakie wskazał Zamawiający. Również sam Zamawiający nie wskazał konkretnego punktu z SWZ, pomimo, że czyni to w stosunku do innych informacji. Takie stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z postanowieniami SWZ, a w szczególności z rozdziałem VI pkt 7 SWZ. Zamawiający wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tak wpisane wymagania do SWZ wskazują, że partner Konsorcjum może korzystać z doświadczenia innych partnerów konsorcjum. Takie działanie Zamawiającego jest również sprzeczne z art. 58 Ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Jednak Zamawiający nie określił takich kryteriów jak opisuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Nie sposób tutaj nie wspomnieć o złożonych przez Odwołującego podmiotowych środkach dowodowych. Przedstawione dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, iż podmioty wchodzące w skład Konsorcjum odwołującego posiadają stosowne doświadczenie i umiejętności. Tym bardziej stanowisko to jest zasadne z uwagi na wskazanie w przedstawionych dokumentach, że to podmioty wchodzące w skład Konsorcjum Odwołującego wykonywały stosowne czynności w ramach świadczenia usług, które to usługi są podstawą posiadania przez te podmioty stosownych umiejętności i doświadczenia. Dodatkowo w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24.03.2022 r. Odwołujący wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r. przedstawił kolejne podmiotowe środki dowodowe. Z nowo przedstawionych dokumentów wynikało już jasno, że świadczone usługi były przez te same podmioty, które ubiegają się o zamówienie w przedmiotowym postępowaniu. Z nowych dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że to Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. świadczyło stosowne usługi, a więc posiada umiejętności i doświadczenie konieczne do należytego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Przytoczone stanowisko Odwołującego potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 882/14 (LEX nr 1682982). W wyroku tym, Sąd wskazał, że: „Zamawiający nie może wymagać (legalnie w świetle prawa), aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość.”. Ponadto Sąd zauważył, że „Jeśli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.”. Do podobnych wniosków, co wskazane przez Odwołującego doszło również KIO w wyroku z 13.12.2021 r., sygn. akt KIO 3499/21. Na marginesie należy wskazać również, że Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat. W tym okresie Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i umiejętności prezentuje Odwołujący. Takie postępowanie Zamawiającego Odwołujący uznaje za działania mające na celu specjalne wykluczenie go z postępowania, które nie ma uzasadnienia w rzeczywistości. Na działaniach tych cierpią tyko i wyłącznie Podopieczni Zamawiającego, którzy nie mają zapewnionej stałej i przez to bezpiecznej opieki - osoby starsze są wyczulone na tak niepewną sytuację, w której nie wiedzą kto będzie u nich świadczyć usługi w „kolejnym miesiącu”. dowód: - Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”; - oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.; - podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.; - pisma Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.; - podmiotowe środki dowodowe załączone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.; - pisma Zamawiającego skierowane do Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 18.03.2022 r. oraz dnia 24.03.2022 r. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione. PRZYSTĄPIENIE dnia 27 maja 2022 r. Działając w imieniu Wykonawcy MEDIS24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej powoływanym jako Przystępujący, na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej powoływanej jako ustawa PZP, zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w związku z odwołaniem z dnia 24 maja 2022 r. wniesionym przez Konsorcjum SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, tj. na korzyść Zamawiającego, bowiem pismem z dnia 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. Wobec powyższego odrzucenie, względnie oddalenie odwołania będzie skutkowało utrzymaniem w mocy czynności Zamawiającego, a w dalszej kolejności udzieleniem zamówienia Przystępującemu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. Mając powyższe na względzie wnoszę: 1) na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 527 ustawy PZP o odrzucenie odwołania, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych; 3) wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22, w tym: a) odwołanie MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2022 r.; b) dowód przesłania kopii odwołania przez Zamawiającego Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o.; c) pismo Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. w przedmiocie uwzględnienia zarzutów nr 1,2,3,4 i 10 odwołania; d) pismo MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2022 r. w przedmiocie wycofania pozostałych zarzutów odwołania; e) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wraz z uzasadnieniem w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP; - w tym celu wnoszę o załączenie akt sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22 do niniejszego postępowania. Jedynie z ostrożności procesowej, w przypadku rozpoznania odwołania wnoszę o: 1) oddalenie odwołania jako bezpodstawnego; 2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ponadto informuję, że: 1) Termin do zgłoszenia przystąpienia został zachowany, bowiem kopię odwołania Przystępujący otrzymał w dniu 24 maja 2022 r.; 2) Kopia zgłoszenia przystąpienia, zgodnie z dyspozycją art. 525 ust. 1 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu, na dowód czego składam potwierdzenie przesłania. Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Rawicz-Centrum Usług Społecznych w Rawiczu w dniu 25 lutego 2022 r. ogłosił postępowanie znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przedmiotowe postępowanie przeprowadzono w trybie podstawowym bez negocjacji określonym w art. 275 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy PZP, którego wartość wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. I. Odrzucenie odwołania. Zamawiający początkowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o., i SERWIS APT sp. z o.o. Odwołaniem z dnia 6 kwietnia 2022 r. MEDIS24 sp. z o.o. zaskarżyła przedmiotową czynność Zamawiającego, wskazując m.in. na zasadność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. uwzględnił zarzuty nr 1,2,3,4 i 10 odwołania złożonego przez MEDIS24 sp. z o.o., w tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o., pomimo że Wykonawcy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. MEDIS24 sp. z o.o. pismem z dnia 23 kwietnia 2022 r. wycofał pozostałe zarzuty odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania MEDIS24 sp. z o.o. postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu postanowienia wskazała: Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania. (...) Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zgodnie z dyspozycją art. 527 ustawy PZP: Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dniu 20 maja 2022 r. - działając zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - odrzucił ofertę Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Wobec powyższego Zamawiający wykonał czynność zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu MEDIS24 sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Jednocześnie Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. pomimo otrzymania kopii odwołania - nie zgłosiło przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Z uwagi na przytoczone okoliczności oraz mając na względzie przytoczoną powyżej treść art. 527 ustawy PZP Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. nie przysługują środki ochrony prawnej (odwołanie) na czynność Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r. polegającą na odrzuceniu oferty Konsorcjum. Zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 5 ustawy PZP: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego w zasadnym jest odrzucenie odwołania Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. bez jego merytorycznego rozpoznania. II. Oddalenie odwołania. Jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się merytorycznie do zarzutów podniesionych w treści odwołania z dnia 24 maja 2022 r. wskazuję poniżej stanowisko w sprawie. Zamawiający w pkt III.2.4) SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mianowicie Zamawiający wskazał, że wymaga wykazania przez wykonawcę doświadczenia: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca. Na potwierdzenie spełniania przytoczonego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający, stosownie do treści pkt IV.2.1) SWZ, wymagał złożenia wykazu usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2022 r., działając na podstawie art. 273 ust. 1 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. złożyli wykaz usług wg załącznika nr 6 do SWZ, w którym w poz. 1 i poz. 2 wykazano dwie usługi zrealizowane na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Rawiczu, mianowicie: 1) usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2019 r.-31 grudnia 2019 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu z dnia 15 kwietnia 2020 r.); 2) usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2020 r.-31 grudnia 2020 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu w dniu 12 marca 2021 r.); W odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, w kolumnie rodzaj usługi (nazwa zadania) wskazano treść: Usługi opiekuńcze dla osób starszych, chorych, samotnych, wymagających pomocy osób drugich. Powyższe nie koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu, gdzie wymagane było wykazanie usługi obejmującej łącznie dwa elementy, tj. świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, toteż usługa z poz. 1 wykazu nie jest zgodna z warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto jak wynika z referencji z dnia 15 kwietnia 2020 r. wystawionej przez MGOPS w Rawiczu przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum czterech wykonawców: „Serwis Kadr” T. M., Grupa Zadaniowa sp. z o.o., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o., natomiast z referencji z dnia 12 marca 2021 r. wynika, że przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum trzech wykonawców: „Serwis Kadr” T. M., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o. Jak wynika z informacji i umów udostępnionych MGOPS w Rawiczu, liderem i głównym wykonawcą usługi w 2019 r. i w 2020 r. na rzecz MGOPS w Rawiczu był „Serwis Kadr” T. M. a nie SERWIS TEMP sp. z o.o. To T. M. prowadzący indywidualną działalność „Serwis Kadr” był liderem konsorcjum i zatrudniał kadrę opiekuńczą. W konsekwencji powyższego, Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. występując w postępowaniu w innym składzie, aniżeli w przypadku usług które realizowali wcześniej, nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum składające się odpowiednio z czterech i trzech podmiotów, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym czynnościom faktycznie wykonanym w ramach konsorcjum. Przy czym nie sposób uznać, że zakres zaangażowania SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. w realizację zamówień na rzecz MGOPS w Rawiczu, uzasadnia nabicie przez te podmioty doświadczenia w realizacji całej usługi. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. sygn. KIO 126/20: Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Nie sposób uznać, że SERWIS TEMP sp. z o.o., czy SERWIS APT sp. z o.o. będąc w konsorcjum z czterema lub trzema innymi wykonawcami, faktycznie samodzielnie zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Jednocześnie należy zauważyć, że Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali jaki był faktyczny zakres ich zaangażowania w realizację przedmiotowych usług. Istotnym jest, że Zamawiający dostrzegając wątpliwości w powyższym zakresie, pismem z dnia 18 marca 2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do wyjaśnień i poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 21 marca 2022 r. wskazali, że w ich ocenie wykaz i dokumenty są poprawne, a jednocześnie nie złożyli żadnych nowych dokumentów. W świetle powyższego procedurę jednokrotnego wezwania z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP należałoby uznać za wyczerpaną. Mając powyższe na względzie, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, bowiem oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. III. Podsumowanie. Mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, że odwołanie Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu bowiem zostało złożone w warunkach 527 ustawy PZP, mianowicie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym odwołanie z dnia 24 maja 2022 r. podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Wobec powyższego wnoszę jak w petitum pisma. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie postępowania dowodowego w sprawie, a także rozważeniu argumentacji formalnej i prawnej zawartej w odwołaniu i pismach procesowych, a w szczególności odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego pismem z dnia z dnia 07.06.2022r., nie stwierdza naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art. 552 ust.1 ustawy PZP, w związku z powyższym oddala odwołanie. Argumentację formalną i prawną zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w zakresie merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba przyjmuje za własną i przedstawia jak poniżej. Izba jednocześnie dołączyła do akt sprawy, dokumentację z poprzednich postępowań odwoławczych, dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, toczących się przed Izbą i tak w sprawach o Sygn. akt KIO 3810/21 i o Sygn. akt 968/22 Zamawiający na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odpowiedź na odwołanie, w związku z zaskarżeniem jego czynności polegającej na: 1) odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, 2) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w sprawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”. Numer referencyjny: 1.331.1.3.2022. Zamawiający po analizie treści odwołania oraz akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5, w związku z art. 527 Pzp., 2) o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, w przypadku uznania podstaw do odrzucenia odwołania, 3) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, a w razie nieuznania wniosku o odrzucenie odwołania wnosi o: 4) o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami jak w pkt 3. Izba kwitując powyższe wnioski zamawiającego co do rozstrzygnięcia odwołania podziela jego argumentację co do rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z powyższym pkt 4 to jest o oddalenie odwołania w całości. Izba natomiast nie podziela wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pkt 5 w związku z art.527 ustawy PZP, zawartego w pkt 1-3 jak powyżej. Odwołujący w odwołaniu z dnia 24.05.2022r., podniósł 4 zarzuty: 1) w pkt 1 odwołania, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., uznając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 2) w pkt 2, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Pzp, w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ poprzez odrzucenia oferty Konsorcjum, uznając że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 3) w pkt 3, naruszenie treści art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, polegający na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 4) w pkt 4, naruszenia treści art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybór oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty Odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane a brak odrzucenia oferty Odwołującego skutkowałby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zdaniem zamawiającego i przystępującego wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, następująco je uzasadniając (pismo zamawiającego z dnia 09.06.22r. - odpowiedź na odwołanie - w aktach sprawy), jak poniżej: „Mając na uwadze ww. zarzuty, Zamawiający stoi na stanowisku, iż dotyczą one czynności, które objęte były już postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania Medis24 Sp. z o. o. postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. KIO w uzasadnieniu postanowienia wskazała: „Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania (...). Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2022r. oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty odwołania Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca”. Zgodnie z art. 527 Pzp „Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej”. Zamawiający w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w dniu 07 kwietnia 2022r. przekazał kopię odwołania uczestnikom postępowania odwoławczego. W dniu 19 kwietnia 2022r. wezwał uczestników postępowania, w tym Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. do ewentualnego przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania (dowód przesłania — zał. Nr 37.2 płyta CD). Do postępowania odwoławczego nie przystąpiło Konsorcjum Wykonawców ani żaden inny Wykonawca. W wyniku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Medis24 Sp. z o. o. zawartych w pkt 1, 2, 3, 4 i 10 polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT sp. z o. 0., 2) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. 0. i SERWIS APT sp. z 0. 0., w dniu 10.05.2022r. Zamawiający dokonał, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, czynności polegających na: unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty. Zamawiający uznał za zasadne odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Mając na uwadze treść art. 525, art. 527, art. 528 pkt 5 Pzp należy stwierdzić, że odwołujący chcąc skutecznie bronić stanowiska, że spełnił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, powinien to zrobić w poprzednim postępowaniu odwoławczym przystępując do postępowania. Tego jednak nie uczynił i tym samym jego odwołanie jest nieskuteczne (podlega odrzuceniu). Zgodnie z art. 528 ust. 5 Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Izba na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego, nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, kierując się zasadą, że zarówno w art.528 pkt 5), jak i w art.527 ustawy PZP jest mowa o „w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Natomiast jak z powyższej argumentacji zamawiającego wynika (ustalenie bezsporne na podstawie akt sprawy o Sygn. akt 968/22), zamawiający uwzględnił część zarzutów, a pozostałą część zarzutów odwołujący wycofał, po czym nastąpiło umorzenie postępowania odwoławczego. W ocenie Izby odrzucenie odwołania jest najbardziej rygorystycznym pozbawieniem prawa wykonawcy do środka ochrony prawnej, które odbiera prawo do merytorycznego rozpoznania sprawy. Dlatego Izba nie znalazła uzasadnienia do odrzucenia odwołania i skierowała sprawę na rozprawę, opierając się o art.530 ustawy PZP. W ocenie Izby odwołujący, we wniesionym odwołaniu wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania w myśl art. 505 ustawy PZP. Dalej zamawiający uzasadniał, jak poniżej. W przypadku uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności procesowej, wniósł o oddalenie odwołania z powodów wskazanych poniżej. Zamawiający w dniu 25.02.2022r. ogłosił postępowanie pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r., znak sprawy: 1.331.1.3.2022. Zamawiający pismem z dnia 07.03.2022r. wezwał w trybie art. 274 ust 1 Pzp Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona to jest odwołującego, do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. O wymogu ich złożenia Zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i SWZ (Rozdział IV pkt 1 i 2 SWZ). (wezwanie - zał. nr 10 płyta CD). Zgodnie bowiem z Rozdziałem III pkt 2 ppkt 4a SWZ: w ramach zdolności zawodowej Wykonawca miał wykazać, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca. Zamawiający zastrzega możliwość weryfikacji potwierdzenia należytego wykonania usług bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego były wykonane”. Z kolei w Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że: „7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W odpowiedzi udzielonej w dniu 14.03.2022r., Wykonawca przedłożył m.in. wykaz usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach wraz z referencjami z dnia 15.04.2020r., 12.03.2021r. i 07.03.2022r. W wyniku badania złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych i dostrzeżeniu w nich błędów Zamawiający w dniu 18.03.2022r. ponownie wezwał w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia wyjaśnień związanych z wątpliwościami Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (wezwanie — zał. nr 13 płyta CD). Uzasadniając: „Podczas badania oferty stwierdzono, że Wykonawca w złożonym wykazie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach — Załącznik nr 6, wskazał usługi, których świadczenie w okresie od 01.01.2019r. do 31.12.2020r., nie zostało potwierdzone stosownymi dokumentami. Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie powinny być uwzględnione. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę”. Zamawiający wyraźnie wskazał jakie są przyczyny nie uznania przedstawionego doświadczenia. Zamawiający uznał bowiem, że przedstawiony przez Wykonawcę wykaz usług z dnia 14.03.2022r. nie potwierdzał wykonania co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Jedynie usługa wskazana pod Lp.3 wykazu spełniała warunki określone w SWZ. Referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim potwierdzały prawidłowe wykonanie usług przez SERWIS TEMP Sp. z o. o. tj.: jednego z członków Konsorcjum obecnie składającego ofertę. Zamawiający nie uznał doświadczenia wskazanego pod Lp. 1 i Lp. 2 złożonego wykazu. Jak bowiem wskazują dołączone do wykazy referencje z dnia 15.04.2020r. i 12.03.2021r. usługa w zakresie usług opiekuńczych w okresie: 1) od 01.01.2019r. do 31.12.2019r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym się z czterech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., Grupa Zadaniowa Sp. z o. o., SERWIS APT Sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP Sp. z o. o. 2) od 01.01.2020r. do 31.12.2020r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym się z trzech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., SERWIS APT sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP. Obie usługi były więc wykonane przez Konsorcja w innym składzie niż Konsorcjum obecnie składające ofertę. Jednocześnie wystawione referencje nie określały jaką rolę i jakie czynności wykonywali w Konsorcjum poszczególnie jej członkowie. Tym samym nie został spełniony cytowany wyżej wymóg SWZ zawarty w Rozdziale VI pkt 7. Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, że do spełnienia warunku doświadczenia mogą być uznane tylko usługi wykonane przez Konsorcjum w tym samym składzie, który obecnie składa ofertę oraz usługi wykonane przez poszczególnych członków tego Konsorcjum. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: „Złożone dowody, potwierdzające, że usługi w wykazie usług zostały wykonane należycie, wg naszej opinii są właściwymi dokumentami. Członkowie Konsorcjum, w wykazanych referencjach za okres od 01.01.2019r. do 31.12.2020r. wspólnie realizowali usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze. Członek konsorcjum tj.: Spółka Serwis Temp Sp. z o. o. zatrudniał Opiekunki do realizacji ww. usług, rozliczał usługi opiekuńcze, koordynował usługi, kontaktował się z Zamawiającym oraz realizował pozostałe czynności objęte umową, leżące po stronie Wykonawcy”. W wyniku badania złożonego oświadczenia, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę środki dowodowe są w dalszym ciągu niekompletne a Wykonawca nie naprawił stwierdzonych przez Zamawiającego błędów. A przedstawione wyjaśnienia Zamawiający potraktował jako referencje wystawione „samemu sobie”. Wykonawca nie przedstawił nowego wykazu usług ani nowych referencji, wystawionych przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których wynikałoby: a) który z członków Konsorcjum, wykonywał daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy b) wykonie usług przez ten sam skład Konsorcjum co składający obecnie ofertę c) doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę zdobyte poza Konsorcjum. Nie przedłożenie odpowiednich dowodów na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.03.2022r. powinno już wtedy skutkować odrzuceniem oferty. Izba stwierdza, że słusznie zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że otrzymawszy takie stanowisko odwołującego miał podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, który nie wykonał wezwania zamawiającego, czy to przez przedstawienie nowego wykazu usług, czy też przedstawienia referencji podmiotów, na rzecz których wykonywane były usługi potwierdzające, że aktualni członkowie konsorcjum zdobyli doświadczenie w zakresie opisanym w SWZ. Zamawiający postąpił inaczej, jak sam przyznał i w dniu 24.03.2022r. po raz kolejny w stosunku do tego samego braku, Zamawiający wezwał Wykonawcę powołując się na art. 128 ust. 1 i 4, do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie — zał. nr 15 płyta CD). W odpowiedzi na kolejne wezwanie Wykonawca złożył siedem nowych referencji, z których tylko jedna potwierdzała wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia i przez Konsorcjum w tym samym składzie (referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy). Postępowanie dowodowe na rozprawie, z dokumentacji zamawiającego, przekazanej do akt sprawy, potwierdziło stan co do faktów wskazanych przez zamawiającego, że tylko jedna usługa to jest dla zamawiającego, potwierdzała doświadczenie konsorcjum w tym samym składzie co aktualny skład konsorcjum w niniejszym postępowaniu(referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy), a przez to odpowiadała warunkom SWZ, ustanowionym dla przedmiotowego postępowania. Uznanie referencji wystawionych przez CUS w Rawiczu z dnia 11.10.2021r. i MOPS w Ostrowcu Świętokrzyskim z dnia 07.03.2022r. spowodowało, że Zamawiający uznał warunek doświadczenia za spełniony i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór oferty Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., a także brak odrzucenia ich oferty, zakwestionował przystępujący składając w dniu 06.04.2022r. odwołanie. Spośród 10 zarzutów odwołania Zamawiający uznał m. in. te dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w związku z niespełnieniem warunku dotyczącego doświadczenia. Zamawiający uznał też argument, że nie dopuszczalne było dwukrotne wezwanie Wykonawcy do złożenia i wyjaśnienia tych samych podmiotowych środków dowodowych. W odwołaniu Wykonawca, powołując przy okazji wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18.02.2014r., Sygn. akt: 882/14, wskazuje, że Zamawiający „nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Jeśli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.” Należy podkreślić, że Zamawiający nigdzie nie postawił takiego warunku aby każdy z członków konsorcjum musiał samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu. W Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że: „7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wymóg ten należało i należy rozumieć w ten sposób, że do spełnienia warunku doświadczenia może być uwzględnione doświadczenie samego Konsorcjum składającego ofertę jak i każdego z członków Konsorcjum. Wymaganie to, jest zbieżne z art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Składając ofertę, Wykonawca złożył oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, wskazując, że każdy z dwóch członków konsorcjum będzie brał udział w wykonaniu usługi w takim samym zakresie. Powyższe pozwalało na to, aby do doświadczenia mogło być zaliczone doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. z osobna, jak i ich doświadczenie zdobyte łącznie. Zdobyte łącznie jednak wtedy, kiedy zdobyli to doświadczenie w tym samym składzie konsorcjum (ewentualnie, w innym gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia publicznego). W ocenie Izby powyższa konkluzja zamawiającego stanowi kwintesencję przedmiotowej sprawy to jest: 1. doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. każdej z osobna, 2. doświadczenie zdobyte łącznie spółek: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., 3. w innym składzie konsorcjum gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia publicznego. Tymczasem Wykonawca powoływał się na doświadczenie zdobyte przez Konsorcja w innym składzie podmiotowym, niż to które złożyło ofertę. Na dodatek przedłożone referencje nie potwierdzały jaka była rola spółek SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. w Konsorcjach w innym to jest trzy i czteropodmiotowym składzie. Zamawiający posiada wiedzę, że przed obowiązywaniem nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, pojawiały się poglądy i orzeczenia, że do doświadczenia można było doliczyć „doświadczenie” zdobyte w konsorcjum o dowolnym składzie, bez względu na to jaką pełniło się w nim rolę. Jednakże po wydaniu wyroku z dnia 04.05.2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie oznaczonej sygnaturą akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) poglądy i orzecznictwo uległo zmianie. Trybunał stwierdził w uzasadnieniu wyroku, że: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Dalej TSUE wskazał, iż „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. Powyższe tezy wskazane w uzasadnieniu wyroku C-387/14 spotkały się również z aprobatą Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładem może być wyrok z 21.12.2018 r., Sygn. akt: KIO 2534/18, w uzasadnieniu którego Izba wskazała, że „w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 w.s. Esaprojekt, (...). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w.s. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego” . W obecnym stanie prawnym ugruntowany jest już pogląd aprobujący wskazania Trybunału, w świetle których okolicznością warunkującą powołanie się na zdobyte doświadczenie przez konsorcjanta jest faktyczna realizacja przez ten podmiot danej części zamówienia (vide: M. Cabała, B. Kozłowski, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w nowym PZP, LEX/el. 2021 oraz wyrok KIO 126/20 z dnia 06.02.2020r.). Uwzględniając powyższe, Zamawiający nie mógł zaliczyć, do doświadczenia Wykonawcy doświadczenia zdobytego w konsorcjum w innym składzie, jeśli jego rola (zakres realizowanych zadań) w tym konsorcjum nie został określona. Zamawiający nie powinien też kilkukrotnie wzywać Wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenie. Zamawiający powinien wystosować pierwsze wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ewentualnie w drugim, w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp, zażądać wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Słusznie zdaniem Zamawiającego, w poprzednim postępowaniu odwoławczym (Sygn. akt: KIO 968/22), przystępujący podniósł, że niedopuszczalne było kolejne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie Wykonawców przez Zamawiającego pismem 24 marca 2022 r. - w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, stanowiło przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nieuprawnione było złożenie przez Wykonawców kolejnych podmiotowych środków dowodowych, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 marca 2022 r. Art. 128 ust. 1 Pzp jest swoistym następcą art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) — dalej s.p.z.p. W związku z powyższym, za nadal aktualne należy uznać orzecznictwo KIO dotyczące art. 26 ust. 3 s.p.z.p. Jak wskazała KIO w wyroku z 15.01.2021 r. Sygn. akt: KIO 3373/20: „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba wyjaśniła, że: „przepis ten przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców”. Uwzględniając powyższe, badając powtórnie ofertę, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i dokumenty złożone przy piśmie z dnia 25.03.2022r. nie mogą być brane pod uwagę. Stąd też oferta Wykonawca Konsorcjum została odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mógł też uznać, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w oparciu o to, że „Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i umiejętności prezentuje Odwołujący” gdyż „Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat”. Taki zarzut pojawił się w treści uzasadnienia odwołania. Gdyby Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko w oparciu, o to że „zna Odwołującego”, to byłoby to zaprzeczeniem podstawowych zasad zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający analizując treść złożonego odwołania pragnie dodatkowo zaznaczyć, że jest ono podpisane przez osobę nieuprawnioną, a więc nieskuteczne. Podpisane jest przez osobę podającą się za prezesa zarządu, a nie będącą prezesem zarządu spółki. Konsorcjum Wykonawców — SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. ustanowiło SERWIS TEMP Sp. z o. o. pełnomocnikiem Konsorcjum uprawnionym do reprezentowania Wykonawcy, jak również każdej z ww. firm z osobna, a także do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego oraz do reprezentowania Wykonawcy w każdej innej sprawie dotyczącej realizacji ww. zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:” Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.” (pełnomocnictwo z dnia 07.03.2022r., złożone wraz z ofertą w dniu 07.03.2022r.). Istotnym jest że zgodnie z aktualnym pełnym odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS, według stanu na dzień 07.06.2022r., - Zarząd Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. według zapisów działu 2, składał się z jednego członka — S. M. M. — prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z Konsorcjum złożyło odwołanie do KIO w formie elektronicznej, które zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez T. M. M. — określającego siebie jako prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o. Uwzględniając powyższe, mając również na uwadze treść odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Przedsiębiorców Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o., T. M. nie był prezesem zarządu (ani nawet członkiem zarządu) ani w dniu złożenia odwołania (24.05.2022r.) ani w chwili obecnej. Zgodnie z wpisem w KRS z dnia 20.12.2021r, T. M. przestał być członkiem zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o. Do odwołania nie dołączył żadnego dokumentu, który potwierdzałby ponowne powołanie go do składu zarządu spółki a tym bardziej na jej prezesa. Izba celem uwiarygodnienia aktualnego przedstawicielstwa Lidera konsorcjum, w związku z brakiem aktualnego to jest zgodnego z rzeczywistym stanem prawnym co do reprezentacji spółki wpisu w KRS, udzieliła odwołującemu termin na przedstawienie uchwały zgromadzenia wspólników o powołaniu prezesa zarządu, z uchwałą notarialnie potwierdzoną co do złożonych podpisów (powyższe wykonano w terminie - akta sprawy -15.06.22r.). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i zasądzając kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: ............................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 2258/22 WYROK z dnia 15 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach przy udziale wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. a) SWZ, dotyczącego dysponowania wskazanym wyposażeniem (autobusami); 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, dotyczącego posiadania wskazanego doświadczenia i nakazuje zamawiającemu Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt IX.4.3 SWZ; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego w częściach równych i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 451 zł 00 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu dojazdu na rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach na rzecz odwołującego K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie kwotę 5 776 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2258/22 Uz as adnienie Zamawiający Centrum Usług Wspólnych w Kalinowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na usługi pn.: „Dowożenie uczniów w roku szkolnym 2022/2023 do szkół na terenie Gminy Zamość (nr ref. CUW.2201.2.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00276900/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie części 1-7 oraz 9-10 ww. postępowania: 1. od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę „E.i I.T” I. T. (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta złożona przez ww. wykonawcę powinna zostać odrzucona, co stanowi naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1b, c ustawy Pzp; 2. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia co stanowi naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1b, c ustawy Pzp, 3. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego posiadanie wiedzy i doświadczenia potwierdzających spełnienie warunków na dzień składania ofert oraz dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami w postaci taboru - dowody rejestracyjne samochodów; 4. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w zakresie zadania nr 9, co stanowi naruszenie art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, 5. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postepowaniu spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, poprawienia omyłek w zadaniu 9, ewentualnie wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, wykluczenia Przystępującego, a co za tym idzie odrzucenia jego oferty złożonej w postępowaniu, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając zarzuty odwołania wskazano, iż wykonawca I. T. nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał wykazania najmniej 1 usługi dowozu o kwocie nie mniejszej niż 150 000 zł. Przystępujący przedłożył wykaz usług, z którego wynika, iż wykonał 6 usług dla 3 różnych gmin, jednakże żadna nie opiewała na kwotę co najmniej 150 000 zł. W Gminie Grabowiec wykonawca wykonał usługi na podstawie 3 różnych umów, pomiędzy umowami były przerwy w okresie wakacyjnym, stąd nie można sumować wartości tych umów. Były to 3 oddzielne usługi. Usługi nie były wykonywane w czasie ciągłym, stąd są to trzy różne zadania. Wartość tych umów nie może być sumowana, gdyż były to trzy różne usługi. Podobna sytuacja dotyczy referencji z gminy Skierbieszów. Wykonawca dla gminy Skierbieszów wykonywał dwie usługi na podstawie dwóch umów. Odwołujący zauważył, że Zamawiający prowadzi duże postępowanie w zakresie obsługi rozległego terenu dowozu dzieci, stąd Zamawiający określił adekwatny do zakresu obsługi warunek udziału w postępowaniu, aby wyeliminować przewoźników, którzy nie mają odpowiedniego doświadczenia. Przystępujący wraz z wykazem usług przedłożył referencje, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z treści referencji z Gminy Grabowiec wynika wprost, że usługi były wykonywane na podstawie odrębnych trzech umów. Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zaniechał wykluczenia z udziału w podstępowaniu Przystępującego, względnie Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynikałoby, że wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 150 000 zł. W tym zakresie Zamawiający nie może dokonywać innej interpretacji warunku i na tym etapie odstąpić od wymagania, które sam określił. Ponadto w odwołaniu podniesiono, że Zamawiający zaniechał wezwania do przedłożenia dokumentów, które wymagał w dokumentacji postępowania w odniesieniu do Przystępującego. Zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 8 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby „do wykazu należy dołączyć informację o podstawie dysponowania środkami transportowymi (kserokopie dowodów rejestracyjnych)”. Następnie Przystępujący przedłożył wykaz taboru, z którego wynika, iż jeden z samochodów jest zakupiony po terminie składania ofert. Oznacza to, że na dzień składania ofert nie spełniał tego wymogu. Nadto wykonawca sam oświadczył, iż nie posiada dowodów rejestracyjnych samochodów, które Zamawiający wymagał do przedłożenia. Zamawiający w tym zakresie zaniechał wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. W ocenie Odwołującego jest to nierówne traktowanie wykonawców. Skoro taki wymóg Zamawiający określił w dokumentacji, a po terminie składania ofert w stosunku do jednego wykonawcy go nie stosuje jest to nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał także, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania osobami - kierowcami, którzy mieliby realizować zadanie. Podniósł, że wykonawca wpisał, że dysponuje osobami na podstawie umowy. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia na podstawie jakiej umowy dysponuje czy są to umowy cywilnoprawne czy umowa o pracę. Część ze wskazanych osób została wpisana bez zgody, dla przykładu Pan W. T. jest wieloletnim pracownikiem K. B. i nie ma podpisanej żadnej umowy z Przystępującym. Zamawiający w tym zakresie powziął wiedzę i został o tym poinformowany pismem z dnia 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający powinien powziąć wątpliwość o podstawie do dysponowania kierowcami, skoro wskazani u Przystępującego kierowcy zatrudnieni są u Odwołującego i nie podpisywali żadnych umów i zobowiązań względem Przystępującego. Zamawiający pomimo wątpliwości o prawdziwości dysponowania osobami nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł też, że w zakresie zadania 9, Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki rachunkowej i dokonał wyboru oferty, której wartość netto i brutto są niezgodne. Nadto Zamawiający nie wezwał ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust.1 ustawy Pzp w zakresie braku wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w dniu 9 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż nie wymagał wykazania najmniej 1 usługi dowozu w kwocie nie mniejszej niż 150 000,00 zł. Według Zamawiającego z treści warunku wynika, że wykonawca powinien posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu usług dowożenia w okresie ostatnich 3 lat przez upływem terminu składania ofert, na kwotę o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł i dla Zamawiającego nie ma tutaj znaczenia, czy wykonawca realizował dowóz na podstawie kilku umów czy w kilku szkołach lub gminach oraz, że pomiędzy umowami byty przerwy w okresie wakacyjnym. Zamawiający wskazał, iż po zsumowaniu kwot wskazanych w wykazie usług przez Przystępującego kwota wynosi 447 427,79 zł. W ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, dlatego też nie było podstaw do ponownego wzywania go do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynikałoby, że wykonawca wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 150 000,00 zł. W odniesieniu do kwestii dysponowania osobami Zamawiający podniósł, iż Przystępujący złożył uzupełniony załącznik i tym samym wykazał, ze dysponuje osobami do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał też, że przeprowadził rozmowę z Przystępującym, który przekazał informację, że wszystkie osoby ujęte w wykazie zostaną zatrudnione w firmie Przystępującego. Zamawiający nie widział podstawy do wezwania Przystępującego ze względu na fakt, że jeden pracownik może pracować u kilku pracodawców. Trudno odnieść się do zarzutu, ze część osób wskazana w załączniku nr 10 do SWZ została wpisana bez ich zgody, tylko te konkretne osoby mogą wypowiedzieć się w tym zakresie. Oceniając załącznik nr 10 Zamawiający nie miał podstawy do podważania informacji wykazanych w omawianym załączniku. Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę kierowców, dopiero w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia, o czym jest mowa w części Il pkt 9 SWZ. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego omyłki w ofercie Przystępującego w części 9 zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zaistniała omyłka rachunkowa rzeczywiście nie została zauważona przez Zamawiającego i z tego względu nie została poprawiona. Omyłka ta jednak nie ma wpływu na cenę oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Cena za jeden bilet miesięczny cena netto 130,37 zł podatek VAT 8 % cena brutto 140,00 zł W ofercie powinno być: Cena za jeden bilet miesięczny cena netto 130,37 zł podatek VAT 8 % cena brutto 140,80 zł. Cenę brutto za jeden bilet należało przemnożyć przez liczbę uczniów w części 9 czyli 25 i przez 10 miesięcy roku szkolnego. 140,80 x 25 x 10 = 35 200,00 i taka cena została zaoferowana przez Przystępującego w ofercie, została również ujęta do oceny ofert. Przystępujący w dniu 9 września 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, iż usługi przewozu uczniów do szkół świadczy nieprzerwanie z wyjątkiem wakacji od 3 lat dla szkół położonych w Gminie Grabowiec i Gminie Skierbieszów (kwoty te są większe niż 150 000 zł ) oraz w roku ubiegłym w Szkole Podstawowej w Sitańcu (kwota ok. 36 000zł ) W okresie wykonywania usługi nie wpłynęła żadna skarga czy zażalenie. Ponadto Przystępujący zauważył, że w SWZ z 2021r w pkt VII ppkt.4b jest identyczny zapis dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia i nie było to zakwestionowane przez Odwołującego. Wtedy Przystępujący uzyskał zamówienia na usługę przewozu uczniów w Szkole w Sitańcu a Odwołujący wygrał przetarg na pozostałe 9 szkół. Przystępujący wskazał też, że sposób dokumentowania zatrudnienia osób ma nastąpić w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy z Zamawiającym. Zaznaczył, że ze wszystkimi osobami ujętymi w wykazie osób skierowanych do realizacji zostały przeprowadzone rozmowy telefoniczne jak i osobiste co do zatrudnienia i wszyscy wyrazili gotowość podjęcia pracy u nowego pracodawcy. W zakresie części nr 9 Przystępujący wyjaśnił, iż nastąpiła oczywista omyłka rachunkowa z której wynika ,że wpisano kwotę brutto za jeden bilet miesięczny 140,00 zł a winno być 140.80 zł (różnica 0,80 zł co daje w całym okresie 10 miesięcy kwotę 200 zł). Całość wykonania usługi wyniosła 35 200 zł, natomiast kwota za wykonanie usługi przez Odwołującego wynosi 54 825 zł. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. a) SWZ, dotyczącego dysponowania wskazanym wyposażeniem (autobusami), zarówno w aspekcie odnoszącym się do zakupienia pojazdów po upływie terminu składania ofert, jak i niezłożenia wymaganych dowodów rejestracyjnych pojazdów. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Cofnięcie odwołania może mieć miejsce zarówno w całości, jak i w części, w zależności od decyzji Odwołującego, który jest dysponentem wniesionego środka ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Następnie Izba stwierdziła iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zaskarżonych częściach zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę Przystępującego, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie w postaci umów o pracę zawartych z p. T. W. na okoliczność zatrudnienia ww. osoby u Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła na rozprawie dowód z zeznań świadka T. W. na okoliczność prowadzenia rozmów z Przystępującym na temat zatrudnienia jako kierowcy na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Ww. dowody Izba uznała za wiarygodne. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi dowożenia uczniów uczęszczających do szkół na terenie Gminy Zamość w roku szkolnym 2022/2023. Zamawiający podzielił zamówienie na 10 części: Część nr 1 - dowóz (dojazd i powrót) 122 uczniów do Szkoły Podstawowej w Żdanowie, Część nr 2- dowóz (dojazd i powrót) 48 uczniów do Szkoły Podstawowej w Sitańcu, Część nr 3- dowóz (dojazd i powrót) 79 uczniów do Szkoły Podstawowej w Wysokiem, Część nr 4- dowóz (dojazd i powrót) 82 uczniów do Szkoły Podstawowej w Płoskiem, Część nr 5- dowóz (dojazd i powrót) 75 uczniów do Zespołu Szkoły Podstawowej i Przedszkola w Kalinowicach, Część nr 6- dowóz (dojazd i powrót) 38 uczniów do Szkoły Podstawowej w Mokrem, Część nr 7- dowóz (dojazd i powrót) 28 uczniów do Szkoły Podstawowej w Borowinie Sitanieckiej, Część nr 8 - dowóz (dojazd i powrót) 41 uczniów do Szkoły Podstawowej w Zawadzie, Część nr 9 - dowóz (dojazd i powrót) 25 uczniów do Szkoły Podstawowej w Wólce Wieprzeckiej, Część nr 10 - dowóz (dojazd i powrót) 31 uczniów do Szkoły Podstawowej w Białowoli, do Szkoły Podstawowej w Lipsku, do Szkoły Podstawowej w Pniówku. W pkt II.8 SWZ Zamawiający wskazał, iż wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności kierowania autobusem. W pkt II.9 SWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga przekazania w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 8. W pkt VII.2.4) SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: minimum 1 autobus na każdą trasę, odpowiadających przedmiotowi zamówienia (wszyscy pasażerowie muszą mieć zapewnione miejsca - zgodnie z liczbą pasażerów), zgodnie z §22 ust.1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (j.t. Dz. U. z 2019 roku, poz. 2560 ze zm.) - Załącznik nr 8, b) posiada doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt złotych 00/100) polegającej na dowozie uczniów do szkół - Załącznik nr 7, c) dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego - Załącznik nr 10. W pkt IX.4 SWZ jako podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawców wskazano m.in.: pkt 3) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączenie dowodów określających czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku gdy Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy - wg wzoru - załącznik nr 7 do SWZ; 6) wykaz wyposażenia zakładu dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - załącznik nr 8 do SWZ; 7) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 10. We wzorze załącznika nr 8 do SWZ wskazano, iż do wykazu należy dołączyć informację o podstawie dysponowania środkami transportowymi (kserokopie dowodów rejestracyjnych). W załączniku nr 10 do SWZ należało podać m.in. informacje o podstawie dysponowania wskazanymi w wykazie osobami. W postępowaniu oferty złożył m.in. Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w ofercie na część 9 wskazał cenę netto 130,37 zł, VAT 8% - 10,43 zł, cenę brutto 140,00 zł. Łączna cena brutto 35 200 zł. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r., zgodnie z pkt IX.3 SWZ, wezwał Przystępującego, którego oferta została oceniona najwyżej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia, do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ. Izba ustaliła, iż w wezwaniu wskazano nieprawidłową podstawę prawną - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamiast art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał następujące usługi: 1. ZS w Grabowcu, wartość 49 561,20 zł, okres realizacji: od 24.01.2020 r. do 26.06.2020 r.; 2. ZS w Grabowcu, wartość 94 556,59 zł, okres realizacji: od 01.09.2020 r. do 25.06.2020 r.; 3. Szkoła Podstawowa w Skierbiszowie, wartość 68 670,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2020 r. do 25.06.2020 r.; 4. Szkoła Podstawowa w Skierbiszowie, wartość 98 440,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r.; 5. ZS w Grabowcu, wartość 99 000,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r.; 6. Szkoła Podstawowa w Sitańcu, wartość 37 200,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r. Przystępujący złożył ponadto referencje wystawione przez Zespół Szkół w Grabowcu, w których wskazano, iż Przystępujący wykonywał zamówienie w roku szkolnym 2019/2020, 2020/21 i 2021/22 na podstawie odrębnych umów oraz potwierdzono należyte wykonanie tych umów. Załączył też referencje wystawione przez Gminę Skarbieszów potwierdzające należytą realizację usługi dowozu dzieci i młodzieży szkolnej od 1.09.2021 r. do 24.06.2022 r. o wartości brutto 104 566,13 zł oraz opinię Szkoły Podstawowej w Sitańcu potwierdzającą należyte wykonanie usługi na rzecz tej instytucji w roku szkolnym 2021/2022. Przystępujący złożył także wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał w kolumnie dotyczącej informacji o podstawie dysponowania osobami dla każdej osoby: „umowa” (w tym m.in. w odniesieniu do p. T. W. w części 1 zamówienia). Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-7 oraz 9 zamówienia. W części 8 dokonano wyboru oferty Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części. Izba za zasadne uznała twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Tym samym zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu podlegał uwzględnieniu. Zamawiający w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ wskazał, iż wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że posiada doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto polegającej na dowozie uczniów do szkół. W ocenie Izby treść ww. warunku udziału w postępowaniu była jednoznaczna i wskazywała na konieczność legitymowania się minimum jedną usługą polegającą na dowozie uczniów do szkół o wartości 150 000 zł brutto. Wbrew stanowisku Zamawiającego w treści kwestionowanego warunku nie dopuszczono możliwości posłużenia się kilkoma usługami o mniejszej wartości, których łączna wartość wynosiłaby min. 150 000 zł brutto. Interpretacja prezentowana przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym jest sprzeczna z literalnym brzmieniem SWZ. Całkowicie nieuzasadnione jest także twierdzenie Zamawiającego, że jedną usługą o wartości 150 000 zł brutto miał legitymować się tylko ten wykonawca, którego okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata, zaś wykonawca prowadzący działalność dłużej mógł posłużyć się kilkoma usługami o łącznej wartości 150 000 zł brutto. Powyższe nie tylko nie wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, ale także prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców w zależności od okresu prowadzenia przez nich działalności. Ustawodawca w takim przypadku sytuacji wykonawców nie różnicuje (por. § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Podkreślić należy, że ustalona w postępowaniu treść SWZ wiąże zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego, który nie może na etapie badania i oceny ofert odstępować od przyjętych w dokumentach zamówienia wymagań, ponieważ godziłoby to w zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. Jeżeli Zamawiający uznawał za wystarczające posłużenie się doświadczeniem w realizacji kilku usług dowozu uczniów, których łączna wartość wyniosłaby 150 000 zł brutto, to powinien inaczej sformułować warunek udziału w postępowaniu, wskazując precyzyjnie, że wymagana wartość 150 000 zł brutto może zostać osiągnięta przez sumowanie wartości kilku usług. Zamawiający powyższego nie uczynił, a ustalona przez niego treść warunku udziału w postępowaniu nie była kwestionowana przez wykonawców w drodze środków ochrony prawnej. Zamawiający zobowiązany jest zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia respektować taką treść warunku udziału w postępowaniu, jaka wynika z jego literalnej wykładni, a nie z intencji Zamawiającego, których nie wyartykułował. Jest to tym bardziej istotne, że w przedmiotowym przypadku odmienne sformułowanie warunku udziału w postępowaniu (tj. w sposób, jaki obecnie prezentuje Zamawiający) niewątpliwie mogłoby się przełożyć na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie, warunek udziału w postępowaniu został bowiem ostatecznie określony w SWZ na wyższym poziomie zdolności niż stara się to teraz wywodzić Zamawiający. Doświadczenie wykonawcy, który zrealizował usługę przewozu osób o wartości 150 000 zł brutto nie jest takie samo jak doświadczenie wykonawcy, który zrealizował usługi o wartości niższej (o mniejszym zakresie przedmiotowym). Z perspektywy zaś wartości niniejszego zamówienia (określonej na 782 052,65 zł) i możliwości realizacji przez jednego wykonawcę wszystkich 10 części, nie sposób uznać tak ustalonego warunku za wygórowany. Izba stwierdziła, iż z treści wykazu usług złożonego przez Przystępującego wprost wynika, że żadna z usług tam wskazanych nie miała wartości 150 000 zł brutto. Usługi te stanowiły odrębne zamówienia, realizowane na podstawie odrębnych umów. Tym samym złożony przez Przystępującego wykaz usług nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, ponieważ nie zawiera co najmniej jednej usługi dowozu uczniów do szkół o wartości 150 000 zł brutto. Bez znaczenia dla tej oceny pozostaje argumentacja Przystępującego, iż w poprzednim postępowaniu na dowóz uczniów w roku szkolnym 2021/2022 prowadzonym przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, który miał tożsame brzmienie. Izba weryfikuje zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego z ustawą Pzp w konkretnym postepowaniu o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem dokumentów tego konkretnego zamówienia, a nie przez pryzmat innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowań. Prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia nie podlega ocenie Izby w tym postępowaniu odwoławczym i w żaden sposób nie rzutuje na rozstrzygnięcie. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Natomiast wskazane w odwołaniu żądanie odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu uznać należy za przedwczesne. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie w postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym (por. art. 266 ustawy Pzp), jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W przypadku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na gruncie ww. przepisu ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia jednokrotnie. Dopiero zaniechanie złożenia w odpowiedzi na takie wezwanie podmiotowych środków dowodowych, które będą potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skutkować będzie odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp. W rozpoznawanym przypadku Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykazujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Zamawiający co prawda w dniu 16 sierpnia 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ powołując się na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej podana w wezwaniu podstawa prawna była nieprawidłowa - w rzeczywistości było to wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przewidziane w pkt IX.3 SWZ, a nie wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie składał zatem podmiotowe środki dowodowe po raz pierwszy, a stwierdzone w nich nieprawidłowości mogą podlegać na obecnym etapie uzupełnieniu. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt IX.4.3) SWZ, tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączenie dowodów określających czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Uzupełnione podmiotowe środki dowodowe powinny potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, tj. fakt posiadania doświadczenia w wykonaniu (lub wykonywaniu) co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego podważające dysponowanie przez Przystępującego kierowcami, którzy mieliby realizować zamówienie. Po pierwsze Odwołujący - poza osobą pana T. W. - nie sprecyzował ani w odwołaniu, ani na rozprawie, których kierowców wskazanych przez Przystępującego w wykazie osób, dotyczy zarzut odwołania, wobec czego brak jest możliwości dokonania w tym zakresie jakiejkolwiek oceny. Twierdzenia Odwołującego nie zostały ani skonkretyzowane, ani wykazane. Po drugie, 13 zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza tezy Odwołującego, jakoby Przystępujący miał wpisać w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia pana T. W. (pracownika Odwołującego) bez jego zgody. Z zeznań ww. osoby, przesłuchanej w charakterze świadka, wprost wynika, że pan W. wyraził zgodę na wpisanie jego imienia i nazwiska przez Przystępującego w wykazie osób oraz potwierdził, że jeśli Przystępujący zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym, to będzie pracował dla Przystępującego, ponieważ priorytetem jest dla niego zatrudnienie. Izba uznała zeznania świadka za wiarygodne. Potwierdzały one stanowisko Przystępującego, że świadek wyraził gotowość do podjęcia u niego pracy. Tym samym stwierdzić należy, że Przystępujący podał w wykazie osób informacje odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy, wynikające z uzgodnień dokonanych z panem W., a nie informacje nieprawdziwe. Sam fakt wpisania w wykazie osób jako podstawy dysponowania ww. osobą przez Przystępującego słowa „umowa” nie stanowi okoliczności uzasadniającej wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. W ramach przeprowadzonej przez Przystępującego z T. W. rozmowy doszło do zawarcia pomiędzy nimi ustnego porozumienia, w którym Przystępujący i pan W. uzgodnili, że w przypadku udzielenia zamówienia Przystępującemu pan W. zostanie zatrudniony u Przystępującego na stanowisku kierowcy na umowę o pracę. Obowiązek udokumentowania zatrudnienia kierowców na umowę o pracę przez wykonawcę będzie aktualizował się zaś dopiero w terminie 7 dni od zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego i Przystępujący nie musi dysponować na ten moment taką umową. Izba stwierdziła także, iż podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że pan W. obecnie zatrudniony jest u Odwołującego, nie stanowi trwałej przeszkody do zatrudnienia tej osoby przez Przystępującego na potrzeby realizacji zamówienia w oparciu o umowę o pracę. Stosunek pracy wiążący pana W. z Odwołującym może zostać rozwiązany w każdym czasie za porozumieniem stron. Fluktuacja pracowników jest normalnym zjawiskiem rynkowym, a tym bardziej może być ona dostrzegalna na lokalnym rynku przewozowym o ograniczonej liczbie dostępnych usług. Izba miała ponadto na uwadze, iż Odwołujący złożył jako dowód dwie umowy o pracę zawarte z panem W. na czas określony, których okres obowiązywania zakończył się. Szczegółowe warunki obecnego zatrudnienia nie są zatem możliwe do zweryfikowania przez Izbę. Mając to na uwadze, Izba uznała, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do podważenia rzetelności informacji wskazanych przez Przystępującego w wykazie osób, skoro okoliczność dokonania przez Przystępującego uzgodnień w zakresie zatrudnienia pana W., została potwierdzona zeznaniami pana W., przesłuchiwanego na wniosek Odwołującego. Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym miał naruszyć przepisy ustawy Pzp. Okoliczności takiej Odwołujący nie wykazał. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego w zakresie zadania nr 9. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W przedmiotowej sprawie okoliczność, że w ofercie Przystępującego znalazła się oczywista omyłka rachunkowa była bezsporna. Przystępujący pomylił się wskazując jako cenę brutto 1 biletu w części 9 zamówienia kwotę 140,00 zł zamiast 140,80 zł. Po zsumowaniu wskazanej ceny netto (130,37 zł) oraz kwoty podatku VAT (10,43 zł), cena brutto winna wynosić 140,80 zł. Okoliczność, że taką właśnie cenę brutto Przystępujący uwzględnił kalkulując cenę oferty potwierdza wskazana cena brutto za realizację zamówienia - 35 200 zł, stanowiąca iloczyn 25 szt. biletów x 10 miesięcy x cena brutto biletu (140,80zł). Mamy zatem do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową, którą co do zasady, w świetle ww. przepisu, Zamawiający ma obowiązek poprawić. Niemniej zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium cenowym wziął pod uwagę łączną cenę brutto 35 200 zł za realizację zamówienia w części 9, która została w ofercie Przystępującego określona w sposób prawidłowy, co nie było kwestionowane. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku wpływu takiego nie stwierdzono, wobec czego zarzut naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp nie mógł podlegać uwzględnieniu. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 5 776 zł 00 gr stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Kwotę tę ustalono obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz biorąc pod uwagę znaczenie poszczególnych zarzutów dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Przewodniczący: ..................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 1749/22 WYROK z dnia 28 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Siedlce, ul. Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce przy udziale wykonawcy S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny ZELTECH S. P., ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich, Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”, prowadzonego przez Gmine - Miasto Siedlce, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Sp. z o.o., ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce (lider), Zakład Usług Inżynierskich K. R., ul. Brzeska 97, 08-110 Siedlce, KORONTO Sp. z o.o., ul. Sokołowska 157, 08-110 Siedlce oraz Firma Remontowo Budowlana MAL-POL, K. W., ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach przy ul. Brzeskiej 139 (dalej: „ZELTECH”) na skutek zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia, ponieważ MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej „MORIS) jako podmiot udostępniający zasoby wykonawcy ZELTECH nie był podmiotem realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w ramach zadania ujętego w uzupełnionym wykazie i obejmującego zadanie pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli”. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie;, 4. zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący podał, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są roboty budowlane obejmujące m.in. „ROZDZIAŁ 5 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”. 5.3. Zakres zamówienia obejmuje: 1. Roboty budowlane w tym m. in. - roboty rozbiórkowe i przygotowawcze, wymiana niecki żelbetowej na nową stalową (podkreślenie Odwołującego), naprawa i remont stropu nad piwnicami w pomieszczeniu niecki basenowej, przebudowa i remont pomieszczeń zaplecza technicznego i basenowego (przebudowa ścianek działowych, tynki wewnętrzne, roboty malarskie, okładziny ścienne, posadzki), przebudowa klatki schodowej, stolarka okienna i drzwiowa wewnętrzna i zewnętrzna, dostosowanie obiektu do wymagań p.poż, dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, wyposażenie pomieszczeń, schody techniczne zewnętrzne, elewacja. 2. Roboty elektryczne w tym m. in. - instalacje elektryczne wewnętrzne: oświetleniowa i gniazd wtykowych, instalacja oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, instalacja LAN, instalacja nagłośnienia, instalacja pomiaru czasu, instalacja zasilania nagrzewnic wentylacyjnych, elektroniczny system obsługi klienta, instalacja odgromowa. 3. Roboty sanitarne w tym m. in. - instalacja kanalizacji sanitarnej wewnętrznej i zewnętrznej, instalacja z.w. i c.w.u., instalacja wodociągowa przeciwpożarowa, montaż urządzeń i armatury wod.-kan. i p.poż., instalacja c.o., instalacja c.t., instalacja wentylacji mechanicznej, technologia uzdatniania wody basenowej. DOWÓD: Rozdział 5 SWZ (w aktach postępowania)” Podał także, iż w SWZ zamawiający w ROZDZIALE 9 „INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” wskazał m.in., że: „9.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 8 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 9.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.) o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” (Dowód: Rozdział 9 SWZ) Wskazał, że oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący z ceną 15.577.777,77 zł oraz ZELTECH z ceną 13.433.000,00 zł (Dowód: informacja z otwarcia ofert - pismo z 11.05.2022 r.). Oświadczył, że pierwotnie ZELTECH na potwierdzenie spełnienia ogólnego warunku doświadczenia złożył (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13.05.2022 r. oparte o treść art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. AQUA WORD Spółka z o.o. z siedzibą w Ząbkach zrealizowane na rzecz MIRBUD S.A. w zakresie zadania pn.: „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły”. (Dowód: oferta wykonawcy ZELTECH, w tym zobowiązanie AQUA WORD Spółka z o.o. z 04.05.2022 r.). Wskazał nadto, że zamawiający wezwał ZELTECH do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów pismem z 30.05.2022 r: „Zamawiający, będąc w posiadaniu umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy firmą MIRBUD S.A. i firmą AQUA WORLD Sp. z o.o., umowy podwykonawczej pomiędzy firmą AQUA i dalszym Podwykonawcą - GRUPĄ KONSULTINGOWOINŻYNIERYJNĄ KOMPLEKS na zadaniu „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i Turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły” oraz dokumentów złożonych przez Państwa firmę na wezwanie, po przeprowadzeniu analizy uznał, że firma AQUA WORLD Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ, tj. nie jest Wykonawcą roboty budowlanej, na którą się powołuje. (...) W omawianej sytuacji warunek udziału w postępowaniu dotyczący „realizacji roboty budowlanej obejmującej wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.”) byłby przez Państwa spełniony jeśli firma AQUA WORLD Sp. z o.o. faktycznie byłaby zaangażowana w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i brałaby czynny i aktywny udział w realizacji tej roboty budowlanej. Rzeczywistym Wykonawcą robót budowlanych polegających na „dostawie i montażu nierdzewnej niecki basenowej wraz z wyposażeniem”, zgodnie z umową podwykonawczą była Firma GRUPA KONSULTINGOWO-INŻYNIERYJNA KOMPLEKS S.A. ul. Ogrodowa 19, 58-306 Wałbrzych, była za nie w pełni odpowiedzialna, sprawowała nadzór nad ich wykonaniem i odpowiadała przed Wykonawcą głównym. W związku z powyższym Zamawiający uznaje za fakt, że podmiot udostępniający zasoby - firma AQUA WORLD Sp. z o.o nie wykazuje realizacji roboty budowlanej i nie może się na jej wykonanie powoływać, co skutkuje brakiem spełniania warunku określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ. (Dowód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy ZELTECH zawarte w piśmie z 30.05.2022 r.). Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że ZELTECH z pismem z 09.06.2022 r. złożył nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z wykazem robót oraz referencjami, zobowiązaniem wykonawcy oraz zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby; w treści pisma ZELTECH wskazał m.in., że: „Jednocześnie Zakład Elektrotechniczny ZELTECH Stanisław Przesmycki wyjaśnia, mając na uwadze brzmienie warunku w Rozdziale 9 pkt 9.2.4) a) SWZ, że doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób (MORIS POLSKA sp. z o.o.) - jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww. warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę - producenta niecki basenowej ze stali nierdzewnej (Berndorf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc odpowiedzialność za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy (zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów art. 474 k.c. oraz art. 356 § 1 k.c.), co jednocześnie zgodne jest z orzecznictwem KIO - np. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 270/21, wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt 1347/21). (Dowód: uzupełniony wykaz robót wraz z referencjami, zobowiązanie wykonawcy oraz zobowiązanie MORIS POLSKA Spółka z o.o. z 02.06.2022 r.). Odwołujący uznał, że MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej: „MORIS”) powołał się w zobowiązaniu na cudze doświadczenie i objął to doświadczenie zakresem własnego zobowiązania skierowanego do ZELTECH. Zdaniem odwołującego jeżeli warunek był szeroki i obejmował roboty ogólnobudowlane (w tym wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej), jak również roboty instalacyjne elektryczne i sanitarne to rolą wykonawcy było „pozyskanie” takich podmiotów jako udostępniających zasoby, aby podmioty te rzeczywiście takim doświadczeniem dysponowały, w przeciwnym bowiem wypadku w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ten będzie realizował zakres, co do którego nie posiada żadnego doświadczenia (tak samo jak podmiot udostępniający zasoby) lub nadal będzie zmuszony poszukiwać podwykonawcy, który zrealizuje ten zakres (w ty wypadku produkcję, dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej wraz z robotami towarzyszącymi). W ocenie odwołującego MORIS próbuje udostępnić wykonawcy ZELTECH zasób w postaci doświadczenia, którym nie dysponuje, gdyż wykonawcą niecki basenowej i samej technologii basenowej w Nowej Soli był odrębny od niego podmiot, tj. Berndorf Baderbau Spółka z o.o., co zostało przyznane w piśmie ZELTECH z 09.06.2022 r.) (Dowód: pismo ZELTECH z dnia 09.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 30.05.2022 r. Podniósł, że sama odpowiedzialność generalnego wykonawcy, na którą powołuje się ZELTECH pozostaje bez znaczenia, gdyż przedmiotem zobowiązania skutkującym spełnieniem warunku jest wiedza i doświadczenie, nie zaś odpowiedzialność cywilnoprawna. Uzupełnił, że żaden warunek udziału w postępowaniu obejmujący wiedzę i doświadczenie nie odnosi się do kwestii odpowiedzialności cywilnoprawnej (odpowiedzialności kontraktowej, w tym odpowiedzialności na zasadzie ryzyka), lecz do posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji określonych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, ponieważ jest kwestią faktów (obejmuje zdobycie wymaganych umiejętności przy realizacji określonych czynności faktycznych), nie zaś kwestią prawa - nawet jeżeli jego źródłem są zobowiązania cywilnoprawne. Wskazując na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20 stwierdził, że wykonawca nie może powołać się na doświadczenie w realizacji prac przez wszystkich członków konsorcjum, musi to być doświadczenie, które faktycznie nabył, realizując określone zadania; przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszcza fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał dodatkowo, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem; szczególnie dotyczy to sytuacji, gdy członkowie takiego konsorcjum „dzielą” między siebie zupełnie odmienne typologicznie roboty np. jeden z nich wykonuje roboty mostowe, inny układa nawierzchnię drogową i przygotowuje podbudowę, kolejny wykonuje konstrukcję obiektu inżynieryjnego lub kubaturowego, pozostali zajmują się odpowiednio instalacjami sanitarnymi, energetycznymi, elektrycznymi i teletechnicznymi. Realizacja zadania przez konsorcjum - wywodził odwołujący - nie jest faktycznym wykonywaniem zadania przez danego wykonawcę, każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje bowiem przypisane mu prace i nabywa doświadczenie w tym zakresie, a nie w odniesieniu do zadań zrealizowanych przez innych wykonawców. Odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 202 r., sygn. akt KIO 270/21., podał, że Izba orzekła, że generalny wykonawca jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach określonego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem. Uzupełnił, że teza ta odnosi się jednak do takiego rodzaju wiedzy i doświadczenia, którego posiadaczem jest sam generalny wykonawca - nie zaś do bardzo wyspecjalizowanej dostawy urządzeń bądź instalacji. Zdaniem odwołującego w tym przypadku trudno założyć, że generalny wykonawca nabywa na skutek samego faktu ponoszenia odpowiedzialności nad realizacją kontraktu doświadczenie w wykonaniu i instalacji specyficznej dostawy w postaci niecki basenowej ze stali nierdzewnej, jeżeli dostawa ta jest realizowana przez specjalistyczne podmioty, których na rynku jest bardzo niewiele i zazwyczaj ich nazwy pojawiają się tylko i wyłącznie przy realizacji tego typu dostaw, zaś ich rola ogranicza się zazwyczaj do dostawy i montażu tego typu urządzeń (np. AQUA WORLS Spółka z o.o.; Poolsystem Spółka z o.o. spółka komandytowa; Berndorf Baderbau Sp. z o.o.). Oświadczył, że wyjątkiem jest czeska spółka, której doświadczenie zostało udostępnione odwołującemu (AKVAHELP METAL s.r.o.), która zajmuje się kompleksową realizacją kąpielisk basenowych „pod klucz” obejmujących wykonanie wszystkich robót budowlanych, w tym podmiot ten (jako jeden z niewielu) jest producentem, dostawcą i wykonawcą robót obejmujących montaż niecek basenowych wykonanych ze stali nierdzewnej. Podał również, że na rynku krajowym brak jest podmiotów, które w sposób kompleksowy realizują roboty budowlane i instalacyjne wraz z wykonawstwem niecek basenowych ze stali nierdzewne. Wywnioskował, że przy tak specyficznej dostawie i instalacji brak jest możliwości, aby doszło do swego rodzaju „nabycia”, czy też „przeniesienia” doświadczenia na generalnego wykonawcę już z samego faktu ponoszenia odpowiedzialności kontraktowej wobec zamawiającego. Podkreślił, że MORIS lub sam ZELTECH będzie musiał na etapie realizacji zlecić wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej kolejnemu podwykonawcy, gdyż żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w tym zakresie, dodając że ZELTECH, aby mógł wykazać spełnienie warunku w tym zakresie powinien złożyć zobowiązanie od Berndorf Baderbau Sp. z o.o., zdobytego w ramach inwestycji w Nowel Soli, lub innego wykonawcy niecek basenowych ze stali nierdzewnej. Jako przykład podejścia negującego, co do zasady, automatyczne nabycie doświadczenia podwykonawców przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2021 r. wydany w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 46/21 - w przedmiotowej sprawie KIO musiała odpowiedzieć m.in. na pytanie, czy w przetargu, w którym jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w zdalnym odczycie ciepłomierzy, wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usługi kompleksowego utrzymania, w której skład wchodził taki odczyt ciepłomierzy, ale zakres ten wykonawca realizował siłami podwykonawcy; Izba uznała, że wykonawca nie nabył doświadczenia w realizacji zakresu, którego wykonanie powierzył podwykonawcy i tym samym nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia („W przywołanym wykonaniu zamówienia firma . wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading zdalnych odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca . w pozostałych zakresach. Dlatego wykonawca . nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko firma . i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane w wyroku Izby z dnia 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 588/19)”. Powołał się także na wyrok z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20: "Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu i o wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto." Podkreślił, że stan faktyczny obejmował usługi zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, którymi to usługami „trudnił się” zarówno generalny usługodawca, jak i jego podwykonawcy (inaczej niż MORIS, który nie zajmuje się produkcją i instalacją tego typu niecek. (Dowód: odpis KRS MORIS z 29.06.2022 r.). Ponownie przywołał wyrok KIO 126/20: "Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którymi: okoliczność, że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę, nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez wykonawcę. Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach wykonawca nabywa doświadczenia jedynie w zakresie, który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.” Uzupełniająco podał, że Izba w powyższym orzeczeniu wskazała, że podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, (który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy stanowi analogię w stosunku do podmiotu nabywającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (...) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.” Wskazał, że kwestia koordynacji prac podwykonawców przez generalnego wykonawcę i nabycia doświadczenia tylko w zakresie nadzoru i kierownictwa nad pracami innych podmiotów była przedmiotem wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19: • „Nie jest tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” , „Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie byłoby wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie doświadczenie. Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo rozpisał na poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno wykazany. Tym samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż wykonawca musiał wykazać doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby więc również wątpliwości, że nawet przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku doświadczenia w nasadzeniach i przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie spełniałby warunku w tej części (Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego kompleksowego doświadczenia w rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).” • Podkreślił, że to specyficzne skonstruowanie warunku udziału w postępowaniu powoduje odmienność oceny jego spełnienia przez wykonawcę i tym samym konieczność „realnego” podejścia do faktu zdobycia doświadczenia w ramach konsorcjum, czy też przy realizacji zamówień jako generalny wykonawca z udziałem podwykonawców; w niniejszym wypadku wymagane przez zamawiającego wraz z doświadczeniem ogólnobudowlanym doświadczenie obejmuje wykonanie bardzo specyficznej dostawy wraz z instalacją niecki basenowej ze stali nierdzewnej, która jest realizowana na rynku tylko przez kilka wyspecjalizowanych podmiotów. Odwołał się nadto do wyroków: • z dnia 11 kwietnia 2018 r. (KIO 568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia” (...) Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp), w którym Izba odniosła się do tez ujętych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sygn. akt C-387/14 wskazując, że: „Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale jest równie istotna w odniesieniu do zasobów przedstawianych zamawiającemu jako zasoby własne wykonawcy. Zagadnieniu temu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. Trybunał podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. Dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Trybunał stwierdził, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.” Stwierdził na powyższej podstawie, że cytowane orzeczenie TSUE należy rozciągać nie tylko na relacje horyzontalne pomiędzy członkami konsorcjum, lecz również w niektórych wypadkach na relacje wertykalne, tj. relacje generalny wykonawca - podwykonawca; taka wykładnia i rozumienie tez zawartych w powyższym orzeczeniu jest wynikiem realnego podejścia do kwestii doświadczenia i wiedzy wykazywanych w ramach warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 13 lipca 2022 r., złożonych przez przystępującego stanowisk zawartych w pismach z dnia 7 lipca 2022 r. („Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”) oraz 25 lipca 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b tej ustawy, poprzez wybór oferty przystępującego, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia, ponieważ podmiot udostępniający zasoby przystępującemu nie był podmiotem realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w ramach_zadania_pn.:_„Budowa_krytej_pływalni_wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 9 SWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 9.2. ppkt 4) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.) o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 30 maja 2022 r. (żądanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zastąpienia podmiotu udostępniającego przystępującemu zasoby - pierwotnie wskazanego, innym podmiotem albo wykazania przez przystępującego, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu), przystępujący, przy piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r., złożył: Wykaz robót budowlanych przystępującego oraz Moris-Polska Sp. z o.o. z Warszawy obejmujący tą sama pozycję, tj. „Budowę krytej pływalni wraz z wraz z „Poświadczeniem” z dnia 26 listopada 2021 r. Gminy Mowa Sól, iż „MORIS - POLSKA Sp. z o.o. (...) była Wykonawcą przedmiotu umowy - inwestycji pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” (w Wykazie przystępującego wskazano jako wykonawcę tej roboty Moris-Polska Sp. z o.o.) Oba podmioty złożyły także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W ww. poświadczeniu wskazano mi.in.: „Przedmiot umowy (.) został wykonany na podstawie zawartej pomiędzy Gminą Nowa Sól - Miasto a MORIS - Polska Sp. z o.o. (.) umowy 272.22.2018 z dnia 31/08/2018r. i późniejszymi aneksami. (.) Terminy wykonania przedmiotu oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie zostały dotrzymane zgodnie z zapisami zawartymi w Umowie i Aneksach do Umowy. (.) Prace wykonano zgodnie z warunkami umowy oraz dokumentacją projektową.” W treści pisma przystępujący z 9 czerwca 2022 r. oświadczył m.in.: „mając na uwadze brzmienie warunku (.) doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób (MORIS POLSKA sp. Z o.o.) - jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww. warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę - producenta niecki basenowej ze stali nierdzewnej (Berndorf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc odpowiedzialność za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy”. Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. zamawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego Nowa Sól „W związku z wątpliwościami czy wskazana przez Wykonawcę firma - MORIS POLSKA Sp. z o.o., wykonywała ww. robotę budowlaną w zakresie wskazanym w referencjach i może się na jej realizację powoływać, tym samym spełniać warunek udziału w postepowaniu” (.) o udzielenie niezbędnych informacji oraz przekazanie: 1. umowy z Wykonawcą MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami oraz aneksami do umowy; 2. umowy z Podwykonawcami firmy MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami;” Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty” Zgonie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) została złożona przez wykonawcę: (.) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” Zgodnie zaś z przepisem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia” Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zasadnie ocenił, że przystępujący spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej, ponieważ podmiot trzeci (Moris), udostępniający przystępującemu zasób wiedzy i doświadczenia nabył je (i mógł udostępnić takie zasoby przystępującemu), realizując robotę „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” (dalej także „robota referencyjna”) jako generalny wykonawca z wykorzystaniem w zakresie prac/robót dotyczących niecki basenowej ze stali nierdzewnej wyspecjalizowanego wykonawcy (Berndorf Baderbau). Analiza brzmienia treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej prowadzi do wniosku, że: po pierwsze - jedną z niezbędnych składowych wymaganego doświadczenia, tj. wykonania robót ogólnobudowlanych jest wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej zamawiający użył „w tym” - „wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej”), po wtóre - wartość składowej w postaci wykonania niecki basenowej ze stali nierdzewnej pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku referującego do robót ogólnobudowlanych - zamawiający zakreślił ogólną, łączną wartość robót (6 mln zł brutto). Zdaniem składu orzekającego Izby na aprobatę nie zasługuje ani automatyczne uznanie zdobycia doświadczenia przez wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez podwykonawcę z tego tylko względu, że wykonawca był generalnym wykonawcą zamówienia, ani automatyczna odmowa uznania zdobycia doświadczenia przez wykonawcę - generalnego wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez podwykonawcę z tego względu, że wykonawca ten nie wykonywał ich „osobiście/fizycznie”. Przeszkodą jest wynikający z przepisu art. 16 ustawy obowiązek prowadzenia przez zamawiającego postępowania z poszanowaniem wskazanych tam zasad, tj. przede wszystkim zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości, wymagający - w odniesieniu do każdego przypadku - starannej analizy pozyskanych przez zamawiającego dokumentów i wyjaśnień (w tym przede wszystkim złożonych przez ocenianego wykonawcę) pod kątem spełniania przez tego wykonawcę ustanowionych w danym postępowaniu warunków udziału w postepowaniu. Każdorazowo zatem zamawiający winien pochylić się nad zgromadzonymi dokumentami i ustalić na czym polegała rola wykonawcy pełniącego funkcję generalnego wykonawcy w realizacji zamówienia, co pozwoli zamawiającemu ocenić czy wykonawcy można/należy przypisać realny (faktyczny, konkretny, czynny, bezpośredni) udział w realizacji zamówienia w sytuacji, gdy prace/roboty były „fizycznie” wykonywane przez podwykonawcę. Pomocną wskazówką przy ocenie realnego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia stanowi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r. sygn. Akt XXIII Ga 157/19, tj. iż „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki współpracy.” Wskazówka ta skłania do wniosku, że zdobycie doświadczenia jest możliwa także w przypadku, gdy wykonawca nie wykonał „fizycznie” prac/robót. Poddając analizie złożone przez przystępującemu dokumenty oraz wyjaśnienia, a także dokumenty uzyskane staraniem zamawiającego stwierdzić należy, że wykonawcy Moris należy przypisać realny udział w pracach/robotach związanych z wykonaniem niecki basenowej w ramach roboty referencyjnej. Charakter udziału wykonawcy Moris wynika przede wszystkim z postanowień umów: > Moris nr 272.22.2018 zawartej w dniu 31 sierpnia 2018 r. pomiędzy Gminą Nowa Sól a Polska Sp. z o.o. (dalej jako „umowa wykonawcza”), > umowy nr 11/Powykonawczej/Nowa Sól/2019 zawartej w dniu 19 lipca 2019 r. pomiędzy Moris Polska Sp. z o.o. a Berndorf Baderbau Sp. z o.o. (dalej jako „umowa podwykonawcza”). I tak zgodnie z: § 1 ust. 1 umowy wykonawczej „Zamawiający zleca a wykonawca przyjmuje do wykonania budowę krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczna przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli wraz z uzyskaniem - w imieniu zamawiającego - pozwolenia na użytkowanie krytej pływalni oraz przyjęcia zgłoszenia zakończenia robót budowlanych”, • • § 2 umowy wykonawczej: > Wykonawca jest zobowiązany, do wykonania z należytą starannością wszelkich robót i czynności niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu umowy w celu przekazania zamawiającemu obiektu budowlanego, który zostanie bezwarunkowo dopuszczony do użytkowania. > Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 7 dni od dnia stwierdzenia wady lub przeszkód i trudności, powiadomić zamawiającego o stwierdzonych wadach w dokumentacji projektowej lub o zaistniałych przeszkodach i trudnościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych robót albo opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy. > Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji robót, polecać dokonywanie zmian w zakresie wykonania przedmiotu Umowy, a wykonawca winien wykonać każde z poniższych poleceń: a) pominąć wskazane roboty, b) wykonać roboty nieprzewidziane (,,,). > Zamawiający jest uprawniony do dokonywania zmian dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy w przypadku, gdy konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej jest następstwem nienależytego wykonywania przedmiotu umowy przez wykonawcę koszty z tym związane obciążają wykonawcę. > W toku realizacji przedmiotu umowy odbywać się będą rady budowy (spotkania koordynacyjne obu stron umowy). Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia i udostępnienia na terenie budowy pomieszczenia umożliwiającego odbycie rady budowy. Spotkania rady budowy będą odbywać się w terminach ustalonych przez zamawiającego (nie rzadziej niż raz w miesiącu) lub na wniosek wykonawcy lub nadzoru inwestorskiego. Wykonawca jest zobowiązany uczestniczyć w wyznaczonych przez zamawiającego radach budowy, przedstawiać na radach budowy sprawozdania dotyczące w szczególności: stanu realizacji przedmiotu umowy, zaawansowania robót w odniesieniu do obowiązującego harmonogramu, problemów w realizacji. > W przypadku, gdy uzgodnienia z właścicielami sieci to nakazują, wykonawca zobowiązany jest do wykonywania prac pod nadzorem właścicieli sieci oraz poniesienia kosztów tego nadzoru. > Wykonawca jest zobowiązany wykonać niezbędne badania, pomiary, próby, sprawdzenia, rozruch technologiczny obiektu pływalni oraz zapewnić odbiory realizowanych robót przez odpowiednie służby, instytucje i właścicieli sieci oraz uzyskać wszystkie niezbędne decyzje umożliwiające stwierdzenie poprawności wykonania przedmiotu umowy, uzyskać zaświadczenie o przyjęciu zawiadomienia o zakończeniu budowy/pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania zamawiającemu protokołów odbioru z zarządcami sieci uzbrojenia terenu, które wynikają z uzgodnień dokumentacji projektowej. > Wykonawca zobowiązany jest do dokonywania stosownych wystąpień, uzgodnień, zgłoszeń i powiadomień koniecznych dla zgodnej z prawem i terminowej realizacji przedmiotu umowy” § 4 ust. 6 umowy wykonawczej: „Wykonawca jest odpowiedzialny za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania każdego podwykonawcy i dalszego podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego wykonawcy.” • § 1 ust. 1 umowy podwykonawczej: „Zamawiający powierza Wykonawcy, a Wykonawca przyjmuje do realizacji dla potrzeb Inwestycji następujące roboty: • I. Dostawa i montaż niecki sportowej wraz z wyposażeniem II. Dostawa i montaż niecki wielofunkcyjnej wraz z wyposażeniem III. Dostawa i montaż brodzika dla dzieci wraz z wyposażeniem IV Dostawa i montaż wanien z hydromasażem” § 10 ust. 4 umowy podwykonawczej: „Strony będą dokonywać odbiorów robót ulegających zakryciu lub zanikających na bieżąco, po zgłoszeniu wykonanych robót przez Wykonawcę (zgłoszenie powinno nastąpić na nie mniej niż 3 dni robocze przed terminem zakrycia tych robót). Żadna robota czy urządzenia nie mogą być zakryte lub w inny sposób uczynione niedostępnymi bez Kierownika Budowy Zamawiającego. Wykonawca powinien umożliwić Kierownikowi Budowy sprawdzenie roboty czy urządzenia, które zanika lub ulega zakryciu, a instalacje i podbudowy podlegające pomiarom przez geodetę lub geologa powinny być wykonane zgłoszeniem do Kierownika Budowy, a protokoły potwierdzające ich wykonanie powinny być dołączone do zgłoszenia. W przypadku, gdy roboty ulegające zakryciu lub zanikające nie zostaną zgłoszone do odbioru lub nie zostaną odebrane, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia sprawdzenia wykonania tych robót w szczególności poprzez ich odkrycie lub wykonanie otworów umożliwiających to sprawdzenie. Jeżeli Kierownik Budowy potwierdzi, iż roboty zostały wykonane w sposób prawidłowy Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia do stanu przed ich odkryciem. Jeśli Kierownik Budowy stwierdzi, że roboty zostały wykonane w sposób nieprawidłowy, Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia nieprawidłowo wykonanych robót oraz do ponownego ich wykonania w należyty sposób. Odkrycie, zakrycie, rozebranie i ponowne wykonanie robót, o których mowa powyżej, Wykonawca zobowiązany jest wykonać w ramach • Wynagrodzenia. Postanowienie to ma odpowiednie zastosowanie, gdy z dokumentacji projektowej wynika obowiązek poinformowania o fakcie wykonania robót ulegających zakryciu lub zanikających osób trzecich.” Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, opisujące sposób realizacji roboty referencyjnej, zakres prac podwykonawcy oraz relacje zamawiający - wykonawca Moris oraz Moris - podwykonawca w toku realizacji tej roboty, stwierdzić należy, że Moris pełnił funkcję generalnego wykonawcy, pozostając odpowiedzialnym za działania Berndorf Baderbau, jako podwykonawcy, organizując i koordynując roboty, wykonując obowiązki prace dotyczące całego obiektu, a zatem także niecki basenu, a nadto sprawując czynności kontrolne i nadzorcze wobec działań Berndorf Baderbau. W ocenie składu orzekającego taki udział w realizacji roboty referencyjnej jest wystarczający do uznania, że Moris nabył doświadczenie w zakresie wykonania niecki. Odwołując się uzupełniająco do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz zakresu prac powierzonych przez Moris podwykonawcy Berndorf Baderbau, dostrzec należy, że w warunku tym mowa o wykonaniu niecki basenowej ze stali nierdzewnej (jako elementu wykonania robót ogólnobudowlanych), w umowie zaś mowa „jedynie” o montażu niecki (poprzedzonym dostawą), co prowadzi do wniosku, że montaż „nie wyczerpuje” roboty ogólnobudowlanej - wykonania niecki, a w dalszej kolejności, że to nie po stronie podwykonawcy (zgodnie z zakresem rzeczowym umowy podwykonawczej) pozostawały inne roboty/prace „składające się” na wykonanie niecki w rozumieniu ustanowionego przez zamawiającego warunku, co warte jest podkreślenia wobec tego, że zamawiający zakreślił wyłącznie ogólną, łączną wartość robót (nie zakreślając wartości robót w odniesieniu do wykonania niecki). Za niezrozumiałe i - wbrew ocenie odwołującego - za nie znajdujące potwierdzenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej skład orzekający Izby uznał stanowisko jakoby „doświadczony generalny wykonawca, sprawując i koordynując prace ogólnobudowlane (.) nabywa doświadczenie swoich podwykonawców realizujących te roboty w ramach ogólnego kontraktu tylko wówczas, gdy zakres robót jest zgodny z jego własną branżą” (str. 11 ostatni akapit odwołania). Stanowisko to zdaje się niezasadnie przypisywać kluczowe znaczenie formalnemu wskazaniu przedmiotu działalności przedsiębiorcy w dokumentach rejestrowych firmy (to zaś może przecież, stosownie do wniosku zainteresowanego, ulec zmianie). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, skład orzekający uznał, że zamawiający nie dopuści się zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (sytuacji technicznej lub zawodowej) z konsekwencją dopuszczenia oferty przystępującego do oceny pod katem przewidzianym kryteriów oceny ofert i jej wyboru jako najkorzystniejszej wobec czego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b tejże ustawy toteż orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................... KIO 1749/22 21 …

…Sygn. akt: KIO 1708/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Przemyski przy udziale wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Przemyski i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatu Przemyskiego na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo Budowlanego „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu kwotę 14 285 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1708/22 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Przemyski - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Przebudowa dachów przy pl. Dominikańskim, ul. Waygarta, Nienadowej oraz ich modernizacja w ramach poprawy efektywności energetycznej użyteczności publicznej w ramach dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych - I edycja”, nr postępowania: ZP.272.5.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00113590/01. W dniu 27 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu - dalej Przystępujący, 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie podania wymaganego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu, mimo że oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności do której był zobowiązany, tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenia czynności oceny ofert i badania ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty, nie wskazał jednak podstaw faktycznych. Zamawiający zakwestionował przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. Wykaz robót i Wykaz osób, jednak nie podał przyczyn zakwestionowania tych dokumentów. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający przedstawia co prawda cały ciąg czynności związany z przedłożonymi środkami dowodowymi, tj. wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, złożenie tych środków przez Odwołującego, następnie powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości czy przedłożony przez Odwołującego Wykaz robót spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy czym Zamawiający nie wyjaśnia co konkretnie budzi jego wątpliwości w przedłożonym dokumencie. Cytuje jedynie rozdział 15 pkt 1 ppkt 4 lit c SWZ (choć nie w całości, bo pomija ostatnie zdanie z tego zapisu). W dalszej części uzasadnienia Zamawiający pisze, iż po powzięciu tych wątpliwości wezwał Odwołującego do ponownego przedłożenia Wykazu robót. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w wezwaniu nie było informacji, dlaczego zdaniem Zamawiającego, przedłożony pierwotnie Wykaz robót nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym Odwołujący zwrócił się z zapytaniem do Zamawiającego dlaczego przedłożony wcześniej Wykaz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający na to pismo nie odpowiedział. W związku z brakiem odpowiedzi Odwołujący przedłożył jeszcze raz ten sam Wykaz. Po ponownym przedłożeniu Wykazu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji została wykonana robota związana z przebudową, budową, remontem, dachu o wartości robót w kwocie nie mniej niż -800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit c SWZ. Pytanie to wydało się Odwołującemu o tyle dziwne, że w rozdziale 15 ppkt 4 lit c SWZ mowa jest nie o związaniu z budową, przebudową. a o tym, że robota ma obejmować swym zakresem m.in. budowę, przebudowę. Mimo to, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego Odwołujący odpowiedział na to pytanie twierdząco. Pomimo tego, że pytanie miało charakter zamknięty, a Odwołujący odpowiedział na nie twierdząco, Zamawiający nadal miał wątpliwości (czyli jednoznaczna precyzyjna odpowiedź Odwołującego tych wątpliwości nie rozwiała) i zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut jako podmiotu, który był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający stwierdził, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Przy czym Zamawiający nie wyjaśnia, o jakie konkretne dokumenty zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut, ani jakie dokumenty i wyjaśnienia otrzymał. Podobnie rzecz się ma jeżeli chodzi o Wykaz osób. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie dokumentów lub informacji do podmiotów na rzecz, których realizowane były roboty budowlane i po otrzymaniu dokumentów stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tu również nie wiadomo, o jakie dokumenty się zwrócił, jakie informacje i dokumenty otrzymał i przede wszystkim jakie wnioski wyciągnął z pozyskanych informacji. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, bowiem nie podał uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący zauważa, że przedłożone przez niego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a kwestia sporna sprowadza się do interpretacji zapisów rozdziału 15 pkt 1 ppkt 4 lit a i c SWZ. Tyle, że Zamawiający konsekwentnie unika odpowiedzi na pytanie jak jego zdaniem należy rozumieć te zapisy SWZ, a to z kolei utrudnia Odwołującemu przedstawienie argumentów przemawiających za jego interpretacją. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). W dniu 12 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 17 lipca 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego i Przystępującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 15 SWZ: Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „15.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże: a) Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 1 (słownie: jedną) osobą pełniącą funkcję kierownika budowy która: - posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, - o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), - przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), (...) c) Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż 800 000,00 złotych brutto* (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) *Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączną wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy (1 zadania inwestycyjnego).” Pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył: - w wykazie robót Odwołujący wskazał: „Zakres robót budowlanych podczas inwestycji pn.”Budowa Sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka obejmowała swym zakresem m.in, przebudową, budowę, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, Wartość wykonanych robót Zł/brutto 2 938 677,28 zł, od 09-09-2015 do 27-07-2017, Gmina Łańcut.” - z poświadczenia Gminy Łańcut wynika: „Wójt Gminy Łańcut ul. Mickiewicza 2a zaświadcza, że Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Hołyszko” Sp. z o.o. w Przemyślu wykonywało w okresie od 09.09.2015r. do 27.07.2017 r. kompleksowe prace przy zadaniu pn. „Budowa sali gimnastycznej 12x24m przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” Dane budynku: powierzchnia użytkowa budynku — 923,33 m2, kubatura brutto budynku — 6 042 m3. Prace objęły: -rozebranie budynku starej mleczarni o kubaturze 3100m3 -roboty ziemne, ławy i płyta fundamentowa -ściany wewnętrzne, zewnętrzne i stropy żelbetowe -konstrukcję dachu z kratownic wraz z pokryciem blachą na rąbek stojący -montaż stolarki PCV i Aluminiowej -docieplenie ścian i stropów, izolację fundamentów -wykonanie posadzek z wykładzin oraz z płytek -wykonanie podłogi sportowej sali gimnastycznej -tynki cementowo-wapienne oraz gipsowe, malowanie, licowanie ścian płytkami -wykonanie sufitu z płyt gipsowo-kartonowych o odporności El 60 -wykonanie sufitu odpornego na uderzenia stolarkę wewnętrzną, balustrady i pochwyty stalowe -dostawę wyposażenia sali sportowej oraz wyposażenia szatni -wykonanie podjazdów dla osób niepełnosprawnych, płyty odbojowej wokół budynku z kostki brukowej, parkingu -instalację elektryczną, CCTV, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, odgromową -instalację przyzywową, sieci telef. i logicznych, radiowęzła, dzwonkową -instalację solarną - instalację centralnego ogrzewania instalację wodno-kanalizacyjną -instalację gazową wraz z kotłownią -przyłącz wodociągowy i gazowy -kanalizację deszczową i sanitarną -wentylację mechaniczną Wartość robót wyniosła 2 938 677,28 zł brutto. Prace zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, projektem budowlanym oraz zaleceniami Inwestora. Roboty ukończono prawidłowo.” - w wykazie osób Odwołujący na kierownika budowy wskazał osobę, która zajmowała stanowisko kierownika budowy na inwestycji: „Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka o wartości 2 938 677,28zł.” Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ wskazując: „Złożony przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ w dniu 02.05.2022r. wykaz robót wraz referencjami nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, w którym mowa o, iż Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto* (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100).” Pismem z dnia 5 maja 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie czego dotyczy wezwanie czy oświadczenia czy złożonych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, Odwołujący wskazał, że z wezwania nie wynika dlaczego złożony wykaz robót nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 9 maja 2022 r. Odwołujący złożył wykaz robót o tożsamej treści jak poprzedni. Pismem z dnia 17 maja 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków wskazując: „W myśl przepisu art. 274 ust 1 ust. 4 Pzp zamawiający w dniu 27 kwietnia 2022 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15 Specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: SWZ) Zamawiający zgodnie z rozdziałem 18 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do SWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 4 do SWZ). Z przedłożonego w dniu 02 maja 2022r. wykazu robót wynika, iż wykonawca wykonała jedną robotę budowlaną pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka która obejmowała swym zakresem m.in, budowę, dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót w wysokości 2 938677,28 zł. Zamawiający powziął wątpliwość czy ww. podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ potwierdzają wymagane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, gdyż jak wynika z treści dokumentów postępowania, Wykonawca spełni wymagany przez zamawiającego warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) w związku z powyższym zamawiający zgodnie z trybem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał ponownie do złożenia wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. W przedłożonym w dniu 04 maja br. wykazie robót wykonawca wykazał tę samą inwestycję co w uprzednio złożonym wykazie robót, której wartość robót wyniosła 2 938 677,28zł. Zamawiający w związku z powyższym zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938677,28 zł wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z przebudową, budową, remontem dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ?” Pismem z dnia 19 maja 2022 r. Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 17.05.2022r. znak ZP.272.5.2022 wyjaśniamy, że w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938 677,28 zł, wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z budową dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto.” Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu osób, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ wskazując: „Złożony przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. a SWZ w dniu 02.05.2022r. wykaz osób nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, zawarty w rozdziale 15 ppkt 4 lit. a SWZ, w którym mowa, iż Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 1 (słownie: jedną) osobą pełniącą funkcję kierownika budowy, która oprócz wymagań dotyczących posiadania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub odpowiadających im ważnych uprawnieniń budowlanych, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa co wykonawca potwierdził, to poza powyższym w/w osoba miała uczestniczyć przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, - o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót). Wykonawca również na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. b SWZ powinien wykazać iż kierownik robót którym dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca w trakcie realizacji inwestycji posiadający uprawnienia budowlane, o których mowa w rozdziela 15 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ uczestniczył przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej, która obejmowała swym zakresem m.in. modernizację lub rozbudowę lub wymianę instalacji odgromowej przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót). Wykonawca przedkładając zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe zmienił treść złożonego wykazu osób stanowiącego załącznika nr 4 do SWZ, tym samym poza powyższym złożony wykaz osób nie zawiera wszystkich informacji zgodnie z załączonym do SWZ wzorem.” W dniu 9 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył wykaz osób podając na stanowisko kierownika budowy tą samą osobę co w pierwotnym wykazie osób i wskazał m.in.: „I. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: „Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka” o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, -czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy, II. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: "Budowa żłobka samorządowego w Lesku w ramach programu maluch + 2020”, o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy III. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: „Budowa docelowej siedziby placówki terenowej KRUS w Przemyślu” o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, -czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy.” Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Łańcut o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości robót wskazanej w wykazie przez Odwołującego inwestycji. Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Gmina Łańcut przekazała kosztorys wykonanych elementów w ramach referencyjnej inwestycji. Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Burmistrza Miasta i Gminy Lesko o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości inwestycji wskazanej w pkt II wykazu osób Odwołującego. W dniu 14 czerwca 2022 r. Gmina Lesko przekazała Zamawiającemu kosztorys ofertowy, umowę oraz wyciąg z dziennika budowy. W dniu 14 czerwca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. C. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „J.” z siedzibą w Kielcach oraz w dniu 13 czerwca 2022 r. do Kierownika KRUS w Przemyślu o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości inwestycji wskazanej w pkt III wykazu osób Odwołującego. W dniu 20 czerwca 2022 r. J. C. przekazał protokół końcowego rozliczenia robót. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit „b” ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-BUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający w myśl przepisu art. 274 ust 1 Pzp w dniu 27 kwietnia 2022 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15 Specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: SWZ) zgodnie z rozdziałem 18 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do SWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 4 do SWZ). Z przedłożonego w dniu 02 maja 2022r. wykazu robót wynika, iż wykonawca wykonała jedną robotę budowlaną pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka która obejmowała swym zakresem m.in, budowę, dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót w wysokości 2 938 677,28 zł., natomiast z przedstawionego wykazu osób, że pełnił funkcje kierownika budowy podczas w/w inwestycji wskazując kwotę całości inwestycji. Zamawiający powziął wątpliwość czy ww. podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ potwierdzają wymagane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, gdyż jak wynika z treści dokumentów postępowania, Wykonawca spełni wymagany przez zamawiającego warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) w związku z powyższym zamawiający zgodnie z trybem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał ponownie do złożenia wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. W przedłożonym w dniu 04 maja br. wykazie robót wykonawca wykazał tę samą inwestycję co w uprzednio złożonym wykazie robót, której wartość robót wyniosła 2 938 677,28 zł. Zamawiający w związku z powyższym mając na uwadze, jednocześnie że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści, która nie została w nich zawarta zwrócił się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938677,28 zł wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z przebudową, budową, remontem dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ. W zwożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził „że w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938 677,28 zł, wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z budową dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto”. Zamawiający jednak powziął wątpliwości co do złożonych uprzednio przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych i tym samym zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut, jako podmiotu który był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Z przedłożonych na wezwania z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp dokumentów nie wynika, że wykonawca spełniania warunków udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, a które były deklarowanych przez PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOBUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl w złożonych podmiotowych środkach dowodowych oraz wyjaśnieniach. Należy zaznaczyć, iż nie ma wątpliwości, że opis sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiotowy postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny, a samej oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonano zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie celem warunków udziału w postepowaniu, które zostały skazane w rozdziel 15 ppkt 4 lit. c SWZ jest zapewnienie należyte wykonanie zamówienia przez doświadczonego wykonawcę. Zamawiający zastosował także niezbędne procedury wynikające z uregulowań zawartych w art. 128 ust. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wynikającego ściśle z rozdziału 15 ppkt 4 lit. a i b SWZ, gdyż z przedłożonego przez w/w wykonawcę wykazu osób zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ wynikało iż kierownik budowy zgodnie ze wskazaniem wykonawcy uczestniczył przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej - o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), - przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), przy inwestycjach.: Gmina Łańcut -„Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka”, Gmina Lesko - "Budowa żłobka samorządowego w Lesku w ramach programu maluch + 2020”, Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Przemyślu - „Budowa docelowej siedziby placówki terenowej KRUS w Przemyślu” W/w podmioty do których zwrócił się bezpośrednio zamawiający o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły w przedłożonych dokumentach spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale 15 pkt 15 ppkt 4 lit. a SWZ. W tym miejscu podkreślenia wymaga jednoznaczna treść przepisu art. 57 pkt 2 Pzp który zobowiązuje Zamawiającego do przestrzegania zasady, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy (.)”spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile te warunki zostały określone przez zamawiającego”. Jak wskazuje także w wyroku KIO/UZP 641/09 Krajowa Izba Odwoławcza (.) „zadaniem stawianego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy”. Bez wątpienia dobór przez zamawiającego warunków udziału postępowaniu w myśl regulacji ustawowych został określony w sposób odpowiedni do zakresu, rodzaju i charakteru zamówienia co gwarantuje zamawiającemu wybór podmiotu posiadającego wiedzę, doświadczenie oraz zaplecze techniczne i kadrowe niezbędne do należytego wykonania zamówienia, czyli osiągnięcia zamierzonych celów. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy. Zamawiający mając na uwadze, iż (.) jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem inwestycji. Niewątpliwie sutkiem wyboru wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu jest ciążąca na zamawiającym odpowiedzialność zarówno za określenie wymagań nie tylko na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz także na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. W praktyce oznacza to, iż wybrany wykonawca powinien wykonywać zamówienie zgodnie z tym, w jaki sposób potwierdził spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. W związku z powyższym i mając na uwadze Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. KIO 1177/20 „Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia” natomiast „Jeśli wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie ma doświadczenia wymaganego, czyli takiego, które się liczy. Wykonawca, który nie będzie dysponował (wymaganym) doświadczeniem nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu, gdyż nie może być traktowany lepiej niż wykonawca, który rzeczywiście posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie - naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadziłoby do obejścia art. 22 ust. 1 p.z.p.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO 1275/15) aktualnie art. 57 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego Zamawiający orzekł jak w sentencji i ofertę wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-BUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” ustawy Pzp.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 czerwca 2022 r., mianowicie z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do interpretacji postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał wykładni warunków w sposób niezgodny z ich literalnym brzmieniem, co miało wpływ na czynności podejmowane względem Odwołującego (wezwania do uzupełnienia wykazów, wyjaśnienia) oraz ostatecznie doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odwołuje się do szacunkowej wartości zamówienia, co miałoby przemawiać za prawidłowością wykładni ustanowionych warunków dokonaną przez Zamawiającego. Kwestia ta pozostaje jednak irrelewantna wobec jednoznacznej treści warunków, które po terminie składania ofert są wiążące dla wykonawców, ale również dla zamawiającego. W pierwszej kolejności odnosząc się do warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba zauważa, że Zamawiający wymagał wykazania się: „1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto.” Izba zwraca uwagę, że robota budowlana miała „obejmować” a nie „polegać na” przebudowie, budowie, remoncie dachu na budynku użyteczności publicznej, co oznacza że w ramach inwestycji mogły być wykonywane także inne prace budowlane. Przemawia za powyższym także stwierdzenie „m.in.”. Co istotne, Zamawiający po przecinku wskazuje na wymaganą wartość robót, tym samym odwołuje się do roboty budowlanej, czyli całej inwestycji. Ponadto, Zamawiający w treści SWZ wskazał jednoznacznie: „Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączną wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy (1 zadania inwestycyjnego.” Nie ulega zatem wątpliwości, że wymóg 800 tys. zł odnosił się do wartości całej roboty budowlanej, całej inwestycji. Zamawiający wbrew brzmieniu warunku badał ich spełnienie przez Odwołującego wymagając, aby to zakres roboty budowlanej: przebudowa, budowa, remont dachu na budynku użyteczności publicznej opiewały na kwotę 800 tys. zł. Jakkolwiek intencją Zamawiającego mogło być ustanowienie takiego warunku, niemniej jednak nie zostało to odzwierciedlone treścią SWZ, która wiąże i Zamawiającego i Wykonawców. Na etapie po terminie składania ofert Zamawiający nie może stawiać wymagań, które nie zostały ustanowione w SWZ. Podobnie błędna była wykładnia Zamawiającego postawionego warunku względem kierownika budowy. Zamawiający postawił kilka wymagań dla kierownika budowy, wszystkie wymieniając w SWZ od kolejnych tiretów. Izba zwraca uwagę, że po pierwsze określenie: „która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej” oznacza niewątpliwie, że wykazywana robota budowlana musiała być związana z ww. zakresem, co nie wykluczało także wykonania innych prac w ramach roboty budowlanej. Ponadto, Zamawiający w odrębnym tirecie wskazuje: „o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto.”, co odnieść należy do całej roboty budowlanej skoro Zamawiający nie powiązał wartości robót z określonym ich zakresem. W konsekwencji Zamawiający badał spełnienie przez Odwołującego warunków w oderwaniu od literalnego ich brzmienia wymagając, aby kierownik budowy uczestniczył w przebudowie, budowie, remoncie dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości 1 mln. zł. Podkreślić należy, że to po stronie Zamawiającego, jako gospodarza postępowania leży precyzyjne, zgodne z własnymi potrzebami sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby niejednoznaczne postanowienia SWZ obciążają zamawiającego. Nawet zatem jeśliby uznać, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób pozwalający na ich różną interpretację, z czym Izba się nie zgadza, to i tak niejednoznaczność tych postanowień powinna być wykładana na korzyść wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego też nakazała unieważnienie tej czynności i uwzględnienie oferty Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie ofert. Odnosząc się do zarzutu niewyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała zarzut za zasadny. Pomimo obszernego uzasadnienia Zamawiający nie odniósł się jednak konkretnie do przyczyn odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał, że w jego ocenie wymaganie zarówno co do doświadczenia wykonawcy jak i personelu dotyczyło wykazania się przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej na kwotę odpowiednio 800 tys. zł / 1 mln. zł i dlatego Zamawiający nie uznał warunku za spełniony. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści warunku. Ponadto, nie wskazał jakie okoliczności podane przez zamawiających z wykazywanych inwestycji wpłynęły na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Wszystkie te kwestie składają się na wyczerpujące uzasadnienie faktyczne czynności, których Zamawiający nie przedstawił. Zauważyć należy, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje na przyczyny odrzucenia oferty, w tym przywołuje konkretne kwoty i wnioski, które Zamawiający poczynił na podstawie dokumentów od zamawiających z wykazywanych inwestycji, a które wpłynęły na decyzję o odrzuceniu oferty. Nie ulega wątpliwości, że wyczerpujące podanie okoliczności prawnych i faktycznych w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty ma zasadnicze znaczenie dla skutecznego podważenia decyzji zamawiającego. Nie jest tak, że skoro Odwołujący złożył odwołanie to uzasadnienie było prawidłowe. Istotne jest bowiem to, czy Odwołujący miał możliwość wnieść odwołanie w sposób skuteczny, a więc czy mógł odnieść się do wszystkich okoliczności faktycznych, które legły u podstaw odrzucenia jego oferty. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący niejako domyślał się intencji Zamawiającego i na tej podstawie sformułował zarzuty. Okoliczności te powinny być jednak jasno przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, czego Zamawiający zaniechał. W konsekwencji potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, dlatego też Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, opłaty skarbowej w wysokości 17,00 zł i dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 668,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1574/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzką Stację Sanitarno-Epidemiologiczną w Lublinie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 1574/22 Zamawiający: Wojewódzka Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna w Lublinie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę laboratorium mikrobiologicznego w kontekście skutków wywołanych pandemią COVID-19 i innymi chorobami zakaźnymi, numer referencyjny: ADM-ZP.272.2.2022. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dz.U./S S107 w dniu 3 czerwca 2022 r. pod numerem 294983-2022-PL. W dniu 13 czerwca 2022 r. Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazał, że projektowane zapisy umowne naruszają ww. przepisy w następującym zakresie tj.: 1. Zamawiający w § 16 ust. 13 oraz § 20 ust 2 wzoru umowy ustanawia prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od Umowy w każdym przypadku wystąpienia wad nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistnych nieusuwalnych Zamawiający powinien dokonać odbioru końcowego i obniżyć w odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy. Jednocześnie powinno zostać doprecyzowane, że prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego dotyczy tylko przypadku wystąpienia wad istotnych. 2. Zamawiający w § 17 ust 8 i 9 wzoru umowy zastrzega sobie możliwość wstrzymywania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy do czasu usunięcia wad i dokonania odbioru końcowego bez zastrzeżeń, oraz że podstawą do rozliczenia końcowego będzie protokół odbioru końcowego oraz protokół usunięcia ewentualnych wad, podczas gdy Zamawiający zgodnie z prawem, w tym art. 647 kodeksu cywilnego winien dokonać odbioru i zapłaty za odebrany obiekt, o ile nie stwierdzono w nim wad istotnych. 3. Zamawiający w § 20 ust 4 i 7 przewiduje, że rękojmia za wady oraz gwarancja liczona jest od momentu podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez zastrzeżeń przez strony, podczas gdy terminy te winny biec od dania dokonania odbioru końcowego robót bez wad istotnych. 4. Zamawiający ustanowił w § 19 ust 1 pkt 3 wzoru umowy karę umową za zwłokę w usunięciu wad przedmiotu umowy stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie gwarancyjnym na poziomie wyższym, niż kara za nieterminową realizację zadania, co czyni tą karę nieadekwatną do przewinienia, nieproporcjonalną i ustaloną na niewspółmiernie wysokim poziomie. 5. Poprzez określenie w § 22 ust 17, 18, 19 , 20 wzoru umowy, że podstawą do waloryzacji wynagrodzenia jest wzrost ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o 10 %, podczas gdy wyznaczony na takim poziomie pułap realnie uniemożliwia dokonanie waloryzacji, jest pułapem znacząco zawyżonym, nie odpowiada realiom oraz występującym na rynku wahaniom cen i materiałów jak tez przewidzenie niejasnego i niezgodnego z ustawą sposobu liczenia i limitu waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w odniesieniu do całości wynagrodzenia. 6. Zamawiający nie przekazał pełnej i wymaganej prawem dokumentacji projektowej zgodnie z art. 103 ust 1 i 4 ustawy Pzp w postaci w tym m.in: projektu budowlanego i decyzji pozwolenia na budowę, podczas gdy wymaga od Wykonawcy w § 2 ust 2 wzoru umowy złożenia wniosku i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w imieniu Inwestora, a także innych niezbędnych decyzji i dokumentów wymaganych do użytkowania obiektu. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 13 oraz § 20 ust 2 wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od Umowy w każdym przypadku wystąpienia wad nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistnych nieusuwalnych Zamawiający powinien dokonać odbioru końcowego i obniżyć w odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy. Jednocześnie powinno zostać doprecyzowane, że prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego dotyczy tylko przypadku wystąpienia wad istotnych. 2. art. 436 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 kc i 647 kc poprzez niezasadne i niezgodne z prawem ustalenie zasad płatności wynagrodzenia z możliwością jego wstrzymania z powodów wystąpienia wad i zastrzeżeń nieistotnych, stwierdzonych podczas odbioru końcowego podczas gdy Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 kc, o ile nie twierdzono wad istotnych lub uniemożliwiających jego użytkowanie. 3. art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. art. 568 § 1 kc, art. 577 § 4 kc w zw. z art. 647 kc, 656 § 1 kc i 638 § 1 i 2 kc w zakresie, w jakim bieg terminu rękojmi i gwarancji biegnie od dnia odbioru końcowego bez zastrzeżeń, podczas gdy wystąpienia wad nieistotnych nie powinno wstrzymywać odbioru obiektu a wraz z nim rozpoczęcia biegu terminu rękojmi i gwarancji. 4. art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 19 ust 1 pkt 3 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej i nieproporcjonalnej, mającej funkcje represyjną a nie prewencyjną. 5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie waloryzacji wynagrodzenia tj. zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zastrzeżenia pułapu 10 % zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, podczas gdy pułap taki jest niemożliwy do osiągnięcia i nie został osiągnięty na podstawie powołanych w § 22 ust 21 wzoru umowy wskaźnikach cen produkcji budowlanomontażowej ustalonej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w okresie ostatnich 10 lat, jak tez przewidzenie niejasnego i niezgodnego z ustawą sposobu liczenia i limitu waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w odniesieniu do całości wynagrodzenia. 6. Art. 99 ust 1 art. 103 ust 1 i ust 4 w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, art. 28 Prawa Budowlanego oraz § 4 ust 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego poprzez nieprzekazanie pełnej dokumentacji projektowej zgodnie z prawem, w tym w szczególności projektu budowlanego, prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę a przez to zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję. Braki dokumentacji uniemożliwiają też prawidłowe wykonanie zamówienia i pozyskanie zgód (decyzji i dokumentów niezbędnych do użytkowania obiektu), jakich się wymaga od Wykonawcy w § 2 ust 2 wzoru umowy. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez: (i) Ustalenie, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych podczas odbioru końcowego Zamawiający dokona odbioru robót i wyznaczy wykonawcy termin na usunięcie wad i usterek. (ii) Usunięcie mechanizmów wstrzymywania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia podczas odbioru końcowego wad nieistotnych obiektu, gdyż zgodnie z art. 647 kc i dotychczasowym orzecznictwem Sądu Najwyższego, Zamawiający ma obowiązek odbioru obiektu i zapłaty wynagrodzenia gdy roboty zostały ukończone a obiekt nie posiada wad istotnych lub uniemożliwiających użytkowanie. (iii) Wskazanie, że bieg rękojmi i gwarancji zaczyna swój bieg od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego bez warunkowania go od tego, czy podczas jego podpisywania stwierdzono czy nie wady obiektu tj. bez wskazania, że ma być to odbiór bezusterkowy lub bez zastrzeżeń; (iv) Zmniejszenie kary umownej wskazanej w § 19 ust 1 pkt 3 wzoru umowy z 0,2 % na 0,01% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki, gdyż wskazana wysokość kary 0,2 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad lub usterek jawi się jako rażąco wygórowana. (v) Ustalenie, że pułapem uprawniającym Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia z tytułu zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia będzie pułap 3 % w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert oraz wykreślenie niejasnego i niezgodnego z ustawą sposobu liczenia i limitu waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z podważeniem limitu łącznej możliwej zmiany wynagrodzenia z tytułu waloryzacji. (vi) Przekazanie niezbędnej i wymaganej prawem dokumentacji projektowej w tym: projektu budowlanego, prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę. Zidentyfikowane przez Wykonawcę braki dokumentacji dotyczą: 1. Dokumentacji obiektów towarzyszących i objętych inwestycją. Wg założeń istniejący budynek Wojewódzkiej Stacji Sanitarno- Epidemiologicznej ma być połączony łącznikiem nadziemnym z nowobudowanym obiektem oraz ma być czynny przez cały czas trwania prac, co wiąże się z bezpieczeństwem pracujących w nim ludzi. Zamawiający nie przekazał dokumentacji niezbędnej do oceny fundamentów, izolacji, konieczności wyburzeń i rozbiórek, które w wyniku prac związanych z Umową staną się obiektem oddziaływań. 2. Projekt wyburzeń w obiekcie 3. Decyzja pozwolenia na budowę 4. Projektu Budowlanego dla inwestycji 5. Projekt wycinki drzew 6. Wykaz sprzętu laboratoryjnego oraz umeblowania 7. Brak prawidłowych projektów wykonawczych branży sanitarnej tj.: a) Projekt zewnętrznej sieci cieplnej- brak średnic, brak rzędnej na której ma być prowadzona zewnętrzna sieć cieplna. b) Projekt Zewnętrznej instalacji wodociągowej- brak czytelnego rysunku, na którym zaznaczona jest przebudowa instalacji wodociągowej. 8. Brak projektów wykonawczych Branży Elektrycznej, a w konsekwencji przedłużenie terminu składania ofert o 30 dni. Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postepowań, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań (bez żądań w zakresie OPZ). Wnosił także o zmianę innych zapisów dokumentacji przetargowej, o ile takie referują do zakresu zmian wskazanych powyżej. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 24 czerwca 2022 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nadto, w dniu 28 czerwca 2022 r. przed wyznaczoną rozprawą wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutów odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego i o dokonanie zwrotu wpisu od odwołania. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od 6 dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 788/22 WYROK z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy M. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DrógPol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 8 i 10, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w częściach nr 8 i 10, wezwanie w tych częściach zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny co do uwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. k, h i l opisu przedmiotu zamówienia, a także wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty co do technologii zaoferowanego systemu malarskiego dla poz. II.2., II.3, II.4 i II.7 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 788/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w Warszawie w podziale na 10 zadań”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 213-560611. W dniu 21 marca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach nr 8 i 10 z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że niezgodność oferty z warunkami zamówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp (zarzut formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 2); 4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji w zakresie dokonywania oceny wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz badania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a tym samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismami z dnia 11 marca 2022 r. - w części 8 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.168.2022) oraz nr 10 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.170.2022) Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego w ww. częściach z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty Odwołującego oraz rzekomą niezgodność treści ofert Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie podziela powyższych czynności Zamawiającego. Treść obu ww. pism dot. odrzucenia ofert Odwołującego jest taka sama. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie przedłożył wystarczająco szczegółowych wyjaśnień, które nie uwzględniały wymagań określonych punktów Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ, konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”) w swojej kalkulacji ceny oferty. Zdaniem Zamawiającego: „Zaniżenie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty”. Odwołujący nie zgadza się z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. pozycje, tj. konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ zostały przez Odwołującego uwzględnione w treści złożonych ofert. Odwołujący w załączył dowód nr 1 - stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na to, że referuje do utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego, który przedstawia tabelaryczne zestawienie rzeczonych pozycji, które odnoszą się: Kolor fioletowy - prace które mają wspólną specyfikacje U-20.02.04 Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych, Kolor żółty - prace które posiadają wzmiankę o oznakowaniu prac, pracy nocnej, czasowej organizacji ruchu itp. i są cenowo zawyżone; Kolor zielony - pozycje kwestionowane nie wliczeniem kosztów prac takich jak praca nocna, oznakowanie itp.; Kolor pomarańczowy - pozycje zawyżone cenowo. Z przedłożonego dowodu wynika, że Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca zamówień, objętych postępowaniem, starannie zweryfikował przedmiot zamówienia w zakresie wymagań warunków zamówienia (OPZ) i wkalkulował rzeczone wymagania do ceny ofertowej. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć (jako autor dokumentacji przetargowej) żadnych wątpliwości, że wymagania, do jakich referował w pismach z pkt 2 odwołania nie są i nie mogły być zawarte w kalkulacji treści oferty Odwołującego. Takie bowiem wymagania, jak: prace w porze nocnej (pkt 4.1 „h” OPZ), oznakowanie i zabezpieczenie obiektów (pkt 4.1 „k” OPZ), czy też wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (pkt 4.1 „l” OPZ) stanowią standardowe wymagania/ uwarunkowania realizacji zamówień utrzymaniowych i nie było i nie jest możliwe, aby nie były uwzględnione w kalkulacji ceny oferty doświadczonego wykonawcy, do jakich bezwzględnie należy Odwołujący. Załączony dowód nr 1 prezentuje, że te wymagania zostały uwzględnione w cenie oferty Odwołującego - zarówno w części nr 8 jak i 10. Zamawiający, jakby miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to powinien wezwać Odwołującego do ponownego wyjaśnienia ceny oferty we wskazanym, wątpliwym/ spornym zakresie. Tego Zamawiający nie uczynił, będąc jak widać absolutnie przekonanym co do tego, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. nie daje gwarancji do wykonania zamówienia bez ponoszenia strat w zakresie wymagań warunków zamówienia. Powyższe jest o tyle zadziwiające, że w zakreślonym przez Zamawiającego budżecie: - Zadanie nr 8: Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 7 217 468,59 PLN - oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PL; wybrana oferta: Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remontowo Budowlane M. R. - cena oferty: 6 761 576,49 PLN; - Zadanie nr 10: Rejon Płock, Płońsk, Mława - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 3 899 390,61 PLN - oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN; wybrana oferta: Szart S. R. - cena oferty: 4 340 278,86 PLN. Powyższe zestawienie jest o tyle znamienne, że w obu przypadkach - Zamawiający jest w stanie stwierdzić, że różnica w cenie ofert na poziomie ok. 0,5 mln zł (przy budżecie Zamawiającego na poziomie 7,2 mln - pozwala Zamawiającemu na wysnucie tezy, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. rodzi ryzyko niewykonania zamówienia, z ryzykiem ponoszenia strat, ale już oferta wybrana jest w pełni rynkowa, i uwzględnia wygenerowanie zysku; podobnie w przetargu dot. części nr 10 - można zadać retoryczne pytanie, czy różnica w cenie obu ofert (wybranego wykonawcy oraz Odwołującego - prezentująca różnicę w wysokości ok. 150 tys. zł - przy budżecie Zamawiającego w wysokości ok. 3,9 mln zł musi absolutnie rodzić ryzyko niewykonania zamówienia? Przy czym nie ulega wątpliwości, że jak w zadaniu nr 8 - Odwołujący w pełni uwzględnił i przewidział w kalkulacji swojej oferty wymagania pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r., KIO 3670/21). Ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienia całości wymagań Zamawiającego. Można jednak wskazać na wątpliwość, czy jednak Zamawiający nie powinien - wobec swoich wątpliwości ujęcia w cenie oferty niezbyt kluczowego elementu oferty - wezwać Odwołującego do ponownych wyjaśnień ceny oferty. Takie ponawianie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty mogło oczywiście następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi wyjaśnieniami, co też miałoby miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Powyższe ma to znaczenie, że takie ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć mógł i powinien był to uczynić. W niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający posiadał określony materiał dowodowy (pierwotne wyjaśnienia Odwołującego), co uprawniało go do ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie posiadał. Zamawiający znając doskonale Odwołującego z poprzednich postępowań nie miał i nie powinien mieć wątpliwości, co do doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a tym samym ich uprzedniej kalkulacji. Odwołujący zwrócił uwagę na jakość (warstwę merytoryczną dowodową) złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (utajnionych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Mając to na uwadze wskazał, że te wyjaśnienia mają - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wysoki walor szczegółowości, a pod kątem dowodowym w pełni czynią zadość wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że podstawą błędnej decyzji Zamawiającego jest uznanie, że Odwołujący powołał się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na „błędny system malarski”. Dla Odwołującego było i jest w pełni zrozumiałe, jaki system malarski ma być zastosowany do zamówienia, tak aby spełniał on wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3. Nie można zatem przyjąć - wobec jasnej i czytelnej i nieodwołalnej deklaracji (Oświadczenia Odwołującego) zawartej w formularzu ofertowym (pkt 1 i 2), że załączona do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferta na wykonanie powłok malarskich nie spełnia wymagań warunków zamówienia określonych w SWZ, gdyż zawiera inny sposób (technologię) wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, że załączona oferta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potencjalnego podwykonawcy miała tylko i wyłącznie na celu potwierdzenie realności wkalkulowanej do finalnej ceny oferty, a nie potwierdzenie wykonania zamówienia wobec ściśle określonych wymagań. Wskazał, że przedłożona do wyjaśnień Odwołującego oferta podwykonawcy nie służyła, aby potwierdzić wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3, ale aby wskazać na rzetelność kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Kluczowe też dla oceny powyższego jest wskazanie, że zaproponowana i udokumentowana ofertą wykonawcy cena oferty przewyższa rynkowe ceny ofert/ wykonawstwa renowacji miejscowej powłok malarskich w technologii wymaganej przez Zamawiającego. Tym samym niezrozumiałe jest czynienie zarzutów Odwołującemu, że rzekomo zastosował niewłaściwą technologię malarską, kiedy to udokumentował swoją cenę oferty w tym zakresie na poziomie wyższym, niż stanowią to oferty z wymagań Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przedłożył oświadczenie poddostawcy wystawy oferty potwierdzające powyższe (dowód nr 2). Gdyby Zamawiający powziął jednak wątpliwości, co do prawidłowości technologii malarskiej wobec złożonego dowodu prze Odwołującego to był w pełni zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie, względnie do skorygowania oświadczenia Odwołującego w tym zakresie. W dniu 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: „1) odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, brak jest w ogóle przedmiotu zaskarżenia (odwołania), a tym samym odwołanie jest niedopuszczalne w świetle art. 513 pkt 1 Pzp; 2) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 o zwrot Odwołania z uwagi na nieuiszczenie przez Odwołującego wpisu w wymaganej wysokości na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „Pzp” w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 lub pkt 2 o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów Odwołującego.” W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał że postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w sposób określony w art. 91 ust. 1 ustawy pzp, tj. jako jedno postępowanie z podziałem na 10 części (zadań). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 6 zdań. Ocena ofert, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie ofert z postępowania dokonywane jest odrębnie w odniesieniu do każdej części. Natomiast Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu na Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 10 zadań jednak przy określaniu zarzutów, czynności Zamawiającego oraz przy formułowaniu żądań nie wskazał, których to części postępowania (Zadań) te zarzuty i żądania dotyczą. W dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - dalej „Dróg-Pol”, wniósł pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania 8 oraz o odtajnienie na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy i udostępnienie Przystępującemu dowodu nr 1 dołączonego do odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 6 kwietnia 2022 r. pismo procesowe wniósł również wykonawca S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie - dalej „Szart”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Po pierwsze, art. 513 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający stanowi o czynnościach, wobec których przysługuje odwołanie, a nie o przesłankach odrzucenia odwołania. Po drugie, Zamawiający nie wskazał, ani nie uzasadnił żadnej z przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy pzp, a który to katalog należy uznać za wyczerpujący, z uwagi na negatywne konsekwencje jako rodzi dla wykonawcy składającego środek ochrony prawnej. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia wniosku Zamawiającego podnieść należy, że zgodnie z art. 516 ustawy pzp odwołanie poza wskazaniem czynności bądź zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy pzp powinno zawierać zarzuty, żądania (którymi Izba nie jest związana) ale przede wszystkim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na ich poparcie. To właśnie te okoliczności wyznaczają zakres odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w istocie nie wskazał przy określaniu czynności, zarzutów i żądań zadań postępowania, których dotyczą. Niemniej jednak, skoro oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie okoliczności przywołanych w zarzutach odwołania wyłącznie w zadaniu nr 8 i 10 to nie ulegało wątpliwości, że to w tych czynnościach Zamawiającego Odwołujący upatruje niezgodności z ustawą. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie referował do zadania nr 8 i 10, zarówno przy wykazywaniu interesu, zachowania terminu na wniesienie odwołania, jak i w samym uzasadnieniu, gdzie Odwołujący opisuje okoliczności faktyczne i prawne. Zauważyć należy, że sam Zamawiający nie miał wątpliwości, których zadań dotyczy odwołanie, skoro w odpowiedzi na odwołanie referuje do okoliczności dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tych zadaniach. Podobnie Przystępujący, którzy przystąpili do postępowania, a których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze właśnie w zadaniach nr 8 i 10. Takich wątpliwości nie miała również Izba, dlatego też wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za bezzasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek Zamawiającego o zwrot odwołania z uwagi na nie wniesienie wpisu w prawidłowej wysokości. Na posiedzeniu Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skoro odwołanie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiający w dwóch odrębnych zadaniach to Odwołujący powinien wnieść wpis w podwójnej wysokości. Twierdzenia Zamawiającego nie mają jednak oparcia w przepisach prawa. Jak wynika z par. 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.): „2. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: (...) 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych.” Rozporządzenie w sposób jednoznaczny określa, że wpis od odwołania wnosi się w „postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w tym postępowaniu zostało wniesione odwołanie. Okoliczność dotycząca ilości zadań przewidzianych w postępowaniu oraz wniesienia odwołania wobec czynności w dwóch zadaniach pozostaje zatem bez wpływu na wysokość wpisu, który Odwołujący uiścił w wysokości 20.000,00 zł, a więc w wysokości prawidłowej, określonej ww. Rozporządzeniem. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód nr 1: Tabelaryczne zestawienie cenowe, dowód nr 2: oświadczenie poddostawcy dotyczące technologii malarskiej), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami, pismo procesowe Dróg-Pol oraz Szart oraz dowody złożone przez Dróg-Pol (schematy zastępczej organizacji ruchu - 4 szt., dwie oferty kosztów urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych, dwa ogłoszenia o pracę obejmujące operatora podnośnika koszowego i pomocnika operatora koszowego) oraz Szart (trzy oferty dotyczące robót strukturalnych) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla każdego zadania na które składana jest oferta. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w Kosztorysach ofertowych wszystkie podane i opisane tam pozycje. 17.3. Wykonawca w Kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych Kosztorysach a następnie wyliczy Wartości Razem netto które następnie przeniesie do Kosztorysu ofertowego - zestawienie zbiorcze i w tym kosztorysie wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto danego zadania. Wartość Razem brutto wykazana w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Kosztorysów ofertowych. (...) 17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysach ofertowych.” W myśl § 1 PPU - Tom II SWZ: Przedmiot Umowy ust. 2: „Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac dotyczących utrzymania obiektów inżynierskich , w szczególności: utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, - roboty strukturalne.” Zgodnie z § 4 PPU - Tom II SWZ” Wartość Umowy: „2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5. 3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach jednostkowych zawartych w Kosztorysach Ofertowych skalkulował, koszty związane z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1. z zastrzeżeniem § 22 ust. 7. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. 7. Zamawiający przewiduje waloryzację Wynagrodzenia Wykonawcy. Procedura dokonania waloryzacji Wynagrodzenia została opisana w § 7.” Zgodnie z Tomem III SWZ - OPZ: „4. WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA. 4.1. Ustalenia organizacyjne. (...) h. Wymaga się, aby prace wymagające zamknięcia części jezdni, a więc powodujące utrudnienia w ruchu (nie dotyczy obiektów objętych STANDARDEM III), wykonywane były w porze nocnej (od 20.00 do 6.00). Wykonawca w cenie ofertowej powinien uwzględnić konieczność dodatkowego oznakowania strefy prac oraz przedsięwziąć (i również wycenić w cenie ofertowej) dodatkowe czynności gwarantujące zachowanie bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z wykonywaniem czynności utrzymaniowych realizowanych w porze nocnej. (.) k. Do Wykonawcy należy właściwe oznakowanie i zabezpieczenie obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych prowadzonych przy odbywającym się ruchu na lub pod obiektem, jak również zabezpieczenie uczestniczących w tym ruchu osób lub pojazdów. l. Wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.) niezbędnych do prowadzenia czynności i robót objętych kontraktem, należy do Wykonawcy.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 8 kształtowały się następująco: oferta 1: 13 765 360,50 PLN, oferta Dróg-Pol: 6 761 573,74 PLN, oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PLN oraz oferta 4: 6 040 101,96 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 8 wynosiła: 7 217 468,59 PLN, wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Zgodnie z informacja z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 10 kształtowały się następująco: oferta 1: 6 823 240,50 PLN, oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN, oferta Szart: 4 340 278,86 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 10 wynosiła: 3 899 390,61 PLN., wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Pismami z dnia 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując m.in.: „W państwa ofercie wątpliwości zamawiającego wzbudziły niektóre zaoferowane przez Państwa ceny jednostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania SWZ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym poniżej w tym w zakresie wynikającym z art. 224 ust 3 pkt 4 i 6: Prosimy o podanie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża : - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st. C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej. 2. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad". Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 3. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 4. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowościernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 8. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.12 wymiana uszkodzonych balustrad Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.12 w tym zakup nowych balustrad ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 9. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II. 13 wymiana uszkodzonych barier Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.13 w tym zakup nowych barier? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 10. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.14 wymiana uszkodzonych barierioporęczy Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ w pkt II.14 w tym zakup nowych barieroporęczy ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 18. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej sporządzenie projektu urządzenia dylatacyjnego zgodnie z punktem II. 37 OPZ. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej montaż urządzenia dylatacyjnego wraz z robotami towarzyszącymi (rozkucie płyty betonowej, oczyszczenie zbrojenia, odbudowa płyty betonowej, rozkucie i odtworzenie nawierzchni, montaż elementów kotwiących dylatacji itp. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. 19. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej uwzględnił użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do wykonania wzmocnienia obiektu inżynierskiego - żuraw, koparka lub ładowarka, rusztowanie montażowe, - zawiesia i haki montażowe, - agregaty prądotwórcze, lekkie rusztowania i drabiny, - zakrętarki elektryczne lub pneumatyczne min. 2 szt., klucze ręczne, klucz dynamometryczny do kontroli momentu dokręcenia, - sprzęt zagęszczający zagęszczarki mechaniczne, płyty wibracyjne, walce. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej stosowanie materiałów zgodnych z punktem 2.2.2 Specyfikacji M. 14.03.01 Stalowa konstrukcja z blachy falistej. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. c) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej opracowanie i uzgodnienie projektu wzmocnienia obiektu inżynierskiego metodą reliningu. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dla zadania nr 8 i 10, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismami z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 8 Przystępującego Dróg-Pol a w zadaniu nr 10 Przystępującego Szart oraz poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy Konsorcjum Firm: ABRAMSS Sp. z o. o., ul. Świętokrzyska 30/63, OO116 Warszawa; Z. U. sp. z o. o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Maz. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy PZP ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Działając w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w celu ustalenia czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Wykonawcy pismem O.WA.D-3.2412.61,2021.35,2022 z dnia 18.01.2022r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający w piśmie zawarł pytania w zakresie sposobu wyliczenia szczegółowej wyceny ceny jednostkowej dla następujących pozycji: Zabezpieczenie antykorozyjne, konstrukcji stalowych, Wymiana uszkodzonych balustrad, Wymiana uszkodzonych barier, Wymiana uszkodzonych barieroporęczy, Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych, Wymiana dylatacji bitumicznych, Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 28.01.2022 r.) nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że nie uwzględniono pracy w porze nocnej, nie uwzględniono konieczności dodatkowego oznakowania strefy prac, nie uwzględniono konieczności właściwego oznakowania i zabezpieczenia obiektów inżynierskich. Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniono wykonania/zapewnienia urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.). Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty. Należy również zauważyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na ofertę na system malarski. System ten nie spełnia jednak wymagań Specyfikacji U. 20.02.04 „Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych” pkt. 1.3. Stosownie do treści punktu 1.3 ww. Specyfikacji : „Zasady niniejszej specyfikacji określają wymagania techniczne i dotyczą w zależności od potrzeb i wskazań do wykonywania renowacji malarskich powłok antykorozyjnych na elementach stalowych drogowych obiektów mostowych. Niezgodność polega na tym, że Zamawiający wymagał zastosowanie systemów malarskich na konstrukcje stalowe a nie na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem jak przedstawił wykonawca w wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że dla następujących pozycji Kosztorysu ofertowego, Oferta Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego: II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy, II.3 Zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów, II.4 Zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych, II.7 Zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają że treść oferty nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ TOM III w Specyfikacji Technicznej U 20.02.45 „Utrzymanie Balustrad” pkt. 1.3 Zakres robót objętych ST. Zatem oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca jest niewątpliwie profesjonalistą, ubiegającym się i uzyskującym zamówienia publiczne zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp. Powinien mieć zatem świadomość, iż kierowane do niego wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie ustawy PZP oznacza konieczność uzasadnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej. Musi on dodatkowo także wykazać, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożenie zaś wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p,z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO 1462/21). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustawodawca zobowiązał zamawiającego również do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por. KIO 1103/21). Jeżeli zatem Wykonawca w warunkach złożonych wyjaśnień wskazał, że oferuje system malarski na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem, który nie odpowiada konkretnym i jednoznacznym postanowieniom SWZ to zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.” Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Bezsporne pomiędzy Stronami było, że do wyjaśnień została dołączona oferta na system malarski w innej technologii niż wymagana postanowieniami OPZ. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (.) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.(.) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa z kilku powodów. Na wstępie podnieść należy, że istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Izby przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(.) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego - jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (.) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Podkreślenia również wymaga, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego przed Izbą odbywa się w odniesieniu do uzasadnienia prawnego i faktycznego danej czynności. Wyczerpujące uzasadnienie czynności zamawiającego ma także istotne znaczenie dla wykonawców, którzy podważają prawidłowość takich czynności w drodze środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o okoliczności faktyczne w nim podniesione budują strategię procesową w postępowaniu odwoławczym. W przypadku odrzucenia oferty za rażąco niską cenę zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia w tym zakresie, a powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, które wpłynęły na taką ocenę wyjaśnień przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego za rażąco niską cenę podniósł, że wyjaśnienia Wykonawcy: „nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia”. I dalej: „Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia." (...) Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty.” Z powyższego wynika, że Zamawiający oparł swoją ocenę i decyzję o odrzuceniu oferty uznając, że zaoferowana cena jest rażąco niska wyłącznie na nieuwzględnieniu przez Wykonawcę w wyjaśnieniach wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. W tym kontekście zaznaczyć należy, że utajniona część odpowiedzi na odwołanie, przedstawiająca okoliczności faktyczne przemawiające w ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, nie mogła zostać uwzględniona przy rozpoznaniu odwołania, gdyż wychodziła poza ramy podstaw faktycznych odrzucenia oferty wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu. Przechodząc natomiast do przyczyn odrzucenia oferty, które zostały przez Zamawiającego podniesione w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Izba uznała, że w świetle wezwania Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający nie był uprawiony do czynienia tak kategorycznych wniosków co do nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy. Zamawiający bardzo skrupulatnie zadawał pytania co do konkretnych kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych robót, które budziły jego wątpliwości. Zamawiający nie wzywał jednak szczegółowo do przedstawienia kalkulacji kosztów i uwzględnienia w cenie wymagań z pkt 4.1. lit. h, k i l. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego także w żadnym zakresie co do kosztów robót „wymiany dylatacji bitumicznych”, które przywołuje w decyzji o odrzuceniu oferty, co do których to kosztów uznać należy, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślenia przy tym wymaga, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu (odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego) oraz złożył dowody na potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odnosiły się do kosztów, których wykazania wymagał Zamawiający. Zamawiający nie podważał również przyjętej przez Odwołującego kalkulacji w zakresie tych kosztów. Skoro zatem wyjaśnienia Wykonawcy odpowiadały wezwaniu - a sam Zamawiający wskazał w wezwaniu, że powinny one odpowiadać co najmniej temu zakresowi, o który Zamawiający pytał, to uznać należało, że w przypadku jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do zaoferowanej ceny Zamawiający mógł wystosować do Wykonawcy dodatkowe wezwanie. Oczywiście Izba ma świadomość, że Zamawiający prosił o wyjaśnienia jak najbardziej szczegółowe w zakresie wymagań OPZ. Mając jednak na względzie wyczerpujący charakter złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, precyzyjne zadanie pytań w wezwaniu przez Zamawiającego, a także różnorodność i mnogość wymagań OPZ, nie można było jednoznacznie przesądzić, że nieuwzględnienie w wyjaśnieniach kosztów z pkt 4.1. lit. h, k i l dla poz. II.2, II.12, II. 13, II.14, II.37 i II.38 kosztorysu ofertowego równało się z nieuwzględnieniem ich w cenie. Zamawiający mógł mieć jedynie w tym zakresie wątpliwości, co uprawniało Zamawiającego do wystosowania do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, co też Izba nakazała. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, niemniej jednak okoliczności faktyczne tej sprawy przemawiały za koniecznością jego wystosowania. Jak już zostało poniesione, nie jest tak, że Odwołujący złożył wyjaśnienia lakoniczne, czy też nieodpowiadające wezwaniu. Stąd też dalsze wątpliwości co do ceny determinowały kolejne wezwanie do wyjaśnień. Izba wzięła pod uwagę, również w świetle dowodów złożonych przez Przystępującego Dróg-Pol (w szczególności ofert kosztów zakupu urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych oraz schematy zastępczej organizacji ruchu), iż koszty związane z pracą w porze nocnej, koszty oznakowania i zabezpieczenia obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych oraz wszelkich urządzeń pomocniczych mogą różnie się kształtować i wpływać na zaoferowaną cenę w zależności od właściwości wykonawcy. Dlatego też koszty te powinny zostać przedstawione przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a nie w postępowaniu przed Izbą i ukazywać założenia Wykonawcy, a także wpływ czynników takich jak warunki organizacyjne, kadrowe, sprzętowe na możliwość skalkulowania tych kosztów na danym poziomie, co umożliwi Zamawiającemu ocenę tych wyjaśnień. Odnosząc się do dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, jako stanowiący wyłącznie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego i innych wykonawców. Z dowodu nie wynika, jakie koszty związane z wymaganiami z pkt 4.1. lit. h, k i l OPZ zostały uwzględnione w cenie, jakie założenia Wykonawca poczynił również co do ich wysokości. Samo wskazanie na wyższe bądź niższe ceny co do danej pozycji robót nie wyjaśniały powyższych kwestii. Ponadto, jak już zostało podniesione, koszty te powinny zostać wyjaśnione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na skutek dodatkowego wezwania Zamawiającego. Pozostałe dowody złożone przez Przystępujących w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów i okoliczności faktycznych nie stanowiących podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Izba uznała zarzut za zasadny. W ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego za niezgodność z wymaganiami oferowanej technologii systemu malarskiego. Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w zakresie oferowanej przez Odwołującego technologii systemu malarskiego Zamawiający nie mógł mieć pewności co do niezgodności z wymaganiami oferty Wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że w ofercie Wykonawca zapewnił - złożył oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Ponadto, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący ponownie oświadczył co do zgodności systemu malarskiego z wymaganiami Specyfikacji U-20.02.45. Bezsporna pozostawała okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczyła systemu malarskiego w innej technologii niż wymagana w postępowaniu. Izba zauważa, że złożenie tego dokumentu spowodowało wewnętrzną sprzeczność oferty Odwołującego - rozbieżność pomiędzy złożonymi oświadczeniami woli. Z jednej bowiem strony Wykonawca oświadcza o systemie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny składa ofertę na system malarski w innej technologii. Co znamienne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowana technologia systemu malarskiego jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający bazował w postępowaniu w tym zakresie wyłącznie na ogólnych oświadczeniach wykonawców. Oczywiście złożonej przez Wykonawcę oferty na system malarski Zamawiający nie mógł pominąć przy badaniu i ocenie, niemniej jednak powinien rozpatrywać ją w kategorii oświadczenia Wykonawcy. Rozbieżność pomiędzy tymi oświadczeniami powinna zostać więc wyjaśniona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co też Izba nakazała. Podkreślenia wymaga, że co do tej okoliczności faktycznej Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a nie z uwagi na rażąco niską cenę, dlatego też rozpoznanie odwołania w tym zakresie nastąpiło co do przesłanek uznania oferty za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czego w ocenie Izby Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić wobec sprzeczności oświadczeń Wykonawcy. Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 2 odwołania. Mając na względzie, że żądaniem i celem Odwołującego w zakresie zarzutów głównych było unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 8 i 10, co też Izba nakazała uwzględniając zarzuty główne odwołania, Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należało uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia. Przewodniczący:.................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 604/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 2 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Lider Konsorcjum: Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 12 i Climarem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 4 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 604/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 604/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Dostawę kontenerowych modułów odsalania” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 225-593706. W dniu 21 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Konsorcjum: Partner Systems Spzoo z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136. W dniu 2 marca 2022 r. Konsorcjum wniosło odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu lidera Konsorcjum, działającego w imieniu lidera i na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 marca 2022 r. udzielonego przez dyrektora partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Kopia odwołania zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 marca 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z ustawą działanie przez: 1. Nieuzasadnione odrzucenie dokumentu stanowiącego potwierdzenie spełnienia warunku opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1 pkt 2 ppkt. 2, wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania i potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Dokument taki w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzony został w dniu 13.12.2021 przez Wojskowy Dozór Techniczny, które to sprawozdanie potwierdza posiadanie wymagań ustawowych tj. zgodnych z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym ( Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm); 2. Zaniechanie obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 4 i 5 to jest zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził wątpliwości zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument (złożyć oświadczenie lub dokument kompletny); 3. Zaniechanie przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu o uzupełnienie dokumentów, z którego to wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Zamawiający nie udowodnił, że wskazany pierwotnie dokument nie spełniał wymagań określonych w ogłoszeniu. 4. Błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do oferty dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. 5. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia braku w postaci potwierdzenia za zgodność z oryginałem nadesłanego przez wykonawcę nowego, odrębnego dokumentu na potwierdzenie posiadania wymaganych uprawnień technicznych, co stanowi uchybienie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 6. Odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na to, że rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego wymaganych uprawnień w sytuacji gdy tak naprawdę dokument ten złożył. 7. Naruszenie przez zamawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania, 2. Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu wykonawcy w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3. Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. 5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego jest korzystna i jej wybór dalece prawdopodobny. Uwzględnienie odwołania umożliwi zamawiającemu prawidłową ocenę dokumentów i sprawiedliwy wybór oferty. Nieuwzględnienie odwołania narazi wykonawcę na utratę zysku jaki mógłby osiągnąć w przypadku wyboru jego oferty i realizacji zamówienia. Pismem z dnia 21 lutego 2022 roku przesłanym do odwołującego za pomocą faxu 261879205 zamawiający - Skarb Państwa Agencja Uzbrojenia poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej w postępowaniu. Jako uzasadnienie zamawiający podał, że dostarczona przez wykonawcę kopia decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21 nie została poświadczona za zgodność z oryginałem, co było wymagane zgodnie z zapisami sekcji VI 3) pkt.4 ogłoszenia. Zamawiający uznał, że odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów potwierdzających niezbędne do udziału w postępowaniu wymagania techniczne. Tym samym na mocy art. 146 ust.1 pkt 2 ppkt c ustawy oferta odwołującego została odrzucona. Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 21.02.2022r. Odrzucenie oferty odwołującego jest obarczone wieloma wadami. W tym postępowaniu wykonawca dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument w postaci: „Sprawozdania z postępowania uprawniającego”, który stanowił potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1, pkt. 2, ppkt. 2 w postepowaniu na „Dostawę Kontenerowych Modułów Odsalania”. Zamawiający żądał od wykonawcy złożenia: „Uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w §1 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń”. Wykonawca zgodnie z literalnym brzmieniem żądania dołączył do wniosku dokument wystawiony przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” z dnia 13.12.2021r. Wojskowy Dozór Techniczny jest państwową jednostką organizacyjną podlegającą ministrowi obrony i spełnia wymagania ustawowe tj. zgodne z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm.). Dowód: odpis „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzonego w dniu 13.12.2021r. Według odwołującego złożony dokument w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” był wystarczającym potwierdzeniem na spełnianie wymagań technicznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument ten spełniał wszystkie określone przez zamawiającego wymagania. Zaistniała sytuacja jest następstwem tego, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający w sposób niejednoznaczny określił rodzaj wymaganego dokumentu. Brak staranności przy sporządzaniu warunków doprowadził do sytuacji, w której zamawiający odrzuca ofertę sporządzoną właściwie z literalnym uwzględnieniem stawianych przedmiotowi zamówienia wymagań. Odwołujący mógł w każdej chwili zareagować i zmienić dokument, gdyby przypuszczał, że źle odczytał wymagania zamawiającego. Ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez zamawiającego. To na zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania opisu wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Nadmienił, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. W ocenie odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający nie mógł kategorycznie przesądzić o niespełnianiu przez wykonawcę wymaganych kryteriów. Trudno zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego odrzucającym dokument. Zamawiający nie uzasadnił w żadnym wezwaniu skierowanym do wykonawcy powodów nieuznania załączonego do wniosku ww. sprawozdania za dokument wystawiony przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzający, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Ponadto decydując się na wezwanie wystosowane w dniu 21.01.2022r. do uzupełnienia oferty zamawiający nie doprecyzował dokładnie zakresu tegoż uzupełnienia lub poprawienia. Zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych w sytuacji kiedy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W wezwaniu zamawiający powinien wyczerpująco i precyzyjnie wskazać wyjaśnić wykonawcy powody wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. W przypadku wezwania do uzupełnienia zamawiający powinien wskazać wykonawcy, w jakim zakresie złożone oświadczenie lub dokument jest niekompletny. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument to jest złożyć oświadczenie lub dokument kompletny. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. W wezwaniu zamawiający musi zatem wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach (wyroku z dnia 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14). Podobnie w wyroku z dnia 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14, w wyroku z dnia 19 maja 2014 r., KIO 846/14 a także wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11, wyrok z dnia 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10; wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11; wyrok z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10; wyrok z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10.” W przedmiotowej sprawie zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Dowód: Kopia wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 21.01.2022r. Wobec braku konkretnych informacji co do nieadekwatności złożonego dokumentu do wymagań zamawiającego odwołujący w ramach uzupełnienia dokumentacji wysłał inny dokument w postaci kopii decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21. Dowód: Kopia decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21 z dnia 29.12.2021r. Zamawiający odrzucił ten dokument ze względu na brak poświadczenia za zgodność z oryginałem. Tym razem zamawiający nie skorzystał z możliwości wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia kierowanego do wykonawców w trybie art. 128 ust. 1. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie obowiązującej ustawy. Wezwanie może być wystosowane tylko jeden raz w odniesieniu do tego samego oświadczenia. Powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 będzie dopuszczalne wyłącznie sytuacji, gdy pierwsze wezwanie było nieprawidłowe (np. niekompletne). W tym miejscu należy wskazać, że Agencja Uzbrojenia zobowiązana była zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w przedmiocie złożenia oryginału lub poświadczonej za zgodność kopii. Odrzucenie oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania będzie możliwe tylko, gdy zamawiający w wezwaniu precyzyjnie wyjaśnił wykonawcy powody wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu. W przedmiotowym postpowaniu zamawiający tego nie uczynił. Warto w tym miejscu podkreślić, że jednokrotne wezwanie dotyczy dokumentów i oświadczeń, w zakresie których wykonawca został uprzednio wezwany przez zamawiającego lub które uzupełnił z własnej inicjatywy. Należy jednak od powyższego zdecydowanie odróżnić sytuację, w której zamawiający wzywa wykonawcę w trybie art. 128 ustawy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń nie będących przedmiotem wcześniejszego wezwania. Przepis ten jest ustawową próbą ograniczenia sytuacji, w której wykonawcy składają korzystną pod względem cenowym i merytorycznym ofertę, ale muszą być wykluczeni przez zamawiającego z postępowania z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Zaniechanie Agencji Uzbrojenia doprowadziło do podjęcia przez nią czynności mającej bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ do dalszego etapu postępowania tj. złożenia oferty została dopuszczona tylko jedna firma co narusza zasadę uczciwej konkurencji, którą należy rozpatrywać w aspekcie oferty cenowej a nie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nawiązując do zarzutów wskazanych w odwołaniu wskazać należy, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w ogłoszeniu celu, a oferowane produkty niewątpliwie nie odpowiadają wymaganiom stawianym przez zamawiającego. W dniu 3 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 7 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Lider Konsorcjum: Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 12 i Climarem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 4. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera działającego w imieniu lidera i na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 grudnia 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadzi postępowanie, w celu pozyskania sprzętu wojskowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Udział w dalszym etapie toczącego się postępowania powinny mieć wyłącznie podmioty, spełniające warunki udziału w postępowaniu oraz niepodlegające wykluczeniu, tj. podmioty których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegają odrzuceniu. Podkreślił, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego został słusznie odrzucony przez zamawiającego. Wszystkie stawiane przez odwołującego zarzuty są w świetle treści odwołania bezzasadne. Zamawiający zbadał wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Przystępujący po dokonanej analizie treści odwołania jest przekonany, że ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z odrzuceniem wniosku odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, została dokonana przez zamawiającego w sposób kompleksowy, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, do czego zamawiający jest zobowiązany przepisami Pzp. Interes Przystępującego jest w takim przypadku również potwierdzony przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., KIO 712/13), wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2019 r., KIO 2710/18. Ponadto, udział przystępującego w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem odbywa się w celu uzyskania zamówienia, co oznacza, że jego celem jest, aby w dalszym etapie postępowania mogły wziąć udział tylko te podmioty, które złożyły prawidłowe wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Innymi słowy, w sytuacji, gdy odwołujący nie złożył zgodnego z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w interesie przystępującego jest, aby odrzucenie wniosku tego podmiotu było utrzymane. Brak udziału w postępowaniu podmiotu, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został prawidłowo odrzucony zwiększa szanse na uzyskanie przedmiotu zamówienia przez przystępującego. Interes przystępującego przejawia się również w tym, iż dopuszczenie do dalszego postępowania oferenta, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegający odrzuceniu - skutkować może narażeniem postępowania o zamówienie publiczne na zarzut nieważności zawartej w przyszłości umowy, w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 17 marca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1) odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie 2) o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie niezasadnego, 3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał, że odwołujący wniósł odwołanie na czynność, która jeszcze nie zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem i aktualnie zamawiający dokonał oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie dokonywał jeszcze oceny ofert. W związku z wniesionym odwołaniem nie wysyłał zaproszeń do złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast odwołujący w odwołaniu kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z prawem, a jednym z wniosków odwołania jest w pkt. 3 nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą powtórzenia badania i oceny ofert. Wniosek o tej treści na tym etapie postępowania nie jest możliwy do wykonania. W tej sytuacji zamawiający powziął wątpliwość czy zaistniała przesłanka z art. 513 pkt I ustawy (dopuszczalność odwołania). Zgodnie z tym przepisem przedmiotem odwołania jest każda czynność zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W tym przypadku zaskarżona została czynność, której zamawiający jeszcze nie wykonał. Co oznacza, w ocenie zamawiającego, że nie ma substratu zaskarżenia, które musi istnieć na moment wniesienia środka ochrony prawnej. W tej sprawie odwołujący mógł wnieść środek ochrony prawnej na dokonaną przez zamawiającego czynność odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z treści odwołania wynika że złożył odwołanie od czynności odrzucenia oferty, która jeszcze nie zaistniała. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 11 października 2021 r. (sygn. akt KIO 2631/21) stwierdziła, że „aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie — musi ono dotyczyć zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. (...) ” Wydaje się, że w tej sytuacji aktualizuje się podstawa do umorzenia postępowania z art. 258 pkt 2 ustawy w zakresie niedopuszczalności dalszego prowadzenia postępowania. Ustawodawca nie doprecyzował o jakie konkretnie sytuacje może chodzić w tym przepisie, niemniej w ocenie zamawiającego, brak substratu zaskarżenia stanowi podstawę do umorzenia postępowania. W świetle powyższego, w ocenie zamawiającego, w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, wobec czego zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w całości. W sytuacji niepodzielania przez Krajową Izbę Odwoławczą tej argumentacji zamawiającywniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie niezasadnego. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu i żądał złożenia z wnioskiem uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, (. . .), wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego, na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Złożone przez odwołującego wraz z wnioskiem (pismo nr wch. 24435/1U/21 z dnia 22.12.2021 r.) „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego", zwane dalej „Sprawozdaniem”, zakładu ubiegającego się o uprawnienia Wojskowego Dozoru Technicznego do wytwarzania, w zakresie montażu — naprawy - modernizacji elementów zbiorników stałych, przekazane dla Partner Systems Sp. z o.o. przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdza nadania odwołującemu uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Z jego treści wynika jedynie, że zespół kontrolujący, który nie może być uznany za organ państwa, powołany przez Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, do wykonania czynności sprawdzających w firmie Partner Systems Sp. z o.o., zawnioskował o wydanie uprawnienia w wymaganym zakresie. Zgodnie z procedurą i kompetencjami takie uprawnienie, w formie decyzji administracyjnej, wymaganej zgodnie z ogłoszeniem, zostało wydane przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego dla Partner Systems Sp. z o.o. dopiero w dniu 29 grudnia 2021 r., po rozpatrzeniu Sprawozdania przesłanego przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni do Biura Wojskowego Dozoru Technicznego w Warszawie. Biorąc pod uwagę powyższe, wbrew twierdzeniom odwołującego w zarzucie Nr 1, zamawiający stwierdził, że na terytorium RP jedynym dokumentem potwierdzającym możliwość wytwarzania urządzeń ciśnieniowych jest decyzja administracyjna wydana przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, a nie Sprawozdanie, które jest tylko dokumentem pośrednim w procedurze wydawania takiej decyzji. W tym zakresie zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, wobec czego nie wzywał wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień dotyczących Sprawozdania dołączonego do wniosku. Ponadto z treści Sprawozdania jednoznacznie wynika, o czym odwołujący jako profesjonalny podmiot musiał wiedzieć, że Sprawozdanie nie jest decyzją administracyjną, która przyznaje zakładowi uprawnienia do wytwarzania, a jedynie zawiera wniosek zespołu kontrolującego o wydanie przedmiotowej decyzji. Dlatego też w kierowanym wezwaniu o uzupełnieniu dokumentów, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający wezwał odwołującego w piśmie nr wych. 57()/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. do złożenia właściwych dokumentów potwierdzających nadanie ww. uprawnień i we właściwej formie, zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 i 11 Ogłoszenia, tj. „(...) Pozostałe dokumenty i oświadczenia wymienione w ogłoszeniu sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopie poświadczonej za zgodność z oryginałem (...) Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego opisanym w zarzucie Nr 2, że w wezwaniu zamawiającego nie było sprecyzowanego dokładnego zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Zamawiający precyzyjnie i zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami wezwał wykonawcę do przedstawienia dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania umowy cytując treść ogłoszenia. Ponadto w piśmie nr wch. 2233/AU/22 z dnia 04.02.2022 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów odwołujący przedstawił kopię decyzji Wojskowego Dozoru Technicznego nr 551-01/WDT/UCB/21 z dnia 29 grudnia 2021 r. nadającą wykonawcy wymagane uprawnienia, która nie jest poświadczona za zgodność z oryginałem według zapisów ogłoszenia i § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Poza tym odwołujący nie skorzystał z prawa do odwołania na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentu. Przysłany dokument potwierdza nadanie przez Biuro Wojskowego Dozoru Technicznego firmie Partner Systems Sp. z o.o. przedmiotowych uprawnień, jednak jego forma odbiega od wymagań zawartych w Rozporządzeniu. Co oznacza, że odwołujący prawidłowo zinterpretował wezwanie i dostarczył właściwy dokument w postaci decyzji administracyjnej potwierdzający posiadanie uprawnień przez odwołującego. W zarzucie Nr 3 odwołujący konsekwentnie pomija istotną część zapisu pkt III.2.1) pkt 2 Ogłoszenia budując zarzut zaniechania przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia wezwania do uzupełnienia dokumentów, z którego wynikałyby powody nieuznania załączonego do wniosku Sprawozdania, jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia wytwarzania urządzeń objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca pomija całą treść ww. postanowienia, w którym wskazane jest, że uprawnienie do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz. U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( . . . ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, powinno być wydane w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272). Odwołujący zatem powołuje się na drugą część treści cytowanego wyżej punktu ogłoszenia, a mianowicie „lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia wytwarzania urządzeń objętych przedmiotem zamówienia odwołujący ma siedzibę na terytorium RP, a zgodnie z powołanymi wyżej przepisami prawa dokumentem potwierdzającym posiadanie uprawnień do produkcji urządzeń ciśnieniowych jest, jak już zostało wskazane wyżej, decyzja administracyjna wydana przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, w związku z czym żaden inny dokument nie może być uznany przez zamawiającego jako potwierdzenie na spełnienie tego warunku. W tym miejscu należy również podkreślić, że Sprawozdanie nie zostało wydane przez organ państwowy, a przez zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 7.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni. Powyższe stanowisko wiąże się z odpowiedzią na zarzut Nr 4 - skoro w ocenie zamawiającego przesłany przy wniosku dokument w postaci Sprawozdania nie mógł być przyjęty przez zamawiającego jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wobec czego, jak już zostało wyżej wskazane, wezwał odwołującego w piśmie nr wych. 570/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. do złożenia właściwych dokumentów potwierdzających nadanie uprawnień, we właściwej formie, zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 i 11 ogłoszenia. Zarzut Nr 5 jest również całkowicie chybiony, bowiem przesłany przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie dokument potwierdza nadanie przez Biuro Wojskowego Dozoru Technicznego firmie Partner Systems Sp. z o.o. przedmiotowych uprawnień, jednak jego forma odbiega od wymagań zawartych w Ogłoszeniu i Rozporządzeniu, i zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający nie mógł po raz drugi wezwać odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu. W tym miejscu zamawiający wskazał, że zasada , Jednokrotności wezwania” została utrzymana na gruncie obowiązywania nowej ustawy. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (art. 128 ust. I ustawy) ma jednokrotny charakter” (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2021 r. sygn. akt 3418/20). Nadmienił, że w Sekcji V1.3) pkt 4 Ogłoszenia i zgodnie z Rozporządzeniem zamawiający określił, że dokumenty i oświadczenia sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. W związku z powyższym zamawiający w piśmie nr wych. AU/SU-OIW/1737/22 z dnia 21.02.2022 r. ws. informacji o wynikach oceny wniosków poinformował odwołującego o odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia, czynność ta została dokonana prawidłowo, wbrew twierdzeniom odwołującego w zarzucie Nr 6. Odpowiadając na zarzut Nr 7 w ocenie zamawiającego, postępowanie IU/137NI141/ZO/NZO/DOS/SS/2021 na dostawę KMO prowadzone jest zgodnie z regulacjami prawnymi określonymi w art. 16 ustawy oraz w pełnym poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe uzasadnienie poparte argumentacją opierającą się na przepisach ustawy, zamawiający podtrzymuje stanowisko, że dokonana przez niego czynność odrzucenia wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy jest zgodna z jej przepisami i wnosi o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Zamawiający na posiedzeniu sprostował wniosek o odrzucenie odwołania zastępując go wnioskiem o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 ust. 2 ustawy. W dniu 17 marca 2022 r. stanowisko pisemne przedstawił także przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył, że odwołujący dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument w postaci: „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego”, który w jego ocenie stanowił potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.1, pkt 2, ppkt 2. Odwołujący powołuje się na literalne brzmienie zapisów żądania zamawiającego pomijając niewygodne dla siebie stwierdzenie, iż dokument ten powinien być wydany w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym Odwołujący twierdzi, iż przedłożone przez niego „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” było wystarczającym potwierdzeniem na spełnianie sytuacji podmiotowej wykonawców a tym samym dokument ten spełniał wszystkie określone przez zamawiającego wymagania. Dokument na potwierdzenie przedmiotowego wymagania powinien być złożony w formie decyzji administracyjnej lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę (ta sytuacja nie ma tu zastosowania ponieważ odwołujący ma siedzibę w Polsce). Tymczasem z treści samego „Sprawozdania z postępowania sprawdzającego” wynika, iż (pkt II, Ad. 2) lit. g - str. 3): „Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu - modernizacji - naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie”. Z powyższego zapisu wyraźnie wynika, iż w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący nie posiadał uprawnień, które były wymagane przez zamawiającego. Odwołujący spełniał jedynie wymagania niezbędne do wydania uprawnień. Dlatego też, zamawiający słusznie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) - dalej „pzp”. Dodatkowo odwołujący zarzucił zamawiającemu brak staranności przy sporządzaniu opisu kryteriów przez co odwołujący nie mógł zareagować i złożyć odpowiedniego dokumentu. Odwołujący, który jest doświadczonym wykonawcą, nie pierwszy raz uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez tego zamawiającego, powinien wiedzieć, iż w przypadku wątpliwości co do treści ogłoszenia o zamówieniu mógł zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie budzących wątpliwości kwestii - Agencja Uzbrojenia co do zasady odpowiada na takie wnioski. Wykonawca nie skorzystał z tej możliwości a tym samym nie może twierdzić, iż nie mógł w żaden sposób zareagować. Co więcej odwołujący wiedząc, iż lada moment może uzyskać stosowne uprawnienia mógł wnioskować o korzystną dla siebie zmianę Ogłoszenia. Odwołujący tego nie uczynił. Odwołujący pozostał bierny i niekorzystne dla siebie skutki tej bierności chce przerzucić na zamawiającego. Dodatkowo nie można się zgodzić z odwołującym, iż opis kryteriów dokonany przez zamawiającego był niejasny. Wręcz przeciwnie. Zamawiający wyraźnie określił jakiego dokumentu oczekuje od wykonawców, w jakiej formie powinien być on wydany, przez jaki organ oraz w jakiej postaci złożony. Odwołujący w pierwszej części zarzutu nr 2 zarzuca zamawiającemu, iż ten zaniechał wyni- kającego z art. 128 ust. 4 i 5 obowiązku żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził u zamawiającego wątpliwości. Uprawnienia z art. 128 ust. 4 i 5 pzp przysługujące zamawiającemu mogą być wykorzystane w sytuacji gdy złożone dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia należy wnioskować, iż nie budził on u niego wątpliwości. Potwierdza to również pismo z dnia 21 stycznia 2022 r. stanowiącego wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do złożonego dokumentu bo jak już stwierdzono w pkt 1 tegoż pisma nie był to dokument potwierdzający nadane uprawnienia. W drugiej części zarzutu nr 2 odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. W takiej sytuacji, jeżeli odwołujący miał wątpliwości w tym zakresie to powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w terminie liczonym od dnia otrzymania od zamawiającego wezwania do uzupełniania dokumentów. Dlatego też, w tym zakresie zarzut należałoby uznać za spóźniony. Niezależenie od powyższego przystępujący nie zgodził się z odwołującym, iż zamawiający nie doprecyzował zakresu uzupełnienia. Zamawiający wyraźnie wskazał (w piśmie pogrubiono), iż zamawiający żądał dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MON. Zastanawiające jest, iż pomimo tego co twierdzi odwołujący, tj, iż zamawiający nie doprecyzował zakresu uzupełnienia, odwołujący złożył właściwy dokument potwierdzający nadane uprawnienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten zaniechał właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, z którego wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” oraz błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. W pierwszej kolejności co do zarzutu nr 3 przystępujący stwierdził, iż jeżeli odwołujący uważał, iż zamawiający zaniechał właściwego i wyczerpującego uzasadnienia, z którego wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego dokumentu, to powinien zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie, ewentualnie wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Dodatkowo nie zgodził się z odwołującym, iż zamawiający nie wyjaśnił powodów nieuznania załączonego do wniosku dokumentu. Zamawiający na stronie 2 wezwania wskazał wyraźnie, iż dokument ten nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnień do wytwarzania urządzeń technicznych. Wydaje się, iż nie można jaśniej i wyraźniej wskazać dlaczego wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu. Jeżeli wykonawca kwestionował wezwanie, powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Co do zarzutu nr 4 podobnie jak w przypadku zarzutu nr 3 odwołujący, jeżeli uznał, iż został błędnie wezwany do uzupełnienia dokumentu powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 3 i 4 należy uznać za spóźnione. Art. 128 ust. 1 ustawy stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 1 jest więc następcą art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (dalej „stare pzp”). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2021 r. (KIO 3373/20): "Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Odwołał się także do wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. (KIO 1621/20) W przedmiotowej sprawie odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył dokument, który nie potwierdzał, iż odwołujący posiadał wymagane przez zamawiającego uprawnienia. Dlatego też zamawiający działając zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp pismem z dnia 21 stycznia 2022 r. nr AU/SU-OIW/570/22 wezwał odwołującego do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W piśmie tym, na drugiej stronie, zamawiający wskazał, iż dokumenty należy złożyć zgodnie z zapisami Sekcji VI.3) pkt 4 i11 ogłoszenia o zamówieniu tj. w oryginale lub kopi poświadczonej za zgodność z oryginałem. Należy zgodzić się z odwołującym, iż zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów nie znajduje zastosowania w przypadku np. nieprawidłowego wezwania. W przedmiotowej sprawie taka okoliczność jednak nie zachodzi. Nie ma wątpliwości co do tego, iż zamawiający w sposób prawidłowy sformułował wezwanie do odwołującego a odwołujący nie zachowując należytej staranności złożył dokument w niewłaściwej postaci. Dlatego też, przystępujący nie może się zgodzić z odwołującym, iż zamawiający ponownie nie skorzystał z możliwości wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu. Powtórzenie tej czynności było by naruszeniem przez zamawiającego przepisów pzp oraz prowadziło by do naruszenia przez niego zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten odrzucił jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ze względu na to, iż odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnienie przez odwołującego wymaganych dokumentów w sytuacji gdy zdaniem odwołującego tak naprawdę to zrobił. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący złożył dokument, który stanowi podstawę do nadania uprawnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie. „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” nie potwierdza nabycia uprawnień. Właściwym dokumentem jest Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego. I taki właśnie dokument został przez odwołującego złożony w konsekwencji wezwania go do uzupełnienia. Jednakże ze względu na złożenie tego dokumentu w postaci, która jest niezgodna z zapisami ogłoszenia oraz przepisami prawa zamawiający słusznie uznał, iż odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu w terminie. Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest ściśle sformalizowane. Ważne jest nie tylko wykazanie, że posiada się stosowane uprawnienia czy zdolności ale również postać czy też forma w jakiej wykonawca potwierdza posiadanie tych uprawnień czy zdolności. Negatywne konsekwencje nie zastosowania się do tych wymogów ponosi wykonawca. Zamawiający wymagał aby dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień zostały przekazane w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wykonawca nie zastosował się do tego wymogu, pomimo iż taka informacja była zawarta zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w wezwaniu do uzupełnienia. Dodatkowo można domniemywać, iż złożenie dokumentu w niewłaściwej formie nastąpiło na skutek niezachowania należytej staranności. Odwołujący we wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu składał dokumenty we właściwej formie. Zamawiający zastosował postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz wymogi ustawowe do badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Poprawne zastosowanie procedur ustawowych doprowadziło do odrzucenia wniosku odwołującego. Sytuacja taka jest w oczywisty sposób dobra dla przystępującego i niekorzystna dla odwołującego. Sytuacja ta nie wynika jednak z zaniechania działań przez zamawiającego lub działania wadliwego, ale z zachowania samego odwołującego, który był zobowiązany do złożenia wniosku zgodnego z wymaganiami ogłoszenia. W konsekwencji to zaniechanie odrzucenia wniosku odwołującego byłoby naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. Zdaniem przystępującego odwołanie jest zupełnie nieuzasadnione i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie powinien zostać odrzucony oraz że zamawiający naruszył przepisy pzp. Przystępujący podkreślił także, że aktualna decyzja zamawiającego odrzucająca wniosek odwołującego pozwalają na złożenie oferty przez wykonawców (w tym przypadku wykonawcę), którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu a tym samym gwarantują zachowanie zasad uczciwej konkurencji, która zostanie naruszona w przypadku uwzględnienia odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postepowania tj. ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami, wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez odwołującego wraz z załącznikami, wezwania odwołującego z dnia 21 stycznia 2022 r., dokonanego przez odwołującego uzupełnienia, informacji o wyniku badania wniosków o dopuszczenie do udziału. Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający postanowił : III. 1 .5) Informacje dotyczące poświadczenia bezpieczeństwa: III.2) Warunki udziału III.2.1 ) Sytuacja podmiotowa 1 . O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 112 ust. 2 pkt 2-4 ustawy Pzp dotyczące: a) uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wytwarzania urządzeń technicznych , o których mowa w pkt 2 ppkt 2; 2. W celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji zamawiający żąda złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wzór — Załącznik nr 1 do ogłoszenia, udostępniony na stronie internetowej zamawiającego): 2) uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 8.1 1 .2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 201 4, poz. 1 678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 (..), wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021 , poz. 272 t.j.) lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że Wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył sprawozdanie z postępowania uprawniającego wydane przez Wojskowy Dozór Techniczny w dniu 13 grudnia 2021 r., z którego wynika, że zgodnie z wnioskiem odwołującego ubiegającego się o uprawnienie Wojskowego Dozoru Technicznego do wytwarzania w zakresie montażu — naprawy — modernizacji, następujących rodzajów urządzeń technicznych — elementów urządzeń technicznych: zbiorniki stałe. Zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 07.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni przeprowadził w dniu 13.12.2021 r. wizytację zakładu w obecności przedstawiciela zakładu: - Członka Zarządu Pana A. Z. I. Zakres sprawdzenia obejmował: 1. Weryfikację danych zawartych we wniosku zakładu. 2. Sprawdzenie czy zakład, zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym: a) wdrożył właściwą technologię wytwarzania w zakresie montażu, naprawy, modernizacji i wytwarzania elementów, b) posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację i wytwarzanie elementów, zgodnie z wdrożoną technologią, zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach: — sprawdzenie spełnienia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym przez osoby odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację, wytwarzanie elementów i kontrolę jakości urządzeń technicznych, — sprawdzenie kwalifikacji osób wykonujących czynności zgodnie z technologią wytwarzania TW- KMO.00.00.000; c) posiada zorganizowaną kontrolę jakości; d) ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących we własnym laboratorium. II. W trakcie sprawdzenia ustalono, co następuje: Ad. 1) przeprowadzono weryfikację danych zawartych we wniosku zakładu ubiegającego się o uprawnienia do wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji elementów urządzeń technicznych dla zbiorników stałych. Ad. 2) sprawdzono zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym zakład: a) wdrożył właściwą technologię wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji oraz wykonania elementów ciśnieniowych stałych zbiorników ciśnieniowych pracujących w module odsalania wody. Do wyko zen zakład wykorzystuje certyfikowane zbiorniki zakupione z zewnątrz. Wytwarzanie, naprawa i modernizacja urządzeń odbywa się wyłącznie za pomocą połączeń rozłącznych. W zakładzie wykonuje się tylko głowicę z tworzywa sztucznego zamykającą zbiornik. Wykonanie elementu próbnego polegało na wykonaniu głowicy i montażu do zbiornika wraz z częścią instalacji ciśnieniowej. Dla zbiornika z głowicą i fragmentem instalacji przeprowadzono próbę ciśnieniową z wynikiem pozytywnym. Zakład przedstawił Instrukcję Technologiczną Zakładu ITZ-KMO.OO.OO.OOO, Instrukcję Kontroli Jakości IKJ-KMO.OO.OO.OOO oraz Technologię Wytwarzania TWKMO.OO.OO.OOO. Zakład posiada wdrożony system jakości według normy ISO 9001 :2015 nadzorowany przez Wojskową Akademię Techniczną. b) zakład posiada urządzenia i przyrządy których parametry i stan techniczny umożliwiają wykonywanie czynności przewidzianych we wnioskowanym zakresie uprawnienia. Dla przyrządów pomiarowych określone zostały przez zakład zasady ich kontroli metrologicznej zasady te są przestrzegane. Wyznaczeni przez zakład pracownicy potrafią posługiwać się urządzeniami i wyposażeniem kontrolnopomiarowym, na swoich stanowiskach pracy, c) w zakładzie zatrudnieni są pracownicy posiadający odpowiednie kwalifikacje. Osoby odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację i kontrolę jakości spełniają wymagania określone w art. 22 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym. Sprawdzono również, że pozostałe zgłoszone przez zakład osoby wykonujące połączenia rozłączne posiadają umiejętność praktycznego wykonywania czynności, realizując procesy technologiczne, zgodnie z wnioskowanym zakresem uprawnienia zakładu. Przeprowadzono sprawdzenie wymagań oraz wiedzy osób wyznaczonych przez zakład jako odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację urządzeń oraz kontrolę jakości z wynikiem pozytywnym d) zakład posiada zorganizowaną kontrolę jakości. W ramach sprawdzenia stwierdzono: niezależność osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości od osób odpowiedzialnych za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę i modernizację, sposób dokumentowania czynności kontrolnych, gromadzenie dokumentów będących podstawą do wystawienia dokumentacji powykonawczej, znajomość trybu wystawiania przez zakład poświadczenia wytworzenia/naprawy/modernizacji i kontroli urządzenia technicznego, sposób archiwizacji dokumentów dotyczących wytwarzania, naprawy, modernizacji urządzeń, prowadzenie gospodarki magazynowej, w tym poprawne zabezpieczenie materiałów przed działaniem czynników atmosferycznych, prawidłowość oznakowania materiałów przez porównanie ze świadectwami odbioru, atestami i innymi dokumentami, sposób postępowania w przypadku stwierdzenia niezgodności z dokumentacją konstrukcyjną, instrukcjami i normami, możliwość przygotowania i przedstawiania urządzeń (materiałów, elementów) do sprawdzeń i badań wykonywanych przez WDT oraz dostępność dokumentów odniesienia związanych z uprawnieniem. e) zakład ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących we własnym laboratorium w obecności inspektora WDT. f) Zalecenia i termin ich realizacji: l . o wszelkich zmianach zawartych we wniosku o uprawnienie należy powiadomić Delegatu- rę WDT w Gdyni g) Wnioski: Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu modernizacji — naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie. W dniu 21 stycznia 2022 r. zamawiający na podstawie zapisów art. 128 ust. 1 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. ,poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa konsorcjum do złożenia: • Uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w §1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( . . . ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. W Sekcji III.2.1), pkt 2, ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający żądał złożenia wraz z wnioskiem uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych (... ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wstawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Przesłane przez wykonawcę z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr TU/137/Vl-141/ZO/NZO/DOS/SS/2021 na dostawę Kontenerowych modułów odsalania (pismo nr wch. 24435/1U/21 z dnia 22.12,2021 r.), zwanego dalej „wnioskiem”, „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” firmy Partner Systems Sp. z O.o., wydane przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Zgodnie z zapisami art. 128 ust. 2 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę na wezwanie mają być aktualne na dzień ich złożenia. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył kopię decyzji NR 551-01/WDT[UCB/21 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z dnia 29 grudnia 2021 r., w której na podstawie art. 9 ust. I i 2 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz. U. z 2021 r., poz. 272 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późno zm.) szef WDT uprawnił zakład PARTNER SYSTEMS sp. z o.o. ul. Jerzego z Dąbrowy 5D 77-300 Człuchów do wytwarzania elementów, wytwarzania w zakresie montażu, napraw i modernizacji: - zbiorników stałych, zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych na statkach powietrznych, jednostkach pływających i wozach bojowych, przeznaczonych dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązując do przestrzegania warunków uprawnienia nr 551-01 stanowiących załącznik do niniejszej decyzji. Załącznik nr 1 do decyzji WARUNKI UPRAWNIENIA Nr 551-01 1.1 Zakres stosowania Niniejsze warunki dotyczą: wytwarzania elementów, wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji: - zbiorników stałych, określonych w § 1 pkt 1 lit. d rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. z 2012 r., poz. 1468), - zbiorników ciśnieniowych, określonych w § 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 7 kwietnia 2003 r. w sprawie określenia urządzeń technicznych podlegających Wojskowemu Dozorowi Technicznemu (Dz. U. nr 67, poz. 627 z późn. zm.), zwanych dalej „urządzeniami". W dniu 21 lutego 2022 r. zamawiający poinformował, że w 22.12.2021 r. po dokonaniu oceny złożonych przez wykonawców wniosków uznał, że wniosek złożony przez Konsorcjum firm Siltec Sp. z o.o. i Climarem Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Poinformował także o przyczynach odrzucenia wniosku konsorcjum Partner Systems Sp. z 0,0, i Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego. Po wpłynięciu wniosku Wykonawcy Partner Systems Sp. z o.o. i Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego @ismo wch. nr 24435/1U/21 z dnia 22.12.2021r.) zamawiający dokonał oceny przesłanych dokumentów i działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał w piśmie nr wych. 570/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia dokumentów do dnia 04.02.2022 r. do godz. 10.00, o których mowa w Sekcji 111.2.1) pkt 2 ppkt 2 ogłoszenia, tj. uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w I ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( ... ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 , wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (DZ.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń, w terminie. Załączone przez wykonawcę do wniosku „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” firmy Partner Systems Sp z o.o., wydane przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdzało nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Przesłane przez Lidera konsorcjum Partner Systems Sp. z o.o. pismo w sprawie uzupełnienia wniosków (nr wch. 2233/AU/22 z dnia 04.02.2022 r.) przedstawia kopię decyzji Wojskowego Dozoru Technicznego nr 551-01/WDT/UCB/21 z dnia 29 grudnia 2021 r. nadające wykonawcy wymagane uprawnienia, która nie jest poświadczona za zgodność z oryginałem, co było wymagane zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 ogłoszenia. W związku z powyższym na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzucił wniosek konsorcjum firm Partner Systems Sp. z o.o. i Wojskowego Instytut 'Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego. Izba pominęła dowód z listu referencyjnego Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 15 grudnia 2021 r., gdyż przedmiotem sporu nie jest zdolność wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia rozumiana jako wiedza czy kompetencje, ale to czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Tym samym dowód był zbędny dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 wskazując, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a zatem Izba nie jest związana granicami żądań odwołania. Tym samym niejednoznaczne określenie tych żądań, a w szczególności odnoszące się do czynności, która jeszcze niezaistniała nie stanowi przeszkody dla rozpoznania odwołania. Zwraca także uwagę na treść art. 518 ust. 2, z którego nieprawidłowe oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W ocenie Izby wskazanie na ofertę zamiast wniosku, w sytuacji gdy wszystkie inne okoliczności faktyczne zostały przez wykonawcę prawidłowo podane jest oczywistą niedokładnością, która może być sprostowana i nie stanowi przeszkody dla rozpoznania odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez nieuzasadnione odrzucenie dokumentu stanowiącego potwierdzenie spełnienia warunku opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1 pkt 2 ppkt. 2, wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania i potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Dokument taki w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzony został w dniu 13.12.2021 przez Wojskowy Dozór Techniczny, które to sprawozdanie potwierdza posiadanie wymagań ustawowych tj. zgodnych z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym ( Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm) Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego lub odpowiedniego dokumentu wydanego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania urządzeń. Uprawnienie do złożenia innego niż decyzja administracyjna wydana na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym wprost dotyczy wykonawców, którzy nie mają miejsca zamieszkania lub siedziby w Polsce - wskazuje na to użycie sformułowania wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Tym samym odwołujący, mający siedzibę w Polsce, nie mógł wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu innym dokumentem, niż decyzja administracyjna organu jednostki dozoru technicznego. Rację należy przyznać także zamawiającego, gdyż zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 07.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni nie jest organem państwa, zatem nawet z tego względu sprawozdanie nie może być uznane za inny dokument dopuszczony przez zamawiającego. Nawet jednak, gdyby przyjąć, że odwołujący mógł się posłużyć innym dokumentem, to dla tego dokumentu zamawiający postawił wymagania, aby potwierdzał on, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania urządzeń. Ze sprawozdania złożonego przez odwołującego wynika natomiast, że „Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu modernizacji — naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie.”, co oznacza, że uprawnienie do wytwarzania urządzeń tym dokumentem nie zostało wydane, a tym samym na podstawie tego dokumentu odwołujący uprawnień nie posiadał, choć spełniał warunki do nadania mu uprawnień. Tym samym nie był to dokument potwierdzający posiadanie uprawnień, a jedynie dokument potwierdzający zdolność do nabycia uprawnień. W konsekwencji nawet gdyby przyjąć, że odwołujący mógł się posłużyć dokumentem innym niż decyzja administracyjna organu jednostki dozoru technicznego, to złożony przez niego dokument nie dowodził posiadania uprawnień do wytwarzania urządzeń, czego wymagał zamawiający, ani nie był wydany przez organ państwowy. Tym samym zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zamawiający w wezwaniu wprost wskazał, że złożony dokument nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowa- nym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym z dnia 21 grudnia 2000 r. (Dz.U. Nr 122, poz. 1321 tj. z dnia 22 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 272) ze zm. ) urządzenia techniczne oraz materiały i elementy stosowane do ich wytwarzania, naprawy lub modernizacji mogą być wytwarzane, naprawiane lub modernizowane przez wytwarzającego, naprawiającego lub modernizującego, który posiada uprawnienie, wydane w formie decyzji administracyjnej, do ich wytwarzania, naprawiania lub modernizacji, zwane dalej „uprawnieniem”, wydane przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Sprawozdanie nie spełnia cech decyzji administracyjnej, które wynikają z art. 107 KPA: Art. 107 § 1. Decyzja zawiera: 1) oznaczenie organu administracji publicznej - brak oznaczenia organu komisja nie jest organem; 2) datę wydania; 3) oznaczenie strony lub stron; 4) powołanie podstawy prawnej, brak powołania podstawy prawnej wydawanego aktu, jest odesłanie jedynie do przepisów regulujących sposób działania komisji, 5) rozstrzygnięcie - nie ma rozstrzygnięcia, jest wniosek o wydanie rozstrzygnięcia, czyli wniosek o nadanie uprawnień 6) uzasadnienie faktyczne i prawne - nie ma takiego uzasadnienia 7) pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie oraz o prawie do zrzeczenia się odwołania i skutkach zrzeczenia się odwołania - nie ma pouczenia o środkach ochrony prawnej 8) podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego pracownika organu upoważnionego do wydania decyzji; 9) w przypadku decyzji, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego, sprzeciw od decyzji lub skarga do sądu administracyjnego - pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa, sprzeciwu od decyzji lub skargi oraz wysokości opłaty od powództwa lub wpisu od skargi lub sprzeciwu od decyzji, jeżeli mają one charakter stały, albo podstawie do wyliczenia opłaty lub wpisu o charakterze stosunkowym, a także możliwości ubiegania się przez stronę o zwolnienie od kosztów albo przyznanie prawa pomocy. Zamawiający wskazując zatem, że sprawozdanie nie spełnia wymogów ustawy o dozorze technicznym jak i rozporządzenia z dnia 18 listopada 2014 r. Ministra Obrony Narodowej w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego (...) określił odwołującemu jakich dokumentów oczekuje. Zamawiający określił także wymaganą formę dokumentów odsyłając w tym zakresie wykonawcę do sekcji VI.3 pkt 4 i 11 ogłoszenia. Tym samym zarówno to jakiego dokumentu oczekuje zamawiający od odwołującego było w ocenie Izby dla profesjonalisty w branży czytelne, jak i forma w jakiej dokument powinien być złożony została precyzyjnie określona w ogłoszeniu. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy o dozorze technicznym organ właściwej jednostki dozoru technicznego, na wniosek wytwarzającego urządzenia techniczne oraz materiały i elementy stosowane do ich wytwarzania, naprawiającego lub modernizującego urządzenia techniczne, wydaje uprawnienie po stwierdzeniu, że wytwarzający, naprawiający lub modernizujący spełnia wymagania w zakresie wytwarzania, naprawy lub modernizacji tych urządzeń, a w szczególności: 1) wdrożył właściwą technologię wytwarzania, naprawy lub modernizacji; 2) posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie, naprawę lub modernizację zgodnie z technologią, o której mowa w pkt 1; 3) zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach, określonych w odrębnych przepisach; 4) posiada zorganizowaną kontrolę jakości; 5) ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących wytwarzanych, naprawianych lub modernizowanych urządzeń technicznych oraz materiałów we własnym laboratorium lub laboratorium uznanym przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego. Tym samym Sprawozdanie ze sprawdzenia spełniania wymagań jest jedynie dokumentem, który poprzedza decyzję o nadaniu uprawnień, jest to element procesu badania wniosku o wydanie uprawnień, który jednak tego procesu nie kończy. Końcem procesu jest bowiem wydanie decyzji administracyjnej. Natomiast sprawdzenie nie zawiera wszystkich elementów wymaganych dla decyzji, a określonych w ust. 4 art. 9 ustawy o dozorze technicznych, czyli warunków stanowiących podstawę wydania decyzji, a w szczególności: 1) specyfikacje techniczne - dokumenty określające cechy, jakie urządzenie techniczne powinno posiadać w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań i metodologii badań, znakowania i oznaczania urządzenia - które powinny być stosowane przy wytwarzaniu urządzenia technicznego, materiałów i elementów stosowanych do wytwarzania, naprawy lub modernizacji urządzenia technicznego; 2) technologie stosowane przy wytwarzaniu, naprawie lub modernizacji urządzeń technicznych; 3) materiały stosowane do wytwarzania, naprawy lub modernizacji urządzeń technicznych; 4) wymagania dotyczące kontroli jakości urządzeń technicznych. Zamawiający oczekiwał posiadania uprawnień, a nie jedynie wszczęcia procesu ubiegania się o nadanie uprawnień. Odwołujący bez decyzji nie mógł rozpocząć wytwarzania urządzeń. Tym samym sam fakt, że odwołujący posiada odpowiednio wyposażony zakład, wykwalifikowaną kadrę, sporządził dokumentację techniczną i prototyp nie dowodzi, że może wytwarzać urządzenia. Rozpocząć bowiem wytwarzanie może jedynie na podstawie decyzji administracyjnej. Tym samym z mocy prawa sprawozdanie ze sprawdzenia nie nadaje uprawnień, a o udział w postępowaniu mógł się ubiegać wykonawca, który posiadał uprawnienia, posiadanie uprawnień potwierdza dla podmiotów mających siedzibę w Polsce jedynie decyzja wydana na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym. Taka decyzja nie została przez odwołującego dołączona do wniosku, a została przez niego złożona dopiero na wezwanie skierowane przez zamawiającego. Decyzja ta została wydana w dniu 29 grudnia 2021 r. natomiast termin składania wniosków w tym postępowaniu upłynął w dniu 22 grudnia 2021 r. Tym samym zamawiający odrzucając wniosek odwołującego zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie złożył wymaganego podmiotowego środka dowodowego w przewidzianym terminie i prawidłowo zastosował art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy. Izba wprawdzie podziela pogląd odwołującego, że z zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia nie wynika zakaz ponownego wezwania w zakresie tego samego dokumentu. Izba podziela pogląd, że jeśli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści, jednakże w przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie dotyczyła odwołującego. Zamawiający żądał wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania uprawnień do wytwarzania urządzeń. Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału. Tym samym odwołujący musiałby za pomocą podmiotowych wniosków dowodowych wykazać, że w dacie składania wniosków to jest w dniu 22 grudnia 2022 r. odwołujący nie dysponował decyzją nr 55101/WDT/UCB/21, która została wydana odwołującemu w dniu 29 grudnia 2021 r. Tym samym odwołujący nie był w stanie wykazać zamawiającemu, że spełniał warunek na dzień składania wniosków. Tym samym nawet skierowanie do niego wezwania o poświadczenie kopii za zgodność z oryginałem nie zmieniało faktu, że nie złożył on podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków. Zamawiający wymagał potwierdzenia posiadania uprawnień w warunku, a nie potwierdzenia wyłącznie zdolności do nabycia takich uprawnień. Tym samym odwołujący musiałby wykazać, ze dysponuje inną decyzją administracyjną nadająca mu uprawnienia do wytwarzania urządzeń ważną na dzień 22 grudnia 2021 r. i obowiązującą do 29 grudnia 2021 r. Tego odwołujący nie spełnił. Tym samym zamawiający właściwie zastosował art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 4 i 5 to jest zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził wątpliwości zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument (złożyć oświadczenie lub dokument kompletny) Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby oczekiwanie zamawiającego, co do tego jaki dokument należy złożyć było jednoznaczne i precyzyjne, co więcej wynikało z ogłoszenia o zamówieniu i miał być to dokument potwierdzający posiadanie uprawnień, a nie dokument potwierdzający spełnianie wymagań do nadania uprawnień. Tym samym dywagacje co do tego, czy miał być to dokument w formie decyzji administracyjnej, czy inny dokument są bez znaczenia. Dokument zawarty we wniosku odwołującego nie potwierdza posiadania uprawnień na dzień składania ofert. Wezwanie w tym zakresie jednoznacznie odnosiło się do wymogu potwierdzenia posiadania uprawnień tak decyzją administracyjną jak i innym dokumentem. Tym samym zakres tego wezwania nie budził wątpliwości. Jednocześnie słuszność należy przyznać przystępującemu, że odwołujący nie kwestionował treści wezwania, zastosował się do niego i złożył dokument, którego oczekiwał zamawiający. Z tych względów zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu o uzupełnienie dokumentów, z którego to wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Zamawiający nie udowodnił, że wskazany pierwotnie dokument nie spełniał wymagań określonych w ogłoszeniu. Zarzut nie potwierdził się. W tym zakresie Izba podtrzymuje argumentację przedstawiona dla zarzutu poprzedzającego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do oferty dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. Zarzut nie potwierdził się. Dokument załączony do wniosku nie był dokumentem potwierdzającym uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, a jedynie potwierdzającym, że zespół kontrolujący uznał, że odwołujący spełnia wymagania pozwalające ubiegać mu się o wydanie uprawnień. Tym samym nie był to dokument służący potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a zamawiający prawidłowo wezwał w tym zakresie odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu. Zarzut zasługiwał na oddalenie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia braku w postaci potwierdzenia za zgodność z oryginałem nadesłanego przez wykonawcę nowego, odrębnego dokumentu na potwierdzenie posiadania wymaganych uprawnień technicznych, co stanowi uchybienie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na to, że rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego wymaganych uprawnień w sytuacji gdy tak naprawdę dokument ten złożył. Zarzut nie potwierdził się. Wprawdzie Izba podtrzymuje stanowisko, że zamawiający w odniesieniu do tego samego dokumentu może wzywać więcej niż jeden raz pod warunkiem, że nie są to te same braki, czy błędy, jednakże w tej sprawie wezwanie do poświadczenia za zgodność z oryginałem nie zmieni faktu, że decyzja nie obejmuje okresu od momentu upływu terminu składania wniosków. Tym samym uzupełnienie tego braku nie spowoduje, że odwołujący będzie w stanie wykazać, że od daty składania ofert posiadał uprawnienia do wytwarzania urządzeń. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez naruszenie przez zamawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zarzut nie potwierdził się zarzut jest konsekwencją zarzutów poprzedzających, skoro one nie znalazły potwierdzenia, a czynność zamawiającego była zgodna z przepisami ustawy, to należało uznać, że zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu. Przewodniczący:........................................ 30 …

…sygn. akt: KIO 2276/22 WYROK z dnia 15 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę SoftHard S.A., ul. Graniczna 27; 09-407 Płock, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w Gryfinie, ul. Szczecińska 5; 74-100 Gryfino, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wykonawcy w ten sposób, że rozdział 18 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeśli Wykonawca wykaże, że zrealizował minimum dwa zamówienia, polegające na dostawie i wdrożeniu autorskiego Zintegrowanego Systemu Informatycznego o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, wykonane nie później niż w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Jednocześnie Zamawiający w celu spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu wymaga, aby: a) co najmniej 1 zamówienie dotyczyło dostawy i wdrożenia systemu w przedsiębiorstwie wodociągowo - kanalizacyjnym, prowadzącym działalność związaną z produkcją wody i odprowadzaniem ścieków, oraz obejmowało wdrożone obszary branżowe (co najmniej Biling Woda, Taryfy, Infrastruktura, Aplikacja Inkasencka, e-BOK), obszary zarządzania przedsiębiorstwem (co najmniej Analizy i/lub Kontroling, Finanse i Księgowość, Majątek Trwały, Gospodarka Magazynowa, Windykacja), oraz dla minimum 30 użytkowników. b) co najmniej 1 zamówienie dotyczyło dostawy i wdrożenia systemu w przedsiębiorstwie wielobranżowym, prowadzącym działalność związaną z produkcją wody i odprowadzaniem ścieków oraz wywozem i unieszkodliwianiem odpadów oraz obejmowało wdrożone obszary branżowe (co najmniej Biling Woda, Taryfy, Infrastruktura, Aplikacja Inkasencka, e-BOK), obszary zarządzania przedsiębiorstwem (Analizy i/lub Kontroling, e-Sprawozdania, Zlecenia, Kadry i Płace, Majątek Trwały). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższy warunek Wykonawcy mogą spełnić łącznie. Uwaga: Poprzez autorski system do zarządzania Zamawiający rozumie zbiór integralnych modułów dziedzinowych (obszarów/funkcjonalności), składających się na oprogramowanie/ system jednego producenta, co do których pełne autorskie prawa majątkowe posiada jeden podmiot (producent). Uwaga: Wykonawca może sumować zakresy i wartości kilku dostaw (realizowanych w ramach oddzielnych zamówień dla tego samego zamawiającego) dla uzyskania wymaganych zakresów i wartości porównywalnych. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w Gryfinie, ul. Szczecińska 5; 74-100 Gryfino i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SoftHard S.A., ul. Graniczna 27; 09-407 Płock, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w Gryfinie, ul. Szczecińska 5; 74-100 Gryfino na rzecz wykonawcy SoftHard S.A., ul. Graniczna 27; 09-407 Płock, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2276/22 Uzasadnienie Zamawiający - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w Gryfinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa systemu informatycznego do zarządzania przedsiębiorstwem finansowana w formie leasingu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 25 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00318995/01. Dnia 30 sierpnia 2022 roku, wykonawca SoftHard S.A., ul. Graniczna 27; 09-407 Płock (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu ustanowienie w rozdz. 18 ust. 1 pkt 4 lit. a) i b) SWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wygórowany, a przez to uniemożliwiający odwołującemu ubieganie się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 i ust. 3, art. 17 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 ustawy PZP. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmiany treści rozdziału 18 ust. 1 pkt 4) lit a) i lit. b) w sposób następujący: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeśli Wykonawca wykaże, że: a) zrealizował minimum dwa zamówienia, polegające na dostawie i wdrożeniu autorskiego Zintegrowanego Systemu Informatycznego o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, wykonane nie później niż w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Jednocześnie Zamawiający w celu spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu wymaga, aby: - co najmniej 1 zamówienie dotyczyło dostawy i wdrożenia systemu: - w przedsiębiorstwie wodociągowo - kanalizacyjnym, prowadzącym działalność związaną z produkcją wody i odprowadzaniem ścieków, oraz - obejmowało wdrożone obszary branżowe (co najmniej Biling Woda, Taryfy, Infrastruktura, Aplikacja Inkasencka, e-BOK), obszary zarządzania przedsiębiorstwem (co najmniej Analizy i/lub Kontroling, Finanse i Księgowość, Majątek Trwały, Gospodarka Magazynowa, Windykacja), oraz - dla minimum 30 użytkowników. - co najmniej 1 zamówienie dotyczyło dostawy i wdrożenia systemu: - w przedsiębiorstwie wielobranżowym, prowadzącym działalność związaną z produkcją wody i odprowadzaniem ścieków oraz wywozem i unieszkodliwianiem odpadów, oraz o obejmowało wdrożone obszary branżowe (co najmniej Biling Woda, Taryfy, Infrastruktura, Aplikacja Inkasencka, e-BOK), obszary zarządzania przedsiębiorstwem (Analizy i/lub Kontroling, e-Sprawozdania, Zlecenia, Kadry i Płace, Majątek Trwały). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższy warunek Wykonawcy mogą spełnić łącznie. Uwaga: Poprzez autorski system do zarządzania Zamawiający rozumie zbiór integralnych modułów dziedzinowych (obszarów/funkcjonalności), składających się na oprogramowanie/ system jednego producenta, co do których pełne autorskie prawa majątkowe posiada jeden podmiot (producent). Uwaga: Wykonawca może sumować zakresy i wartości kilku dostaw (realizowanych w ramach oddzielnych zamówień dla tego samego zamawiającego) dla uzyskania wymaganych zakresów i wartości porównywalnych. b) będzie dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej: - 1 osobą pełniącą funkcję kierownika projektu: posiadającą wykształcenie wyższe, minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu projektami informatycznymi, doświadczenie przy wdrażaniu co najmniej 2 autorskich systemów informatycznych Wykonawcy, posiadającą ważny certyfikat PRINCE2 Practitioner lub równoważny; - 2 osobami pełniącymi funkcję wdrożeniowca: posiadającymi minimum 5 lat doświadczenia zawodowego we wdrażaniu autorskiego systemu informatycznego Wykonawcy; - 2 osobami pełniącymi funkcję programisty: posiadającymi minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w projektowaniu i programowaniu autorskiego systemu informatycznego Wykonawcy; - 1 osobą pełniącą funkcję specjalisty ds. bazy danych: posiadającą wykształcenie wyższe, minimum 5 lat doświadczenia zawodowego związanego z konfiguracją oraz obsługą baz danych współpracujących z systemem Wykonawcy, posiadającą certyfikat Administratora bazy danych wydany przez jej producenta”. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT, a także zwrot kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę na podstawie rachunków lub spisu kosztów. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż niewątpliwie wymienione naruszenia przepisów ustawy mogą uniemożliwić mu udział albo skuteczne konkurowanie w ogłoszonym przez zamawiającego postępowaniu, co w konsekwencji może pozbawić go możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane przez zamawiającego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W szczególności chodzi o skumulowanie bardzo dużej liczby szczegółowo opisanych wymogów funkcjonalnych systemu informatycznego, w połączeniu z wymogiem legitymowania się co najmniej dwoma zamówieniami referencyjnymi o wartości wyższej niż wynosi rynkowa wartość przedmiotu zamówienia. Co dodatkowo istotne zamawiający postawił także warunek legitymowania się zamówieniami referencyjnymi z ostatnich 3 lat, który to okres ze względu na pandemię COVID-19, charakteryzował się zmniejszoną aktywnością zamawiających będących podmiotami wodociągowo - kanalizacyjnymi lub wielobranżowymi, jeśli chodzi o zamówienia na zintegrowane systemy informatyczne. Nadmierna kumulacja warunków udziału w postępowaniu obejmuje: 1. wdrożenie w przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym, 2. wdrożenie w przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym prowadzącym działalność związaną z produkcją wody i odprowadzaniem ścieków oraz wywozem i unieszkodliwianiem odpadów, 3. wdrożenie obejmujące połączone obszary branżowe, wymienione w rozdziale 18 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ 4. wdrożenie minimum dwóch zamówień o wartości minimum 500.000,00 zł brutto każde wykonanych nie później niż w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert. W ocenie odwołującego liczba podmiotów na rynku posiadających wymagane referencje jest bardzo ograniczona. Szczególna trudność w zakresie wymagań dotyczących wiedzy i doświadczenia w zakresie sformułowanym przez zamawiającego dotyczy wolumenu wdrożeń przy tak określonych warunkach łącznie (moduły funkcjonalne, wartość 0,5 mln złotych brutto, okres referencyjny 3 lat). Stawianie powyższych warunków w zagregowanej postaci przez zamawiającego, jest wygórowane i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Od marca 2020 r. polska gospodarka funkcjonuje w restrykcjach związanych z pandemią Covid- 19. Konsekwencją wpływu pandemii na realizację usług wdrożeń systemów informatycznych, są drastyczne modyfikacje harmonogramów realizowanych już usług wdrożenia ZSI (w szczególności zawieszenie realizacji projektów, wydłużenie ich harmonogramów i przesunięcia terminów zakończenia realizacji tych projektów). Nieprzewidziane i niezabudżetowane koszty ochrony i walki ze skutkami pandemii Covid-19 u zamawiających publicznych spowodowały przesunięcie środków z budżetów zaplanowanych wdrożeń ZSI do obszaru związanego z bieżącymi kosztami walki ze skutkami pandemii Covid-19. Projekty w wielu wypadkach zostały przesunięte na kolejne lata budżetowe. Tym samym przesunięciu ulegały terminy rozpoczęcia i zakończenia realizacji tych wdrożeń. Skutkuje to ostatecznie po pierwsze znacznie mniejszą ilością referencyjnych usług wdrożenia systemów klasy ZSI o parametrach oczekiwanych przez zamawiającego. Przy czym, w ocenie odwołującego, sama liczba wdrożeń spełniających wymagania zamawiającego w ramach pojedynczego projektu (zakres, wartość) nie jest reprezentatywna. Na dość ograniczonym rynku systemów informatycznych, którego dotyczy niniejsze postępowanie, działają podmioty, z których niektóre prowadzą dość agresywną politykę cenową nieuznającą obowiązku kierowania się przez zamawiających - jednostki sektora finansów publicznych przepisami ustawy o finansach publicznych, w szczególności art. 44 obligującego do dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz wzór umowy odwołujący szacuje, że wartość jego oferty wynosiłaby około 350 000,00 PLN brutto. Wysoka wartość wdrożenia nie świadczy o poziomie skomplikowania przedmiotu zamówienia. Cena oprogramowania wynika z polityki cenowej stosowanej przez dostawcę, jakich komponentów dostawca używa do budowy systemu (np. ceny licencji), wysokich kosztów własnych lub chęci osiągnięcia wysokich zysków w sytuacji, gdy wykonawca jest przekonany, że treść wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej spełnia wyłącznie on. O ile z jednej strony należało podzielić pogląd, iż wartość zamówienia jest pochodną różnych czynników, takich jak m.in. zakres wdrażanych modułów, poziom oczekiwanych funkcjonalności oraz ilości dodatkowych usług związanych z wdrożeniem, o tyle z drugiej strony każdy z tych czynników w różnym stopniu może wpływać na wyznacznik, jakim jest wartość zamówienia. Innymi słowy specyficzne uwarunkowania każdego zamówienia mogą powodować, że wartość wdrożenia może być zarówno bardzo wysoka, jak i relatywnie niska, jednak nie zawsze w jednakowy sposób odzwierciedla te cechy nabytego doświadczenia, które dla innego zamawiającego są istotne. W referencyjnym okresie odwołujący zrealizował lub jest w trakcie realizacji kilkudziesięciu projektów, w zakresie realizacji dostaw i usług wdrożenia ZSI, przy czym ze względów określonych powyżej albo ich wartość była mniejsza, albo też były to projekty, w których nie były wdrażane wszystkie wymagane przez zamawiającego moduły, albo też wdrożenia te, z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego - jeszcze się nie zakończyły. Należy podkreślić, że odwołujący legitymuje się wdrożeniem wszystkich funkcjonalności referencyjnych wymaganych przez Zamawiającego, które ze względu na potrzeby innych zamawiających nie były skumulowane w jednostkowym postępowaniu. Fakt, że odwołujący nie legitymuje się jednostkowym zamówieniem, w którym byłyby skumulowane wszystkie obszary funkcjonalne określone w rozdz. 18 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ - nie oznacza, że suma posiadanego doświadczenia odwołującego nie jest wystarczająca do przyjęcia, iż legitymuje się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowego zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Świadczą o tym między innymi ostatnio zrealizowane i będące w realizacji duże zamówienia, na kwoty znacznie przewyższające referencyjne 500.000,00 zł: - „Zaprojektowanie i wdrożenie systemu informatycznego EMR do wsparcia procesu gospodarowania mieniem ruchomym w AMW” dla Agencji Mienia Wojskowego o wartości 1 193 100,00 PLN brutto, zakończone 10.12. 2021 r. - „Dostawa i wdrożenie Elektronicznego Biura Obsługi Klienta (EBOK) w Przedsiębiorstwie Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Olsztynie wraz z oprogramowaniem do świadczenia e-usług” o wartości 3 659 127,00 zł brutto - z terminem zakończenia realizacji do 23 stycznia 2023 r. - „Modernizacja i rozbudowa Systemu Papirus SQL wraz z obsługą serwisową” dla Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie o wartości 4 982 115,00 zł brutto z terminem realizacji do 30 listopada 2023 r. Ponadto odwołujący realizuje aktualnie kilkanaście nowych wdrożeń własnego ZSI i serwisuje około 400 instalacji wcześniej wdrożonego. Odwołujący posiada referencje od podmiotów wodociągowo - kanalizacyjnych oraz wielobranżowych, dla których z sukcesem wdrożył zintegrowany system informatyczny, spełniający w 100% wymagania zamawiających określone w specyfikacjach, lecz o niższych wartościach zamówienia niż wymaga zamawiający. Odwołujący prowadzi działania zgodne z misją „Oferujemy innowacyjne produkty i usługi za rozsądną cenę”. Biorąc pod uwagę powyższe, określenie warunków udziału w postępowaniu, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, pozbawi zamawiającego możliwości pozyskania systemu informatycznego za ok. 350.000,00 zł brutto, który będzie spełniał wszystkie wymogi funkcjonalne, opisane w SWZ. Postępowanie zorganizowane przez zamawiającego, wpisze się tym samym w niechlubną statystykę przetargów, w którym była złożona tylko jedna oferta. Znajomość po stronie odwołującego produktów konkurencji oraz stosowanej przez podmioty konkurencyjne polityki cenowej, nie pozostawia wątpliwości w tym zakresie. Ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia została opisana w wyroku KIO z 18.04.2018 r. (KIO 630/18, Legalis), w którym wyjaśniono, iż rolą zamawiającego opisującego warunki udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś strony - na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający musi więc wyważyć obie te potrzeby i opisać warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić każdą z nich. Analizując zapisy SWZ, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie sprostał w 100% żadnemu z ww. zadań stawianych przez PZP. O ile na podstawie zapisów SWZ będzie możliwa ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, należy podkreślić, że będzie ona ograniczona tylko do jednego wykonawcy. Należy tym samym uznać, że postępowanie przetargowe będzie zrealizowane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 ust. 1 PZP) a także zasady proporcjonalności (art. 16 ust. 3 PZP). Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy, złożył dodatkowe pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Zgodnie z przepisem art. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jak wskazuje się w doktrynie (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza), „Art 112 Pzp wyznacza zespół wymagań, które zamawiający powinien uwzględnić każdorazowo przy kształtowaniu warunków udziału w postepowaniu. Ustalając takie wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien w ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Komentowany artykuł wdraża art. 58 ust. 1 akapit pierwszy i akapit drugi oraz akapit 5 dyrektywy klasycznej. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 Pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Należyte wykonanie zamówienia oznacza wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, czyli z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości podmiotowych wykonawcy, natomiast wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz związane z realizacją zamówienia - do przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania. Przykładowo, próbka dostarczanych produktów może być, zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp, żądana na potwierdzenie zdolności technicznych wykonawcy, które umożliwiają mu dostarczenie produktów na odpowiednim poziomie jakości, lub zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp - na potwierdzenie, że oferowany produkt spełnia określone wymagania lub cechy. Sięgając do innych przykładów, można wskazać na opis technologii stosowanych do zagospodarowania odpadów wymagany przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usuwanie odpadów komunalnych. Dokument ten może posłużyć bądź jako opis urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości, żądany zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp na potwierdzenie posiadania potencjału technicznego umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, bądź jako stanowiąca element oferty koncepcja zagospodarowania odpadów, która opisuje planowany sposób realizacji zamówienia. W takich wypadkach o charakterze środka dowodowego nie decyduje jego rodzaj, lecz cel, w jakim jest żądany. (...). Swoboda określenia warunków udziału w postępowaniu i jej ograniczenia. W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane przez samego zamawiającego, z uwzględnieniem granic określonych w Pzp. Swoboda określenia warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi określać warunki udziału w postępowaniu. Art. 112 Pzp wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania warunków udziału w postępowaniu, którymi są: 1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz 2) niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także 3) referowanie do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. (...). Art. 112 ust. 1 Pzp stwierdza, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przy interpretacji tego wyrażenia należy uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy. Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej „[instytucje zamawiające] ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia”. Posłużenie się w art. 112 ust. 1 Pzp sformułowaniem „w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia” oznacza zatem, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (Por. wyrok z dnia 18 października 2012 r. w sprawie C-218/11 Eszak-dunantuli Kórnyezetvedelmi es Vizugyi Igazgatósag (Edukóvizig) i Hochtief Construction Solutions AG Magyarorszagi Fióktelepe (obecnie Hochtief Solutions AG Magyarorszagi Fióktelepe) przeciwko Kozbeszerzesek Tanacsa Kozbeszerzesi Dontobizottsag, ECLI:EU:C:2012:643, pkt 28). Prawidłowo wskazuje się w orzecznictwie KIO, iż warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie (wyrok KIO z 1 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1342/19, Legalis). Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis uwzględnia zatem zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp. W myśl art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej wszystkie wymagania dotyczące udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Wprawdzie z art. 112 ust. 1 Pzp wynika wprost, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jednak taka relacja warunkowana jest powiązaniem warunków udziału z przedmiotem zamówienia. W pierwszym rzędzie warunki udziału nie mogą być określone w sposób abstrakcyjny, lecz muszą odnosić się do konkretnego zamówienia i jego przedmiotu. Stawiane wykonawcom wymagania podmiotowe powinny zatem znajdować umocowanie przede wszystkim w opisie przedmiotu zamówienia (uchwała KIO z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 48/19, Legalis). Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług (wyrok KIO z 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2433/19, Legalis). O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego (wyrok KIO z 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19, Legalis). Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów (wyrok KIO z 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19, Legalis). Warunki udziału nie muszą zostać określone w taki sposób, aby każdy wykonawca, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych, dostawę produktu lub świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia je spełniał. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (wyrok KIO z 5 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 96/19, Legalis). W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest nabycie produktów lub usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych, wymagania dotyczące udziału w postępowaniu będą z natury niższe niż w przypadku szczególnie złożonych zamówień.” Konieczność uwzględnienia zasad proporcjonalności i konkurencyjności w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich wykazywania potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które pozostaje aktualne także na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, tak np. wyrok z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 476/16: „Podkreślić należy, że naczelną zasadą, jaką Zamawiający winien kierować się opisując sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności. Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do zakładanego celu i unikania środków nadmiernych niekoniecznych. Aby ustalić czy określone działania podejmowane rzez zamawiającego nie naruszają zasad proporcjonalności konieczne jest określenie celu jaki zamawiający zamierza osiągnąć podejmując określone czynności. W przypadku opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu cel został określony przez samego ustawodawcę w art. 22 ust. 5, w którym w sposób jasny zostało wskazane, iż opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Oznacza to, że opis warunków udziału w postępowaniu winien być adekwatny do osiągniecia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. (...) Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców.” Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018 r. KIO/KU 27/18, której wnioski zachowują aktualność na gruncie obowiązującej obecnie ustawy Pzp: „kwestia proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doczekała się kompleksowej analizy w doktrynie i judykaturze KIO i ETS (obecnie TSUE), Izba ogólnie wskazuje, że określenie „proporcjonalny” oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy - warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (zob. przykładowo wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile editi Scrl v. Comune di Milano).” Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie wziął pod uwagę okoliczności, które mają istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie. Wskazać bowiem należy na strukturę zamawiających oraz potencjał wykonawców, jaki występuje w przedmiotowym postępowaniu, który przy prawidłowej ocenie prowadzi do wniosku, iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu postawił i opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób, który przeczy zasadzie proporcjonalności. Podkreślić należy, iż w zakresie instytucji zamawiających realizujących zadania z zakresu gospodarki komunalnej można zidentyfikować dwa rodzaje zamawiających. Jeden typ zamawiających to zamawiający (tacy jak zamawiający w przedmiotowym postępowaniu) działający na obszarze powiatowym lub gminnym, u których występuje skumulowanie działalności z różnych dziedzin, np. gospodarka wodno-ściekowa, obsługa mieszkańców (wspólnoty mieszkaniowe) oraz gospodarka „śmieciowa”. Przy tym typie zamawiającego zakres funkcjonalny systemów informatycznych jest wielopłaszczyznowy, występuje wiele modułów realizujących konkretne funkcjonalności. W tym przypadku system informatyczny jest co prawda bardzo rozbudowany, ale jednocześnie nie jest systemem drogim, przeznaczonym dla niewielkiej liczby użytkowników końcowych. Drugi typ zamawiającego, to zamawiający działający na większym obszarze, wojewódzkim lub krajowym, z tą uwagą, iż zamawiający ci realizują zadania monotematyczne, tj. zajmują się wyłącznie jednym rodzajem usług komunalnych, np. gospodarką wodno-ściekową lub gospodarką w zakresie utrzymania i porządku w gminach (gospodarka śmieciowa). Ten typ zamawiających charakteryzuje się rozbudowanym systemem informatycznym (w danym zakresie świadczonych usług). System teki zazwyczaj jest droższy i realizuje funkcjonalności dla bardzo dużej liczby użytkowników końcowych. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej połączył (zsumował) dwa typy zamawiających, w wyniku czego powstała hybryda, która w ocenie Izby wyklucza udział w postępowaniu podmiotów innych niż ten, na który wskazywał odwołujący i zamawiający. Co prawda zamawiający na rozprawie powoływał się na okoliczność, iż rozeznanie rynku pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu pozwoliło mu na ustalenie, że warunek może spełnić przynajmniej trzech wykonawców, jednakże dowodu na tę okoliczność nie przedstawił. W ocenie Izby, ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w sposób bezzasadny ograniczył możliwą konkurencję postępowania przez niezachowanie zasady proporcjonalności przy jego ustalaniu. Zdaniem Izby, odwołujący zasadnie wskazywał okoliczności wadliwej czynności zamawiającego, gdyż odwołujący jako podmiot doświadczony na rynku usług informatycznych posiada stosowny potencjał oraz doświadczenie, które umożliwi prawidłowe realizowanie zadań nałożonych na niego przez zamawiającego, tym bardziej, że jest podmiotem, który obecnie realizuje zamówienie dla tego zamawiającego. Nadmierny opis warunku nie tylko uniemożliwi odwołującemu na udział w przedmiotowym postępowaniu, ale co najważniejsze ograniczy konkurencję tylko do jednego podmiotu. Tym samym Izba stwierdziła, że konieczne jest nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z żądaniem odwołującego. Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie warunku dotyczącego potencjału kadrowego (osobowego), gdyż zarzut w tym zakresie nie znalazł żadnego uzasadnienia w treści odwołania, odwołujący w tym zakresie nie powołał się na żadne okoliczności, co oznacza, że ze względów formalnych zarzut ten należało oddalić. Odnośnie do zarzutu referującego do okresu wymaganego doświadczenia, Izba wskazuje, co następuje. Przepis § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) stanowi, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Jednocześnie w ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia wskazano, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Biorąc powyższe pod uwagę, mając jednocześnie na uwadze, iż okres doświadczenia pokrywał się z okres pandemii (Covid-19) zamawiający winien mieć na uwadze okoliczność, iż w tym okresie większość zamówień zlecanych przez zamawiających dotyczyła rozbudowywania już posiadanych systemów o dodatkowe funkcjonalności umożliwiające wykonywanie pracy w systemie pracy zdalnej. Jednakże wartość tych zamówień oraz zakres funkcjonalny był bardzo ograniczony, dlatego też zasadne jest, aby okres doświadczenia, w celu zachowania zasady konkurencyjności postępowania został wydłużony a zakres prac mógł zostać sumowany, w taki sposób, aby potwierdzał potencjał wykonawcy w realizacji zamówienia. W wyroku z dnia 2 listopada 2016 r. KIO 1959/16 Izba stwierdziła, że „W myśl ust. 5 pkt 2, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust. 4 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Analiza przepisu zawartego w § 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia wskazuje, że przepis ten ma charakter fakultatywny dla zamawiającego. Niemniej jednak wydaje się, iż w sytuacji, gdyby ustalone przez zamawiającego na podstawie § 4 ust. 2 warunki miały doprowadzić do zaburzenia odpowiedniego poziomu konkurencji, zamawiający będzie zobligowany do wydłużenia terminu zgodnie z ust. 5 pkt 2. Tego rodzaju konstatacja wynika również z jednej z podstawowych dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych zasad, tj. zawartej w art. 7 ZamPublU zasady zachowania uczciwej konkurencji.” Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej waga zarzutów odwołania uwzględnionych przez Izbę ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Nieuwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania nie wpływa na jego ostateczny wynik. Dlatego też Izba postanowiła o obciążeniu zamawiającego kosztami postępowania w całości. Przewodniczący: .......... 17 …

…Sygn. akt KIO 1625/22 WYROK z dnia 22 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 20 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Inżynieria Wodna - Projektowanie i Wykonawstwo M.S., Lemierzyce [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp. (nr PO.ROZ.2810.16.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MELIOTECH J. J., Międzyrzecz-Wybudowanie [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie w częściach nr 14 i 15 zamówienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu, odrzucenie tej oferty na podstawie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.): 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 - jako oferty, której treść w obu wyżej wymienionych częściach zamówienia jest niezgodna z pkt 6.14 Specyfikacji warunków zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - z uwagi na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniły ceny podanej w ofercie na część nr 15 zamówienia. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19212 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp.(nr PO.ROZ.2810.16.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 marca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_058 pod poz. 152398. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 8 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej w częściach nr 14 i 15 oferty złożonej przez MELIOTECH Jarosław Jóźwiak, Międzyrzecz-Wybudowanie {dalej w skrócie: „Meliotech” lub „Przystępujący”}. 20 czerwca 2022 r. Inżynieria Wodna - Projektowanie i Wykonawstwo Mariusz Szczeciński z Lemierzyc {dalej również: „Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Meliotech na część 14 i 15 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu w zakresie części nr 14 i 15 zamówienia, pomimo że jest ona niezgodna z treścią pkt 6.14. specyfikacji warunków zamówienia {dalej: SWZ}. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu w części nr 15, pomimo przedstawienia pozornych i ogólnych wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, w tym nieudzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu, do których nie załączono dowodów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w częściach nr 14 i 15 zamówienia {lista żądań}: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Meliotechu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesionego odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów, czyli zarzut nr 1} {okoliczności faktyczne} Jako część załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający dołączył przedmiary, które określały szczegółowy zakres robót do wykonania przez wykonawców. Dla części nr 14 zamówienia siedem przedmiarów pn.: 1) Dopływ spod Jasieńca 0+000-1+987 gm. Trzciel; 2) Dopływ w Świdwowcu 0+000-7+057 gm. Trzciel; 3) Dopływ spod Sierczynek 0+000-1+610 gm. Trzciel; 4) Dopływ z Jasieńca 0+000-8+123 gm. Trzciel; 5) Dopływ z Żydowo 0+000-8+090 gm. Trzciel; 6) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza; 7) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza 23%. Z kolei dla części nr 15 zamówienia sześć przedmiarów pn: 1) Obra konserwacja km 50+825-52+275 gm. Międzyrzecz; 2) Paklica 0+000-6+140 gm Międzyrzecz; 3) Zbiornik Miedzichowo 8%; 4) Zbiornik Miedzichowo 23%; 5) Czarna Woda km 0+000-2+800 gm. Trzciel, Międzyrzecz; 6) Jordanka km 0+000-3+100, 7+221-16+020 gm. Międzyrzecz. W pkt 6.14. SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. W złożonych przez Meliotech kosztorysach ofertowych występują różnice w cenach składników cenotwórczych. Dla części nr 14 występują różnice w cenie m-g koparki z hakownicą [kosztorysy nr 1), 3) i 7) - 95 zł, kosztorys nr 2) - 94 zł, kosztorys nr 6) - 93 zł] oraz pilarki spalinowej [kosztorysy nr 1), 3)-7) - 9 zł, kosztorys nr 2) - 8 zł]. Dla części nr 15 występują różnice w cenie m-g krypy [kosztorys nr 3) - 71 zł, kosztorys nr 4) - 68 zł], koparki [kosztorys nr 3) - 95 zł, kosztorys nr 4) - 92 zł] oraz samochodu samowyładowczego/ciągnika z przyczepą [kosztorys nr 5) - 71 zł, kosztorys nr 6) - 77 zł]. Zamawiający zauważył powyższe i pismem z 6 maja 2022 r. wezwał Meliotech na podstawie art. 223 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień [patrz pkt 2. pisma]. W odpowiedzi z 12 maja 2022 r. Meliotech wyjaśnił, że różnice w cenach sprzętu wynikają z przyjęcia różnych założeń i technologii wykonania robót. Podkreślił również, że brał udział w wizji lokalnej, podczas której ocenił warunki terenowe i dzięki temu we właściwy sposób mógł dobrać optymalny sprzęt. {okoliczności prawne} Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten koresponduje z treścią art. 218 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym definicja pojęcia „warunki zamówienia” znajduje się w art. 7 pkt 29 ustawy pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (...) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Datą graniczną dokonania takiej zmiany SWZ jest jednak właśnie termin składania ofert. Po upływie tego terminu nie ma możliwości zarówno rozszerzania, jak i pomijania wymagań zapisanych w SWZ przy badaniu ofert., co potwierdza orzecznictwo Izby i doktryna prawnicza {w odwołaniu wskazano dwa wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty, a także zacytowano stosowny fragment jednego z komentarzy do ustawy pzp}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, stwierdzając, że skoro Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg, żeby we wszystkich kosztorysach ofertowych dla każdej z część były takie same ceny tych samym składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z), a oferta wykonawcy Meliotechu nie spełnia tego wymogu, oznacza to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Gdyby pozostali wykonawcy wiedzieli o nieegzekwowaniu przez Zamawiającego tego wymogu na etapie badania ofert, również przyjęliby różne ceny dla tych samych składników cenotwórczych, a w konsekwencji inne byłyby ceny ich ofert. Tym samym zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu doprowadziło również do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych - uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W ocenie Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie tłumaczenia Meliotechu wynikające z jego wyjaśnień, gdyż wymóg był jednoznaczny i kategoryczny. Jeżeli Meliotech nie zgadzał się z tym, mógł przed terminem składania ofert złożyć odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej lub zgłosić Zamawiającemu wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. {ad pkt 2. listy zarzutów, czyli zarzut nr 2} {okoliczności faktyczne} W tym samym piśmie z 6 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Meliotech na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp, gdyż cena jego oferty na część nr 15 stanowi 67,81% wartości zamówienia, do wyjaśnienia tej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien przedstawić kalkulację, a przedstawione zestawienie składników cenotwórczych powinno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów. Zamawiający zaakcentował, że wyjaśnienia muszą zawierać w szczególności potwierdzenie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Meliotech w piśmie z 12 maja 2022 r. wyjaśnił w szczególności, że: 1) na kształt ceny wpływ miały oszczędności metody wykonania zamówienia, w szczególności własny, szeroki park maszyn; 2) upatruje oszczędności w skróceniu czasu wykonania robót dotyczących wykaszania porostów roślinnych dzięki użyciu ręcznych wykaszarek spalinowych zamiast ręcznych kos, przy czym nakład pracy zgodny z Katalogiem Nakładów Rzeczowych, czyli 0,013 r-g/m2jest możliwy do zmniejszenia; 3) sprzyjające warunki terenowe, tj. niski stan wód w ciekach melioracyjnych oraz znajomość terenu i bliskość lokalizacji wykonywanych robót gwarantuje sprawne ich prowadzenie; 4) zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g, dodatkowo koszty zatrudnienia pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach pośrednich (4%) oraz zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł; 5) uzyskał pomoc publiczną oraz subwencję finansową udzieloną przez Polski Fundusz Rozwoju, dzięki której rozszerzono wielkość parku sprzętowego. Do wyjaśnień Meliotech załączył pismo z 28 maja 2018 r. Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podpisania umowy o dofinansowanie oraz decyzję w sprawie umowy subwencji z 18 maja 2020 r. {okoliczności prawne} Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; 3) art. 224 ust. 6 - odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Z orzecznictwa Izby wynika również, że w pewnych sytuacjach konieczne jest nie tylko przedstawienie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale również poparcie ich dowodami {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Niezależnie od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę wykonawca musi również wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo koszty wynikające z: 1) ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 423 ze zm.): a) art. 16 ust. 1 - składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru); b) art. 16 ust. 1b - składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek; c) art. 16 ust. 3 - składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 (pracowników) finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek; 2) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a) składka na Fundusz Pracy wynosząca 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy, finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 7): a) stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Obowiązek uwzględnienia doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Izby {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Wreszcie w orzecznictwie Izby dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia, z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, stwierdzając, co następuje. Po pierwsze, odnośnie ogólnikowości wyjaśnień złożonych przez Meliotech, który przykładowo pisze o własnym szerokim parku maszyn. Ponieważ brak jest jakichkolwiek konkretnych informacji, jakimi dokładnie maszynami dysponuje, Zamawiający nie może ocenić, czy to twierdzenie jest zgodne z rzeczywistością. Brak również informacji, o ile dokładnie (do jakiej wartości) Meliotech jest w stanie skrócić czas wykonywania czynności, co przy podanej stawce roboczogodziny umożliwiałoby byłoby ustalenie, jakie dokładnie oszczędności może wygospodarować Wykonawca. Bez tego złożone oświadczenie należy uznać z podejście życzeniowe. Sprzyjające warunki terenowe nie są żadnym wyznacznikiem dla Meliotechu na tle innych wykonawców, gdyż każdy z nich będzie mógł skorzystać ze niskiego stanu wód oraz bliskości lokalizacji wykonanych robót. Za konkretne nie mogą również zostać uznane informacje o pomocy publicznej oraz subwencji finansowej. Pomoc publiczna z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych została udzielona w 2018 r. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób pomoc udzielona cztery lata temu wpływa na cenę, jaką zaoferował w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest również znana kwota pomocy ani cel, na jaki mogła zostać przeznaczona. Z kolei subwencja udzielona przez Polski Fundusz Rozwoju została ona udzielona w 2020 r., czyli dwa lata temu. W tym przypadku Meliotech wskazał wprawdzie kwotę subwencji (wynika ona z załączonej decyzji z 18 maja 2020 r.). Brak jednak jakichkolwiek informacji, w jaki dokładnie sposób Wykonawca wykorzystał tę subwencję i w jaki sposób wpłynęła ona na możliwość obniżenia ceny. Meliotech nie wskazał również, jaki dokładnie przewiduje zysk w związku z realizacją zamówienia oraz czy kalkulował jakąkolwiek rezerwę na nieprzewidziane wydatki. Po drugie, odnośnie niezałączenia dowodów, że Meliotech załączył jedynie pisma z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Polskiego Funduszu Rozwoju, z których jednak niewiele wynika w kontekście wykazania wpływu na możliwość obniżenia ceny oferty. W tym przypadku niezbędnymi dowodami były: 1) wykaz posiadanych maszyn i sprzętu (wraz z ewentualnymi dowodami potwierdzającymi dysponowanie), 2) umowy o pracę lub listy płac dokumentujące wynagrodzenie, jakie Wykonawca wypłaca swoim pracownikom. Bez powyższych dowodów Zamawiający nie miał możliwości oceniania, czy wykonawca Meliotech jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w jego ofercie. Po trzecie, odnośnie nieuczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego, że Meliotech w wyjaśnieniach wskazał jedynie, że zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g oraz że koszty zatrudnienia pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach pośrednich (4%) oraz zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł. Na podstawie tak złożonych wyjaśnień trudno ustalić, czy stawka godzinowa na poziomie 24,00 zł/r-g stanowi (i) wynagrodzenie, które pracownik otrzymuje „na rękę”, (ii) wynagrodzenie brutto, czy może (iii) wynagrodzenie brutto powiększone o obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Nie wiadomo również, czego ma dotyczyć stawka 25,20 zł/r-g. W związku z powyższym nie jest możliwa weryfikacja, czy Wykonawca uwzględnił w zaoferowanej przez siebie cenie obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników, choć jest to istotny element ceny oferty, a Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Ponadto w treści wezwania Zamawiający wymagał, aby Meliotech przedstawił kalkulację, w tym przedstawione zestawienie składników cenotwórczych zawierało czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów. Wykonawca Meliotech całkowicie zignorował to wymaganie. Po czwarte, że w powyżej opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych Meliotech nie może być ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień W odpowiedzi na odwołanie z 7 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie odwołania, w szczególności z następujących powodów uznając je za niezasadne. {ad zarzutu nr 1} Zamawiający podał następujące brzmienie pkt 6.12. SWZ: Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy treści SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”. Według Zamawiającego możliwość zastosowania kalkulacji indywidualnej w kosztorysie ofertowym oznaczała dopuszczenie określenia przez wykonawcę własnych czynników cenotwórczych w postaci doboru sprzętu, przy pomocy którego wykonane zostaną prace wyszczególnione w przedmiarze. Zamawiający stwierdził, że ponieważ Meliotech zastosował we wskazanych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych kalkulację indywidualną, dobierając sprzęt w zależności od warunków terenowych, w tym dostępności do kanałów, oraz zakresu robót, każdy rodzaj sprzętu stanowił inny czynnik cenotwórczy. Zastosowano np. różne wielkości koparek o innych cenach za m-g, ale ten sam model miał już tą samą cenę. Zakwestionowane przez Odwołującego się pozycje różnią się przyjęciem różnych założeń i technologii wykonania robót. Nie jest to niezgodne z SWZ ani z przepisami pzp. Zamawiający oświadczył, że wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Meliotech zostały przez niego ocenione jako spójne i wyczerpujące. Dodatkowo Zamawiający powołał się na to, że jego stanowisko znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 773/20, w którym Izba następująco odniosła się do zbliżonego zarzutu. Nie potwierdził się również zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący zastosował różne stawki dla takich samych pozycji kosztowych, w sytuacji gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Przystępujący odniósł się tutaj do pozycji 98 i pozycji 724, których ceny jednostkowe wynoszą odpowiednio 500,00 zł i 125,40 zł. Zasadność omawianego zarzutu wymagała w pierwszej kolejności wykazania przez Odwołującego, iż zakwestionowane przez niego pozycje dotyczą takich samych prac, wymagających takich samych nakładów i umiejętności. Z opisu zaś zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji wynika, że z poz. 98 i 724 dotyczą innych wylotów, a każda pozycja opisana została jako „WYCENA WŁASNA”. Zatem nie mają tych samych podstaw KNR, co sugerowałoby konieczność zastosowania tych samych nakładów. Wyloty umiejscowione są w różnych km rzeki i sposób dopasowania materaca gabionowego do rurociągu zależy od warunków panujących przy tych wylotach. Wymagają również użycia różnego sprzętu i czasu, stąd „WYCENA WŁASNA” przy tych pozycjach. Zatem nie są to te same pozycje, choć mają podobny opis. Tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny. {ad zarzutu nr 2} W ocenie Zamawiającego złożone przez Meliotech wyjaśnienia były wyczerpujące, gdyż wynika z nich, w jaki sposób wykonawca dokonał ustalenia ceny oferty, stąd rozwiały wątpliwości. Zamawiający podał, że ponieważ zgodnie z wytycznymi jego wydziału zamówień publicznych stawka roboczogodziny na 2022 r. (łącznie z kosztami pracodawcy) wynosi 21,72 zł, we wszystkich postepowaniach przetargowych stawka ta jest odniesieniem, a \w tym przypadku stawka zastosowana przez Meliotech wynosi 24,00 zł. Zamawiający dodał, że Zarząd Zlewni w Gorzowie Wlkp. w ubiegłych latach kilkukrotnie zawierał umowy z Meliotechem w zakresie konserwacji cieków, a prace zawsze wykonywane były należycie i w terminach zakreślonych umową. Zamawiający stwierdził, że ponieważ załączone do wyjaśnień dokumenty dotyczące uzyskania dofinansowania i subwencji nie budziły wątpliwości co do ich prawdziwości, tym samym stanowią gwarancję terminowego wykonania zamówienia po wskazanych w ofercie cenach. Dodał, że złożone wyjaśnienia dotyczące ceny w sytuacji przekroczenia granicznej wartości nieco ponad 2% komisja uznała za wystarczające, prawdziwe oraz gwarantujące poprawne i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko, przy czym Odwołujący dodatkowo ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie w swoim piśmie z 18 lipca 2022 r. Natomiast Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, poparł Zamawiającego i podniósł, co następuje. {ad zarzutu nr 1} Przystępujący zwrócił uwagę na pkt 6.13. SWZ, regulujący sposób sporządzenia kosztorysów ofertowych, które miały mieć charakter uproszczony, jednocześnie z tego postanowienia nie wynika obowiązek skonkretyzowania typu (modelu) użytego sprzętu. Ponadto Zamawiający zastrzegł sobie możliwość w toku badania oferty zażądania informacji bardziej szczegółowych. De facto w odniesieniu do kwestii wyceny analogicznych pozycji kosztorysów miało to miejsce, a Zamawiający uznał te wyjaśniania za prawidłowe i wystarczające. Dzięki posiadanemu doświadczeniu w wykonywaniu tego typu zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, a także dokonaniu wizji lokalnej Przystępujący był w stanie w szeregu pozycji dotyczących takich samych prac zidentyfikować możliwości użycia lżejszego sprzętu, co pozwoliło mu na określenie w tych pozycjach niższej stawki pracy tego sprzętu. Jednocześnie reguła z pkt 6.14. SWZ została zachowana, gdyż w analogicznych uwarunkowaniach terenowych przewidziano taką sama stawkę. {ad zarzutu nr 2} Przystępujący nie kwestionuje prawidłowości stanowiska Odwołującego, że przedmiotem rozpoznania w tej sprawie jest prawidłowość czynności Zamawiającego, która z kolei dotyczy złożonych mu wyjaśnień. Zgłoszone przez Przystępującego wnioski dowodowe nie mają na celu uzupełnienia tych wyjaśnień, a ukazanie sytuacji w szerszym kontekście, potwierdzającym doświadczenie i kwalifikacje wykonawcy, o których mowa w wyjaśnieniach. Według Przystępującego należy mieć także na uwadze także, że zamówienie dotyczy działalności prowadzonej przez Zamawiającego, co oznacza, że ma on odpowiednią wiedzę i kompetencję do oceny, czy przedstawione mu wyjaśnienia są wiarygodne. Przy czym Zamawiający prawidłowo uwzględnił również informacje, które wynikają już ze złożonej oferty w kontekście opisu przedmiotu zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, zarówno w części 14., jak i części 15., gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia na te części. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w częściach nr 14 i 15, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile brzmienie postanowień z pkt 6.12. i 6.14. SWZ, treść oferty Meliotechu w zakresie niektórych pozycji przedmiarów, treść jego wyjaśnień i treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do ich złożenia zostały adekwatnie przedstawione w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie i nie są sporne, o tyle konieczne jest ustalenie, co z nich wynika, gdyż w tym zakresie nie ma już zgody pomiędzy stronami tego sporu. Ponieważ postanowienia z pkt 6.12. SWZ (podnoszone przez Odwołującego), pkt 6.13. (podkreślone przez Przystępującego) i z pkt 6.14. SWZ (wskazywane przez Zamawiającego) zostały zamieszczone w ramach opisu wymaganego sposobu obliczenia ceny oferty, nie ma wątpliwości, że kształtują one, każde w zakresie swojego zastosowania, w sposób wiążący ten aspekt treści oferty. W celu ustalenia relacji zachodzących pomiędzy tymi postanowieniami co do zakresu ich zastosowania celowe jest ich uprzednie przytoczenie w takiej kolejności, w jakiej zostały zamieszczone w SWZ: 6.12 Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy treści SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”. 6.13 W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarem robót" - dla danej części zamówienia - stanowiącym załącznik do SWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania, zażądać od Wykonawcy przedstawienia dla każdej pozycji kosztorysowej - kalkulacji wykonanej metodą szczegółową. 6.14 Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, KP, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. Postanowienie pkt 6.13. określa po prostu, że na potrzeby złożenia oferty w celu wyceny przedmiotu zamówienia wystarczające jest sporządzenie kosztorysu uproszczonego, a dopiero na ewentualne odrębne wezwanie Zamawiającego w toku badania oferty konieczne będzie przedstawienie kalkulacji metodą szczegółową. Przy czym z pkt 6.15. wynika dodatkowo, że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa będzie zobowiązany przedstawić kosztorys szczegółowy. Z kolei treść zdania pierwszego pkt 6.12. stanowi de facto opisanie tego, co powinno być standardem przy wykorzystywaniu katalogów nakładów rzeczowych w zamówieniach publicznych. O ile dla potrzeb opisu przedmiotu zamówienia zamawiający może korzystać z katalogów poprzez wskazanie w przedmiarze konkretnego symbolu (nazwy katalogu, numeru, tablicy), o tyle katalogi te nie powinny być obligatoryjną podstawą kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę. Natomiast dla potrzeb opisu sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający może wskazać podane w przedmiarze KNR-y jako informację pomocniczą dla wykonawców, do wykorzystania na zasadzie dobrowolności przy opracowaniu kosztorysu ofertowego. Wykonawca dla obliczenia ceny oferty powinien mieć bowiem możliwość korzystania przy ustaleniu cen jednostkowych w kosztorysie opracowanym metodą kalkulacji uproszczonej z dowolnych podstaw, w tym z KNR-ów, jeśli uzna je za odpowiednie. Przy czym zdanie drugie pkt 6.13. określa wymagany przez Zamawiającego sposób zasygnalizowania przez wykonawcę skorzystania z możliwości wyceny według kalkulacji własnej, ale w oparciu - jak to podkreślono w poprzednim zdaniu - „zapisy SIWZ”, przez co należy rozumieć informacje wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższych uregulowań, które mają charakter typowy dla zamówień na roboty budowlane, w pkt 6.14. Zamawiający wprowadził na potrzeby tego zamówienia wymaganie, aby dla wszystkich pozycji przedmiarów z takim samym opisem wycena poszczególnych składników cenotwórczych (czyli robocizny, materiałów i sprzętu) oraz narzutów kosztów pośrednich i zysku była taka sama w ramach danej części zamówienia. Ta szczególna regulacja, de facto ograniczająca swobodę kształtowania przez wykonawcę treści oferty, została skorelowana z wprowadzeniem dla umów w sprawie poszczególnych części tego zamówienia wynagrodzenia kosztorysowego, którego wysokość ma być ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego odzwierciedlającego faktycznie wykonany zakres prac, ale z zastosowaniem czynników cenotwórczych właśnie z kosztorysu ofertowego uproszczonego [co wynika wprost z § 2 i 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ], co zapewne miało na celu uproszczenie rozliczenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Reasumując, uregulowanie wynikające z pkt 6.14. ma charakter obligatoryjny, a zarazem odrębny w stosunku do tego, co zostało uregulowane w poprzedzających pkt 6.12. i 6.13. Innymi słowy skorzystanie przez wykonawcę z oczywistej możliwości wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego w oparciu o kalkulację własną w żaden sposób nie zwalnia z obowiązku zastosowania, w odniesieniu do tak samo opisanych w przedmiarach danej części zamówienia pozycji, identycznej wyceny cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu, a także tego samego poziomu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Prawidłowość powyżej interpretacji potwierdza również fakt, że gdy Zamawiający po przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych zidentyfikował tak samo opisane pozycje z odmienną wyceną pracy sprzętu, pomimo informacji o dokonaniu kalkulacji indywidualnej, wezwał w tym zakresie Melioitech do złożenia wyjaśnień, co byłoby oczywiście zbędne, gdyby posłużenie się wyceną własną w jakikolwiek sposób wyłączało obowiązek zastosowania się do pkt 6.14. SWZ. Z kolei wyjaśnienia Meliotechu - sprowadzające się do wskazania kilku różnych modeli koparek czy pilarek jako uzasadnienia dla odmiennej wyceny kosztu pracy tego sprzętu w tak samo opisanych pozycjach kosztorysów danej części - stanowią w istocie doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykonawca w ten sposób de facto potwierdził niezastosowanie się zarówno do pkt 6.14. SWZ, jak i pkt 6.12. SWZ, skoro w tym ostatnim zastrzeżono, że podstawą wyceny indywidulanej ma być wyłącznie treść SWZ (czyli opisu przedmiotu zamówienia), a nie „aktualne warunki terenowe” ustalone rzekomo dzięki przeprowadzeniu wizji lokalnej, na co powołał się Meliotech. Reasumując nie było sporne, że Meliotech w kosztorysach ofertowych dla części 14. i 15. zamówienia zastosował, w zakresie adekwatnie odzwierciedlonym w odwołaniu, dla niektórych pozycji z takim samym opisem odmienną wycenę kosztów pracy sprzętu (koparki z hakownicą i pilarki spalinowej w części 14. oraz koparki i samochodu samowyładowczego lub ciągnika z przyczepą w części 15.). Natomiast Zamawiający, pomimo że dostrzegł niezgodność treści kosztorysów ofertowych Meliotechu z warunkiem, który ustanowił w pkt 6.14. SWZ, ostatecznie odstąpił od jego egzekwowania. Na podobnej zasadzie postąpił Zamawiający przy badaniu ceny oferty Meliotechu w części 15. Wpierw powziął wątpliwości co do tego, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w tej części i adekwatnie do tego sformułował szczegółowe wezwanie, aby następnie odstąpić od jego egzekwowania. O ile z treści wezwania jednoznacznie wynikało bowiem oczekiwanie przedstawienia szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, o tyle poza wszelkim sporem jest fakt, że złożone przez Meliotech wyjaśnienia jej nie zawierają. Z kolei wyjaśnienia odnośnie kosztów pracy jedynie częściowo czynią zadość wezwaniu, gdyż - jak trafnie zidentyfikowano to w odwołaniu - nie odniesiono się w nich do kosztów pracodawcy związanych z zatrudnianiem pracownika. Wreszcie - na co również zwrócono uwagę w odwołaniu - zadeklarowana w wyjaśnieniach oszczędność dzięki skróceniu czasu wykaszania porostów gęstych twardych ze skarp jest nieweryfikowalna, gdyż zarówno w kosztorysie ofertowym, jak i w wyjaśnieniach wskazano nakłady z przedmiarów. Co więcej, w pozycjach kosztorysów ofertowych dotyczących tych prac Meliotech nie wskazał, że wycenił je na podstawie kalkulacji indywidualnej, co czyni późniejsze wyjaśnienia niewiarygodnymi. Złożenie dopiero na rozprawie przez Przystępującego dodatkowych dokumentów dla uzasadnienia przyjętych kosztów zatrudnienia pracowników czy wykazania zakresu parku maszynowego, którym dysponuje, które mogły być złożone w ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, dodatkowo potwierdzają że wyjaśnienia te były niewystarczające. Reasumując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach uzasadnienia faktycznie potwierdzającego, że cena oferty Meliotechu została prawidłowo skalkulowana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego częścią 15. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w obu częściach z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami tego zamówienia, a w odniesieniu do części 15. dodatkowo z uwagi na złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają ceny określonej w ofercie za wykonanie tej części zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - tak sformułowanego przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, jeżeli zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie tej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji, gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Jak dostrzegano w doktrynie i orzecznictwie,. w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13]. Takie stanowisko jest tym bardziej uzasadnione w aktualnym stanie prawnym, gdy ustawodawca zdecydował się uczynić punktem odniesienia dla oceny zgodności treści oferty z treścią specyfikacji „warunki zamówienia”, które tak zdefiniował, że obejmują one nie tylko treść opisu przedmiotu zamówienia czy warunki umowy. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp; przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego pomimo oczywistej niezgodności jej treści z wymaganym w SWZ sposobem określenia treści kosztorysu ofertowego. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym - jak już powyżej wspomniano - według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. W tej sprawie w odwołaniu - jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach poczynionych ustaleń - wystarczająco adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw faktycznych, aby pozytywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno odrzuceniem jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się bowiem w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającego na sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych przez Meliotech wyjaśnień, gdyż - jak to powyżej ustalono - nie uzasadnił w nich ceny oferty na część 15. zamówienia, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenia i opłaty od pełnomocnictwa, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 25 …

…Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 WYROK z dnia 6 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez: A. wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt: KIO 1564/22), B. wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1583/22), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu orzeka: 1. W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22: 1.1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.2 petitum odwołania. 1.2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.1 petitum odwołania w części w jakiej dotyczy maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji oraz w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.3 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez: 1.2.1. usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót oraz 1.2.2. zmianę § 26 ust. 17 lit. e projektu umowy przez podwyższenie limitu w nim określonego do 10% wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 1.3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 1.4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego oraz Odwołującego po połowie i: 1.4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 1.4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 1.4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 2. W sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22: 2.1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez usunięcie z § 24 ust. 8-9 projektu umowy postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa - Operator S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 2.2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i : 2.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 Zamawiający - Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 450 w Kaliszu - etap II (odcinek od ul. Kubusia Puchatka do ul. Antycznej wraz z przebudową wiaduktu kolejowego) (znak postępowania: ZP.271.2.1.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 107-294978. Sygn. akt: KIO 1564/22 W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący 1” lub „STRABAG”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na zbyt wysokim poziomie, tj. 12% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), co zdaniem Odwołującego świadczy o sformułowaniu przez Zamawiającego we Wzorze Umowy pozornej klauzuli waloryzacyjnej, co przy jednoczesnym sformułowaniu dodatkowych warunków waloryzacji tj. limitu waloryzacji i czasokresu, w którym waloryzacja może być dokonana, spowoduje brak możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; 2. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, tj. wprowadzenie do Wzoru Umowy kar umownych za opóźnienie, podczas gdy zgodnie z przepisami Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ określone; 3. art. 353 1 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I. W zakresie zarzutu nr 1: Ustalenie wskaźnika zmiany cen i kosztów (wskaźnik inflacji) na poziomie dającym Wykonawcy realną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia; a w konsekwencji zmianę § 26 ust. 17 na następujący: 17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 3%, b) zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniająca strony do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia ustalana będzie na podstawie wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za dany rok realizacji robót przewidzianych w umowie, c) zmiana wynagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie części niż raz na 6 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 6 miesiących od zawarcia umowy, d) waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze nie zrealizowanego na dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia; wniosek ten nie może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego przed terminem złożenia wniosku, e) maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 10% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania; f) Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje stanowisko w sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku, g) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyżej określonymi zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w niniejszym ustępie określa się na podstawie wzoru: WZ = W • Z’1-) —100 } W wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku F — wskaźnik cen budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej za pierwszy miesiąc spełnienia warunku, w stosunku do miesiąca poprzedniego, wynikający z komunikatu Prezesa GUS II. W zakresie zarzutu nr 2, wyeliminowanie ze Wzoru Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy za opóźnienie, a w konsekwencji zmianę § 1 pkt 3.6.16, § 22 ust. 1 pkt 8, i pkt 16 Wzoru Umowy na następujące: „§ 1. 3.6.16. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu wymiany wadliwego elementu na nowy, o których mowa w pkt. 3.6.13 lub 3.6.14, Wykonawca zapłaci PKP PLK S.A. karę umowną w wysokości 1000,00 zł za każdy dzień zwłoki.” „§22 ust. 1 pkt 8/ za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, pkt 16/ w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu wymiany wadliwego elementu na nowy, o których mowa w pkt. 3.6.14 lub 3.6.15, Wykonawca zapłaci PKP PLK S.A. karę umowną w wysokości 1000, 00 zł za każdy dzień zwłoki” III. W zakresie zarzutu nr 3, usunięcie ze Wzoru Umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie biegu gwarancji i rękojmi od bezusterkowego odbioru robót, a w konsekwencji zmianę w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy na następujący: 2. Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco: 1/ roboty budowlane -...................* miesięcy/miesiące * od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 2/ oznakowanie poziome cienkowarstwowe - 6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 3/ oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 4/ pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru końcowego. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Odwołujący 1 podkreślał, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę przybliżone powyżej kwestie Odwołujący wskazał, że prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna: 1. jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; 2. jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; 3. sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; 4. winna być adekwatna do sytuacji rynkowej. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący 1 wskazał, że klauzula waloryzacyjna określona przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy nie spełnia wskazanych funkcji, co więcej określona została w sposób czysto iluzoryczny, albowiem pułap wzrostu cen, który uprawnia Wykonawcę do waloryzacji jest tak wysoki, że uprawnione jest stwierdzenie, że określony wzrost cen nie wystąpi. Odwołujący 1 wskazał, iż z badania historycznej zmienności wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w ujęciu rok do roku zmiany nie przekroczyły 12%. Zmienność wartości wskaźnika rok do roku pokazano na wykresie. Na wykresie wskazano również dwie linie. Czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zwiększenie wynagrodzenia oraz niebieską obrazującą zmianę wskaźnika cen rok do roku. Jednocześnie nadmienić należy, że w ostatnim czasie wskaźniki osiągnęły większą niż zwykle wartość. Biorąc jednak pod uwagę uwarunkowania rynkowe, wskaźniki na koniec bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane wyhamowanie gospodarki. Stąd określenie wartości wskaźnika na proponowanym przez Wykonawcę poziomie 3% jest uzasadnione, co potwierdza fakt, iż na takim właśnie lub zbliżonym poziomie inni Zamawiający określają wartość wskaźnika GUS którego przekroczenie uprawnia Wykonawcę do waloryzacji wynagrodzenia. Powyższe dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z § 26 ust. 17 ma charakter pozorny. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania warunków progowych, de facto uniemożliwia zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ustawy Pzp. Odwołujący 1 podkreślał, że określenie przez Zamawiającego dodatkowego terminowego warunku skorzystania z waloryzacji prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie za wykonanie jednej z części przedmiotu zamówienia w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji. Zgodnie bowiem z §4 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot Umowy podzielony został przez Zamawiającego na część I i część II. Część I obejmująca przebudowę wiaduktu kolejowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu powinna zostać wykonana do dnia 30.11.2023 roku. Biorąc natomiast pod uwagę termin związania ofertą określony w SWZ tj. 03.10.2022 roku, należy stwierdzić, że przewidywany termin podpisania Umowy to październik/listopad 2022 roku. Mając na względzie wskazaną datę zakończenia Części I jak też możliwość waloryzacji dopiero po 12 miesiącach od dnia podpisania Umowy (przy czym tylko „na przyszłość” odnośnie zakresu niezrealizowanego) stwierdzić należy, że wynagrodzenie za wykonanie części I w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji, a jeżeli tak, to w bardzo nikłym zakresie. Oznacza to, że równowaga ekonomiczna stron będzie zachwiana. Prawidłowe określenie klauzuli waloryzacyjnej ma służyć jej zrównoważeniu, stąd w ocenie wykonawcy termin od którego Wykonawca mógłby wnioskować o waloryzację powinien zostać dostosowany do przedmiotowego zamówienia i być zdecydowanie skrócony względem terminu podpisania umowy, tak aby możliwe było objęcie waloryzacją również wynagrodzenia za wykonanie części 1. Analogiczne wnioski dotyczą określenia przez Zamawiającego limitu waloryzacji na 5% wynagrodzenia Wykonawcy. Jak wskazane zostało powyżej celem wprowadzania do Umów klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej stron. Określenie limitu waloryzacji na określonym przez Zamawiającego poziomie, przy jednoczesnych dodatkowych warunkach określonych w Umowie w zakresie podstaw waloryzacji potwierdza stanowisko, że klauzula waloryzacyjna opracowana przez Zamawiającego ma charakter czysto pozorny. Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu nr 2. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że wnosi o zmianę §7 ust. 2 Wzoru Umowy poprzez wskazanie w nim, że okres gwarancji i rękojmi biegnie od dnia dokonania odbioru robót, nie zaś od odbioru bezusterkowego. Podkreślał, że określony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi, jest sprzeczny z zasadami dotyczącymi wskazanych instytucji, które co oczywiste rozpoczynają swój bieg z momentem odbioru przedmiotu umowy, nie zaś odbioru bezusterkowego. Wskazane stanowisko Wykonawcy znajduje swoje uzasadnienie w przepisach k.c., zgodnie z którymi okres rękojmi biegnie od wydania rzeczy kupującemu (art. 568 k.c.), analogiczne postanowienia określone zostały w art. 577 par 4 k.c. dot. gwarancji. Mając to na względzie nie ulega wątpliwości, że okres gwarancji i rękojmi powinien biec od wydania przedmiotu umowy Zamawiającemu. Podkreślenia dodatkowo wymaga, że pozostawienie postanowienia w pierwotnym brzmieniu, oznaczałaby, że okres gwarancji i rękojmi nie rozpoczynałby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną nie powodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Zgodnie bowiem ze wskazanym postanowieniem umownym rozpoczęcie biegu okresu i rękojmi uzależnione jest od niewystąpienia jakiejkolwiek wady, czy jakiejkolwiek usterki. Taki warunek, może oznaczać przesuniecie rozpoczęcia biegu terminu z powodu bardzo nieznacznych niedoróbek, co również spowodowuje obciążenie Wykonawcy nadmiernym i nieuzasadnionym ryzykiem wystąpienia wad i usterek przedmiotu umowy, co przełoży się na kalkulację ofertową każdego wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zarzut określony w punkcie 1. petitum odwołania został uwzględniony przez Zamawiającego w części dotyczącej § 26 ust. 17 pkt. a) Projektu umowy. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Zamawiający sprostował ww. oświadczenie i przyznał, że nie jest to uwzględnienie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a jedynie zmiana § 26 ust. 17 lit. a) projektu umowy. W zakresie zarzutu I. Zamawiający wskazał, iż w treści SWZ zamieścił zapisy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zgodne z treścią art. 439 ustawy Pzp, tj. w zakresie poziomu zmiany cen materiałów i kosztów, sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika ceny materiałów lub kosztów, a także sposobu określenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia oraz maksymalna wartość zmiany. Ustawa nie narzuca odgórnie Zamawiającemu określonego poziomu waloryzacji. To na Zamawiającym jako autorze postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia, terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej w kształcie i wysokości odpowiadającym charakterowi i specyfice danego przedsięwzięcia. Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy wskaźnika wzrostu cen produkcji budowlano - montażowej, ustalił, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany przez GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021), a sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12- tu miesięcy wyniosła 10,3%. Obecna sytuacja geopolityczna, trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz prognozy finansowe dały podstawę sądzić Zamawiającemu, że utrzyma się jego tendencja wzrostowa. Potwierdza to opublikowany w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej w maju, który wyniósł już 12,2% oraz sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12-tu miesięcy, która wyniosła odpowiednio 11,1%. Zatem stwierdzenie zawarte przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu w zakresie pozornej klauzuli waloryzacyjnej nie znajduje uzasadnienia. Wychodząc jednak naprzeciw oczekiwaniom Wykonawcy, przy jednoczesnym uwzględnieniu możliwości finansowych Miasta Kalisza, wysokość wskaźnika została, przez Zamawiającego zmniejszona z poziomu 12% do 10%. Obniżenie klauzuli waloryzacji do poziomu 3% jest niemożliwe. Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu jako jednostka budżetowa Miasta Kalisza zobligowany jest w sposób planowy, gospodarny i racjonalny wydatkować środki publiczne. W związku z powyższym ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Ponadto, w opinii Zamawiającego, Wykonawca na etapie przygotowania oferty winien uwzględnić w niej ewentualne zmiany kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i odpowiednio je oszacować, gdyż zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej może powodować odpowiednie zwiększenie, jak również zmniejszenie wynagrodzenia. Reasumując powyższe, zdaniem Zamawiającego, wysokość wskaźnika waloryzacji na poziomie 10% jest optymalna i realnie dostosowana do panującej sytuacji gospodarczo - politycznej oraz możliwości finansowych Miasta Kalisz, przy jednoczesnym zachowaniu ekwiwalentności świadczeń stron. Zarzut nr 2 został uwzględniony przez Zamawiającego w całości. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że po analizie linii orzeczniczej Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych, stoi na stanowisku, że ani przepisy obowiązującego prawa ani też argumentacja przedstawiona w orzeczeniach sądów czy KIO, nie daje podstaw do przyjęcia, aby momentem rozpoczynającym bieg terminu rękojmi i gwarancji miał być odbiór robót budowalnych, w trakcie którego stwierdzono nadające się do usunięcia wady. W sposób wręcz oczywisty jest to rozumowanie nieuprawnione i nie znajdujące poparcia w aktualnym i adekwatnym dorobku judykatury. Zamawiający ma prawo żądać objęcia rękojmią i gwarancją przedmiotu umowy, który wolny jest od jakichkolwiek wad zaś dopiero wady, które ujawnią się po odebraniu przedmiotu umowy, które jest kompletne i całkowicie zgodne z umową może odbywać się w reżimie rękojmi i gwarancji. Pomimo jednoznacznych wypowiedzi orzecznictwa w przedmiocie braku podstaw prawnych do uzależnienia wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od bezusterkowego odbioru końcowego robót, to jednak próżno szukać takiego stanowiska w kontekście początku biegu terminu gwarancji. Wręcz przeciwnie, gdy chodzi o początek terminu przewidzianego dla zamawiającego na skorzystanie z przysługujących mu uprawnień, wyraźnie wskazuje się moment odbioru dzieła bez jakichkolwiek wad. Doskonałym i wciąż aktualnym przykładem takiego sposobu rozumienia tej kwestii jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 października 1997 r. (sygn. akt III CZP 42/97) gdzie stwierdza się, że: „jeżeli przyjmujący zamówienie usuwa wady dzieła na żądanie zamawiającego (art. 636 § 1 k.c.), przewidziany w art. 646 k.c. dwuletni termin przedawnienia roszczenia zamawiającego o zwrot kosztów poprawienia dzieła przez inną osobę rozpoczyna bieg od dnia oddania dzieła po wykonaniu poprawek przez przyjmującego zamówienie, a jeśli to nie nastąpiło - od upływu terminu do poprawienia, wyznaczonego przez zamawiającego.” W przypadku zatem umowy o roboty budowlane, będącej swego rodzaju podtypem umowy o dzieło, termin dla Zamawiającego na skorzystanie z uprawnień quasi gwarancyjnych „startuje” z chwilą odbioru robót po usunięciu ich wad. Co ważne, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział szczegółową procedurę usuwania przez wykonawcę wad stwierdzonych w trakcie odbioru (§ 20 projektu umowy) i zastrzegł, że wady i usterki, które nie dyskwalifikują przedmiotu umowy z odbioru, muszą zostać usunięte w sztywno zakreślonym terminie. Wobec tego, zgodnie z cytowaną wyżej uchwałą, termin rękojmi i gwarancji może się rozpocząć dopiero po usunięciu wad i usterek zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Takie ukształtowanie zapisów umowy jest rozmyślne i ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy zadania publicznego, by jak najszybciej doprowadził przedmiot umowy do stanu w całości zgodnego z umową. Należy tu bowiem mieć na względzie szczególny charakter robót będących przedmiotem umowy, powodujących liczne i dolegliwe uciążliwości dla użytkowników infrastruktury miejskiej, a także zagrożenia w ruchu drogowym. Sygn. akt: KIO 1583/22 W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „BUDIMEX”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, co w każdym w/w przypadku z osobna oraz łącznie doprowadza do ograniczenia zasady proporcjonalności tj. w szczególności przez ustanowienie obowiązku wystawienia faktury VAT z tyt. wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na podmioty inne niż Zamawiający (jako nabywcy usługi) co może uniemożliwić zainteresowanym Wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty; 2. art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencje i nieprzejrzysty tj. przez ustalenie sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy sprzecznie z obowiązkiem wystawienia faktury VAT jedynie na nabywcę towarów lub usług, tym samym może to uniemożliwić zainteresowanym Wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty, co stanowi naruszenie zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp; 3. art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy w sposób sprzeczny z ustawą oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa. Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (w szczególności projektu umowy w §24 ust. 8-9) w ten sposób aby Wykonawca nie był zmuszony do wystawiania faktury VAT, po wykonaniu zleconych mu i odebranych przez Zamawiającego robót budowlanych, bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz na Energa-Oparator S.A. Oddział w Kaliszu jako nabywców usługi. W ocenie Odwołującego 2 projektowane postanowienia umowne sformułowane w §24 ust. 8-9 zostały określone w sposób niezgodny z w/w przepisami Ustawy Pzp oraz powszechnie obowiązującego prawa - tj. m.in. kodeksu cywilnego oraz ustawy o podatku od towarów i usług. Analizę powyższych wymagań Zamawiającego należy rozpocząć od wskazania przepisu Ustawy o podatku od towarów i usług VAT - art. 106e, który stanowi m.in. że: 1. Faktura powinna zawierać: [...] 3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy; [.] 5) numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. Zgodnie z powyższym przepisem fakturę VAT wystawia się na nabywcę towarów/usług. Nie ma żadnego sposobu by wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy bowiem uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Przyjęta zatem przez Zamawiającego w projekcie umowy na niniejsze zadanie konstrukcja rozliczenia wynagrodzenia przyszłego wykonawcy za wykonane roboty budowlane przez podmioty trzecie tj. spółki PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu jest chybiona. Wskazane wyżej podmioty to gestorzy sieci w zakresie branży energetycznej (Energa) oraz kanalizacji sanitarnej (PWiK), z którymi Zamawiający zawarł stosowne porozumienia dot. realizacji niniejszego zadania. Odwołujący 2 w związku z tym zakłada, że przy ich tworzeniu zabrakło szerszej i szczegółowej analizy prawnopodatkowej, która obecnie w konsekwencji narusza wszystkie w/w bezwzględnie obowiązujące podstawowe zasady Ustawy Pzp oraz innych ustaw, w tym kodeksu cywilnego i ustawy o podatku VAT. Zastosowanie się do nakazanych projektem umowy w/w postanowień przez wykonawcę prowadziłoby niewątpliwie także do naruszenia przepisów podatkowych i w związku z tym narażało na odpowiedzialność wynikającą z kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego. W ocenie Odwołującego 2 Zamawiający zbyt daleko ingeruje w sposób wystawiania faktur na wykonane usługi przez Wykonawców co implikuje szereg poważnych konsekwencji prawnych. Odwołujący 2 podkreślał, że ten sam skutek Zamawiający może osiągnąć także przez rozwiązania bardziej adekwatne, nie naruszające obowiązujących zasad i zgodne z tzw. zasadą proporcjonalności. Zasada ta wprowadzona do ustawy Pzp została zwarta w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej „Dyrektywa”). Zgodnie z art. 18 Dyrektywy Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W orzecznictwie TSUE (zob. wyrok TSUE z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur Srl) wypracowano tzw. test proporcjonalności, który wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: 1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? 2) Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? (vide Wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 714/17; Wyrok KIO z 04 października 2019 roku sygn. akt. KIO 1859/19). Odwołujący 2 zwracał uwagę, że przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu Zamawiającego np. w szybkim przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniał, że postawiony przez Zamawiającego wymóg wystawienia faktur VAT na podmioty nie będące nabywcą usługi w planowanej do zawarcia umowie, w ocenie Odwołującego wyżej opisanego testu proporcjonalności nie spełnia, ponieważ da się go zastąpić instytucją refinansowania poczynionych przez Zamawiającego wydatków czy określenia w/w podmiotów zewnętrznych mianem „płatników” a nie „nabywcy” usługi, zastosowania zamiast obowiązku wystawienia bardzo sformalizowanej ustawą i przepisami wykonawczymi faktury VAT - notą obciążeniową, czy np. zastosowania instytucji przewidzianej w art. 38 Ustawy Pzp tj. udzielenie zamówienia publicznego przez kilku Zamawiających (zarządcę drogi i gestora sieci) itp. itd. Rozwiązanie przyjęte zaś przez Zamawiającego w projekcie umowy stanowi realną i rzeczywistą barierę uniemożliwiającą ubieganie się o zamówienie przez profesjonalny podmiot działający na danym rynku. W tym miejscu należy także przytoczyć tezy Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 czerwca 2004 roku sygn. akt SK 21/03, zgodnie z którym zasada proporcjonalności winna być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, czyli rzeczywiście służące realizacji zamierzonych celów. Ponadto chodzi tutaj o środki niezbędne w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób albo w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to także skorzystanie ze środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów. Odwołujący 2 wskazał, iż niejednokrotnie spotykał się już w praktyce z podobnymi rozwiązaniami narzucanymi przez Zamawiających czy to na etapie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych czy już na etapie realizacji konkretnych zadań. Na kanwie tych doświadczeń występował także o wydanie przez Ministra Finansów interpretacje podatkowe. Odwołujący w związku z tym do odwołania załącza Interpretację indywidualną Ministra Finansów, wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 09 grudnia 2008 r. w stosunku do częściowo analogicznej sytuacji jaka miała miejsce względem spółki Budimex Dromex S.A. (KRS: 0000131057), która została następnie przejęta przez spółkę Odwołującego. Pomimo upływu lat i wielu zmian tzw. ustawy o VAT, główne motywy tego rozstrzygnięcia są aktualne i tożsame ze stanem faktycznym opisanym w niniejszym odwołaniu. W podsumowaniu w/w Interpretacji czytamy m.in.: Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET [gestor sieci wod.-kan. w Poznaniu - przyp. Odwołującego], bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty Rozwijając także tezę zarzutu nr 2 Odwołujący 2 wskazał, że postanowienia §24 ust. 8-9 projektu umowy, które stanowią jednocześnie opis przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 99 ustawy Pzp uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty zgodnie z przepisami podatkowymi. Ewentualnie złożenie takiej oferty zgodnie z wymogami opisu przedmiotu zamówienia Zamawiającego spowoduje konieczność naruszenia prawa podatkowego przez przyszłego wykonawcę na etapie już realizacji zamówienia. Stanowi to jaskrawy przykład naruszenia zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp, zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno zatem mówić w tym przypadku o uczciwej konkurencji skoro znajdują się na rynku firmy, które nie będą mogły wystawić faktury VAT w sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący 2 w stosunku do treści zarzutu nr 3 podniósł, że zawarcie umowy zgodnie z brzmieniem obecnie obowiązującego projektu, będącego częścią specyfikacji warunków zamówienia w ramach niniejszego postępowania, prowadziłoby niewątpliwie do powstania niemożliwej do usunięcia wady prawnej uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 58 kodeksu cywilnego (który stosujemy w tym przypadku na podstawie art. 8 ust. 1 Ustawy PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych) czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (§1). Nieważna jest także czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2). Dodatkowo zgodnie z §3531 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż współfinansowanie przedsięwzięcia publicznego przez partnera prywatnego nie jest instytucją obcą polskiemu prawu zamówień publicznych i w przypadku realizacji przedsięwzięć w oparciu o umowy zawarte w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, fakturowanie części zadania przez wykonawcę na podmiot spoza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemal regułą. Abstrahując jednak od powyższego najistotniejszą okolicznością dla kwestionowanego postępowania jest fakt, że Zamawiający przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Porozumienia z ENERGAOPERATOR SA oraz z PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu stanowią integralną część umowy, której projekt jest elementem SWZ. Stanowi o tym wprost § 5 pkt 5 i 6 projektu umowy, której treść w całości, czyli wraz z dokumentami stanowiącymi składowe umowy, Wykonawca musi zaakceptować. Okoliczność tę zdaje się ignorować odwołujący wskazując jedynie na zapisy projektu umowy regulujące techniczną kwestię płatności, będącą tylko efektem porozumień jakie mają zostać zawarte. Całkowicie chybiony jest zatem zarzut, że nie istnieje węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. Taką podstawę stanowią porozumienia, mocą których Zamawiający, który zleca wykonanie robót do majątku gestorów, przenosi jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli Wykonawca. Taka konstrukcja nie powoduje nadmiernych trudności dla żadnej ze stron, a wręcz pozwala uniknąć konieczności koordynowania prac dwóch ekip na jednym placu budowy, co z pewnością mogłoby mieć negatywny wpływ na możliwość bezkolizyjnej realizacji zadania przez odwołującego Wykonawcę. Nie doznają zatem uszczerbku żadne zasady, o których szeroko mowa w odwołaniu, a Wykonawca wbrew twierdzeniom odwołania może w sposób zgodny z prawem, także podatkowym, wystawić fakturę za roboty wykonane w interesie gestorów sieci. Dodatkowo, zgodnie z treścią porozumień wprowadzonych do treści projektu umowy, prawo Wykonawcy do wystawienia faktury zaktualizować ma się dopiero po odbiorze przez gestorów części zadania stanowiącej ulepszenie na sieci (w przypadku ENERGA) i rozbudowy sieci (w przypadku PWiK). Zapisy te wskazują jasno na czyje de facto dobro roboty zostaną wykonane, choć zlecone mają być, za zgodą właściciela sieci, przez Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że w świetle art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2021.1376 t.j.) Zamawiający nie może finansować ulepszeń czy przysporzeń do majątku innych osób ze środków publicznych i to nawet jeżeli przysporzenia są konieczne w związku z budową, przebudową czy rozbudową drogi. Wręcz stanowi się tam, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Emanacją powyższej zasady są właśnie porozumienia, których projekty załączam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13 i 14 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych odwołaniach. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami i zmianami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 lipca 2022 r. W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 1:. 1. harmonogram rzeczowo-finansowy przedmiotowi inwestycji; 2. historyczny wykaz GUS obrazujący jak kształtowały się wskaźniki produkcji budowlanomontażowej od roku 2010 wraz z materiałem źródłowym; 3. symulacja SIDiR wzrostu kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji w oparciu o klauzulę waloryzacyjną przygotowaną przez Zamawiającego; 4. projektowane postanowienia umowne opracowane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad dotyczące dwóch różnych kontraktów. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 1. pismo PKP PLK S.A. z dnia 19 maja 2022 r. wraz z aneksem nr 1 do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie; 2. Interpretację indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 4 projektu umowy: 1. Termin wykonania przedmiotu umowy ustala się w ciągu 760 dni od dnia zawarcia umowy z zastrzeżeniem, iż zakres zwany w dalszej części umowy jako „część I” obejmujący przebudowę wiaduktu kolejowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu: do dnia 30.11.2023 r. Pozostały zakres robót objęty przedmiotem umowy zwany jest w dalszej części umowy jako „cześć II”. 2. Przekazanie kompletnej dokumentacji powykonawczej - w ciągu 21 dni od daty zakończenia wszystkich robót budowlanych. Zgodnie z § 5 projektu umowy, Integralną część niniejszej umowy stanowią: 5/ Porozumienie pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu, 6/ Porozumienie pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Zgodnie z § 7 ust. 2 projektu umowy: Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco: 1/roboty budowlane - ................* miesięcy/miesiące* od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 2/oznakowanie poziome cienkowarstwowe - 6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 3/oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 4/pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru końcowego. Zgodnie z § 24 projektu umowy: 8. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Częstochowskiej, Rzymskiej i Torowej (zakres PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) zostanie rozliczone po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór techniczny - zgodnie z porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu - na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. 9. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na skablowanie linii elektroenergetycznej nN w ul. Częstochowskiej zostanie rozliczone w drugiej transzy po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór techniczny - zgodnie z porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu - na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę w części na Miasto Kalisz- Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu, a w części przez Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy przez EnergaOperator S.A. Oddział w Kaliszu nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Zgodnie z § 26: - ust. 1 projektu umowy: Wynagrodzenie należne Wykonawcy określone w § 8 ust. 1 może ulec odpowiedniej zmianie w przypadku świadczenia usługi będącej przedmiotem umowy w okresie powyżej 12 miesięcy oraz wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1/ zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego; 2/ zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3/ zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4/ zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach kapitałowych; 5/ zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 12 % w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. - na zasadach i w sposób określony w ust. 2-17, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę. - ust. 17 projektu umowy: 17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 12%, b) zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniająca strony do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia ustalana będzie na podstawie wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za dany rok realizacji robót przewidzianych w umowie, c) zmiana wynagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie częściej niż raz na 12 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 12 miesiącach od zawarcia umowy, d) waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze nie zrealizowanego na dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia; wniosek ten nie może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego przed terminem złożenia wniosku, e) maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 5% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania, f) Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje stanowisko w ' sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku, g) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyżej określonymi zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w ust. 1 pkt 5 określa się na podstawie wzoru: WZ = (W x F)/100, przy czym: W - wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, F - suma dwunastu następujących po sobie wartości wskaźników cen budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej (w ujęciu miesięcznym) wynikających z komunikatów Prezesa GUS; i) postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa w ppkt. e). W dniu 24 czerwca 2022 r. Zamawiający udostępnił na stronie internetowej projekty porozumień między Miastem Kalisz - ZDM w Kaliszu, PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i przyszłym wykonawcą zamówienia, jak również między Miastem Kalisz - ZDM w Kaliszu, ENERGA-OPERATOR S.A. i przyszłym wykonawcą zamówienia. W dniu 27 czerwca 2022 r. Zamawiający zmienił treść § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy nadając mu brzmienie: „17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%”. Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Wskazać należy, iż rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Sygn. akt: KIO 1564/22 Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.2. petitum odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia zarzutu odwołania. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy potwierdził się w części w jakiej dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stosownie do art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Izba wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość „w górę”, tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w dół”, tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, iż za uzasadnione należało uznać stanowisko Odwołującego 1, który kwestionował przyjęty przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 lit. e projektu umowy limit waloryzacji na poziomie 5% całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania, żądając jego podniesienia do 10%, w celu zapewnienia równowagi ekonomicznej stron. W ocenie Izby propozycję Odwołującego 1 co do kształtu zaskarżonego postanowienia umownego należy uznać za racjonalną i wyważoną zwłaszcza w kontekście aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju i na świecie. Izba wzięła również pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego 1 w postaci projektowanych postanowień umowy stosowanych przez kluczowego zamawiającego w branży drogowej, który w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego określa limit waloryzacji na poziomie +/- 10% wynagrodzenia netto, wytyczając niejako kierunek oczekiwanych przez rynek zmian w celu zwiększenia ochrony obu stron kontraktu przed zjawiskiem „schodzenia” wykonawców z placów budów. Mając na uwadze powyższe, w tym wobec braku dowodów przeciwnych ze strony Zamawiającego oraz biernej postawy Zamawiającego w zakresie omawianego zarzutu, który nie odniósł się do stanowiska Odwołującego 1, zarzut należało uwzględnić w zakresie w jakim dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego 1 prezentowanej w ramach omawianego zarzutu dotyczącej zasadności wykreślenia postanowienia § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy oraz obniżenia tzw. progu wejścia do waloryzacji określonego w § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy. Za niewykazane Izba uznała żądanie Odwołującego 1 dotyczące wykreślenia postanowienia § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy przewidującego dodatkowy termin warunkujący skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej. W § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy, Zamawiający dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia nie częściej niż raz na 12 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym wskazał, że początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 12 miesiącach od zawarcia umowy. W ocenie Izby złożony przez Odwołującego 1 harmonogram rzeczowo finansowy przedmiotowej inwestycji i sporządzona na jego podstawie symulacja wzrostu kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji zgodnie z klauzulą waloryzacyjną Zamawiającego nie uzasadniały zmiany kwestionowanego postanowienia umowy. W szczególności w ocenie Izby zabrakło szerszej analizy postanowień SWZ i wymogów Zamawiającego stanowiących podstawę opracowania harmonogramu w kontekście zakresu przedmiotowego robót wymaganego do realizacji w ramach poszczególnych części inwestycji, tj. części I i części II. Analiza stanowisk prezentowanych przez Strony postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, iż nie sposób wykluczyć innego rozkładu podziału prac realizowanych w ramach obu części inwestycji oraz związanego z tym rozkładu ryzyk niż przedstawiony przez Odwołującego 1. Ze sporządzonego przez Odwołującego 1 harmonogramu rzeczowo - finansowego zadania publicznego wynika, że wartość robót dotycząca części II inwestycji, która podlegałaby ewentualnej waloryzacji stanowiła ok. 30% wartości kontraktu. Zauważyć jednak należy, iż w sytuacji gdyby prace dotyczące etapu 2 części I inwestycji (ul. Częstochowska od ul. Braci Gillerów do ronda) zostały zrealizowane w ramach części II, co zdaniem Zamawiającego było konieczne ze względu na charakter i specyfikę prac, to wartość robót podlegających waloryzacji objętych częścią II uległaby podwyższeniu. Na podstawie złożonego przez Odwołującego 1 harmonogramu nie sposób jednak precyzyjnie ustalić jak w takiej sytuacji kształtowałaby się wartość prac dotycząca części II inwestycji, ponieważ Odwołujący 1 przedstawił łącznie zakres rzeczowo - finansowy prac objętych etapem 2 i 3 części I inwestycji, przy czym wartość etapu 2 i 3 wynosiła ok. 46% wartości robót części I inwestycji. W świetle zapisów specyfikacji Odwołujący 1 nie wyjaśnił również dlaczego prace dotyczące etapu 3 zaplanował do realizacji w części I inwestycji, skoro twierdził, że w pierwszym roku prac konieczny do wykonania zakres prac obejmował etap 1. Jeżeli chodzi natomiast o ustanowioną przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy tzw. klauzulę progu wejścia do waloryzacji Izba nie znalazła podstaw do jej podważenia i uznania, że działanie Zamawiającego narusza właściwe przepisy ustawy Pzp. W projekcie umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%, podczas gdy zdaniem Odwołującego 1 ww. wskaźnik winien zostać ustanowiony na poziomie 3%. Odnosząc się do ww. zarzutu przede wszystkim zauważyć należy, iż ustanowiony przez Zamawiający wskaźnik oparty został na wiarygodnych danych publikowanych przez GUS. Jak wyjaśnił Zamawiający w piśmie z dnia 13 czerwca 2022 r. z analizy wzrostu cen produkcji budowlano - montażowej, wynika, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany przez GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021), a sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12- tu miesięcy wyniosła 10,3%. W opinii Zamawiającego obecna sytuacja geopolityczna, trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz prognozy finansowe dały podstawę sądzić Zamawiającemu, że utrzyma się jego tendencja wzrostowa, co potwierdza opublikowany w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej w maju, który wyniósł już 12,2% oraz sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12-tu miesięcy, która wyniosła odpowiednio 11,1%. Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego podparte danymi GUS Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Okoliczności tej nie zmienia stanowisko Odwołującego 1, który wskazywał, że obecne uwarunkowania rynkowe wskazują, że ww. wskaźniki na koniec bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane „wyhamowanie” gospodarki. W ocenie Izby Odwołujący 1 nie przedstawił jednak wiarygodnych danych i prognoz uzasadniających prawdopodobieństwo spowolnienia gospodarki czy też zbliżenia się poziomu inflacji do 3 - 4%. Stanowiska Odwołującego 1 nie potwierdza złożony dowód w postaci symulacji wzrostu kosztów inwestycji, który należy uznać za niemiarodajny wobec braku wyjaśnienia założeń eksperta co do przyjętej wysokości zmiany wzrostu cen w okresie od października 2023 r. do końca realizacji inwestycji. W końcu Izba wskazuje, iż żądanie zmiany § 26 ust. 17 lit. h projektu umowy zgodnie z brzmieniem proponowanym przez Odwołującego 1 nie zostało uzasadnione, a podnoszona w toku rozprawy przez odwołującego się Wykonawcę kwestia rozbieżności pomiędzy § 26 ust. 1 pkt 5 projektu umowy oraz § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy, jako wykraczająca poza zarzuty odwołania, którymi Izba jest związana, nie mogła być przedmiotem oceny. W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczył brzmienia § 26 ust. 17 lit. a, c oraz h projektu umowy nie zasługiwał na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót. Zgodnie z art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei stosownie do treści art. 568 § 1 zd. pierwsze k.c., sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jednocześnie w świetle art. 577 § 4 k.c., jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez Odwołującego 1 było prawidłowe, a zatem rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z chwilą wydania rzeczy Zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 znajduje poparcie w orzecznictwie sądowym, w którym akcentuje się, iż odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, jest nieważne w rozumieniu art. 647 k.c. (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. I ACa 689/16). Jednocześnie w orzecznictwie podnosi się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Tym samym, w sytuacji gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji (tak wyrok SA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. V ACa 1302/17). Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 wskazując, że „odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady” oraz Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r. I ACa 806/12 wskazując, że „z art. 647 KC wynika, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych jest oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, zaś podstawowymi obowiązkami zamawiającego są, oprócz przedsięwzięcia wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem frontu robót, także odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Nie można uznać, że zamawiający może odmówić przyjęcia robót w przypadku dotknięcia tych robót jakimikolwiek wadami, skoro z chwilą odbioru zamawiający nabywa wobec wykonawcy - wobec ich stwierdzenia - roszczenia z tytułu rękojmi i ewentualnie gwarancji jakości, o ile taka była przewidziana w umowie.” Uwzględniając powyższe rozważania prawne stwierdzić należy, iż słusznie wywodził Odwołujący 1, że w świetle przepisów prawa niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót budowlanych, co oznaczałoby, że okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała Zamawiającemu usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót, gdyż odbiór robót wyznacza początek biegu ww. terminów. Sygn. akt: KIO 1583/22 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za uzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 99 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) [dalej „ustawa VAT”] oraz art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy VAT. Stosownie do treści art. 19a ust. 1 ustawy VAT, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 1a, 1b, 5 i 7-11,i Zgodnie natomiast z art. 29a ust. 1 ustawy VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, oraz jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem. Zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy VAT, faktura powinna zawierać imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy, a także numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. Przedmiotem sporu zawisłego przed Izbą było rozstrzygnięcie, czy ustanowione w specyfikacji warunków zamówienia regulacje umowne § 24 ust. 8 i 9 dotyczące zasad rozliczeń z potencjalnym wykonawcą zamówienia zostały ukształtowane w sposób nienaruszający przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego oraz ustawy VAT. W ocenie Odwołującego 2 fakturę VAT, zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy VAT, wystawia się na nabywcę towarów lub usługi, zatem nie ma żadnego sposobu, aby wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego. Odwołujący 2 stał na stanowisku, że przyjęta w projekcie umowy konstrukcja wystawienia przez wykonawcę faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu będących gestorami sieci narusza przepisy ustawy o VAT, stanowi barierę w dostępie do zamówienia, ponieważ uniemożliwia Odwołującemu 2 złożenie oferty zgodnie z przepisami prawa podatkowego, uchybia zasadzie proporcjonalności, jak również twierdził, że zawarcie umowy w obecnym kształcie będzie stanowiło czynność prawną sprzeczną z ustawą. Z kolei Zamawiający podniósł, że przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Zamawiający uzasadniał, że mocą zawartych porozumień zleca wykonawcy wykonanie robót do majątku gestorów, przenosząc jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli wykonawca. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe porozumienia stanowią integralną część umowy w sprawie zamówienia publicznego. W opinii Zamawiającego chybiony jest zarzut Odwołującego 2, że nie istnieje węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Po pierwsze wskazać należy, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) - tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, zauważyć należy, iż przedmiotowe zagadnienie w dużej mierze dotyczyło prawa podatkowego, a najwłaściwszym podmiotem do rozstrzygnięcia spornej materii byłby Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej uprawniony do wydania interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie zgodnie z art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), która może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że działania zamawiającego nie mogą pozostawać w sprzeczności m.in. z przepisami ustawy VAT. Uwzględniając powyższe uwagi natury ogólnej, w tym szczególności zasadę kontradyktoryjności i rozkładu ciężaru dowodowego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający nie odparł stanowiska prezentowanego przez Odwołującego 2. Podnieść należy, że stanowisko przedstawione przez Zamawiającego miało charakter dalece ogólny. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji prawnej referującej do przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy VAT, a zwłaszcza art. 8 ust. 2a tej ustawy, która uzasadniałaby czynność Zamawiającego. Ze stanowiska Zamawiającego nie wynikało, aby sporne zagadnienie było przedmiotem pogłębionej analizy prawnej, a zauważyć należy, iż Zamawiający winien przedstawić rzeczową argumentację uzasadniającą wprowadzone do projektu umowy postanowienia, zwłaszcza gdy są kwestionowane przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie była przedmiotem sporu okoliczność, iż w świetle przepisów prawa dopuszczalna jest zapłata wynagrodzenia przez gestorów sieci bezpośrednio na rzecz wykonawcy robót budowlanych. Jak wskazał bowiem w toku rozprawy Odwołujący 2 „czym innym jest wystawienie faktury a czym innym dokonanie płatności. Płatność może zostać wykonana przez inny podmiot niż nabywca usługi lub towaru.” Tym samym prezentowane przez Zamawiającego stanowisko jakoby istniał węzeł prawny (porozumienia trójstronne), który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót nie podważa argumentacji Odwołującego 2. Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający nie twierdził, że w przedmiotowej sprawie nabywcą towaru lub usługi w zakresie części robót budowlanych - w rozumieniu prawnopodatkowym - będą gestorzy sieci, określając ich mianem „rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót”. Co więcej, Zamawiający nie wskazał wprost, że wykonawca może, zgodnie z prawem, wystawić fakturę za roboty budowlane wykonane w majątku gestorów określając ich jako nabywców towarów lub usług. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego uważał, iż zlecone przez niego, za zgodą właściciela sieci, roboty budowlane uprawniałyby wykonawcę do wystawienia faktury VAT, w której jako nabywca towarów lub usług figurowałby właściwy gestor sieci. Niniejszego sporu nie rozstrzyga także przywołany przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.), który stanowi, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Jak już wskazano powyżej rozważenia wymagała kwestia dopuszczalności w świetle przepisów prawa - określenia gestora sieci jako nabywcy usługi lub towaru, w przypadku robót budowlanych zleconych przez Zamawiającego, ale na rzecz osoby trzeciej. Co istotne, Zamawiający nie odniósł się również do proponowanych przez Odwołującego 2 rozwiązań alternatywnych zawisłego sporu, jak choćby możliwości zastosowania mechanizmu refakturowania, czy też wystawienia noty obciążeniowej. Zamawiający nie twierdził przy tym, że przewidziane w projekcie umowy wymogi dotyczące wystawienia faktur VAT przez przyszłego wykonawcę zamówienia bezpośrednio na gestorów sieci, stanowią jedyne przewidziane prawem rozwiązanie. Zamawiający wbrew regule, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił także żadnego dowodu potwierdzającego prawidłowość prezentowanej argumentacji, w przeciwieństwo do Odwołującego 2, który posiłkował się Interpretacją indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. dla Budimex Dromex S.A., która została przejęta przez spółkę Odwołującego. Jak wynika z ww. Interpretacji „(...) Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET, bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty (.)”. Mając na uwadze powyższe, w tym w szczególności aktywność procesową Stron, Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość stanowisko Odwołującego 2, podparte zdaniem doradcy podatkowego, jak i materiałem dowodowym. Wobec powyższego Izba uwzględniał zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez usunięcie z § 24 ust. 8-9 projektu umowy postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa - Operator S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. Jednocześnie Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego 2 stanowiący projekt aneksu do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie uznając, iż jest on nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), rozdzielając je pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego po połowie z uwagi na fakt, iż uwzględnieniu podlegał zarzut zawarty w punkcie II.1 w części oraz zarzut zawarty w punkcie II. 3 petitum odwołania. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zniosła wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 1304/22, KIO 1305/22 POSTANOWIENIE z dnia 1 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz PrzewodniczącyKatarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, w dniu 1 czerwca 2022 roku, w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 16 maja 2022 roku przez wykonawcę ARRIVA RP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22), - w dniu 16 maja 2022 roku przez wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko - Pomorskie Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego, z siedzibą w Toruniu postanawia: 1. Izba umarza postępowanie odwoławcze w sprawie z odwołania wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w zakresie zarzutu 2 litera e tj. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): (lit. e) braku danych o potokach pasażerskich. 2. Odrzuca odwołanie wykonawcy ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22). Odrzuca odwołanie wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22). 3. Kosztami postępowania obciąża ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) oraz POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) oraz wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) tytułem wpisu od odwołań. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1304/22 KIO 1305/22 UZASADNIENIE Województwo Kujawsko- Pomorskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie pod nazwą: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawskopomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r. Postępowanie to Zamawiający prowadzi na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się tej ustawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. o numerze; 20221S 087-236889. Odwołujący ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) wniósł 16 maja 2022 roku, działając na podstawie art. 513 pkt 3 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej „ustawa” lub „Pzp”), odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania na podstawie przepisów ustawy Pzp o udzielenie zamówienia w przedmiocie świadczenia usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r., mimo że Zamawiający jest do tego zobowiązany ( w tym w zakresie środków ochrony prawnej). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 z późn. zm; dalej: „Uptz”) w zw. z art. 5 ust. 3 oraz art. 5 ust. 7 Rozporządzenia 1370 oraz art. 7 pkt 32 Pzp, art. 16 Pzp i 17 ust. 2 Pzp, art. 129 ust. 1 Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp, przez pominięcie art. 19 ust. 1 pkt 1 Uptz oraz zaniechanie stosowania Pzp do udzielenia zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, pomimo że przepis ten ma zastosowanie do wyboru operatora, któremu organizator udzieli zamówienia na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych wojewódzkich przewozach pasażerskich, 2) art. 5 ust. 7 i art. 4 ust. 8 Rozporządzenia 1370 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 21 Pzp, art. 16 PZP i 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 505 ust. 1 oraz 513 pkt 1-2 Pzp oraz art. 19 ust. 1 pkt 1 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 z późn. zm.) przez błędne pouczenie, że do udzielenia zamówienia objętego Postępowaniem nie mają zastosowania przepisy o środkach ochrony prawnej uregulowane w Pzp oraz brak wskazania jakichkolwiek środków ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Województwu stosowania przepisów Pzp do postępowania o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, 2) nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia poprzez wskazanie, że w Postępowaniu mają zastosowanie przepisy Pzp, a także usunięcie pouczeń, iż do Postępowania nie mają zastosowania przepisy działu IX Pzp o środkach ochrony prawnej oraz Ze przepisy Pzp mają zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym wprost w specyfikacji warunków zamówienia, 3) ewentualnie, nakazanie unieważnienia Postępowania, Odwołujący POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) wniósł 16 maja 2022 roku odwołanie, zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 21 PZP w związku z art. 505 ust. 1 Pzp oraz motywem 21 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EWG) NR 1191/69 1 (EWG) Nr 1107/70, zwane dalej „Rozporządzeniem 1370” (Dz.Urz.UE.L Nr 315, str. 1) w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1, art. 22a, art. 23 ust. 1 pkt 1 przez błędne poinformowanie Wykonawców o braku przysługujących im środków ochrony prawnej ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1371 z późn. zm.) zwana dalej „uPTZ”, 2) art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): a) obowiązku przyjęcia przez Wykonawcę nowego taboru Organizatora bez wskazania parametrów pozwalających dokonać kalkulacji oferty z uwzględnieniem nowego taboru lub alternatywnie — nie wskazuje mechanizmu aktualizacji projekcji finansowej w umowie, w oparciu o fakt przyjęcia przez operatora nowego taboru przez Operatora przewozów również poza granicami województwa kujawsko — pomorskiego, b) braku niezbędnej do dokonania wyceny informacji odnośnie taboru Organizatora, c) braku informacji w zakresie planowanych obiegów składów pociągów oraz tabel prezentujących rozkład jazdy, d) braku prawidłowego rozkładu jazdy oraz jednoznacznych zasad tworzenia i aktualizacji rozkładów, e) braku danych o potokach pasażerskich, f) niewłaściwych zasad ustalania parametrów Rekompensaty, prowadzących do strat po stronie Wykonawcy (Operatora) przy realizacji zamówienia — co stanowi także naruszenie art. 436 pkt 2 Pzp oraz art. 4 ust. 2 lit b) (i) rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej: „Rozporządzenie 1370/2007"), g) niedokładnego i niepełnego zakresu ubezpieczenia taboru; 3) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. I l ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.), dlatego że Zamawiający wprowadził do wzoru umowy — Załącznika nr 7 do SWZ postanowienia naruszające zasad proporcjonalności, zagrażające ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy (Operatora); wymagane informacje nie są potrzebne do realizacji rozliczenia zamówienia; 4) art. 43 1 Pzp, art. 433 pkt 1-3 Pzp, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”), art. 353(1) kc, w związku z art. 8 ust. I Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. I Pzp a także w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, I l, 15, 17, 19 i 20 Uptz, poprzez ukształtowanie treści SWZ w zakresie projektowanych postanowień Umowy, w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, w tym za okoliczności niezawinione przez wykonawcę lub za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu, ograniczając konkurencję, w następującym zakresie: a) ryzyka wykonawcy związanego z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o których mowa w pkt 1.2) petitum, w tym ryzyka przychodowego, taboru, rozkładu jazdy, ryzyka kosztowego, niejednoznacznych i jednostronnych zapisów dotyczących kar umownych, b) ryzyka wykonawcy związanego z brakiem danych dotyczących warunków korzystania ze środków transportu organizatora; c) ryzyka wykonawcy związanych z określeniem zasad Rekompensaty, co stanowi także naruszenie art. 433 pkt 3 PZP, d) ryzyka związanego z zasadami waloryzacji Rekompensaty, e) ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów wobec braku możliwości wpływu na Taryfę, której kształt jest całkowicie zależny od decyzji Zamawiającego, f) ryzyka nadmiernych kar umownych z powodu nieprecyzyjnego określenia obowiązków Wykonawcy; 5) naruszenia art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353(1) kc, art. 8 ust. 1 Pzp art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 17 ust. I Pzp, art. 431 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, poprzez nieprawidłowe ustalenie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia („Waloryzacja Stawki Rekompensaty na pociągokilometr”), z uwzględnieniem indeksacji stawki za pockm w oparciu o „wskaźnik wzrostu cen energii elektrycznej" wyliczany na podstawie średniej kwartalnej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa Regulacji Urzędu Energetyki, także doprecyzowanie pozostałych wskaźników określnych w ust. 1 Załącznika nr 14 do umowy. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia; ewentualnie: 2) zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych i dyskryminujących postanowień SWZ w zakresie warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia (zawartych w SWZ i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie zmian wskazanych w treści uzasadnienia; 3) wydłużenie terminu składania ofert 0 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu na konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia. a ponadto o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) złożył Pismo procesowe Odwołującego z wnioskami dowodowymi z dnia 31 czerwca 2022 roku. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła: Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Zgodnie z dokumentem Karta Postepowania: Postępowanie: ID 608271 Nazwa postępowania: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r. Numer postępowania: ZW-I.272.24.2022 Osoba prowadząca: (.....) Oddział: Data opublikowania postępowania: 2022-05-04 15:44:00 Data zakończenia zbierania ofert: 2022-06-08 10:00:00 Data otwarcia ofert: 2022-06-08 10:10:00 Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony Rodzaj postępowania: Usługi Status: Przyjmowanie ofert / wniosków Wymagania i specyfikacja Szanowni Państwo, w załącznikach do postępowania zamieszczono ogłoszenie, SWZ oraz pozostałą dokumentację związaną z przedmiotem zamówienia. TRYB POSTĘPOWANIA: na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się tej ustawy. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost niniejszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy. Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Pod linkiem dostępna jest Instrukcja składania ofert/wniosków dla Wykonawców. W ogłoszeniu o zamówieniu podano: Sekcja IV: Procedura (...) IV. 3 Informacje dodatkowe: TRYB POSTĘPOWANIA: na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy. Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. VI .4) Procedury odwoławcze \/I.4.1) Organ odpowiedzialny za procedury odwoławcze Oficjalna nazwa: Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Miejscowość: Nie dotyczy Państwo: Polska VI.4.3) Składanie odwołań Dokładne informacje na temat terminów składania odwołań: Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. VI.4.4) Źródło, gdzie można uzyskać informacje na temat składania odwołań Oficjalna nazwa: Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Miejscowość: Nie dotyczy Państwo: Polska Zamawiający utworzył dokument Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami i podał: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓWIENIA zwana dalej (SWZ) Sprawa nr: ZW-I.272.24.2022 Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r. TRYB POSTĘPOWANIA: na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się tej ustawy. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost niniejszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy. Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w celu dotarcia do jak najszerszego kręgu Wykonawców przesyła ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w celu publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieści w dniu publikacji tego ogłoszenia jego treść wraz z całą dokumentacją przedmiotowego postępowania na stronie W SWZ podano: I. INFORMACJE OGÓLNE 1. Województwo Kujawsko-Pomorskie z siedzibą w Toruniu, zwane dalej „Zamawiającym” zaprasza do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r., z uwzględnieniem wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz w jej załącznikach. 2. Do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się przepisy ustawy Pzp. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost niniejszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy Pzp właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy. 3. Wartość zamówienia przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. 4. Zgodnie z art. 139 Pzp Zamawiający zastrzega sobie możliwość, że może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 5. Do obsługi komunikacji w formie elektronicznej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami oraz składania ofert, dedykowana jest Platforma zakupowa - adres profilu nabywcy: 6. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. 7. Do spraw nieuregulowanych w niniejszej SWZ mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawskopomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r., z uwzględnieniem wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz w jej załącznikach w szczególności wzorem umowy i Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącymi załączniki do niniejszej SWZ. (.) XXI. INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH,JAKIEMUSZĄ ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO 1. Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia po spełnieniu obowiązku informacyjnego, o którym mowa w rozdziale XX. W związku z faktem, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do zawarcia umowy w sprawie zamówienia nie mają zastosowania terminy, o których mowa w w art. 264 ustawy Pzp. (.) XXIII. POUCZENIE O ŚRODKACH OCHRONY PRAWNEJ PRZYSŁUGUJĄCYCH WYKONAWCY W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale IX „Środki ochrony prawnej” ustawy Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie z odwołania wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w zakresie zarzutu 2 litera e tj. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): (lit. e) danych o potokach pasażerskich, bowiem wykonawca ten na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu przedmiotowego zarzutu odwołania. Izba stwierdziła, że złożone odwołania przez wykonawcę ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22), jak również wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) z wyłączeniem zarzutu 2 lit. e (zarzut wycofany) podlegają (każde) odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”) ponieważ przepisów ustawy nie stosuje się do zamówienia, którego przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030. Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy - przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka (Prezesa UZP) oraz M. Winiarza (Warszawa 2021 r., str. 117) jednoznacznie zostało wskazane, że Pzp nie ma jednak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp. Pogląd reprezentowany przez UZP dostrzegalny jest również w innym piśmiennictwie: Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz rozp. Nr W ślad zadyrektywywprowadzono wyłączenie spod obowiązku stosowania PZP w przypadku zamówień na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wskazano w motywie 27 preambuły dyrektywy należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozp. Nrpozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy PZP nie znajdą w ogóle zastosowania do ww. usług. Zwrócić należy uwagę, że jeszcze przed wejściem w życie PZP PublTranspZbU pozwalała w niektórych przypadkach na zawieranie umów świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego bez stosowania PZP (por.w zw. z ust. 1 PublTranspZbU). Obecnie, zgodnie z PublTranspZbU, postępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym PublTranspZbU zawiera szereg dodatkowych szczególnych własnych regulacji i zasad. Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w zakresie transportu zbiorowego obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a zatem umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego. (Tak: red. Marzena Jaworska, Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak; Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2022 rok, wyd. 3 komentarza do art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy) Wymaga w tym miejscu podania, co nie ulega żadnej wątpliwości, że przedmiotem postępowania jakie prowadzi Zamawiający są usługi publiczne w zakresie publicznego pasażerskiego transportu zbiorowego przewozów kolejowych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy, co nie było sporne między stronami. Na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z regulacją art. 528 ustawy odrzucenie odwołania, to poza skierowaniem do merytorycznego rozpoznania odwołania lub umorzeniem z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania lub wycofanie odwołania, sposób zakończenia procedowania odwoławczego. Katalog przesłanek odrzucenia odwołania jest katalogiem zamkniętym oraz bezwzględnie obowiązującym Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: Izba). Izba związana jest przesłankami odrzucenia odwołania. Także Sąd Zamówień Publicznych rozpoznający skargę bada, czy nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania (zob. art. 588 ust. 3 Pzp). Na podstawie pkt 1 art. 528 Izba obowiązana jest do odrzucenia odwołania w przypadku, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, co podlega badaniu Izby z urzędu. Przepis ten jednoznacznie określa, że w okolicznościach w jakich nie ma zastosowania ustawa odwołanie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że jeżeli ustawy nie stosuje się w danych okolicznościach do danego postepowania, to nie ma możliwości wnieść skutecznego odwołania do Izby. Tym samym odwołanie, aby mogło zostać wniesione skutecznie i nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy może zostać wniesione w postępowaniu, w którym mają zastawanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadkach, gdy postępowanie prowadzone jest z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak w rozpoznawanym przypadku, przesłanka ta stanowi bezwzględny obowiązek odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 1 będzie miała zastosowanie, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy bowiem np.: gdy ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje takie wyłączenie, gdy postępowanie prowadzone jest w oparciu o inne regulacje z innych przepisów prawa, gdy postępowanie prowadzone jest w oparciu o wewnętrzne obowiązujące w danym podmiocie regulacje prowadzenia procedur. Izba podziela również w pełni argumentację jaka została przedstawiona w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 51/22 z dnia 21 stycznia 2022 roku, tj. „W pierwszej kolejności dostrzec należało, że zgodnie z art. 10 lit. i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Powody omawianego wyłączenia prawodawca unijny przedstawił w motywie 27 dyrektywy, w którym wskazał: Należy pamiętać, że art. 5 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1370/2007 10) wyraźnie stanowi, że dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE mają odpowiednio zastosowanie do zamówień na świadczenie usług oraz zamówień publicznych na usługi publicznego pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 ma zastosowanie do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego. Ponadto należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma zastosowanie do zamówień publicznych na usługi oraz koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą dyrektywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie powinno ulegać wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych jest „ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27 dyrektywy klasycznej. Jak wynikało z powyższego, aby do usług publicznego transportu pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne było istnienie w prawie krajowym regulacji przewidujących taki obowiązek. W tej sytuacji należało prześledzić właściwe regulacje krajowe w tym zakresie. Stosownymi regulacjami krajowymi okazały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz ustawa Pzp. Jak wynikało z art. 1 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, określa ona zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej. Ustawa ta obejmuje zatem swym zakresem nie tylko usługi publicznego transportu pasażerskiego w transporcie kolejowym, ale także usługi przewozu osób w transporcie drogowym, liniowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.) albo 2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo 3) art. 22 ust. 1, przy czym art. 22 ust. 1 tej ustawy reguluje możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w ściśle określonych przypadkach. Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10 przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę przepisy obydwu regulacji jedyny wniosek, jaki można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jak wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej ustawy Pzp, taka możliwość nie istnieje w jednym przypadku, a mianowicie co do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, jak wskazano wcześniej, ustawa o publicznym transporcie zbiorowym reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera wyłączenie stosowania Pzp tylko do jednej kategorii tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, będącego przepisem ogólniejszym. Po drugie, dokonując analizy relacji obydwu regulacji należało również wziąć pod uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. W tej sytuacji istotne znaczenie dla prawidłowego odczytania normy prawnej wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej. Na uwagę zasługiwał w szczególności fakt, że art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wszedł w życie, jak sama ustawa Pzp, 1 stycznia 2020 r. W poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), przy tożsamym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy PTZ, brak było analogicznego wyłączenia. W tej sytuacji należało przyjąć, że zabieg ustawodawcy krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Innymi słowy należało dojść do wniosku, że Polska nie skorzystała z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa Pzp. W szczególności za całkowicie niezrozumiałe należało uznać stanowisko przeciwne, że ustawę Pzp stosuje się do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie. Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy znaczenie miały także reguły wykładni prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Na uwagę zasługiwał fakt, że w przepisie tym ustrojodawca nie wymienił Krajowej Izby Odwoławczej. Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej, jako stanowiące wyjątek od konstytucyjnej zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie należało rozstrzygnąć na rzecz konstytucyjnej zasady wynikającej z przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP. Wbrew stanowisku odwołującego wyrażonemu w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r., brak możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie nie pozostawał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Rozporządzenie to przewidywało wprawdzie w art. 5 ust. 3, że Właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do specyfiki lub złożoności potrzeb. Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, zasadniczy sposób udzielenia zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał konieczności zastosowania ogólnych, krajowych przepisów o zamówieniach publicznych. Z przepisu art. 5 ust. 1 tego samego rozporządzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się procedury przewidziane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Powyższe pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej. Sposób rozumienia przepisów art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007 przedstawiono również w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3 nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat warunków organizacji procedury przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania zamówień publicznych muszą być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji, mimo iż nie są do tego zobowiązane. Jak wynikało jednoznacznie i wyraźnie z ww. komunikatu, państwa członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale nie muszą stosować w odniesieniu do rozpatrywanych przetargów szczegółowe przepisy proceduralne wynikające z dyrektyw zamówieniowych. Dodatkowo odwołujący wskazał w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r., że ewentualne odrzucenie odwołania przez Izbę miałoby być sprzeczne z art. 5 ust. 7 rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2-6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Stanowisko to nie zasługiwało na aprobatę. Brak możliwości skutecznego wniesienia odwołania do Izby wobec dokumentów zamówienia nie oznaczał jeszcze, że wykonawca pozbawiony został środków ochrony prawnej, o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W sytuacji gdy do analizowanego postępowania znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o PTZ, przepisy rozporządzenia 1370/2007 oraz kodeksu cywilnego o przetargach, istniała możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej czy powództwa o roszczenie odszkodowawcze. Do dyspozycji wykonawcy pozostawały także przepisy dotyczące postępowania zabezpieczającego. Wyrażony przez Izbę pogląd prawny o konieczności odrzucenia odwołania w tego rodzaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. (...) Pzp nie ma jednak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 117).Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz rozp. (.) Obecnie, zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, postępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych szczególnych własnych regulacji i zasad. Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w zakresie transportu zbiorowego obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a zatem umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2). (.) Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał fakt, że Izba w szeregu wyroków dotyczących usług publicznych w pasażerskim transporcie kolejowych, wydawanych na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., nie odrzucała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano na tle całkowicie odmiennego stanu prawnego. Jak to już bowiem wyjaśniono wcześniej, poprzednia ustawa Pzp z 2004 r. nie zawierała analogicznego wyłączenia do tego, które pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał również fakt, że Izba w wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21 wydała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego innego postępowania, którego przedmiotem było świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r. W treści tego orzeczenia znalazło się jedynie krótkie uzasadnienie zgodnie z którym, Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie art. 528 ustawy PZP (por. ww. wyrok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20 stycznia 2022 r.). Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej polemiki z treścią przywołanego rozstrzygnięcia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej sprawie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. W ocenie Izby uzasadnienie stanowiska Izby w rozpoznawanej sprawie, (również w sprawie sygn. akt KIO 51/22) potwierdza także stanowisko Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w piśmie z dnia 13 kwietnia 2022 roku podpisanym przez Dyrektor Departamentu Prawnego B. A., skierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na pismo z dnia 18 marca 2022 roku dotyczące interpretacji przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych. W prezentowanym przez UZP stanowisku podano, że: „Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Przepis ten stanowi transpozycję na grunt prawa krajowego treści art. 10 lit. i) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014, s. 65, ze zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE” oraz art. 21 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 243, ze zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE”, przewidujących wyłączenie obowiązku stosowania przepisów z zakresu zamówień publicznych w odniesieniu do usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu koleją lub metrem. W motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 35 dyrektywy 2014/25/UE wskazano, iż w celu doprecyzowania relacji między dyrektywami a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, dyrektywy nie powinny mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. Prawodawca unijny zaznaczył również, że w zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Przywołane motywy dyrektyw odwołują się do aktu prawnego o podstawowym znaczeniu dla przewozów kolejowych, jakim jest rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 z dnia 23 października 2007 r. (Dz.Urz.EE.L Nr 315, str. 1, z późn. zm.), zwane dalej „rozporządzeniem nr 1370/2007”. Jednocześnie, przewozy osób w transporcie kolejowym stanowią jeden z rodzajów transportu zbiorowego realizowanego na podstawie ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 1371 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o ptz”, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia nr 1370/2007 (art. 1 ust. 1 ustawy o ptz, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o ptz). Zgodnie z art. 19 ustawy o ptz, organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: (1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.) albo (2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo (3) art. 22 ust. 1 (bezpośrednie zawarcie umowy). Zakres przedmiotowy tego przepisu odnosi się do różnych usług publicznych wyszczególnionych w art. 1 ust. 1 ustawy o ptz - w transporcie drogowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej - zaś odnośnie transportu kolejowego winien być interpretowany z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp zawiera w głównej mierze przepisy o charakterze proceduralnym, które stanowią ramy prawne pozwalające na zaspokojenie różnorodnych potrzeb zamawiających. Organizując dane postępowanie o udzielenie zamówienia, zamawiający wypełnia te ramy konkretnymi normami materialnoprawnymi z obszaru właściwego dla świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia i następnie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp pełnią funkcję instrumentalną w stosunku do prawa materialnego, w oparciu o które zamawiający zmierza do osiągnięcie pożądanego celu, dlatego też należy przyjąć, że stanowią przepisy szczególne w stosunku do przepisów regulujących materię właściwą dla danego przedmiotu zamówienia. Z tego względu zasadniczo do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym zastosowanie znajdują przepisy ustawy Pzp, co wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o ptz, z tym że w związku z wyłączeniem z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, nakaz ten nie dotyczy usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Ustawodawca krajowy nie skorzystał bowiem z przewidzianej w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 35 dyrektywy 2015/25/UE możliwości zawarcia w prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją byłyby udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z krajowymi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Fakultatywny charakter ustanowienia przez państwa członkowskie obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych dla usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją wynika również z Komunikatu Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Ponadto, z przepisu art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 wyraźnie wynika, że jedynie w przypadku zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się procedury przewidziane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Powyższa regulacja w pełni koreluje Urząd Zamówień Publicznych, ul. Postępu 17A, 02-676 Warszawa, z przywołanymi motywami dyrektyw, a także z art. 10 lit. i) dyrektywy 2014/24/UE oraz z art. 21 lit. g) dyrektywy 2014/25/UE. Z art. 5 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że każdy właściwy organ, który zleca świadczenie usług stronie trzeciej innej niż podmiot wewnętrzny, udziela zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych na podstawie konkurencyjnej procedury przetargowej (...). Procedura konkurencyjna musi być otwarta dla wszystkich podmiotów, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Przepis ten zawiera istotną wskazówkę interpretacyjną, zgodnie z którą procedury udzielania zamówień publicznych dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego muszą być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Realizację zasady konkurencyjności i przejrzystości w tym przedmiocie stanowią wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące umowy o świadczenie usług publicznych oraz ogłoszenie informacyjne w celu udzielenia zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, publikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej1. Z powyższego wynika, że prawodawca unijny wyraźnie rozróżnił zamówienia udzielane na podstawie ww. dyrektyw od zamówień udzielanych w trybie procedury konkurencyjnej na podstawie rozporządzenia 1370/2007. Przy czym rozporządzenie to charakteryzuje bezpośrednie obowiązywanie i bezpośrednia stosowalność, w tym także w kontekście regulacji art. 22b ustawy o ptz oraz art. 28pb ust. 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 1984 ze zm.).” Izba mając na uwadze powyższe, będąc związana regulacjami ustawowymi obowiązana była do odrzucenia odwołań sygn. akt KIO 1304/22 oraz sygn. akt 1305/22 na podstawie art. 528 pkt 1 w związku z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy. Izba wskazuje, że na podstawie art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Wydane przez Izbę orzeczenie - postanowienie w tej sprawie odwoławczej odnosi się jedynie do podstaw formalnoprawnych w zakresie oceny skuteczności przesłanek odrzucenia odwołania i nie ma w żadnym zakresie charakteru merytorycznego Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Posiedzenie takie to również posiedzenie z udziałem stron postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2021 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Przewodniczący: ........................................... Członkowie: .......................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 416/22 WYROK z dnia 22 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz Przewodniczący:Magdalena Rams Ewa Sikorska Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 lutego i 18 marca 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 (uzasadnienie odwołania strona 40) tj. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 oraz zarzutu 8 (uzasadnienie odwołania strona 62) tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa] - z uwagi na ich cofnięcie przez Odwołującego. 2. Oddala odwołanie w pozostałej części. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Członkowie: ............................................. Sygn. akt: KIO 416/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (nr postępowania TZ/271/65/19). Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_037 pod poz. 087769. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. W dniu 14 lutego 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”), od czynności: 1) wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania; 2) wyboru w postępowaniu oferty Asseco Poland S.A. (dalej jako „Asseco”), jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie wskazanych powyżej czynności z naruszeniem następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp2004”): - art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp2004 w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp2004 - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego, uzyskanego w ramach Projektu 1 podanego w poz. 5 Wykazu osób, czego konsekwencją było błędne przyjęcie, że Projekt 1 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, w efekcie czego doszło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania; - art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z informacjami przedstawionymi w poz. 5 Wykazu osób, w zakresie Projektu 2, w sytuacji gdy informacje te były prawdziwe, nie były informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, a ich przedstawienie nie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa oraz poprzez zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności, - art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez niejednoznaczne i niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego w zakresie punktu Ad 1 w przedmiocie Projektu 1 oraz punktów Ad 2 i 3 uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w konsekwencji czego utrudnione zostało poddanie decyzji o wykluczeniu kontroli w drodze środków ochrony prawnej, - art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień odnośnie Referencji nr 1 i zwrócenie się o wyjaśnienie do ekspertów zewnętrznych, z pominięciem Odwołującego, - § 2 ust. 6 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) - przez zaniechanie jego zastosowania oraz naruszenia tego przepisu, jak i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004 - przez brak uwzględnienia złożonych z własnej inicjatywy Odwołującego wyjaśnień objętych Dowodem nr 33 i nieuwzględnienie złożonego listu referencyjnego z dnia 25.01.2021 (Dowód nr 34), - § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - poprzez jego błędną wykładnię, - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów i art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez uznanie, że oryginał o którym mowa w § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów jest „dokumentem wymaganym” w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp [brak spełniania przesłanki nieprzedłożenia dokumentu wymaganego], - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa], - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie o wprowadzeniu w błąd [brak spełnienia przesłanki wprowadzenia w błąd], - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004, § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 - przez wykluczenie Odwołującego za niespełnienie warunków, pomimo braku podstaw do takiego twierdzenia, - [zarzut ewentualny] Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego wskazanego w Wykazie osób dla pozycji Technologa przetwarzania portalowego Projektu 1 dla ZUS i uwzględnienia zarzutu dotyczącego projektu 2 dla Domex naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp2004 - przez zaniechanie wezwania do uzupełniania Wykazu osób. Odwołujący wniósł o nakazanie: 1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący podał, że ma legitymację do wniesienia odwołania, bowiem Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Odwołujący jest podmiotem świadczącym usługi informatyczne, w tym z zakresu wsparcia eksploatacji i utrzymania systemów informatycznych, tak więc ma interes w uzyskaniu zamówienia, tj. w zawarciu umowy na usługę, której dotyczy zamówienie. Natomiast na skutek niezgodnych z przepisami Pzp2004 czynności dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, w efekcie jego oferta została bezpodstawnie uznana za odrzuconą i bezpodstawnie została pominięta przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszeń Pzp2004 wskazanych w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ocenę w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ i zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Tymczasem zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, który złożył ofertę wyraźnie mniej korzystną dla Zamawiającego, niż oferta Konsorcjum Comarch. Na skutek naruszenia przepisów Pzp2004 przez Zamawiającego, Odwołujący poniósł szkodę, która przejawia się w utracie szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, z czym wiąże się utrata zysku z tytułu jego realizacji i utrata możliwości uzyskania doświadczenia związanego z jego realizacją zarówno przez Odwołującego, jak i zespół osób przewidzianych do wykonania usługi. W tym stanie rzeczy, Odwołujący dysponuje legitymacją do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący podał, że sstosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa wprowadzająca ustawę Pzp”), do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w Pzp2004, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Tak więc mając na uwadze powyższą regulację oraz fakt, że postępowanie zostało wszczęte przekazaniem w dniu 17 lutego 2020 r. ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i nie zakończyło się przed dniem 1 stycznia 2021 r., Odwołujący dokonał oceny czynności Zamawiającego z uwzględnieniem przepisów ustawy Pzp2004, która znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania i przepisy tej właśnie ustawy stanowią podstawę prawną zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu. Stosownie natomiast do art. 92 ust. 2 ustawy wprowadzającej ustawę Pzp, do postępowań odwoławczych, o których mowa w Pzp2004, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy Pzp. Mając na uwadze powołaną regulację oraz fakt, że odwołanie inicjujące postępowanie odwoławcze wnoszone jest po dniu 31 grudnia 2020 r. oraz fakt, że dotyczy postępowania wszczętego przed dniem 1 stycznia 2021 r. (data wszczęcia postępowania przypada na dzień 17 lutego 2020 r., jako dzień przekazania ogłoszenia), Odwołujący zredagował i wniósł niniejsze odwołanie z zachowaniem wymogów formalnych przewidzianych w Dziale IX Rozdziale 1 i 2 Pzp. W zakresie zarzutów odwołania: Wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu przez Odwołującego: Odwołujący wnosi o: 1) dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, 2) dopuszczenie dowodu z zeznań świadka - pana B. D. (na adres Odwołującego) - na fakt sposobu wytworzenia Referencji nr 1 z dnia 12.12.2020, w tym własnoręcznego dopisania oryginału, jego zeskanowania i wysłania na adres mailowy pana P. S., 3) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego - dziedzina informatyka, specjalność badanie dokumentów elektronicznych na fakt czy: a) Plik „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” - znajdujący się w ofercie Odwołującego Comarch jest kopią pliku PDF stanowiącego załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03.02 PM czasu ZEA z poczty elektronicznej przez B. D. do P. S. w dniu 16.12.2020, b) Podpis widoczny na dokumencie „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwasig.pdf” oraz widoczny na dokumencie PDF stanowiącym załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03.02 PM z poczty elektronicznej przez B. D. do P. S. w dniu 16.12.2020 został wklejony, czy też istniał w dokumencie, Przy czym, jak podał Odwołujący, opinia powinna zostać poprzedzona autentykacją B. D. i P. S. jako korzystających z odnośnych programów Outlook poczty elektronicznej i zostać wykonana na podstawie Pliku: (1) „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf”, (2) pliku PDF stanowiącego załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03:02 PM z poczty elektronicznej przez B. D. do P. S. w dniu 16.12.2020 (3) pliku PDF stanowiący załącznik do wiadomości e-mail odebranej o godz. 12:14 P. S. od B. D. do w dniu 16.12.2020. Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu: Konsorcjum Comarch ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)” oraz złożyło ofertę w prowadzonym przez ZUS w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu, mającym na celu udzielenie wymienionego zamówienia. W dniu 4 lutego 2021 r. Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Comarch, jako najkorzystniejszej. W dniu 15 lutego 2021 r. Asseco wniosło do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarejestrowane pod sygn. akt 500/21, w którym sformułowało sześć zarzutów ukierunkowanych na podważenie wyniku przetargu. Konsorcjum Comarch skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego zainicjowanego wymienionym odwołaniem, po stronie Zamawiającego. Izba po rozpoznaniu powyższego odwołania, wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 500/21 orzekła o: 1) odrzuceniu zarzutu nr 1, dotyczącego rzekomego bezprawnego pozyskania przez Konsorcjum Comarch informacji poufnych, jako wniesionego po upływie terminu; 2) oddaleniu zarzutów nr 2 i nr 3, dotyczących rzekomych nieprawidłowości w zakresie przeprowadzenia Testu kompetencji technicznych, stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert; 3) uwzględnieniu zarzutu nr 4, dotyczącego zarzucanego zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum Comarch i nakazaniu odtajnienia całości Wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, jak również całości Wykazu usług, Wykazu osób i Wezwania do uzupełnienia oraz do złożenia wyjaśnień i Odpowiedzi na wymienione wezwanie, jak również przedłożonych uzasadnień objęcia wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; 4) nierozpoznaniu zarzutu nr 5, dotyczącego zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch pomimo, iż w ocenie Odwołującego oferta ta zawierała rażąco niską cenę, z uwagi na jego ewentualny charakter; 5) umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 6, dotyczącego rzekomego udziału Konsorcjum Comarch w przygotowaniu postępowania przetargowego, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez Odwołującego Asseco Poland S.A. Odwołujący od powyższego wyroku złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie - sąd zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 4 i zarzutu nr 5 odwołania. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21 oddalił skargę Konsorcjum Comarch na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 500/21. W związku z powyższym rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w dniu 7 października 2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 8 października 2021 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Konsorcjum Comarch, jako oferty najkorzystniejszej. W tym samym dniu Zamawiający również poinformował, iż zgodnie z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie uznał za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w dokumentach wymienionych w piśmie Zamawiającego, w tym w Wyjaśnieniach ceny, Wykazie usług i Wykazie osób. W dniu 18 października 2021 r. Asseco wniosło odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO 3094/21, w którym zaskarżyło ponowny wybór oferty Konsorcjum Comarch i w którym sformułowało szereg bezpodstawnych zarzutów ukierunkowanych na podważenie dokonanego wyboru. Zakład wniósł w powyższej sprawie odpowiedź na odwołanie z dnia 4 listopada 2021 r., w której poinformował, o tym że z uwagi na szereg informacji zawartych w treści odwołania Asseco zdecydował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 października 2021 r. i powrocie do etapu badania i oceny ofert. ZUS poinformował również o tym, że w dniu 29 października 2021 r. zawiadomił o powyższej decyzji wykonawców oraz załączył do pisma procesowego wymienione zawiadomienie. Jednocześnie Zamawiający w swej odpowiedzi na odwołanie wyraźnie podkreślił, że nie dokonał czynności chociażby częściowego uwzględnienia odwołania Asseco oraz, że fakt planowanej dodatkowej weryfikacji kwestii poruszonych w odwołaniu nie oznacza, że Zamawiający zgodził się z twierdzeniami odwołania Asseco. W konsekwencji informacji przedstawionych przez ZUS, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4 listopada 2021 r. - na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem Asseco z dnia 18 października 2021 r. W dniu 3 listopada 2021 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, w którym: 1) na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp2004 wezwał do: a) wyjaśnienia, jakie podmioty były użytkownikami końcowymi systemów, których dotyczyły usługi przedstawione w Wykazie usług, b) wyjaśnienia informacji związanych z opisem przedstawionych usług, w tym kwestii związanych ze sposobem ich świadczenia, liczbą użytkowników systemów których dotyczyły usługi, wykorzystywanymi technologiami oraz gwarantowanymi poziomami świadczenia usług, c) wyjaśnienia kwestii związanych z doświadczeniem zawodowym 10 osób wskazanych w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym związanych z doświadczeniem pana Ł. M.; 2) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004 wezwał do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi z pkt 6 Wykazu usług; 3) na podstawie § 15 Rozporządzenia ws. Dokumentów (Zamawiający w pkt 5 (str. 5) Wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r., jako podstawę prawną wezwania podał nieistniejącą jednostkę redakcyjną - § 15 ust. 4 Rozporządzenia ws. dokumentów) wezwał do przedłożenia oryginału listu referencyjnego wystawionego przez Comarch Middle East FZ-LLC z siedzibą w Dubaju w Zjednoczonych Emiratach Arabskich. Wezwanie to zgodnie z jego treścią było motywowane odwołaniem Asseco. Na wstępie wezwania Zamawiający wskazał: „W związku z informacjami podjętymi na podstawie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - dalej ustawa Pzp, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w poniższym zakresie”. Z kolei w pkt 5 wezwania w trybie § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów do przedłożenia oryginału Referencji Comarch Middle East wskazano: „Niniejsze wezwanie uzasadnione jest w świetle wątpliwości dot. prawdziwości złożonego dokumentu, które Zamawiający powziął po analizie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18 października 2021 r”. Zamawiający wskazał również, że „Wezwania do wyjaśnień wskazane w pkt 1-3 niniejszego pisma zmierzają do rozwiania wszelkich wątpliwości powstałych w związku z treścią odwołania Asseco Poland S.A z dnia 18 października 2021 r.”. W dniu 19 listopada 2021 r. Konsorcjum Comarch złożyło odpowiedź na powyższe Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, w której odniosło się do wszystkich wątpliwości Zamawiającego objętych treścią wezwania. W dniu 2 lutego 2022 r. Zamawiający przesłał Konsorcjum Comarch informację o wykluczeniu Konsorcjum Comarch z postępowania oraz informację o wyborze oferty Asseco, jako oferty najkorzystniejszej. Treść Wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, odpowiedzi Comarch na Wezwanie oraz Informacji o wykluczeniu Comarch, zostanie przedstawiona w sposób szczegółowy, w zakresie kwestii mających znaczenie dla sprawy, w dalszej części niniejszego odwołania, w ramach uzasadnienia poszczególnych zarzutów. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania oraz wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp2004 i Rozporządzenia ws. dokumentów, które miało istotny wpływ na wynik przetargu, bowiem doprowadziło do wyboru oferty, która nigdy nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W tym stanie rzeczy konieczne stało się wniesienie niniejszego odwołania. Zarzut 1. - nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego do realizacji zamówienia - pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac realizowanych w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS) W części uzasadnienia Informacji o wykluczeniu Konsorcjum Comarch z postępowania opatrzonej nagłówkiem „Ad 1) Uzasadnienie faktyczne, Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp” (str. 2 - 5 Informacji o wykluczeniu), Zamawiający poinformował, że nie zaliczył doświadczenia zdobytego przez pracownika Comarch - pana Ł. M. w toku realizacji Projektu 1 - Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS. 1.1) Wady uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 Z uzasadnienia Informacji przekazanej przez ZUS wynika, że niezaliczenie doświadczenia nabytego przez pracownika skierowanego do realizacji zamówienia w ramach Projektu 1 było jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Co jednak bardzo istotne Zakład wyjaśniając przyczyny, z powodu których nie uznał doświadczenia nabytego przez pana Ł. M. w toku prac wykonywanych przez niego w związku z realizacją umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, a ściśle - w toku prac wykonywanych na etapie tzw. Okresu Przejściowego w ramach tej umowy, nigdzie nie poinformował, że został wprowadzony w błąd, co do informacji przedstawionych w związku z Projektem 1, w tym informacji związanych z udziałem pana Ł. M. w tym projekcie. Fragment uzasadnienia decyzji o wykluczeniu objaśniający przyczyny niezaliczenia Projektu 1 - realizowanego dla ZUS wyraźnie kontrastuje w tym względzie z fragmentem uzasadnienia decyzji poświęconym Projektowi 2 - który był realizowany dla Domex. W tym ostatnim przypadku w treści uzasadnienia Informacji o wykluczeniu wprost bowiem wskazano, że „Zamawiający stoi na stanowisku, że został wprowadzony w błąd” (Str. 4 Informacji o wykluczeniu wykonawcy, ostatni akapit ). Analiza treści uzasadnienia daje zatem podstawy do przyjęcia, że niezaliczenie doświadczenia uzyskanego przez pracownika Comarch uzyskanego w ramach Projektu 1 zostało ocenione, jako niespełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, o którym mowa w podstawie wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. Założenie takie wydaje się być uzasadnione w kontekście faktu, że przekazywane przez Odwołującego w toku przetargu informacje dotyczące Projektu 1, w którym uczestniczył pan Ł. M., dotyczyły - o czym już wielokrotnie była mowa - usługi realizowanej dla Zamawiającego. Usługa ta jest aktualnie świadczona w związku z realizacją Umowy zawartej w dniu 2 marca 2018 r. o numerze 1064535, która zakłada ścisłe współdziałanie stron w celu jej wykonania, w tym przewiduje rozbudowaną strukturę organizacyjną umowy - składającą się z ciał w skład których wchodzą przedstawiciele ZUS i Konsorcjum Comarch, jak również przewiduje szczegółowe procedury współdziałania dla realizacji umowy. W tym stanie faktycznym - skoro ZUS ma wiedzę o Projekcie 1 z uwagi na to, że jest stroną mowy, aktywnie współdziałającą w jej wykonaniu raczej trudno przyjąć, aby informacje przekazane na temat Projektu 1 dla ZUS, mogły wprowadzić ZUS w błąd. Założenie o tym, że informacje związane z Projektem 1 dla ZUS nie zostały zakwalifikowane jako wprowadzające w błąd wydaje się znajdować również potwierdzenie w poglądach orzecznictwa, o ile Zamawiający w ogóle brał je pod uwagę (np. Wyrok KIO z 11.07.2019 r., KIO 1135/19, Wyrok KIO z 17.11.2020 r., KIO 2725/20) Informacja o niezaliczeniu Projektu 1 wraz z wyjaśnieniem przyczyn takiej decyzji została przedstawiona w sekcji zatytułowanej „Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp”. Tytuł sekcji poprzedzony jest również odwołaniem do pkt 1 sekcji „Uzasadnienie prawne”, w której także wskazano przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W części uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w której ZUS odnosi się do Projektu 1, próżno szukać odwołania do „zwykłej” podstawy wykluczenia z powodu braku wykazania spełniania warunków, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. Mając powyższe na uwadze, na gruncie Informacji o wykluczeniu wykonawcy zakomunikowanej Odwołującemu, nie jest jasne, jaka jest ocena prawna informacji o Projekcie 1 przedstawionych przez Comarch. Z treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu nie można jednoznacznie wywnioskować, czy ZUS w oparciu o informacje przedstawione przez Comarch „tylko” nie zaliczył doświadczenia pracownika Comarch w ramach Projektu 1, czy też nie tylko uznał, że Projekt 1 nie potwierdza spełnienia warunku udziału, ale również informacje z nim związane wprowadziły Zamawiającego w błąd. Odwołujący stoi na stanowisku, że: 1) pan Ł. M. w toku przypisanego do niego w Wykazie osób Projektu 1 nabył doświadczenie wymagane w SIWZ do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego; 2) informacje przekazane na temat Projektu 1 nie mogą być w żadnym razie zakwalifikowane, jako informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. Odwołujący podał, że jedynie domyśla się, iż Zamawiający uznał, że informacje przedstawione w zakresie Projektu 1 - w ocenie Zamawiającego - nie potwierdziły spełniania warunku udziału, a przy tym nie były informacjami wprowadzającymi w błąd. Nie zmiana to jednak faktu, że uzasadnienie niezwykle doniosłej dla wyniku przetargu czynności, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie powinno być przedmiotem zabiegów interpretacyjnych i rozważań na temat rzeczywistych intencji Zamawiającego. Sposób sporządzenia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu utrudnia Odwołującemu sformułowanie zarzutu i polemikę z przyczynami niezasadnej decyzji o wykluczeniu z postępowania. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004, znajdującego się w Rozdziale 4 Pzp2004 - Wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Należy przy tym dodać, że nie czyni zadość dyspozycji powołanego przepisu podanie „jakiegokolwiek” uzasadnienia faktycznego i prawnego, lecz konieczne jest podanie uzasadnienia precyzyjnego, umożliwiającego zapoznanie się Odwołującego z przyczynami wykluczenia oraz umożliwiającego poddanie tych przyczyn kontroli w drodze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego sposób sformułowania uzasadnienia Informacji o wykluczeniu jest również sprzeczny z wytycznymi judykatury w tym zakresie np.: Wyrok KIO z 13.07.2021 r., KIO 1848/21, Wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 354/21, Wyrok KIO z 2.11.2020 r., KIO 2388/20. Odwołujący podał, że w oparciu o niejednoznaczną treść decyzji o wykluczeniu poczynił założenie, że nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pana Ł. M., w toku wykonywania przez niego prac związanych z aktualnie świadczoną przez Comarch usługą wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS była konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp2004 w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp2004. Natomiast gdyby Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podniósł nowe okoliczności, niezakomunikowane w sposób jasny w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, przyjąć należy że powinno to otworzyć nowy termin na wniesienia odwołania w tym zakresie (por. Wyrok TS z 28.01.2010 r., C-406/08). 1.2) Nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS W odniesieniu do kwestii oceny doświadczenia jakim legitymuje się pan Ł. M. - pracownik Comarch przypisany w Wykazie osób do roli „Technologa przetwarzania portalowego”, w kontekście wymagań SIWZ dla osoby dedykowanej do takiej roli, warto w pierwszej kolejności przytoczyć pełną treść warunku udziału określonego w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 (str. 20 - 21) SIWZ: 5) minimum 1 osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego, która powinna: 1) posiadać minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT; 2) przez okres minimum 2 lat, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów; 3) posiadać umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów: - minimum MicrosoftR Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows ServerR 2008 lub nowszy, - VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X, lub nowszy, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy); Aby wykazać spełnianie przez pana Ł. M. wymagań określonych w lit. b cytowanego warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący podał w pkt 5 dokumentu - „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” m.in. poniższy projekt: Projekt 1 Nazwa projektu: Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie [od 2018-04-01 do obecnie] (czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 32 miesiące Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii: prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ. Liczba klientów: Ponad 100 000 klientów W Wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie kwestii związanych z pracami realizowanymi w ramach powyższego projektu: 4) Pozycja 5 wykazu osób w zakresie projektu nr 1 - czy osoba wskazana w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) w całym okresie wskazanym w wykazie wykonywała prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla minimum 100 000 klientów? (prosimy podać liczbę klientów). W szczególności prosimy o wyjaśnienie czy dana osoba wykonywała czynności składające się na ww. prace w Okresie Przejściowym . W przypadku zróżnicowanego rodzaju czynności wykonywanych w ramach ww. prac lub zróżnicowania wykorzystania technologii na przestrzeni wskazanego czasu należy wskazać rodzaj czynności związanych z pracami wskazanymi w warunku oraz poszczególne technologie wykorzystane w danym czasie. Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania na str. 58 - 61 swych Wyjaśnień z dnia 19 listopada 2021 r. W ramach podsumowania stanowiska w zakresie wyjaśnianej kwestii Odwołujący wskazał: Odnosząc się bezpośrednio do pytań zawartych w Wezwaniu można dokonać następującego podsumowania: 1. Powyższe zestawienie działań Ł. M., zarówno w zakresie p. A. (Okres Przygotowawczy) jak i p. B. (świadczenie usług utrzymania) odnosi się do prac związanych z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla minimum 100 000 potencjalnych klientów (szacowane obciążenie jest nie mniejsze niż 350 000 klientów). 2. Okres brany pod uwagę w p. 1., od dnia 01.04.2018 r. do dnia terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.) obejmował łącznie 30 pełnych miesięcy, 32 miesiące - aktualny stan na dzień złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp - dla projektu ZUS. 3. Instalacje portalowe objęte ww. zestawieniem realizowane były w architekturze trójwarstwowej z wykorzystaniem wszystkich technologii wymienionych w wykazie, tj. MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ. 4. Wszystkie prace wymienione w powyższym zestawieniu wykonywane były zarówno w Okresie Przejściowym (tj. od dnia 01.04.2018 r., czyli przez 30 miesięcy, 32 miesiące aktualny stan na dzień złożenia art. dokumentów w trybie 26 ust. 2 f ustawy Pzp dla projektu ZUS) oraz w okresie świadczenia utrzymania (tj. od dnia 01.12.2018 r.). W Informacji o wykluczeniu wykonawcy Zamawiający wskazał, że po dokonaniu analizy przedłożonych wyjaśnień stwierdził, że w zakresie doświadczenia pana Ł. M. w Projekcie 1, wykazany Okres Przejściowy „nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów”. W dalszej części Informacji o wykluczeniu Zamawiający oznajmił: „W praktyce, w Okresie Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla wymaganej liczby klientów. Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia i utrzymywania środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie instalacji, konfiguracji, aktualizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu. Wykonywania takich czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu z którego korzysta co najmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku wewnętrznym Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był wykorzystywany przez wymagany wolumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów. Wykonawca projektem nr 1 (bez Okresu Przejściowego) wykazał więc 22 miesięczne doświadczenie, tj. od 01.12.2018 r. do terminu składania ofert, czyli do 06.10.2020 r. (zamiast 24 miesięcznego).” (ZUS błędnie podał datę terminu składania ofert, który w rzeczywistości upływał w dniu 27.10.2020 r. - uwaga Comarch). Zestawiając przedstawioną przez Zakład argumentację przemawiającą za nieuznaniem doświadczenia pracownika nabytego w Okresie Przejściowym (Przygotowawczym) w ramach Projektu 1 - Usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, rzutującą na negatywną ocenę spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania osobą Technologa przetwarzania portalowego, z zacytowanym już wcześniej warunkiem udziału w postępowaniu oraz treścią wyjaśnień Odwołującego ze str. 58 - 61, stwierdzić należy, że dokonana przez ZUS ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu obarczona jest istotnymi błędami. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w warunku udziału w postępowaniu jest mowa o tym, że osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego powinna w podanym okresie „realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych”. Tymczasem z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wynika, że ZUS na etapie oceny spełniania warunku udziału, odstąpił od literalnej wykładni powyższego zwrotu i dokonał interpretacji zawężającej, zmieniając tym samym treść warunku udziału. Z motywów wykluczenia wynika bowiem, że ZUS utożsamia „realizację prac związanych z utrzymaniem instalacji portalowych” ze „świadczeniem usługi utrzymania” - wynika to przykładowo z następujących stwierdzeń uzasadnienia wykluczenia: 1) „Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych.” 2) „W praktyce, w Okresie Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla wymaganej liczby klientów. ” Swoiste rozumienie warunku udziału przez Zamawiającego, ujawnione niestety już po złożeniu ofert, w sposób istotny zawęża zakres realizowanych prac, jakie mogą zostać przedstawione przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku. Pojęcie „realizowania prac związanych z utrzymaniem” jest bowiem pojęciem o wiele szerszym od pojęcia „świadczenia usług utrzymania”, w szczególności poza samym świadczeniem usług obejmuje prace przygotowawcze do etapu bezpośredniego świadczenia usługi, w tym analizę biznesowych (merytorycznych) aspektów przedmiotu utrzymania, analizę i przygotowanie formalnych aspektów procesu utrzymania, analizę, projektowanie oraz instalację środowiska techniczno-systemowego (w tym środowiska testowego), instalację komponentów i aplikacji, testy funkcjonalne, integracyjne, obciążeniowe, symulacje sytuacji awaryjnych, tworzenie procedur i instrukcji postępowania w ramach utrzymania i wiele innych działań. Warto przy tym nadmienić, iż nierzadko prace przygotowawcze do świadczenia usług utrzymania charakteryzują się o wiele większą intensywnością, niż samo świadczenie takiej usługi. Należy też zauważyć, iż Zamawiający w SIWZ posługuje się definicją „usługi utrzymania systemu informatycznego” SIWZ, strona 12 SIWZ), z której wynika, iż „usługi utrzymania systemu informatycznego” to „działania składające się na usługę utrzymania systemu informatycznego powinny być realizowane przez Wykonawcę w okresie eksploatacji produkcyjnej systemu informatycznego”. Dla niektórych wymagań dotyczących personelu osobowego Zamawiający faktycznie wymagał, aby doświadczenie było nabyte w ramach „usługi utrzymania systemu informatycznego” (np. dla funkcji Ekspert przetwarzania na platformie HP-UX, Ekspert optymalizacji przetwarzania), ale nie użył zdefiniowanego sformułowania w wymaganiu dotyczącym Technologa przetwarzania portalowego. Dlatego też nie można zgodzić się z interpretacją warunku, która została dokonana przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu, z której wynika, że „Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych”, „Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów”. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 19.11.2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 3.11.2021 r. udzielił odpowiedzi, że Ł. M. brał udział w utrzymaniu środowiska wewnętrznego Comarch w zakresie wymaganych technologii Microsoft wymienionych w warunku i odpowiada to wymaganiu SIWZ. W tym wypadku nie ma zastosowania definicja „usługi utrzymania systemu informatycznego”, mówiąca o tym, że usługi powinny być prowadzone w okresie eksploatacji produkcyjnej systemu informatycznego, ponieważ Zamawiający tego nie wymagał. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.11.2021 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnień, w piśmie z dnia 19.11.2021 r. Comarch przekazał Zamawiającemu szczegółowe informację o zaangażowaniu pana Ł. M. m.in. w prace przygotowawcze do świadczenia usług utrzymania Systemu Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD) stanowiącego część Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS. W tej kwestii wyjaśniono m.in. że pracownik ten, jako członek zespołu, którego zadaniem było utworzenie i utrzymanie środowiska systemowego i bazodanowego dla systemu EWD oraz przejęcie i utrzymanie metryk w tym zakresie realizował następujące prace w ramach Okresu Przygotowawczego Umowy z dnia 02.03.2018 r. na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS: a. instalacja i konfiguracja serwera Windows, b. instalacja i konfiguracja serwera aplikacyjnego IIS, c. instalacja i konfiguracja serwera bazodanowego, d. utworzenie i konfiguracja bazy danych, e. konfiguracja uprawnień i dostępów do serwera, f. konfiguracja uprawnień i dostępów do danych, g. konfiguracja mechanizmów tworzenia kopii zapasowych, h. konfiguracja synchronizacji danych pomiędzy bazami - procesy replikacji, i. aktualizacja serwerów Windows - instalacja poprawek, j. aktualizacja serwerów MSSQL - instalacja poprawek, k. testy poprawności działania środowiska, l. rozwiązywanie problemów zgłaszanych przez system monitorowania, 2. Przygotowanie do przejęcia i rozpoczęcia utrzymania metryk zgodnie z harmonogramem: a. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur backupowych, b. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur zarządzania bazą danych (uprawnienia), c. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur zabezpieczenia struktur, d. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur weryfikacji poprawności synchronizacji danych, e. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur weryfikacji poprawności danych w bazie, f. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur archiwizacji danych. Wymienione w zacytowanym powyżej fragmencie wyjaśnień prace były wykonywane właśnie w ramach Okresu Przygotowawczego i miały na celu m.in. stworzenie technicznych możliwości do późniejszego świadczenia usług utrzymania. W zakres tych działań wchodziły również prace, których celem było przetestowanie i potwierdzenie odpowiedniej przepustowości środowiska przygotowanego w Comarch na potrzeby utrzymania systemu EWD. System Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD) odpowiada za przyjmowanie, przetwarzanie, weryfikację oraz zasilanie Komputera Centralnego elektronicznymi dokumentami ubezpieczeniowymi, zgłoszeniowymi, rozliczeniowymi płatników składek oraz zapewnia komunikację z podmiotami zewnętrznymi (między innymi w zakresie PFRON, REGON, PESEL, KRS). Po stronie klienta, czyli użytkownika systemu EWD, może być wykorzystywany program Płatnik, oprogramowanie interfejsowe kompatybilne ze specyfikacją interfejsu systemu EWD oraz funkcje systemu Platforma Usług Elektronicznych ZUS (PUE) dostępne poprzez przeglądarkę internetową. Węzły systemu EWD przetwarzają każdego dnia średnio od kilku tysięcy do kilkudziesięciu tysięcy kolekcji dokumentów (Kolekcja dokumentów - KEDU to Kolekcja Elektronicznych Dokumentów Ubezpieczeniowych, w jednej kolekcji można przesłać pojedynczy dokument lub wiele dokumentów np. dokumenty ZUS RCA i ZUS DRA), a w pojedynczych dniach liczba przetwarzanych kolekcji dokumentów przekracza 100 000. Jednocześnie należy zauważyć, iż kolekcja dokumentów będąca przedmiotem przetwarzania powinna być interpretowana jako pojedynczy klient, gdyż z punktu widzenia systemu EWD nie ma znaczenia, czy ten sam fizyczny terminal (np. program Płatnik) przekazuje do EWD tysiące kolekcji dokumentów, czy tysiące terminali przekazują po jednej kolekcji. Mechanizmy kolejkowania zawarte w EWD powodują, że obie te sytuacje w równy sposób wpływają na obciążenie systemu EWD (Każda przesłana przesyłka (pojedyncza kolekcja KEDU), to osobne wywołanie usługi EWD. Z punktu widzenia usługi nie ma znaczenia czy ten sam klient wywołuje ją wiele razy, czy wielu klientów pojedynczo. Obciążenie zależy od liczby i częstotliwości wywołań usługi. Poszczególne wywołania nie są powiązane ze sobą, czyli każde jest odrębne, nawet jeśli przychodzi od jednego klienta.). Przedstawiono aktualne przykładowe dane statystyczne prezentujące liczby kolekcji dokumentów przetworzonych przez system EWD w poszczególnych dniach stycznia 2022 r. (zob. Tabela 1). W tym miejscu w odwołaniu tabela Środowisko systemu EWD utworzone w Comarch w ramach Okresu Przygotowawczego Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, odwzorowuje specyfikę środowiska produkcyjnego w ZUS (rzeczywistego). W tym kontekście oczywistym jest, że oprogramowanie systemu EWD zainstalowane na infrastrukturze Konsorcjum Comarch jest identyczne z tym zainstalowanym w ZUS. Instalacja systemu EWD w Comarch posiada zatem wszelkie funkcjonalności wersji produkcyjnej systemu EWD pracującej w ZUS, w tym jest w stanie zapewnić obsługę co najmniej 100 000 klientów. Instalacja ta była już w pełni dostępna i wykorzystywana podczas prac przygotowawczych i testowych związanych z przejęciem KSI ZUS w utrzymanie. To właśnie w Okresie Przygotowawczym, a więc w okresie od kwietnia do listopada 2018 r. zostały przeprowadzone testy (w tym testy obciążeniowe) systemu EWD, zainstalowanego w środowisku Comarch, a istotną część prac w ramach tych testów wykonywał pan Ł. M., wskazany w Wykazie osób złożonym w postępowaniu, jako osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego. Testy obciążeniowe systemu EWD polegały na wygenerowaniu kolekcji dokumentów w liczbie przekraczającej 100 000 i przekazaniu ich do systemu EWD. Generatorem była tu specjalnie napisana do tego celu aplikacja zawierająca m.in. oprogramowanie interfejsowe kompatybilne ze specyfikacją interfejsu systemu EWD. Pierwsze testy obciążenia instalacji EWD w Comarch były prowadzone od dnia 23 października 2018 r., kiedy to została fizycznie uruchomiona instalacja EWD pozwalająca na wykonywanie pełnych testów obciążeniowych. Instalacja ta od samego początku jej funkcjonowania była dostosowana do prowadzenia na niej testów obciążeniowych, gdyż po to m.in. została zbudowana. Ponieważ prace testowe wykonane w tamtym czasie miały jedynie potwierdzić skuteczność instalacji EWD w Comarch, rzeczą naturalną jest, że nie były one finalizowane szczegółowymi raportami liczbowymi, a co za tym idzie Odwołujący nie jest w stanie przedstawić takich dowodów. Dlatego też na potrzeby niniejszego odwołania, w celu udowodnienia zdolności instalacji EWD w Comarch do obsługi „minimum 100 000 klientów” prace testowe zostały powtórzone i udokumentowane w dniach od 10 do 11 lutego 2022 r. Powyższy test polegał na masowym wysyłaniu przesyłek z dokumentami ubezpieczeniowymi do systemu Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD), stanowiącego trzon systemu zasilania KSI ZUS. Do testu obciążenia wykorzystano dedykowaną aplikację testową, która symuluje działanie programu Płatnik (oraz innego oprogramowania interfejsowego dopuszczonego przez ZUS, kompatybilnego ze specyfikacją interfejsu systemu EWD) w zakresie wysyłki przesyłek z dokumentami ubezpieczeniowymi (KEDU) do usług sieciowych przyjmujących dane na serwerze dostępowym EWD. W trakcie testu symulator obciążenia był uruchamiany wielokrotnie ze zmienianymi następującymi parametrami: • • liczba instancji procesów wysyłających przesyłki • • liczba iteracji wysyłki w ramach pojedynczego procesu Dzięki zmianom ww. parametrów uzyskano zrównoleglenie dostarczania przesyłek do systemu zasilania, co symuluje aktywność wielu użytkowników - jak ma to miejsce w naturalnym środowisku funkcjonowania. W sumie wykonano kilkadziesiąt uruchomień symulatora ze zmienianymi parametrami, w odstępach czasowych, w przeciągu 2 dni. W ramach całego testu łącznie wygenerowano ponad 220 000 przesyłek (z czego w dniu 11.02.2022 ponad 120 000), co symuluje i jest równoważne ruchowi wygenerowanemu przez ponad 220 000 klientów. Częstotliwość i zmienne liczby wysyłanych przesyłek, jakie uwzględniono podczas testu oddają naturalne, niejednakowe w poszczególnych godzinach obciążenie systemu EWD. Dowód 1: Raport z dnia 11 lutego 2022 r. z testów obciążeniowych oprogramowania EWD, zainstalowanego na środowisku Konsorcjum Comarch, jako obecnego wykonawcy umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, wraz z opisem środowiska EWD jakim Konsorcjum Comarch aktualnie dysponuje i datami instalacji jego poszczególnych komponentów - tajemnica przedsiębiorstwa - dowód na okoliczność dysponowania przez Konsorcjum Comarch infrastrukturą techniczno-systemową stanowiącą odwzorowanie wersji produkcyjnej systemu EWD funkcjonującej w ZUS, w tym również w zakresie parametru dotyczącego liczby obsługiwanych klientów. Zdanie Odwołującego z powyższego dowodu wynika, że instalacja EWD funkcjonująca na środowisku nieprodukcyjnym Odwołującego - zgodnie z aktualnymi testami - cechuje się wydajnością umożliwiającą obsługę ponad 100 000 klientów. Natomiast w celu zapewnienia spójności logicznej wywodu, należy również wykazać, że instalacja EWD cechowała się takimi samymi parametrami wydajnościowymi również w Okresie Przejściowym, czyli w okresie realizacji prac związanych z jej utrzymaniem przez pana Ł. M. (w tym również testów obciążeniowych dla co najmniej 100 000 klientów), które zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący wobec braku możliwości wykazania parametrów wydajnościowych instalacji EWD raportami z Okresu Przejściowego, dąży do przeprowadzenia domniemania faktycznego, zgodnie z którym z faktu, że aktualna infrastruktura techniczno-systemowa oprogramowania EWD Comarch spełnia wymagania wydajnościowe z warunku udziału, należy wywnioskować, że infrastruktura technicznosystemowa z Okresu Przejściowego również takie wymagania spełniała. Warunkiem poprawności powyższego wnioskowania jest udowodnienie twierdzenia, że instalacja EWD (i jej poszczególne wersje) z Okresu Przejściowego jest w pełni równoważna aktualnej instalacji EWD w Comarch, na której zostały przeprowadzone testy obciążeniowe w dniach 10-11.02.2022 r. - takie stanowisko bowiem konsekwentnie prezentuje w przetargu Comarch. Otóż serwery systemu EWD, które wykorzystano w testach 10-11.02.2022 r. zostały zainstalowane w okresie od 24.08.2018 r. do 23.10.2018 r. - oznacza to, że testy te zostały wykonane na tych samych serwerach, które były dostępne w ramach środowiska Comarch w Okresie Przejściowym. Na potwierdzenie tego stanowiska dowody: Dowód 2 - zrzuty ekranów potwierdzające instalację elementów środowiska EWD w Comarch w okresie od 24.08.2018r. do 23.10.2018 - dowód zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że mając na uwadze przedstawione powyżej fakty, warto raz jeszcze przyjrzeć się uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, zwracając szczególną uwagę na wybrane argumenty ZUS, które - w ocenie Zakładu - skutkowały brakiem możliwości uznania doświadczenia pana Ł. M., jakie nabył on w czasie Okresu Przygotowawczego (Przejściowego). Uzasadniając nieuznanie prac pana Ł. M. wykonywanych dla systemu EWD w Comarch jako wystarczających do spełnienia warunku zawartego w SIWZ Zamawiający wskazał, iż : „Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia i utrzymywania środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie instalacji, konfiguracji, aktualizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu. Wykonywania takich czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu z którego korzysta co najmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku wewnętrznym Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był wykorzystywany przez wymagany wolumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów.’ Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał oceny doświadczenia pracownika Comarch uzyskanego w okresie przejściowym w oparciu o wymagania niewyartykułowane w treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym funkcji Technologa przetwarzania portalowego. Na co już wskazano w uzasadnieniu zarzutu, warunek opisany w SIWZ nie zawierał wymogu, aby doświadczenie jakim musi legitymować się pracownik zostało zdobyte wyłącznie w drodze wykorzystywania instalacji portalowych w warunkach rzeczywistego świadczenia usług utrzymania, gdyż sformułowanie „realizował prace związane z utrzymaniem” obejmuje znacznie szerszy zakres działań i sytuacji, niż tylko samo „świadczenie usług utrzymania”. Co więcej, użyte w SIWZ sformułowanie „realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych (...) dla minimum 100 000 klientów’ wskazuje, że zwrot „minimum 100 000 klientów” odnosi się do „instalacji portalowych”, a nie do „prac związanych z utrzymaniem”, a więc charakteryzuje nie tyle faktyczne warunki pracy systemu, co jego potencjał, zdolność do obsługi (w innym przypadku wymaganie byłoby sformułowane inaczej, np. z którego korzysta 100 000 klientów ). Potencjał instalacji systemu w ZUS potwierdzają obiektywnie aktualne dane statystyczne (vide Tabela 1), a potencjał instalacji systemu EWD w Comarch został potwierdzony odpowiednimi testami. Dodać również należy, że Zamawiający nie zdefiniował nigdzie w SIWZ, jakie desygnaty wchodzą w zakres pojęcia „klientów”, jaki posłużono się w warunku udziału. Prowadzone w środowisku wewnętrznym Comarch testy obciążenia i przepustowości systemu EWD dotyczyły właśnie wolumenu klientów wymaganego postanowieniami SIWZ. Pan Ł. M. w Okresie Przejściowym realizował prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych w środowisku wewnętrznym Comarch, a w ramach tych prac uczestniczył m.in. w testach obciążeniowych instalacji EWD, w toku których system EWD zasilany był co najmniej stoma tysiącami wywołań następujących po sobie w jednej serii lub docierających do systemu równolegle z wielu miejsc. Odwołujący ppodsumowując fakty sprawy podał: 1) Konsorcjum Comarch, jako aktualny wykonawca umowy na wsparcie i utrzymanie systemu KSI ZUS, dysponuje środowiskiem wewnętrznym, niezbędnym do realizacji powyższej umowy, które stanowi wierne odzwierciedlenie środowiska produkcyjnego, jakim dysponuje Zamawiający; 2) Elementem środowiska wewnętrznego Comarch, jest oprogramowanie systemu EWD stanowiące makietę systemu EWD pracującego w ZUS, który obejmuje instalacje portalowe, wykorzystuje technologie wymienione w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. b SIWZ (warunek dotyczący Technologa przetwarzania portalowego) oraz jest systemem dla ponad 100 000 klientów; 3) Oprogramowanie EWD zainstalowane w Comarch już na etapie Okresu Przygotowawczego spełniało wszystkie wymagania w zakresie instalacji portalowych, technologii i wydajności (100 000 klientów), o których mowa w pkt 2, powyżej; co więcej instalacja portalowa Comarch w Okresie Przygotowawczym podczas testów obciążeniowych rzeczywiście przetworzyła ponad 100 000 klientów; 4) Pan Ł. M. w Okresie Przygotowawczym (Przejściowym) realizował prace związane z instalacją, konfiguracją i utrzymaniem Oprogramowania EWD zainstalowane w środowisku wewnętrznym Comarch (nieprodukcyjnym); nawet jeżeli Zamawiający uznałby (czemu Comarch się zdecydowanie sprzeciwia), że okres, który można zaliczyć panu Ł. M. należy liczyć od pełnego uruchomienia takiego środowiska systemu EWD, na którym po raz pierwszy wykonano testy obciążające EWD 100 000 zgłoszeń, to nawet przyjęcie daty 23.10.2018 r. (jako potwierdzonej daty takiej instalacji i początku testów obciążających) powoduje, iż do dnia składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.) upłynęły ponad 24 miesiące; 5) W komentowanym warunku udziału w postępowaniu nie zdefiniowano wymogów aby: a) prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych dotyczyły wyłącznie wersji produkcyjnej systemu; b) instalacje portalowe faktycznie obsługiwały 100 000 klientów - za wystarczające należy uznać, aby instalacje portalowe miały konfigurację i wydajność umożliwiającą obsługę podanego wolumenu klientów. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakwestionowane przez ZUS doświadczenie pana Ł. M. z Okresu Przygotowawczego Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania systemu KSI ZUS, spełnia wszystkie wymagania, jakie zostały określone w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. b SIWZ. Natomiast okoliczność, iż powyższy okres doświadczenia nie spełnia dodatkowych oczekiwań ZUS, niemożliwych do zrekonstruowania w oparciu o reguły wykładni językowej (gramatycznej) warunku udziału, nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy, w szczególności nie może skutkować zastosowaniem najbardziej dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania. Zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem wątpliwości interpretacyjne dotyczące postanowień SIWZ powinny być interpretowane na niekorzyść Zamawiającego, który jest autorem tekstu SIWZ i ponosi ryzyko jego niejasnej redakcji. Dokonana przez Zamawiającego swoista wykładnia komentowanego warunku udziału została ujawniona po raz pierwszy w Informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 2 lutego 2022 r. Każdy wykonawca dokładający należytej staranności w zakresie wykładni warunku udziału, działając w zaufaniu do literalnego brzmienia SIWZ, mógł ustalić jego sens w sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Comarch przygotowując i składając Wykaz osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, był uprawniony do interpretacji warunku w sposób przedstawiony w niniejszym odwołaniu nie tylko w oparciu o reguły wykładni gramatycznej, lecz również w oparciu reguły wykładni historycznej. W sytuacji gdy system KSI ZUS był przez wiele lat utrzymywany w warunkach faktycznego monopolu - najpierw przez Prokom Software S.A. pana R. K., a później przez bezpośredniego sukcesora tej firmy - wykonawcę Asseco oraz w sytuacji gdy największe przetargi prowadzone przez ZUS cechują się wyjątkowo niskim współczynnikiem ofert składanych w postępowaniach - każdy racjonalnie działający uczestnik obrotu, w tym Odwołujący, mógł zakładać, że Zamawiający celowo opisał warunek udziału w sposób pojemny, bez nadmiernego rygoryzmu, bacząc aby nie ograniczyć nadmiernie konkurencji w postępowaniu. Stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu niniejszego zarzutu znajduje m.in. potwierdzenie w poniższych judykatach, np. Wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 354/21, Wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20, Wyrok KIO z 16.07.2019 r., KIO 1155/19, Wyrok KIO z 22.10.2019 r., KIO 1988/19. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że błąd Zamawiającego polegający na nieprawidłowej ocenie doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch - pana Ł. M., w toku prac realizowanych w Okresie Przygotowawczym aktualnej umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, miał ponadstandardowe i wyjątkowo negatywne implikacje z punktu widzenia oceny oferty Odwołującego. Zakład uznał bowiem, że Odwołujący przedstawił, w zakresie Projektu 2 realizowanego przez pana Ł. M. dla Domex, informacje wprowadzające Zakład w błąd, w związku z czym wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o podstawę z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004. Odwołujący w dalszej części niniejszego odwołania wykaże, że nie zmaterializowała się przesłanka do wykluczenia z powyższego przepisu. Odkładając jednak na moment na bok szczegóły stanu faktycznego związane z Projektem 2 dla Domex, stwierdzić należy, że w przypadku prawidłowej, tzn. pozytywnej oceny doświadczenia pana Ł. M. uzyskanego na całej przestrzeni realizacji Projektu 1 dla ZUS, nawet hipotetyczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do informacji związanych z Projektem dla Domex nie miałoby istotnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji nawet gdy wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego dotyczące jednego z projektów, to w przypadku gdy inny z przedstawionych jednocześnie projektów potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu - to nie zachodzi podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 z uwagi na brak elementu „istotności” wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zdanie Odwołujacego, gdyby ZUS, tak jak powinien, uznał że Projekt 1 w pełnym zakresie czasu potwierdza spełnianie warunku dysponowania Technologiem przetwarzania portalowego, to nie miałby już podstawy do wykluczenia Comarch z powodu przekazania informacji dotyczących Projektu 2, bez względu na to jak bardzo nieprawdziwe były to informacje i jak duży stopień lekkomyślności lub niedbalstwa towarzyszył ich przekazaniu. Stanowisko prawne zaprezentowane w niniejszym akapicie znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów np. Wyrok KIO z 28.05.2021 r., KIO 1123/21, Wyrok KIO z 24.02.2021 r., KIO 302/21, LEX nr 3160769, Wyrok SO w Warszawie z 5.08.2021 r., XXIII Zs 48/21, Wyrok SO w Katowicach z 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19. Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również wcześniej Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 (na niwie sprawy z odwołania jednej ze spółek z Grupy Comarch - Esaprojekt). Wyrok ten co prawda został wydany na gruncie art. 45 ust. 2 lit. g nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, jednak z uwagi na okoliczność, iż regulacja ta koresponduje z brzmieniem art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE stanowisko to uznać na leży za wciąż aktualne - Wyrok TS z 4.05.2017 r., C-387/14. Zarzut 2 - wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania w związku z przedstawieniem informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego do realizacji zamówienia - pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac w ramach Projektu 2 dla Domex - pomimo braku materializacji przesłanek podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004. W celu wykazania spełniania przez pana Ł. M. wymagań określonych w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit b SIWZ, dotyczących funkcji Technologa przetwarzania portalowego, Odwołujący podał w pkt 5 dokumentu - „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oprócz Projektu 1 dla ZUS również Projekt 2 - Utrzymanie instalacji portalowych, realizowany dla Domex (właściciela elektromarketów Avans): Projekt 2 Nazwa projektu: Utrzymanie instalacji portalowych Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany: Domex (właściciel elektro marketów Avans) Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie [od 2009-04-01 do 2018-03-31] (czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 96 miesięcy Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii, m.in.: prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ. Liczba klientów: Ponad 100 000 klientów W Wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r. Zamawiający zwrócił się m.in. o wyjaśnienie kwestii związanych z pracami realizowanymi w ramach Projektu 2: 11) Czy w zakresie Projektu nr 2 realizowanego na rzecz „DOMEX” wskazanego w doświadczeniu osoby wymienionej w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) usługa na rzecz wskazanego podmiotu była realizowana w całym okresie wskazanym w wykazie osób, tj. od 2009-04-01 do 2018-03-31, szczególnie w kontekście informacji o upadłości firmy „Domex”? Odwołujący na str. 67 swych Wyjaśnień z dnia 19 listopada 2021 r. ustosunkował się do powyższego wezwania w sposób następujący: „Wykonawca oświadcza, iż w przypadku doświadczenia Pana Ł. M. (poz. 5 Wykazu osób, funkcja: Technolog przetwarzania portalowego) w zakresie projektu nr 2 doszło do omyłkowego wpisania okresu doświadczenia w projekcie realizowany dla Domex od [od 2009-04-01 do 2018-03-31]. W czasie przygotowywania dokumentów ofertowych osoba biorąca udział w weryfikowaniu informacji błędnie założyła, iż wskazany w wykazie okres dla projektu nr 2 trwał przez cały okres poprzedniego zatrudnienia Pana Ł. M., przed zatrudnieniem u Wykonawcy. Sam projekt realizowany dla Domex spełniał wymagania w zakresie utrzymania instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów, ale z uwagi na upadłość podmiotu nie był realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty. Omyłka powstała niecelowo, Wykonawca nie chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, od początku dział w dobrej wierze. Niezależnie od tego osoba Pana M. była zaangażowana w zakresie funkcji, do której została wskazana. Pan Ł. M. posiada wystarczające doświadczenie i kompetencje do spełnienia wymagań SIWZ poprzez udział w realizacji obecnie świadczonej przez Wykonawcę umowy utrzymaniowej dla ZUS. ” W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający w odniesieniu do informacji, jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w zakresie Projektu 2 dla Domex, stwierdził: „Z kolei odnosząc się do doświadczenia Pana Ł. M. w projekcie 2 - Zamawiający stoi na stanowisku, że został wprowadzony w błąd, co Wykonawca sam przyznał w przesłanych wyjaśnieniach z 19.11.2021 r. odnośnie wskazania okresu. Wykonawca pierwotnie wykazał doświadczenie ww. osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a m.in. informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej podstawie ocenił bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r.” Odwołujący podał, że mając na uwadze, że z powyższego fragmentu wynika, że Zamawiający czuł się wprowadzony w błąd oraz, że fragment ten został umieszczony w sekcji zatytułowanej „Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp”, jasnym jest, że podstawą wykluczenia w związku z Projektem 2 jest właśnie przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, którego pełne brzmienie przedstawia się następująco: Art. 24. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Z zacytowanego powyżej przepisu wynika, że aby wypełniona została jego hipoteza, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś brak zaistnienia choćby jednej z nich wystarczający jest do stwierdzenia, że nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. przykładowo Wyrok KIO z 12.07.2021 r., KIO 1046/21). Zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziły zamawiającego w błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podał, że wykaże, że w przypadku Konsorcjum Comarch nawet nie tyle nie zmaterializowały się wszystkie wymienione przesłanki wykluczenia, co nie zmaterializowała się żadna z tych przesłanek. Brak przedstawienia przez Comarch informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziły Zamawiającego w błąd Zamawiający ustalił, że Comarch wprowadził Zamawiającego w błąd podając, że realizacja prac przez pana Ł. M. w ramach Projektu 2, wykonywanego na rzecz Domex, miała miejsce do 31 marca 2018 r., a więc już po ogłoszeniu upadłości przez spółkę Domex, co nastąpiło jeszcze w 2014 r. Powyższe ustalenia Zamawiającego są błędne, gdyż informacje pierwotnie przedstawione Zamawiającemu w Wykazie osób w odniesieniu do pana Ł. M. są informacjami prawdziwymi. Pan Ł. M. nabył doświadczenie w projekcie utrzymania instalacji portalowych, realizowanym na rzecz Domex, wykonując prace w tym obszarze w imieniu swego poprzedniego pracodawcy - firmy informatycznej Complex Computers z siedzibą w Kielcach. Realizacja projektu dla Domex rozpoczęła się w listopadzie 2011 r. Pierwszą fazą projektu było wdrożenie nowego systemu ERP. Następnie opracowana została koncepcja rozbudowy infrastruktury IT oraz oprogramowania wykorzystywanego w firmie. Było to związane z dynamiczną ekspansją firmy Domex sp z o.o., która przejęła sieć kilkudziesięciu kolejnych sklepów stacjonarnych z branży AGD oraz inne firmy wraz z ich sklepami. Rozwiązania informatyczne wdrożone przez Complex Computers integrowały sklepy internetowe, sklepy stacjonarne, centra logistyczne oraz systemy ERP. Zaimplementowane mechanizmy i aplikacje zapewniały automatyzację współpracy i przetwarzania danych pomiędzy poszczególnymi elementami systemu zapewniającego Domex sp. z o.o. obsługę procesów zamówień, sprzedaży, logistyki i rozliczeń w trybie on-line. W szczytowym okresie z systemu korzystało ponad 200 000 klientów miesięcznie oraz ponad 500 użytkowników pracujących w trybie on-line w centrali i w ponad 200 sklepach stacjonarnych realizujących oprócz sprzedaży stacjonarnej również odbiory zamówień internetowych. Opisany powyżej system funkcjonował w ramach firmy Domex sp. z o.o. do maja 2014 r., w którym to miesiącu została ogłoszona upadłość firmy Domex sp. z o.o. Dalsze prace dotyczące systemu były realizowane przez Complex Computers już na rzecz firmy Domex sp z o.o. w upadłości likwidacyjnej. W okresie upadłości, w porozumieniu z syndykiem system informatyczny i baza danych Domex zostały przeniesiony na infrastrukturę serwerową Complex Computers, gdzie na podstawie zawartych umów są do dziś nadzorowane i utrzymywane przez pracowników Complex Computers. Obecnie system działa w ograniczonej funkcjonalności, niemniej jego bazę nadal stanowi ponad 1,5 mln klientów. Pan Ł. M. był pracownikiem Complex Computers od listopada 2009 do końca marca 2018 r. zatrudnionym na stanowisku Specjalisty Serwisu Technicznego. Od listopada 2011 do marca 2018 był jedną z osób zaangażowanych w realizację prac dla Domex sp z o.o. a następnie Domex sp z o.o. w upadłości likwidacyjnej. W całym wymienionym okresie zajmował się pracami z zakresu instalacji, konfiguracji i utrzymania serwerów, systemów operacyjnych, baz danych, urządzeń sieciowych oraz instalacji portalowych wykorzystujących między innymi technologie Microsoft: MS Windows, MS SQL, MS IIS i MSMQ. Dowód 3: Informacja od Prezesa Zarządu Complex Computers sp z o.o. - pana D. W. (W.) - dowód na okoliczność przebiegu realizacji Projektu 2 - Utrzymanie instalacji portalowych Domex, w tym jego realizacji po ogłoszeniu upadłości przez Domex sp. z o.o. oraz na okoliczność zaangażowania pana Ł. M. w prace przy Projekcie Odwołujący podał, że przedstawione ustalenia faktyczne w pełni korespondują z przepisami regulującymi skutki ogłoszenia upadłości, znajdującymi zastosowanie do sprawy, czyli przepisami według stanu prawnego na dzień ogłoszenia upadłości Domex sp. z o.o. - 12 maja 2014 r. Warto zwrócić uwagę na następujące kwestie: • Ogłoszenie upadłości nie skutkuje automatycznie wykreśleniem przedsiębiorcy z KRS - ma to miejsce dopiero po zakończeniu postępowania (co w przypadku Domex jeszcze nie nastąpiło). • Syndyk może kontynuować działalność przez 3 miesiące od ogłoszenia upadłości bez zgody sędziego komisarza, a w dalszym okresie za zgodą sędziego (w przypadku Domex takie zgody zostały wydane przez sędziego i działalność była kontynuowana) (por. art. 312 Pr. Upadł. i Napr.). • Ogłoszenie upadłości powoduje wygaśnięcie z mocy prawa jedynie umów zlecenia, komisu i umowy agencyjnej; natomiast inne umowy wzajemne obowiązują, z tym że syndyk może według własnego wyboru od nich odstąpić bądź je wykonać (por. art. 98 Pr. Up. i Napr., a także art. 91 - 118 Pr. Upadł. i Napr.). Odwołujący podał, że Projekt 2 - Utrzymanie instalacji portalowych był realizowany przez pana Łukasza również w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (zgodnie z wymogiem określonym w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 SIWZ), czyli w okresie od 27 października 2015 r. (data odpowiadająca terminowi składania ofert, odliczając kolejno 5 lat wstecz) do 31.03.2018 r. (ostatni dzień świadczenia pracy przez pana Ł. M. na rzecz Complex Computers). Z przedstawionych ustaleń wynika również, że prace projektowe realizowane przez pana Ł. M. dotyczyły utrzymania instalacji portalowych, które zostały zaprojektowane dla wolumenu klientów znacznie przekraczających minimum określone w warunku dotyczącym Technologa przetwarzania portalowego oraz były realizowane z wykorzystaniem wszystkich technologii Microsoft wymienionych w tym warunku. Przez „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego”, jakim posłużył się ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, należy rozumieć przedstawienie informacji nieprawdziwych, czyli informacji niezgodnych z rzeczywistością, np. Wyrok SO w Warszawie z 5.08.2021 r., XXIII Zs 48/21, LEX nr 3285811, Wyrok KIO z 2.02.2021 r., KIO 12/21. Dokonując oceny informacji przedstawionych w Wykazie osób w zakresie Projektu 2 dla Domex, wskazanego przy osobie Ł. M., z uwzględnieniem ustaleń faktycznych związanych z tym projektem, wynikających z informacji od Prezesa Zarządu firmy Complex Computers, czyli wykonawcy Projektu 2 oraz z uwzględnieniem wskazań orzecznictwa - nie sposób przyjąć aby w Wykazie osób Odwołujący przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością. Prace w ramach projektu dla Domex sp z o.o., a precyzyjnie rzecz ujmując od maja 2014 r. dla Domex sp. z o.o w upadłości likwidacyjnej, były realizowane przez pana Ł. M. w odniesieniu do instalacji portalowych spełniających wymagania opisane w SIWZ, do końca jego pracy w Complex Computers, czyli do marca 2018 r. włącznie. Odwołujący podał, że uprzedzając ewentualne pytanie o to, czemu Odwołujący nie przedstawił szczegółowych ustaleń dotyczących historii projektu opisanych w odwołaniu już na etapie odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, Odwołujący wskazuje, że: 1. Treść pisma Zamawiającego z dnia 3 listopada 2021 r z Wezwaniem do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień nie pozwalała w żadnym razie przyjąć, że Zamawiający uważa się za wprowadzonego w błąd oraz, że błąd ten uważa za istotny. 2. Comarch pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, że obszerne i szczegółowe wyjaśnienia w zakresie pkt 3 ppkt 4 wezwania, dotyczące realizacji przez pana Ł. M. Projektu 1 dla ZUS, pozwolą na pozytywną ocenę doświadczenia uzyskanego na pełnej przestrzeni trwania Projektu 1, a co za tym idzie na uznanie warunku udziału w zakresie dysponowania osobą Technologa przetwarzania portalowego za spełniony Projektem 1; w tym stanie rzeczy Comarch mógł uznać, że wyjaśnienie okoliczności związanych z projektem dla Domex nie przesądza o „być albo nie być” w postępowaniu, lecz jest kwestią drugorzędną, implikującą zwykły brak potwierdzenia udziału w postępowaniu przez Projekt 2 dla Domex. 3. Zamawiający dwukrotnie wybierał już ofertę Konsorcjum Comarch, jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu i nigdy wcześniej nie ujawnił, że nie zalicza lub co najmniej ma wątpliwości co do doświadczenia pana Ł. M. nabytego w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W szczególności nie ma żadnego śladu na temat negatywnej oceny doświadczenia w Okresie Przygotowawczym w protokole z postępowania i w załącznikach do protokołu Odwołujący podał, że szczególnie dużym zaskoczeniem przyjął następujący fragment uzasadnienia Informacji o wykluczeniu: „Wykonawca pierwotnie wykazał doświadczenie ww. osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a m.in. informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej podstawie ocenił bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r.”. W ocenie Odwołującego Zamawiający analizując spełnianie wymagań dotyczących Technologa przetwarzania portalowego w lutym 2021 r. nie uznał ich za spełnione wyłącznie w oparciu o Projekt 2, lecz również w oparciu o Projekt 1 - jeżeli bowiem Zakład już w lutym 2021 r. byłby pewny, że Projekt 1 nie spełnia wymagań, to w jaki celu wzywałby Odwołującego w listopadzie 2021 r. do wyjaśnienia kwestii związanych z Projektem 1. W ocenie Odwołującego powyższy fragment uzasadnienia wykluczenia jest próbą dorobienia „na siłę” i ex post argumentacji mającej wywołać wrażenie, jak bardzo Zamawiający został wprowadzony w błąd i jak doniosłe to miało skutki dla przebiegu postępowania - co dodatkowo zdawało się umniejszać wpływ informacji związanych z Projektem 2 na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. 4. Zagadnienie z pkt 3 ppkt 11 pisma Zamawiającego z dnia 3 listopada 2021 r., dotyczące realizowanego przez pana Ł. M. projektu dla Domex było jednym z 22 zagadnień poruszonych przez Zamawiającego w treści pisma i - jak mogło się wydawać Comarch wcale nie najbardziej istotnym (w szczególności nieskutkującym kwalifikacją informacji przedstawionych w ramach Projektu 2, jako wprowadzających w błąd) oraz prowadzącym w najmniej korzystnym dla Comarch scenariuszu - do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004, bowiem wcześniej Comarch nie wykorzystał tego mechanizmu. Odwołujący podał, że kwestia prawdziwości przekazywanych informacji, w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinna być rozpatrywana w szerszym ujęciu. O wprowadzeniu w błąd można mówić, gdy wykonawca przedstawił informacje z których wynika, że dana osoba posiada doświadczenie wymagane w przetargu, podczas gdy obiektywnie takiego doświadczenia nie posiada. Przy czym obiektywny brak doświadczenia nie powinien być rozpatrywany wąsko, tj. wyłącznie w odniesieniu do braku doświadczenia w zakresie projektu/projektów podanych w wykazie osób lecz szeroko, tj. w odniesieniu do ogółu projektów zrealizowanych przez pracownika, spełniających wymagania SIWZ, składających się na tzw. kapitał ludzki. In concreto - jeżeli nawet przyjąć, że w toku przetargu podano niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące pewnego projektu składającego się na doświadczenie pracownika, to nie można przyjąć, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdy w rzeczywistości pracownik ten posiada wymagane doświadczenie zdobyte w toku realizacji innych projektów, nie przedstawionych w przetargu. W ostatecznym rozrachunku liczy się bowiem to, czy dany pracownik dysponuje zestawem kompetencji i umiejętności nabytych w toku realizowanych prac, dającym rękojmię, że jego wkład w realizację zamówienia przyczyni się do jego należytego wykonania, czy też takim zestawem cech nie dysponuje. Odnosząc powyższe rozważania do osoby pana Ł. M., Odwołujący podał, że jest on jednym z najbardziej doświadczonych ekspertów Comarch w swojej dziedzinie, o czym świadczy choćby delegowanie tego pracownika do elitarnego zespołu osób reprezentujących Comarch w Teście kompetencji technicznych, stanowiącym najistotniejsze kryterium pozacenowe w przedmiotowym postępowaniu. Warto też wspomnieć, iż zespół, w którego skład wchodził Ł. M. uzyskał maksymalną ilość punktów za realizację jednostek zadaniowych. W tym kontekście można powiedzieć, że zakrawa na paradoks fakt, że Konsorcjum Comarch zostało wykluczone z przetargu w związku z pozornym brakiem doświadczenia jednego ze swych najbardziej doświadczonych fachowców w obszarze utrzymania zaawansowanych instalacji portalowych. Pan Ł. M., oprócz realizacji prac w ramach projektu wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, został również od dnia zatrudnienia w Comarch w kwietniu 2018 r. przydzielony do zespołu obsługi systemów informatycznych utrzymywanych w Comarch Data Center (CDC). Zajmuje się tam między innymi projektem utrzymania platformy Comarch EDI (ang. Electronic Data Interchange Elektroniczna Wymiana Danych). Platforma EDI, należąca do platform typu B2B, oparta została na technologii cloud i umożliwia dynamiczną wymianę danych między klientami handlowymi. Platforma została zaprojektowana tak, aby pomóc firmom znacznie poprawić ich efektywność biznesową. Platforma umożliwia bowiem wysyłanie i odbieranie dziesiątek rodzajów dokumentów elektronicznych przekonwertowanych na wiele różnych formatów (m.in. dokumenty handlowe i finansowe, zamówienia, potwierdzenia zamówień, awiza wysyłki, faktury, faktury korygujące, itp.). Z systemu Comarch EDI korzysta ponad 130 000 podmiotów z 50 różnych krajów, które każdego roku wymieniają ponad 650 milionów dokumentów ze swoimi partnerami biznesowymi. W ramach projektu Comarch EDI do zadań pana Ł. M. należy utrzymywanie środowisk produktów z rodziny Comarch EDI polegające między innymi na instalowaniu, konfigurowaniu, uruchamianiu, testowaniu, aktualizowaniu, kontroli działania, obsłudze problemów, utrzymywaniu i wykonywaniu audytów infrastruktury sprzętowej, systemowej, bazodanowej, technologicznej oraz portalowej. Czynności te wykonywane są w ramach stosu technologicznego Comarch EDI, którego elementami są między innymi MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ i Vmware. Prace wykonywane przez Pana Ł. M. w ramach utrzymywania systemów w CDC realizowane są nieprzerwanie do dnia dzisiejszego. Dowód 4: Zrzut z ekranu ze strony Comarch Dowód 5: katalog Produktu Comarch EDI (Porfolio produktu - strona 7) - dowody na okoliczność liczby klientów korzystających z systemu Comarch EDI oraz jego wydajności Dowód 6: Oświadczenie P. P. Wiceprezesa Comarch S.A. i Comarch Polska S.A. z dnia 14.02.2022 - dowód na okoliczność udziału pana Ł. M. w pracach związanych z projektem utrzymania systemu Comarch EDI Z przedstawionego powyżej opisu i dowodów wynika, że pan Ł. M. obiektywnie spełnia wymagania sformułowane w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 SIWZ także doświadczeniem wynikającym z udziału w projekcie, który nie został podany w Wykazie osób. Odwołujący z uwagi na poczynione w SIWZ zastrzeżenie, zgodnie z którym, czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie - nie spodziewając się zakwestionowania doświadczenia w ramach nakładającego co do ram czasowych Projektu 1 dla ZUS nie przedstawił informacji związanych pracami realizowanymi przez pracownika w ramach utrzymania instalacji portalowych systemu Comarch EDI. Brak przedstawienia tych informacji w Wykazie osób nie zmienia jednak faktu, że obiektywnie pan Ł. M. obiektywnie dysponuje doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego do realizacji zamówienia. Nie można w ocenie Odwołującego tracić z pola widzenia okoliczności, że zgodnie z art. 22d ust. 1 pkt 1 Pzp2004, minimalne warunki dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia służą ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym kontekście o przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego powinno się mówić, gdy na dzień składania ofert wykonawca niedysponujący kapitałem ludzkim wymaganym z punku widzenia ustalonych warunków udziału w postępowaniu, wywołał (lub mógł wywołać) u Zamawiającego wrażenie, że dysponuje wymaganym kapitałem. W sytuacji, gdy wykonawca w rzeczywistości dysponuje osobami o umiejętnościach i doświadczeniu wymaganych dla danej roli przy realizacji zamówienia, lecz pomylił się przy prezentacji umiejętności i doświadczenia tych osób, ciężko jest w tym przypadku mówić o przedstawieniu informacji nierzeczywistych i zrównywać pozycję takiego wykonawcy z wykonawcą, który w rzeczywistości wymaganymi osobami nie dysponuje. W kontekście powyższych rozważań, dla rozstrzygnięcia zasadności wykluczenia Comarch z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, nie bez znaczenia powinna być także kwestia, że oprócz pana Ł. M. Comarch w toku przetargu dysponował i dysponuje jeszcze innymi ekspertami spełniającymi wszystkie wymagania przewidziane dla funkcji Technologa przetwarzania portalowego. Brak lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawieniu informacji Informacje jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w Wykazie osób nie były wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony Odwołującego. Wszystkie czynności składające się na proces przygotowanie tego dokumentu cechowała należyta staranność na poziome, jakiego można oczekiwać od profesjonalnego uczestnika systemu zamówień publicznych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że do przygotowania dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań podmiotowych skierowana została jedna z najbardziej doświadczonych osób spośród osób zajmujących się ofertowaniem w Sektorze Comarch Administracja Publiczna - pani E. B., która dysponuje ponad dziesięcioletnim doświadczeniem w realizacji tego procesu. Powierzenie przygotowania dokumentu w tak istotnym dla Comarch postępowaniu przetargowym zostało powierzone pani E. B., gdyż w toku swojej pracy dla Comarch osoba ta zawsze spełniała najwyższe oczekiwania co do umiejętności i wiedzy z zakresu ofertowania, w tym regulacji prawnych rządzących tym procesem, rzetelności, skrupulatności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. W toku realizacji czynności związanych z przygotowaniem Wykazu osób zastosowana została obowiązująca w Comarch wieloetapowa procedura weryfikacji informacji na temat doświadczenia pracowników, uzyskanego w toku świadczenia pracy dla byłych pracodawców. Pani E. B. ustaliła treść Wykazu osób w zakresie pozycji 5, dotyczącej funkcji Technologa przetwarzania portalowego w oparciu o ustrukturyzowany wywiad z panem Ł. M., realizowany na przestrzeni wielu dni - ze względu na obecność wymienionych pracowników w różnych lokalizacjach - drogą mailową i telefoniczną. Punktem wyjścia do przeprowadzonego wywiadu było postanowienie SIWZ z pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5, definiujące wymagania dla roli, do której pan Ł. M. był przymierzany w ramach realizacji zamówienia. Pan Ł. M. w sposób szczegółowy zrelacjonował swoje doświadczenie z okresu pracy dla Complex Computers, w tym doświadczenie nabyte w ramach utrzymywania instalacji portalowych Domex, ze szczególnym uwzględnieniem strony technologicznej tego projektu. Te ostatnie informacje zostały następnie zweryfikowane przez dział konsultingu informatycznego Business Unit Comarch ZUS, który dał pozytywną rekomendację odnośnie ujęcia projektu w Wykazie osób. Pan Ł. M. nie przedstawił informacji o ogłoszeniu upadłości Domex sp z o.o., gdyż informacja ta dotyczyła kontekstu biznesowego działalności tego podmiotu i nie rzutowała na dalszą realizację projektu informatycznego od strony ściśle technicznej. Potwierdzeniem staranności w zakresie weryfikacji informacji przedstawianych Zamawiającemu w Wykazie osób jest fakt, iż przedstawione informacje są zgodne z rzeczywistością - co dodatkowo znajduje potwierdzenie w dowodzie z dokumentu prywatnego - Informacji Prezesa Zarządu firmy Complex Computers na temat przebiegu projektu realizowanego na rzecz Domex. Dowód 7: oświadczenie p. E. B. - na okoliczność należytej staranności w procesie przygotowania oferty w zakresie informacji o doświadczeniu Ł. M., w tym na okoliczność istnienia i stosowania procedur weryfikacji doświadczenia osób oraz przebiegu procesu przygotowania Wykazu osób dla Ł. M. Brak wykazania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 W ocenie Odwołującego dla oceny zasadności niniejszego zarzutu kluczowe znaczenie mają kwestie związane z rozkładem ciężaru dowodu w tego typu sprawach. O ile w toku postępowania przetargowego na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czyli to wykonawca musi wykazać, że spełnia warunek a nie Zamawiający, że wykonawca go nie spełnia - to w przypadku podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 obowiązuje już klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Zamawiający jest zobowiązany udowodnić zaistnienie wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia, określonej w powyższym przepisie. Zamawiający nie poczynił praktycznie żadnych ustaleń w sprawie, warunkujących zastosowanie przepisu mającego szczególnie sankcyjny charakter. Nie ustalono w szczególności czy rzeczywiście doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji co do spełniania przez pana Ł. M. wymagań postawionych w SIWZ. Zamawiający zadowolił się w tym zakresie odpowiedzią na wąsko ujęte i nieprecyzyjne pytanie, niesygnalizujące późniejszych intencji Zamawiającego, czym nie dał Odwołującemu szansy na szczegółowe wyjaśnienie sprawy. Zamawiający nie udowodnił również, że przekazanie informacji w zakresie projektu było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W Informacji o wykluczeniu ograniczył się do przytoczenia brzmienia przepisu, nie wskazując nawet, która postać winy nieumyślnej jego zdaniem cechowało zachowanie Odwołującego. Zamawiający nie udowodnił również wpływu rzekomego wprowadzenia w błąd na wynik postępowania, przedstawiając niewiarygodne uzasadnienie o dokonaniu wyboru oferty Odwołującego w lutym 2021 r. w oparciu wyłącznie o Projekt 2 dla Domex (por. przypis 8). Co bardzo znamienne - Zamawiający w decyzji o wykluczeniu zarzucił Comarch brak staranności polegający na braku weryfikacji informacji przedstawionych w Wykazie osób, podczas gdy sam nie dołożył jakiejkolwiek staranności w ustaleniu podstawowych faktów związanych z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004. Jeżeli nawet ZUS nie chciał zaliczyć doświadczenia pana Ł. M. uzyskanego w przedstawionych Projektach 1 i 2, to powinien poprzestać na stwierdzeniu tego faktu i w kolejnym kroku powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004. Bez ustalenia wszystkich faktów w sprawie, Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia nieproporcjonalnego działania jakim była całkowita eliminacja Comarch z możliwości ubiegania się o zamówienie. Na skutek popełnionych błędów Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 przez jego błędne zastosowanie, gdy nie było ku temu podstaw. Naruszył również wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej płynące z poniższych orzeczeń Wyrok KIO z 8.02.2021 KIO 83/21, Wyrok KIO z 16.12.2020 r., KIO 3131/20, Wyrok KIO z 26.10.2020 r., KIO 2170/20, LEX nr 3082690, Wyrok KIO z 19.12.2019 r., KIO 2510/19, LEX nr 2809363. Błędy popełnione przez ZUS przy ocenie doświadczenia zawodowego pana Ł. M. doprowadziły do wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania, czyli do wyeliminowania z przetargu wykonawcy, który daje rękojmię należytej realizacji zamówienia i w toku realizacji zadań związanych z aktualnie wykonywaną umową na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, codziennie dowodzi swych kompetencji i umiejętności na oczekiwanym przez ZUS poziomie. Paradoks sytuacji polega na tym, że doszło do eliminacji z możliwości ubiegania się o zamówienie na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS wykonawcy, który aktualnie taką usługę z powodzeniem świadczy. Zamawiający na skutek popełnionych błędów doprowadził do sytuacji, w której zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który złożył ofertę droższą o około 80 000 000 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych). Czynności dokonane przez Zamawiającego dokonane zostały nie tylko z naruszeniem wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp2004, lecz całkowicie zaprzeczyły nadrzędnemu celowi jaki legł u podstaw uchwaleniu dyrektyw unijnych dotyczących zamówień oraz uchwaleniu Pzp2004, którym jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Zarzuty - dotyczące wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. związane z referencją wystawioną przez Comarch Middle East FZ-LLC z dnia 12 grudnia 2020 r. (dalej „Referencja nr 1”). Odwołujący przedstawił analizę podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia Odwołującego z Postępowania dotycząca dokumentu Referencji 1 i podał, że prowadzi ona do wniosku, że Zamawiający podjął tę czynność z pominięciem dowodów pozostających w jego dyspozycji oraz bez szczegółowej analizy okoliczności sprawy. Przed podjęciem szczegółowej analizy uzasadnienia faktycznego dotyczącego podstaw prawnych i faktycznych wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz szczegółowego uzasadniania poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał na kilka w jego ocenie istotnych faktów: 1) Asseco 18 października 2021 roku wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym poddało w wątpliwość szereg dokumentów złożonych przez Odwołującego, które jak wynika z dokumentacji postępowania nie budziły wcześniej wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości; 2) odwołanie Asseco nie zostało podane ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego; 3) pismem z 3 listopada 2021 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia oryginału dokumentu Referencji 1 - powołując się wprost na wątpliwości wywołane odwołaniem Asseco z 18.10.2021 r. 4) Odwołujący 19 listopada 2021 złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące złożonych w Postepowaniu dokumentów i załączył dowody potwierdzające twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach. Jako dowody do wyjaśnień Odwołujący załączył referencje potwierdzające okoliczności wskazane w wykazie usług oraz stanowiące potwierdzenie referencji z 12 grudnia 2020 roku, potwierdzenie wystawcy Referencji 1 Pana B. D., że usługa wskazana w Referencji 1 została wykonana należycie oraz że Referencja 1 potwierdza te okoliczności - co więcej dokument Referencji 1 został objęty oświadczeniem, co do autentyczności kopii złożonej w ofercie potwierdza miejsce złożonego przez Pana B. D. podpisu i jego własnoręcznego złożenia (Dowody: w aktach postępowania - Dowód nr 17) Dowód 8: oświadczenie B. D. z dnia 2.11.2021 (Dowód 33 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021) Dowód 9: referencja z dnia 25.01.2021 (Dowód 34 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021) Przedstawiony powyżej przebieg zdarzeń związanych z Referencją 1 prowadzi do wniosku, że wystawca Referencji 1 - Pan P. D. - potwierdził, że dokument założony w postępowaniu jest zgodny ze stanem faktyczny i wystawiony przez niego. Zamawiający dysponuje tym oświadczeniem od 19 listopada 2021 roku. W konsekwencji dokonując analizy uzasadnienia informacji o wykluczeniu wykonawcy - nie sposób wywieść zdaniem Odwołującego, w jakim zakresie działanie Odwołującego miałoby wyczerpać przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż: 1) Odwołujący nie podjął żadnych zamierzonych działań lub działań wyczerpujących znamiona rażącego niedbalstwa, które miałyby odnieść skutek w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu; 2) Odwołujący nie zataił przed Zamawiającym żadnych informacji co do spełniania warunków udziału; 3) Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szereg dokumentów, które potwierdzają, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług spełnia wymogi określone w SIWZ. Konkludując brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Ponadto wymaga podkreślenia, zdaniem Odwołującego, istotna okoliczność wpływająca na ocenę prawidłowości działań Zamawiającego. Jest nią otoczenie i uwarunkowania biznesowe Zamawiającego, który prowadzi niniejsze postępowanie od ponad dwóch lat i działa w warunkach z jednej strony presji celu (Zamawiający jest zainteresowany przecież zapewnieniem bieżącego utrzymania KSI ZUS i udzieleniem wreszcie zamówienia, a nie prowadzeniem wieloletnich postępowań przetargowych), a z drugiej - nadzwyczaj ostrej konkurencji pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty. Niemal każda czynność Zamawiającego jest oprotestowywana, wliczając w to odwołania do KIO i skargi od każdego orzeczenia Izby, przy czym niekwestionowanym liderem jest tu Asseco. Szczególnie w tym kontekście, zdaniem Odwołującego, istotne jest odwołanie Asseco z 18.10.2020r. Odwołanie to stało się bowiem bezpośrednią przyczyną unieważnienia poprzedniego wyboru Comarch i zainicjowało żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień z 3.11.2021r. Odwołanie to zawierało nadzwyczaj skumulowaną liczbę wątków i zarzutów nie posiadających podstawy faktycznej, ani w żaden sposób nie dowodzonych, a jedynie stawianych na zasadzie pytania/sugestii, czy luźnych dywagacji, często mających chyba na celu jedynie potęgowanie wrażenia nieprawidłowości po stronie Comarch i postawienia go w złym świetle w oczach Zamawiającego. Przykładem są tu choćby zarzuty/tezy Asseco takie jak: • Zamawiający nie zbadał, czy podpis B. D. został złożony na oryginale Listu referencyjnego nr 1, czy też może został „wklejony’ jak w pozostałych przypadkach (pomimo tego, że obraz dokumentu nie dawał podstaw takich wątpliwości, na dokumencie widniał podpis odręczny, niekopiowalny, i różnił się sposobem podpisania od pozostałych 3 referencji, dla których fakt wklejenia w nich obrazów podpisów był widoczny, został przyznany przez Comarch, wyjaśniony i poprawiony i nie miał nic wspólnego z Referencją nr 1), która była wystawiona przez inną osobę, • Można przypuszczać, że osoby, których podpisy w formie obrazów zostały wklejone do tych listów referencyjnych, nie podpisałyby się na tych Listach i nie potwierdziłyby informacji w nich zawartych. A to wobec faktu, że informacje zawarte w tych listach są niezgodne ze stanem faktycznym), • Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje przedstawienia oryginałów dokumentów, które zostały już dołączone do Wykazu usług. A co uczyniło Konsorcjum Comarch? a) W zakresie Listu referencyjnego nr 1 - nie złożyło oryginału (Tymczasem obowiązek taki nie wynikał z wezwania, wezwanie było precyzyjne i nie dotyczyło tego dokumentu), • Konsorcjum Comarch postanowiło z pełną świadomością i tym samym w sposób zamierzony wprowadzić w błąd Zamawiającego, przedkładając podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana P. S. dokumenty wytworzone elektroniczne ze skopiowanymi z innych dokumentów podpisami osób, które nie wystawiły tych referencji. • Itd. Biorąc pod uwagę, iż Asseco podniosło zarzuty oraz wątpliwości wobec każdej odtajnionej referencji złożonej w ofercie (odtajniono wszystkie, było ich łącznie 8), a zarzuty te były wielopłaszyznowe i wielowątkowe oraz podniosło zarzuty wobec każdej osoby (bez jednej) wskazanej w Wykazie (16 osób), a wątpliwości te również były wielowątkowe - można powiedzieć że zasianych wątpliwości i zarzutów do rozstrzygnięcia było łącznie kilkadziesiąt. Nie może umknąć z pola widzenia, że spośród tych kilkudziesięciu podniesionych zarzutów i wątpliwości w odwołaniu Asseco z perspektywy Zamawiającego ostały się tylko dwa przyjęte jako podstawa skarżonego wykluczenia: odnośnie doświadczenia jednej osoby (Ł. M.) i odnośnie jednej z ośmiu referencji - Referencji nr 1. Odwołujący argumentował, że Zamawiający zadziałał w jego opinii wysoce profesjonalnie i staranie. Postanowił wyjaśnić każdą z podniesionych wątpliwości, w celu - jak Odwołujący rozumie - nie pozostawienia żadnych, nawet najmniejszych i nawet najmniej uzasadnionych wątpliwości bez wyjaśnienia. W tym również Zamawiający zdecydował się o wyjaśnieniu wątpliwości, których sam wcześniej nie powziął, ani nie formułował wobec Odwołującego. Dotyczy to m.in. właśnie przypadku Referencji nr 1 - w stosunku do której Zamawiający pierwotnie nie dostrzegał wątpliwości związanych z „wklejeniem” podpisu (dostrzegał takie wątpliwości odnośnie Referencji nr 2, 3 i 4), a które zostały narzucone bez podstawy odwołaniem Asseco. Odwołujący wyjaśnił, że stoi na stanowisku, że Zamawiający na gruncie Pzp ma prawo wzywać wykonawców do dowolnych wyjaśnień dowolnych wątpliwości ( Wyrok KIO 3066/20 - Izba uznała dalej, że Zamawiający miał prawo skierować do Odwołującego wezwanie do złożenia oryginału lub potwierdzonej notarialnie kopii opinii bankowej w trybie § 15 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Zgodnie z ww. przepisem, Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Zatem, aby skierować wezwanie wystarczającym jest ustalenie, że określona kopia jedynie "budzi wątpliwości" co do prawdziwości.), a liczba wezwań do wyjaśnień nie jest limitowana (o ile wezwania nie dotyczą tego samego zakresu). Na marginesie podkreśl…

…Sygn. akt: KIO 51/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyAnna Chudzik Anna Kurowska Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 51/22 Uz as adnienie Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, określiło w SWZ, że prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2021 r., 2021/S 252-670601. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu wykonawca Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 7 stycznia 2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20 Uptz ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty: a) braku danych o potokach pasażerskich, b) braku wystarczających danych o przychodach, c) braku jasnych zasad zmiany taryfy przewozowej (opłat za przejazd), d) braku okresu przejściowego na wyposażenie pojazdów w toalety i udogodnienia dla niepełnosprawnych, e) braku jednoznacznych zasad honorowania oraz wzajemnej sprzedaży biletów z innymi przewoźnikami oraz Miastem Poznań, f) braku informacji o planowanych przez zamawiającego okolicznościach uniemożliwiających wykonanie przewozu i wymagających od wykonawcy zapewnienia przewozów zastępczych, g) braku jasno określonych zasad wyliczania rekompensaty finansowej, - a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w postępowaniu; 2. art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1-4 Pzp, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”), art. 3531 kc, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp a także w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20 Uptz, poprzez ukształtowanie treści dokumentów zamówienia, SWZ, w zakresie projektowanych postanowień umowy, w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, w tym za okoliczności niezawinione przez wykonawcę, sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania ofert w postępowaniu oraz ograniczając konkurencję, w następującym zakresie: a) ryzyk wykonawcy związanych z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o których mowa w pkt II.1. petitum, b) ryzyka związanego z możliwością ograniczenia zleconej rocznej pracy eksploatacyjnej, c) ryzyka związanego z brakiem autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności przepustowej, d) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia świadczenia usług i brakiem okresu przygotowania do realizacji zamówienia, e) ryzyka braku stabilności zamówienia i szerokich przesłanek przedterminowego zakończenia Umowy i ryzyka związanego z zakończeniem umowy w części, f) ryzyk związanych z zasadami waloryzacji stawki za pociągokilometr, g) ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów (ryzyko przychodowe oraz kosztowe) wobec braku wystarczających danych (wskazanych w pkt 1 powyżej), braku efektywnego wpływu operatora na taryfę oraz rozkład jazdy a także wobec konieczności honorowania biletów innych przewoźników oraz Miasta Poznań, h) ryzyka w zakresie konieczności uzgodnienia zasad honorowania biletów i wzajemnej sprzedaży z innymi przewoźnikami oraz Miastem Poznań, i) ryzyka związanego z wyłączeniem możliwości wstrzymania realizacji przewozów bez zgody organizatora - w jakimkolwiek przypadku, nawet z winy organizatora i/lub w przypadku braku uiszczania płatności przez organizatora, j) ryzyko ponoszenia kosztów gotowości do świadczenia Przewozów niewykonanych z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez Wykonawcę, 3. art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji w sposób: a) niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w tym przewidując mechanizm negocjacji zasad waloryzacji stawki za pociągokilometr w niejasnym zakresie niezależnie od jej oparcia o określony w załączniku nr 4 do umowy („Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i stosowania Waloryzacji) Roczny Wskaźnik Waloryzacji, b) nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, tj. bez uwzględnienia wzrostu opłat za dostęp do infrastruktury kolejowej i usługowej, na który wykonawca nie ma wpływu, c) nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, tj. bez uwzględnienia zmian ceny oleju napędowego, w przypadku korzystania przez wykonawcę do realizacji usługi z pojazdów o napędzie spalinowym a nie elektrycznym, d) skrajnie nieproporcjonalny i niekorzystny dla Wykonawcy, poprzez ustanowienie bardzo wysokiego Minimalnego Rocznego Wskaźnika Waloryzacji (1%) w skali roku, e) nieadekwatny i nieproporcjonalny, poprzez odniesienie wskaźników Waloryzacji do nieadekwatnych okresów, nieuwzględniających zmian tych wskaźników we właściwym okresie przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego. 4. art. 436 pkt. 3 Pzp poprzez nieobjęcie wszystkich przewidzianych w Umowie kar umownych (tj. z wyłączeniem kary umownej przewidzianej na wypadek rozwiązania Umowy) obligatoryjnym postanowieniem statuującym łączną wysokość kar umownych, których dochodzić może Zamawiający. 5. art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 16 ust. 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 13 marca 2022 r. który to termin jest nierealny do dotrzymania biorąc pod uwagę obecną, niejednoznaczną treść SWZ oraz czas potrzebny na przygotowanie do świadczenia usług, a ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą oraz dyskryminujący wykonawców, którzy nie świadczą usług dla Zamawiającego, 6. art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 14 i pkt 17 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 436 pkt 2 Pzp oraz art. 4 ust. 2 lit b) Rozporządzenia 1370/2007, poprzez opisanie sposobu przygotowania oferty, sposobu obliczenia ceny oraz warunków zapłaty wynagrodzenia w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny, nieprawidłowy oraz uniemożliwiający udział w postępowaniu na jasnych, przejrzystych oraz uczciwych warunkach, z uwagi na: a) niejasny sposób obliczania ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowych lub niepełnych definicji pojęć stosowanych przy określaniu sposobu obliczania ceny, takich jak Rekompensata za Pociągokilometr, Stawka za Pociągokilometr, Rekompensata Finansowa; Przychody i Przychody na Pociągokilometr, b) brak efektywnego wpływu wykonawcy na wysokość opłat za przejazd (a przez to na osiągane przychody) oraz brak wskazania szczegółowych zasad (przesłanek) zmiany opłat za przejazd przez zamawiającego, pomimo ryzyka nieosiągnięcia zakładanego poziomu przychodów po stronie wykonawcy, c) niejasne zasady określania i wprowadzania planów finansowych na kolejne okresy rozliczeniowe, w szczególności brak odniesienia do wartości wskazywanych w formularzu ofertowym oraz brak konieczności uwzględnienia w toku ich sporządzania zastrzeżeń Wykonawcy, który ponosi ryzyko ich realizacji; 7. art. 134 ust. 1 pkt 18) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1-2 Pzp, art. 240 ust. 1 Pzp oraz art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert (podkryterium 1.2 przychód) polegające na przyjęciu wzoru dla punktacji, który przyznaje największą ilość punktów ofercie z najniższym oferowanych przychodem; 8. art. 138 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp, poprzez obejście przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie z SWZ precyzyjnych informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści dokumentów zamówienia - SWZ (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w sposób wskazany w odwołaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Art. 528 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przesłanka odrzucenia odwołania z powodu, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy zachodzi wtedy, kiedy analizowana procedura nie jest regulowana przez Pzp. Dotyczy to np. przetargów uregulowanych w wewnętrznych regulaminach instytucji zamawiających. Przesłanka znajduje zastosowanie także wtedy, gdy mamy do czynienia z przetargami prowadzonymi na podstawie Kodeksu cywilnego, oraz procedurami regulowanymi przepisami innych aktów prawnych. Art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Nie ulegało wątpliwości, że przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego są usługi publiczne w zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych, a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co nie było sporne między stronami. W pierwszej kolejności dostrzec należało, że zgodnie z art. 10 lit. i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Powody omawianego wyłączenia prawodawca unijny przedstawił w motywie 27 dyrektywy, w którym wskazał: Należy pamiętać, że art. 5 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1370/2007 10) wyraźnie stanowi, że dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE mają odpowiednio zastosowanie do zamówień na świadczenie usług oraz zamówień publicznych na usługi publicznego pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 ma zastosowanie do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego. Ponadto należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma zastosowanie do zamówień publicznych na usługi oraz koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą dyrektywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie powinno ulegać wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych jest „ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27 dyrektywy klasycznej. Jak wynikało z powyższego, aby do usług publicznego transportu pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne było istnienie w prawie krajowym regulacji przewidujących taki obowiązek. W tej sytuacji należało prześledzić właściwe regulacje krajowe w tym zakresie. Stosownymi regulacjami krajowymi okazały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz ustawa Pzp. Jak wynikało z art. 1 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, określa ona zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej. Ustawa ta obejmuje zatem swym zakresem nie tylko usługi publicznego transportu pasażerskiego w transporcie kolejowym, ale także usługi przewozu osób w transporcie drogowym, liniowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.) albo 2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo 3) art. 22 ust. 1, przy czym art. 22 ust. 1 tej ustawy reguluje możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w ściśle określonych przypadkach. Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10 przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę przepisy obydwu regulacji jedyny wniosek, jaki można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jak wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej ustawy Pzp, taka możliwość nie istnieje w jednym przypadku, a mianowicie co do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, jak wskazano wcześniej, ustawa o publicznym transporcie zbiorowym reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera wyłączenie stosowania Pzp tylko do jednej kategorii tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, będącego przepisem ogólniejszym. Po drugie, dokonując analizy relacji obydwu regulacji należało również wziąć pod uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. W tej sytuacji istotne znaczenie dla prawidłowego odczytania normy prawnej wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej. Na uwagę zasługiwał w szczególności fakt, że art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wszedł w życie, jak sama ustawa Pzp, 1 stycznia 2020 r. W poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), przy tożsamym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy PTZ, brak było analogicznego wyłączenia. W tej sytuacji należało przyjąć, że zabieg ustawodawcy krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Innymi słowy należało dojść do wniosku, że Polska nie skorzystała z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa Pzp. W szczególności za całkowicie niezrozumiałe należało uznać stanowisko przeciwne, że ustawę Pzp stosuje się do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie. Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy znaczenie miały także reguły wykładni prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Na uwagę zasługiwał fakt, że w przepisie tym ustrojodawca nie wymienił Krajowej Izby Odwoławczej. Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej, jako stanowiące wyjątek od konstytucyjnej zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie należało rozstrzygnąć na rzecz konstytucyjnej zasady wynikającej z przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP. Wbrew stanowisku odwołującego wyrażonemu w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r., brak możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie nie pozostawał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Rozporządzenie to przewidywało wprawdzie w art. 5 ust. 3, że Właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do specyfiki lub złożoności potrzeb. Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, zasadniczy sposób udzielenia zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał konieczności zastosowania ogólnych, krajowych przepisów o zamówieniach publicznych. Z przepisu art. 5 ust. 1 tego samego rozporządzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się procedury przewidziane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Powyższe pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej. Sposób rozumienia przepisów art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007 przedstawiono również w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3 nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat warunków organizacji procedury przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania zamówień publicznych muszą być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji, mimo iż nie są do tego zobowiązane. Jak wynikało jednoznacznie i wyraźnie z ww. komunikatu, państwa członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale nie muszą stosować w odniesieniu do rozpatrywanych przetargów szczegółowe przepisy proceduralne wynikające z dyrektyw zamówieniowych. Dodatkowo odwołujący wskazał w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r., że ewentualne odrzucenie odwołania przez Izbę miałoby być sprzeczne z art. 5 ust. 7 rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2-6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Stanowisko to nie zasługiwało na aprobatę. Brak możliwości skutecznego wniesienia odwołania do Izby wobec dokumentów zamówienia nie oznaczał jeszcze, że wykonawca pozbawiony został środków ochrony prawnej, o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W sytuacji gdy do analizowanego postępowania znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o PTZ, przepisy rozporządzenia 1370/2007 oraz kodeksu cywilnego o przetargach, istniała możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej czy powództwa o roszczenie odszkodowawcze. Do dyspozycji wykonawcy pozostawały także przepisy dotyczące postępowania zabezpieczającego. Wyrażony przez Izbę pogląd prawny o konieczności odrzucenia odwołania w tego rodzaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej określa ustawa o publicznym transporcie zbiorowym. Wybór operatora następuje zgodnie z art. 19 tej ustawy. Organizator dokonuje tego wyboru w trybie Pzp albo ustawy o umowie koncesji, albo określonym w art. 22 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Pzp nie ma jednak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 117). Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz rozp. Nr 1370/2007. W ślad za art. 10 lit. 1 dyrektywy 2014/24/UE wprowadzono wyłączenie spod obowiązku stosowania PZP w przypadku zamówień na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wskazano w motywie 27 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozp. Nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy PZP nie znajdą w ogóle zastosowania do ww. usług. Zwrócić należy uwagę, że jeszcze przed wejściem w życie PZP PublTranspZbU pozwalała w niektórych przypadkach na zawieranie umów świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego bez stosowania PZP (por. art. 22 ust. 9 w zw. z ust. 1 Publ-TranspZbU). Obecnie, zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, postępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych szczególnych własnych regulacji i zasad. Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w zakresie transportu zbiorowego obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a zatem umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2). Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby pozostawał fakt, że zamawiający w pkt XXXI.4. specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zawarł błędne pouczenie, jakoby wykonawcy przysługiwało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w pkt II. 1 SWZ niezgodnie z rzeczywistością wskazał także, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 129 ust. 2 w związku z art. 132 - 139 ustawy Pzp. Dodatkowo zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z prawdą zaznaczył, jakby zamówienie podlegało dyrektywie klasycznej nr 2014/24/UE (por. str. 1 ogłoszenia o zamówieniu). Jednakże, jak powszechnie i jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby, błędne pouczenie nie oznacza, że Izba może zignorować obligatoryjny przepis art. 528 pkt 1 ustawy Pzp nakazujący jej odrzucić odwołanie w sprawie, w której nie znajdują zastosowania przepisy ustawy Pzp. O tym, czy w sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy Pzp decyduje bowiem ustawodawca, a nie zamawiający. Czynność prawna zamawiającego, jaką jest sporządzenie dokumentów zamówienia, nie może uchylić bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Pogląd prawny wyrażony przez Izbę prezentowany jest także w piśmiennictwie. Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp. Odwołanie można zatem wnieść tylko w sprawie, w której Pzp ma zastosowanie (jeżeli Pzp się nie stosuje, nie jest możliwe skuteczne wniesienie odwołania). Błędne pouczenie w powyższym zakresie, przejawiające się we wskazaniu, że odwołanie w danej sprawie przysługuje, podczas gdy w rzeczywistości w świetle przepisów Pzp nie przysługuje, nie powoduje, że odwołanie zostanie przez KIO rozpoznane (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 1338). Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał fakt, że Izba w szeregu wyroków dotyczących usług publicznych w pasażerskim transporcie kolejowych, wydawanych na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., nie odrzucała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano na tle całkowicie odmiennego stanu prawnego. Jak to już bowiem wyjaśniono wcześniej, poprzednia ustawa Pzp z 2004 r. nie zawierała analogicznego wyłączenia do tego, które pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał również fakt, że Izba w wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21 wydała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego innego postępowania, którego przedmiotem było świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r. W treści tego orzeczenia znalazło się jedynie krótkie uzasadnienie zgodnie z którym, Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie art. 528 ustawy PZP (por. ww. wyrok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20 stycznia 2022 r.). Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej polemiki z treścią przywołanego rozstrzygnięcia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej sprawie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy Pzp w odniesieniu do kosztów postępowania przewidują odpowiedzialność stron za wynik postępowania (art. 575 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, że zasadne jest obciążenie tymi kosztami zamawiającego. W ocenie Izby za wynik niniejszego postępowania, którym jest odrzucenie odwołania, pełną odpowiedzialność ponosi zamawiający, to bowiem czynności zamawiającego wprowadziły wykonawcę w błąd co do stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wszczął postępowanie przetargowe bezzasadnie wskazując w dokumentach zamówienia, iż prowadzi je na podstawie przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający niezgodnie z prawdą poinformował wykonawców o prawie wniesienia odwołania do Prezesa Izby. Tym samym to decyzje i działania zamawiającego spowodowały, że zostało wniesione odwołanie, które nie mogło zostać merytorycznie rozpoznane przez Izbę. Z tego powodu obciążenie kosztami postępowania odwołującego stanowiłoby pokrzywdzenie wykonawcy z powodu błędów popełnionych przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiającego obciążono kosztami postępowania, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, działając na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... Członkowie: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1135/22 WYROK z dnia 17 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę: Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1135/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego p.n.: „Dostawa części zamiennych do kolejek Grupy SMT Scharf dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 295-22-02”; numer referencyjny: 702200253; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2022 r. pod nr: 2022/S 274 - 197164 przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia: . W dniu 25.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) SMT Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy zwane dalej: „Scharf Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść ogłoszenia i postanowień SWZ. Stwierdził, że Niniejszym odwołaniem objęte są czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1. określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w postępowaniu - w części dotyczącej wymogów, które spełniać mają Wykonawcy, w sposób sprzeczny z przepisami prawa, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dostarczających części wykonane według własnej dokumentacji, 2. zaniechaniu opisania zamawianych części (zał. nr 2 do SWZ) w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący (przy jednoczesnym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców nie będących dostawcami części „oryginalnych” - w rozumieniu treści SWZ), podczas gdy opis przedmiotu zamówienia powinien uwzględniać wszystkie okoliczności wymagane dla złożenia prawidłowych ofert oraz weryfikacji zdolności wykonawcy do ich wykonania, 3. ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia obowiązujących w Postępowaniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w szczeg. zał. nr 1 do SWZ) w sposób wzajemnie sprzeczny, nieprzejrzysty i niejasny, 4. wadliwym określeniu wymogów oraz dowodów ich spełnienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez: a. określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny; b. żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi jednocześnie naruszenie pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX dyrektywy maszynowej, 3. art. 101 ust. 6 oraz art. 105 ust. 1-4 PZP poprzez żądanie przez Zamawiającego certyfikatów o takiej treści, która nie potwierdza równoważności stosowanych zamienników w stosunku do części oryginalnej - Zamawiający żąda w istocie dowodów nieprzydatnych do wykazania okoliczności, którą mają potwierdzać; 4. art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaga jedynie aby Wykonawca legitymował się wykonaniem dostaw rodzajowo podobnych; Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego spoza listy biegłych sądowych ze specjalizacją oceny zgodności maszyn (w ocenie Odwołującego najbardziej miarodajnym byłoby dopuszczenie w tym względzie dowodu z opinii instytutu, będącego jednostką notyfikowaną, jako podmiotu zajmującego się dokonywaniem takiej oceny) - celem udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: a. Czy przedłożenie w toku postępowania certyfikatu o treści wskazanej przez Zamawiającego pozwala na przyjęcie, że: • oferowany przez wykonawcę zamiennik jest równoważny części oryginalnej, • nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny, • dany zamiennik nadaje się do zastosowania w miejsce części oryginalnej oraz posiada analogiczne względem niej parametry techniczne i wytrzymałościowe; • nie jest konieczne przeprowadzenie badania typu WE maszyny, po zastosowaniu w niej zamiennika wykonanego według dokumentacji innej, niż dokumentacja techniczna producenta maszyny, b. Czy jest możliwe stwierdzenie równoważności części zamiennej bez przedstawienia certyfikatu jednostki notyfikowanej stwierdzającego taką równoważność oraz bez przeprowadzenia stosownych badań przez jednostkę notyfikowaną? c. Czy technicznie możliwe jest wytworzenie części zamiennej, równoważnej w stosunku do oryginalnej, bez dostępu do dokumentacji technicznej producenta maszyny oraz producenta danej części? d. Czy żądane przez Zamawiającego dokumenty umożliwiają mu następnie ustalenie, czy część dostarczana przez Wykonawcę jest równoważna części zastosowanej w maszynie, bez jednoczesnego wymogu przedłożenia deklaracji zgodności części zamiennej z częścią oryginalną, wystawionej przez jednostkę notyfikowaną? e. Czy zastosowanie w maszynie części, wykonanej według dokumentacji innej niż dokumentacja producenta maszyny, nie doprowadzi do wytworzenia nowej maszyny w myśl postanowień dyrektywy maszynowej? 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron - z ograniczeniem do przesłuchania Odwołującego - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a. M. M. (wezwanie na adres Odwołującego); b. P. G. (wezwanie na adres: riskCE sp. z o.o. sp. kom. Pomorski Park Naukowo Technologiczny Al. Zwycięstwa 96/98 81-451 Gdynia) - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, procedury związanej z informowaniem jednostki notyfikowanej o wprowadzeniu zmian w częściach maszyny, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny; 5. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany poniżej: - zmiana postanowienia cz. V pkt 3 ppkt 3) SWZ 3) Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu, jak również dostawy materiałów rodzajowo podobnych, tj.: dostawy części zamiennych i podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń - w zakresie podziemnych kolejek podwieszonych produkcji SMT Scharf, na wartość łączną nie niższą niż określoną w pkt 2) przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - usunięcie postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. B pkt. 4 ppkt 3) i 4) lub ich zmianę w sposób poniższy: 3) certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z oryginalnymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż: - Producent maszyny / urządzenia, - Właściciel dokumentacji (niebędący producentem maszyny / urządzenia), zgodnie z którą Producent maszyny / urządzenia wykonał maszynę / urządzenie, - podmiot posiadający upoważnienie do produkcji oryginalnych części zamiennych na podstawie dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny / urządzenia wykonał maszynę / urządzenie. Certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane badaniom i ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów oraz dopuszczalności ich stosowania w kolejkach SMT Scharf, potwierdzonej stosownym akredytowanym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; 4) certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z katalogowymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż Producent katalogowych części zamiennych. Certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane badaniom i ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów oraz dopuszczalności ich stosowania w kolejkach SMT Scharf, potwierdzonej stosownym akredytowanym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; - usunięcie postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. C pkt 3 ppkt 4) lub ich zmianę w sposób poniższy: 4) w przypadku oferowania certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych: - oświadczenie Wykonawcy, że oferowane części zamienne są nowymi, certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych lub katalogowych części zamiennych maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy - zgodnie ze wzorem załącznika nr 1e i/lub 1f; - oświadczenie Producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych potwierdzające równoważność produkowanych części zamiennych z oryginalnymi lub katalogowymi częściami zamiennymi maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy, wskazujące zakres ich zastosowania w ściśle określonym rodzaju maszyny / urządzenia t.j. w kolejkach określonego producenta stosowanych w podziemnych zakładach zgodnie ze wzorem załącznika nr 1g i/lub 1h; - stosowne akredytowane certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydany(e) (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach SMT Scharf stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, Wymóg posiadania certyfikatu nie dotyczy części zamówienia (zadania) nr 3, 5, 8, 9, 13, 16, 17 oraz 18 poz. 1, 22, 42, 43, 48, 56, 57, 58, 59, 60, 69, 70, 129, 130, 134, 136, 144, 155, 162, 163, 168, 173, 174, 178, 186, 192, 196, 209 jednak Wykonawcy oferujący w/w pozycje zobowiązani są do złożenia oświadczeń zgodnie z treścią załączników nr 1e i /lub 1f oraz 1g i/lub 1h do SIWZ ze skreśleniem słowa certyfikowany. - zmiana postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. D - pkt 2 lit a) a) stosowne akredytowane certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydany(e) (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach SMT Scharf stosowanych w podziemnych zakładach górniczych - jeżeli dotyczy , który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego/adwokackiego, według norm przepisanych i zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. Postępowanie, w ramach którego złożone zostało niniejsze odwołanie, dotyczy dostawy części zamiennych do kolejek Grupy SMT Scharf dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A.., określone w Formularzu Ofertowym, który stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. Zarzut ad. 1 - dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców, dostarczających części produkowane według własnej dokumentacji Niniejsze postępowanie dotyczy dostawy części do maszyn podlegających obowiązkowym badaniom typu WE przez jednostkę notyfikowaną. Badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana stwierdza i zaświadcza, że reprezentatywny wzorzec maszyny spełnia przepisy dyrektywy maszynowej oraz norm zharmonizowanych z tą dyrektywą. Warunkiem dalszej eksploatacji urządzeń jest to, by kolejne maszyny produkowane były w oparciu i na podstawie dokumentacji posiadanej przez producenta maszyny oraz jednostkę notyfikowaną, w oparciu o którą to dokumentację przeprowadzone zostało badanie typu WE. Zgodnie z pkt 1 załącznika IX dyrektywy maszynowej, Producent lub jego upoważniony przedstawiciel musi sporządzić dla każdego typu dokumentację techniczną określoną w załączniku VII część A. W oparciu o tak przygotowaną dokumentację, która to dokumentacja obejmuje również części określone w niniejszym Postępowaniu, jednostka notyfikowana przeprowadzania badanie zgodności typu WE, na podstawie którego możliwe jest następnie wprowadzenie maszyny do obroty na terenie Unii Europejskiej. W przypadku wprowadzenia odstępstw w stosunku do dokumentacji technicznej, producent maszyny, zgodnie z pkt 6 Załącznika IX, informuje o tych zmianach jednostkę notyfikowaną, zaś jednostka ta stwierdza istotność bądź nieistotność wprowadzonych zmian i wydaje nowy certyfikat lub potwierdza aktualność już wydanego certyfikatu. Przeprowadzenie badania zgodności typu WE odnosi swój skutek wobec tych maszyn, które zostały wyprodukowane w zgodzie z dokumentacją posiadaną przez jednostkę notyfikowaną. W przypadku takich maszyn, wprowadzanie jakichkolwiek zmian do maszyny lub dostarczanie części wykonywanych według innej dokumentacji, niż dokumentacja badana i oceniania przez jednostkę notyfikowaną, jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne, w świetle postanowień dyrektywy maszynowej. Dostarczanie części wykonanych według dokumentacji innej, niż dokumentacja posiadana przez producenta maszyny i jednostkę notyfikowaną, jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy jednostka notyfikowana, po przeprowadzeniu odrębnych badań, potwierdzi taką dopuszczalność lub stwierdzi nieistotny charakter wprowadzanych zmian. Dalej należy wskazać, że norma PN-EN 60079-19 Atmosfery wybuchowe. Część 19: Naprawa, remont i regeneracja Urządzeń, w punkcie 4.1 Zasady ogólne, stanowi wprost, iż naprawy i remonty wpływające na dany rodzaj zabezpieczenia powinny być uznawane za zgodne z certyfikatem wówczas, gdy stosowane są części wyprodukowane przez producenta lub części wymienione w rozdziale 4.4.1., a naprawy lub zmiany wykonywane są dokładnie tak jak określono w treści normy lub dokumentacji certyfikacyjnej. Wyżej wskazany wymóg normy nie może być jednak spełniony, skoro brak jest szczegółowych norm odnoszących się do budowy ciągników spalinowych oraz ich podzespołów, a wykonawcy nie posiadają licencji (autoryzacji) producenta - Scharf, a nie znając dokumentacji certyfikacyjnej urządzeń nie są w stanie samodzielnie wyprodukować części zamiennych równoważnych w stosunku do części oryginalnych. Tym samym, w ocenie Odwołującego, za niedopuszczalne należy uznać dopuszczenie do udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy deklarują dostawę części wyprodukowanych według własnej dokumentacji, nie zaś według dokumentacji poddanej badaniu i ocenie przez producenta maszyny oraz jednostkę notyfikowaną w procesie badania typu WE. Prowadzi to bowiem do powstania niezgodności danego egzemplarza maszyny, w którym taka cześć zostanie zastosowana, z badanym i ocenianym wzorcem (prototypem) jak również do ominięcia wskazanych powyżej postanowień dyrektywy maszynowej, obligujących do informowania jednostki notyfikowanej o wprowadzanych zmianach do maszyny. W sytuacji, gdy dany Wykonawca deklaruje dostawę części wyprodukowanych według własnej dokumentacji, to dokumentacja taka jest inną dokumentacją niż ta, która zgłoszona została na etapie badania zgodności typu WE. Własna dokumentacja Wykonawcy co prawda może być podobna, a nawet i w znacznej mierze zbieżna z dokumentacją producenta maszyny, co jednak nie zmienia faktu, że nie jest to ta sama dokumentacja, lecz dokumentacja inna, co zawsze rodzić może ryzyko, że na skutek zmian w jej treści, finalnie zmiana w maszynie może okazać się istotna. Dodatkowo należy podkreślić fakt, że maszyny, których dotyczy przedmiot postępowania, wykorzystywane są w atmosferze wybuchowej, tym bardziej więc priorytetem jest bezpieczeństwo ich użytkowników oraz otoczenia. W przypadku wypadku z użyciem maszyny, każdorazowo weryfikowane jest, czy użytkowane urządzenie wykonane było zgodnie z wzorcem - wzorzec ten zaś ustala się w oparciu o dokumentację złożoną przez producenta w depozyt w jednostce notyfikowanej . Należy też podkreślić, że każdorazowo usterka danego urządzenia - w tym w ramach części zamiennej dostarczanej przez producenta wytwarzającego ją według własnej dokumentacji - obniża reputację, dobre imię oraz zaufanie zamawiających względem Odwołującego. Zamawiający, posiadający na stanach magazynowych znaczne zasoby części wymiennych, częstokroć nie weryfikują, czy montowana jest część oryginalna, wytworzona przez producenta maszyny, czy też zamiennik wyprodukowany przez podmiot trzeci. Częsta awaryjność części nieoryginalnych wpływa więc na sposób postrzegania jakości i trwałości całej maszyny, której producentem lub autoryzowanym dostawcą jest Odwołujący. Jakiekolwiek odstępstwo od dokumentacji posiadanej przez jednostkę notyfikowaną i złożonej na etapie badania zgodności typu WE potencjalnie obciążać może producenta maszyny, jako podmiot odpowiedzialny za zgłaszanie do jednostki notyfikowanej wszelkich zmian w dokumentacji urządzenia. Tym samym konsekwencje w sferze ewentualnej odpowiedzialności prawnej oraz problemów (czy to natury technicznej, czy to związanych z bezpieczeństwem), obciążają Odwołującego jako producenta maszyny, godząc też w jego dobre imię oraz renomę. W postępowaniu, w którym dopuszcza się do udziału podmioty dostarczające części produkowane według własnej, nieprzebadanej dokumentacji, niejako apriorycznie umożliwia się obchodzenie przepisów dyrektywy maszynowej. Maszyna, w której zamontowano część wykonaną według dokumentacji innej, niż zgłoszona do jednostki notyfikowanej, jest bowiem maszyną inną niż wzorcową - jest to tym samym maszyna wyprodukowana według dokumentacji odmiennej. Zmiana w tym zakresie wymaga ponownej oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi Dyrektywy Maszynowej oraz norm zharmonizowanych, dokonywanej przez jednostkę notyfikowaną, i ponownego wystawienia deklaracji zgodności przez podmiot wprowadzający modyfikację, który staje się producentem nowej maszyny. To wyłącznie jednostka notyfikowana oraz producent maszyny uprawniona jest do oceny istotności zmian, nie zaś wykonawca czy producent danej części. Gdyby wykonawca lub producent część posiadał tego rodzaju uprawnienia, to jakiekolwiek obowiązki w zakresie zgłaszania zmian co do dokumentacji technicznej, a wynikające z dyrektywy maszynowej, przybrałyby charakter iluzoryczny. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, dopuszczenie do udziału w postępowaniu takich Wykonawców, którzy produkują części zamienne według własnej dokumentacji, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący, jako producent maszyny, jest zobowiązany zgłaszać do jednostki notyfikowanej każde odstępstwo od dokumentacji poddanej certyfikacji. Zanim jednak zgłosi w ogóle jakąkolwiek zmianę, zobowiązany jest do przeprowadzenia szeregu badań, potwierdzających zasadność i celowość wprowadzanej zmiany. Następnie jednostka notyfikowana przeprowadza własne badania zmodyfikowanej dokumentacji i zmienionego elementu/rozwiązania technicznego, bada wpływ zmiany na pracę całej maszyny. Wykonanie każdorazowo tych badań wiąże się z obowiązkiem poniesienia przez Odwołującego znacznych kosztów, jednakże, na mocy postanowień dyrektywy maszynowej, Odwołujący nie jest w stanie uniknąć powyższego. Tym samym, koszty zlecanych badań (zarówno własnych, jak i późniejszych - na etapie uzyskiwania certyfikatu) oraz uzyskiwania stosownych certyfikatów wydawanych przez jednostki notyfikowane niejako wkalkulowane są w ceny produktów, które następnie Odwołujący oferuje w postępowaniach przetargowych. Zatem z uwagi na obowiązki obciążające z mocy przepisów prawa Odwołującego oraz tak naprawdę wszelkie pozostałe podmioty będące producentami maszyn poddawanych badaniom zgodności typu WE, nie są oni w stanie konkurować w sposób uczciwy i równy z podmiotami, które nie stosują powyższych przepisów i dostarczają części wykonywane według stworzonej przez siebie dokumentacji. Co wymaga podkreślenia, dokumentacja własna opracowana tylko przez takiego producenta, odnosi się jedynie do samej części, a nie oceny kompatybilności i współpracy części z innymi podzespołami maszyn, jak również nie obejmuje ona badania parametrów maszyny po wprowadzonych zmianach. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że pozostali Wykonawcy, zarówno w tym, jak i w innych, analogicznych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, nawet nie podejmują próby uzyskania dokumentacji producenta, poddanej uprzednio badaniom przez jednostkę notyfikowaną. Tym samym, zwolnienie z obowiązku wykonywania przedmiotu dostawy w oparciu o dokumentację zbadaną i zatwierdzoną przez jednostkę notyfikowaną powoduje, że konkurencja na rynku pozostaje zachwiana. Producenci maszyn, wykonujący stosowne badania, nie są w stanie zaoferować cen konkurencyjnych wobec podmiotów, które tych badań nie wykonują. Tym samym producenci maszyn, a więc podmioty realizujące dodatkowe obowiązki związane z zapewnieniem maszynom najwyższego stopnia bezpieczeństwa dla użytkowników oraz otoczenia, na skutek przestrzegania obowiązujących ich przepisów prawa, są eliminowani z możliwości oferowania konkurencyjnej ceny na rynku dostaw części do maszyn. W związku z powyższym, w ocenie Wykonawcy wadliwe jest takie sformułowanie SWZ oraz warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które umożliwiają dostawę części produkowanych według własnej dokumentacji danego podmiotu, nie zaś według dokumentacji poddanej badaniom przez jednostkę notyfikowaną na etapie badania zgodności typu WE. Zarzut ad. 2 lit. a - wadliwy opis przedmiotu zamówienia W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia sporządzony został przez Zamawiającego w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny, i w praktyce uniemożliwiający weryfikację poprawności złożonych ofert oraz ich zgodności z przedmiotem zamówienia. Kolejki Scharf, dostarczane przez Odwołującego, zostały wykonane zarówno z części wyprodukowanych przez Odwołującego, jak też i z części dostarczanych przez podmioty trzecie (np. producentów filtrów). Części dostarczane przez podmioty trzecie montowane były w kolejkach Scharf albo w wersji fabrycznej (tj. w żaden sposób nie modyfikowanej przez jakikolwiek podmiot), albo były poddawane odpowiednim modyfikacjom przez samego producenta kolejki (Odwołującego lub Spółkę SMT Scharf GmbH). Zamawiający nie znajduje się w posiadaniu informacji wskazujących na zakres modyfikacji danej części, dokonanej przez producenta maszyny, bowiem informacje te nie podlegają ujawnieniu. Każda z części zamontowanych w maszynie, niezależnie od tego, kto jest jej producentem, posiada zarówno nr ID Scharf - tj. producenta całego urządzenia, jak i nr ID producenta danej części (nawet jeśli część ta podlegała dalszym modyfikacjom przez producenta maszyny). Zawierając w załączniku nr 2 do SWZ wykaz przedmiotu zamówienia - części podlegających dostawie, Zamawiający w żaden sposób nie określił, jakie wymogi spełniać ma dana część, jakie mają być jej parametry techniczne. Zamawiający wskazał wyłącznie, że oczekuje dostawy części o określonych numerze ID nadanym przez producenta całej kolejki (lub części równoważnej). Jednocześnie, Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy zamierzają dokonywać dostaw części wytworzonych w oparciu o własną dokumentację. Wykonawcy ci nie posiadają dostępu do dokumentacji technicznej producenta maszyny Nie sposób jednak dostarczyć części równoważnej w przypadku, gdy dane techniczne dotyczące części oryginalnej nie są znane. Zgodnie z dokumentem autoryzacyjnym, wystawionych przez SMT Scharf GmbH, przedłożonym w załączeniu, żaden podmiot, poza SMT Scharf Polska Sp. z o.o., nie jest upoważniony do korzystania z technologii i dokumentacji wytwarzanych przez producenta wyrobów, tj. SMT Scharf GmbH oraz remontów urządzeń, w celu ich stosowania na terytorium Polski. To zatem wyłącznie odwołujący upoważniony jest do korzystania z dokumentacji wykonawczej, kontrolnej oraz specyfikacji część katalogowych i normowych, zarówno w zakresie wyrobów produkcji SMT Scharf GmbH, jak i własnej produkcji, a podmioty trzecie zwyczajnie do powyższego wykazu nie mają dostępu. Zatem Wykonawcy - dostawcy części nieoryginalnych wytwarzanych według własnej dokumentacji - składając oferty w postępowaniu nie mają wiedzy o parametrach technicznych dotyczących konkretnej części zamiennej, bowiem parametry te, jak też i jakiekolwiek normy, nie zostały wskazane przez Zamawiającego. Zamawiający powołał się wyłącznie na sam tylko nr ID nadany przez producenta maszyny. Numer ID jest zatem określeniem precyzyjnym wyłącznie dla producenta maszyny. Powyższe zachowanie, nota bene notorycznie powtarzane przez Zamawiającego w toku ogłaszanych postępowań przetargowych, prowadzi do sytuacji, w której Wykonawcy składają oferty nie mając wiedzy, jakie przedmioty mają dostarczać. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający oczekuje, celem wykazania spełnienia określonych wymogów technicznych, wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, że dostarczany przez niego przedmiot jest równoważny z częścią oryginalną. Na podstawie jednak samego tylko numeru ID, stosowanego przez producenta maszyny, nie sposób stwierdzić, czy dostarczana przez Wykonawcę część jest zgodna lub nie jest zgodna z częścią oryginalną, skoro części oryginalne nie w każdym przypadku stanowią części powszechnie dostępne. Nie sposób żądać w takiej sytuacji oświadczenia od Wykonawcy o równoważności dostarczanej części zamiennej własnej produkcji w sytuacji, gdy Wykonawca nie dysponuje materiałem porównawczym, tj. oryginalnie zamontowaną częścią zamienną. Wykonawca, składając oświadczenia w postępowaniu przetargowym, tak naprawdę nie ma wiedzy o części, co do której stwierdza jej równoważność. Co niezwykle istotne, Zamawiający nawet nie żąda okazania przez Wykonawcę jakichkolwiek wyników badań, lecz wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, że „równoważność części została potwierdzona odpowiednimi badaniami”. Dalej wskazał, że w obrocie funkcjonuje szereg typów kolejki Scharf; są to m.in. (lecz nie wyłącznie) kolejki typu DZ1500/DZ1800/DZ2200, DZ80, SCHARF D66 VARIO, RK-D-25XX, SCHARMAN D25. Do każdego typu kolejki część stosowanych w nich elementów jest zbieżna, część zaś odmienna, nienormowana i produkowana według własnej specyfikacji producenta. Każdy model może bowiem przewidywać odmienne rozwiązania technologiczne. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie precyzuje, którego typu kolejki produkcji Scharf dotyczyć ma postępowanie, nie określając tym samym przedmiotu postępowania w sposób jasny i precyzyjny wobec tych podmiotów. Jak wskazano, Odwołujący jest producentem szeregu typów kolejek, które dostarcza na rzecz Zamawiającego, i w oparciu o wykaz części podlegających dostawie, nie sposób stwierdzić, którego typu kolejki dotyczyć ma dana część. Co prawda zgodnie z art. 99 PZP: „5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". „Źródło” jest w zamierzeniu ustawowym pojęciem nieostrym i oznacza wszelkie specyfikacje techniczne, karty katalogowe producenta lub wykonawcy itp., a także odesłania do specyfikacji i kart katalogowych, w których zawarty jest identyfikowalny konkretny produkt lub usługa (bez znaczenia, czy przywołany imiennie). Szczególny proces to pojęcie z dziedziny zarządzania i oznaczać może każdy proces, np. proces produkcyjny (technologiczny), proces dystrybucyjny, logistyczny, inny - związany z cyklem życia produktu, itp. (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2022). W świetle art. 99 ust. 5 PZP dopuszczalne jest więc, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazywanie konkretnych źródeł czy procesów pochodzenia danych części, lecz powinno to być uczynione nie poprzez odesłanie do określonego numeru identyfikacyjnego części, lecz właśnie poprzez odesłanie do określonej dokumentacji, tak, by Wykonawca miał obraz tego, co jest przedmiotem zamówienia. Wskazuje się przy tym, że za naganną należy uznać praktykę, w której zamawiający stosuje znaki towarowe bądź dokonuje opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie źródła lub jego pochodzenia, dopuszczając produkty równoważne, „również w sytuacjach, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia bez zastosowania odniesień do tych znaków. Podejście takie nie jest pożądane ani prawidłowe; przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot «lub równoważnych», ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp” (NSA w wyroku z 24.11.2016 r., II GSK 1090/15, patrz także: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz; WKP 2021; spostrzeżenia w tym zakresie również w uchwale KIO z 7.09.2015 r., KIO/KD 50/15). Zarzut ad. 2 lit. b - zaniechania w zakresie zastosowania postanowień dyrektywy maszynowej (certyfikatów) Zdaniem Odwołującego, nawet w przypadku uznania, że mimo powyższych argumentów do postępowania mogą być dopuszczeni Wykonawcy, którzy produkują części według własnej dokumentacji, nie korzystając z dokumentacji producenta, to Wykonawcy ci winni posiadać stosowne akredytowane certyfikaty, o treści odmiennej niż żądana przez Zamawiającego. I tak, w załączniku nr 1g i 1h do SWZ, w ich pkt. 4, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że stosowanie oferowanych części nie spowoduje m.in. wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia. Zgodnie z „dyrektywą maszynową” - jej załącznikiem IX. Ponownie należy wskazać „Badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana stwierdza i zaświadcza, że reprezentatywny wzorzec maszyny określonej w załączniku IV (zwany dalej "typem") spełnia przepisy niniejszej dyrektywy”. Producent kolejek podwieszonych - odpowiednio Odwołujący, lub spółka SMT Scharf GmbH, lub jakikolwiek inny producent kolejek, zobowiązany jest do przeprowadzenia powyższego badania typu WE. Jednostka notyfikowana wydaje składającemu wniosek certyfikat badania typu WE. Certyfikat zawiera nazwę i adres producenta i jego upoważnionego przedstawiciela, dane niezbędne do zidentyfikowania zatwierdzonego typu, wnioski z badań i warunki na jakich został wydany. Certyfikat wydawany jest w oparciu o dokumentację techniczną złożoną przez producenta i dotyczy wyłącznie maszyny, która produkowana jest w oparciu o tę dokumentację. Dalej, zgodnie z pkt. 6, jednostce notyfikowanej, która przechowuje dokumentację techniczną związaną z certyfikatem badania typu WE obligatoryjnie mają być przekazywane informacje o wszelkich zmianach wprowadzanych do zatwierdzonego typu. Jednostka notyfikowana bada te zmiany i albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE albo wydaje nowy certyfikat, jeżeli zmiany mogą zagrażać zgodności z zasadniczymi wymaganiami w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa lub z przewidywanymi warunkami eksploatacji danego typu. Tym samym, jednostka notyfikowana w pierwszym kroku bada dany element, a następnie, w drugim kroku ustala, czy na skutek wytworzenia danej części według dokumentacji innej, niż dokumentacja producenta maszyny, dochodzi do wytworzenia nowej maszyny czy też nie, i odpowiednio albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE, albo wydaje nowy certyfikat. Zamawiający natomiast wadliwie utożsamia równoważność części z okolicznością, że montaż zamiennika nie wymaga zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny, pomijając fakt, że samo zastosowanie zamiennika może stanowić, w zależności od okoliczności, właśnie ingerencję w konstrukcję maszyny (vide: str. 14 SWZ cz. B pkt 3 w korelacji z str. 16 SWZ - cz. C pkt 3 ppkt 4) tiret 4). Zamawiający jednocześnie w sposób niedopuszczalny zwalnia Wykonawcę dostarczającego nieoryginalne części zamienne z obowiązku przeprowadzenia ww. procedury certyfikacji, zastępując proces badania przez jednostkę notyfikowaną oświadczeniem Wykonawcy, że „nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny”. Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z ryzyka, że na skutek zastosowania części wykonanej według dokumentacji podmiotu niebędącego producentem maszyny, może dojść do wytworzenia nowej maszyny, jeśli dany element może w sposób istotny na nią wpłynąć - w przeciwnym razie nie żądałby tego rodzaju oświadczenia od Wykonawcy. Jednocześnie, w sprzeczności z postanowieniami dyrektywy maszynowej, Zamawiający zwalnia Wykonawcę z obowiązku przeprowadzenia procesu certyfikacji tak danego elementu, jak i maszyny. Jednocześnie, jak wskazywano wielokrotnie, producenta urządzenia, które przeszło badanie typu WE zgodnie z dyrektywą maszynową, obciąża obowiązek każdorazowej aktualizacji dokumentacji w jednostce notyfikowanej. Tym samym, jeśli dany element wykonany jest według dokumentacji innej niż dokumentacja producenta, to wskazuje to na obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów wraz z wnioskiem o przeprowadzenie badań do jednostki notyfikowanej. Zarówno ciągniki spalinowe, jak i ciągniki manewrowe SMT Scharf GmbH oraz SMT Scharf Polska Sp. z o.o., znajdują się w zakresie zastosowania dyrektywy maszynowej MD 2006/42/WE oraz dyrektywy ATEX 2014/32/UE. Są to maszyny nietypowe, niestosowane szeroko na rynku UE, projektowanie pod specyficzne warunki górnicze, w tym do pracy w atmosferze potencjalnie zagrożonej wybuchem. Skutkiem powyższego jest fakt, że nie istnieje norma zharmonizowana dla tego typu maszyn, zawierająca wymagania dotyczące budowy czy też wymaganych parametrów bezpieczeństwa. Z uwagi na ich zastosowanie, nadrzędną pozostaje kwestia ich bezpieczeństwa. Powyższe nakłada na producenta obowiązek spełnienia szeregu wymogów, które wskazywane były już wcześniej, a dotyczących sporządzania dla każdego typu urządzenia dokumentacji technicznej określnej w załączniku VII cz. A dyrektywy maszynowej, a następnie przedłożenia jej jednostce notyfikowanej. Jednostka notyfikowana bada dokumentację, i jeżeli nie zostały zastosowane normy, o których mowa w art. 7 ust. 2 dyrektywy maszynowej, to zgodnie z pkt. 3.2 załącznika IX przeprowadza lub zleca przeprowadzenie odpowiednich kontroli, pomiarów i badań w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania spełniają zasadnicze wymagania niniejszej dyrektywy w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa. Producenci kolejek przeprowadzają we własnym zakresie opisaną powyżej procedurę badań. W kolejkach produkcji Odwołującego, stosowane są m.in. napędy realizujące funkcję hamowania awaryjnego, zaś kluczowym ich elementem jest chociażby sprężyna, wymieniona pod poz. 15 oraz pod poz. 18.179 załącznika nr 2 do SWZ. Zastosowane rozwiązania, co sygnalizowano już wcześniej, nie są rozwiązaniami normowymi lub ogólnodostępnymi na rynku katalogowym, i częstokroć są produkowane przez producenta maszyny pod konkretne parametry wytrzymałościowe i robocze. Podczas badań typu WE przeprowadzanych przez jednostki notyfikowane dla danych elementów, brak było norm dla tego typu rozwiązań. Wprowadzenie zatem rozwiązań przez producentów zamienników według ich autorskiej dokumentacji powoduje, że podmiot ten staje się (lub co najmniej może stać się) producentem nowej maszyny. Tego rodzaju sformułowanie treści SWZ oraz załączników stoi zatem w sprzeczności z ww. postanowieniami dyrektywy maszynowej. Przepisy bowiem jednoznacznie wskazują, że wprowadzanie jakichkolwiek zmian do maszyny, które następuje w oparciu o dokumentację inną, niż dokumentacja producenta maszyny, wymaga zawiadomienia jednostki notyfikowanej i przeprowadzenia procesu certyfikacji. Zamawiający w tym zakresie z kolei poprzestaje na samym tylko oświadczeniu Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, pozostaje technicznie niemożliwe, aby Wykonawcy, nie posiadający dokumentacji producenta maszyny, wykonali daną część zamienną według własnej dokumentacji, i aby była ona równoważna części oryginalnej. Części stosowane w kolejkach Scharf, zwłaszcza wobec niewyspecyfikowania ich cech przez Zamawiającego, w określonym zakresie nie stanowią części ogólnodostępnych. Wykonawcy nie mają możliwości, by przeprowadzić badania tych części, wykonać przekroje, laboratoryjnie stwierdzić skład materiałów poszczególnych elementów. Co prawda Zamawiający wymaga od Wykonawców przeprowadzenia takich badań, żądając złożenia przez Wykonawcę w załączniku nr 1g i 1h do SWZ, że „równoważność części została potwierdzona przez nas stosownymi obliczenia i badaniami”, jednak poza ww. oświadczeniem, Zamawiający w żaden sposób nie weryfikuje prawdziwości powyższego. Zamawiający nie weryfikuje w szczególności: czy Wykonawca faktycznie przeprowadził badania, przez jaki podmiot zostały przeprowadzone, jakie wyniki zostały osiągnięte a także jakie parametry poddane były badaniu, bagatelizując fakt, iż Wykonawcy zasadniczo nie dysponują materiałem porównawczym do przeprowadzenia powyższych badań, tj. nie dysponują częścią oryginalną zamontowaną przez producenta maszyny. Zarzut ad. 3 - wadliwe określenie treści certyfikatów Odnosząc się do trzeciego z zarzutów, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający, w świetle art. 105 PZP, jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do żądania przedłożenia przez Wykonawcę określonych certyfikatów, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zatem skoro Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawców zamienników w stosunku do części oryginalnych, wymienionych w załączniku nr 2 do SWZ, to certyfikat, którego przedłożenia żąda Zamawiający, powinien potwierdzać zgodność oferowanych części z częściami oryginalnymi - skoro wymogiem Zamawiającego jest dostawa określonych części oryginalnych lub ich zamienników. Tymczasem w ramach niniejszego Postępowania Zamawiający formułuje treść żądanego certyfikatu z naruszeniem art. 105 PZP, bowiem treść tegoż certyfikatu w żadnym razie nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 SWZ - cz. B, przedmiot zamówienia winien spełnić określone wymagania prawne oraz parametry techniczno - użytkowe. Zamawiający dopuścił dostawę części równoważnych, pod warunkiem przedstawienia przez wykonawcę określonego certyfikatu. Zamawiający wskazał, że certyfikowane zamienniki oryginalnych i katalogowych części zamiennych wykonane mogą wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. Zamawiający jednakże w żaden sposób nie wskazał, z jakimi normami dana część ma być zgodna (abstrahując od faktu, że większość ze stosowanych przez producentów maszyny elementów stanowi elementy nienormowane). Ponadto, fakt iż badany wyrób spełnia określone normy (przy czym są to normy nieadekwatne lub nie stosowane przez producenta maszyny) nie oznacza, że nadaje się on do zastosowania w konkretnym typie kolejki Scharf, a ponadto, że jest on równoważny wyrobowi oryginalnemu. Należy w tym miejscu podkreślić, że wymóg przedłożenia certyfikatu dotyczy tych Wykonawców, którzy w ramach Postępowania oferują części nieoryginalne, wytworzone według własnej dokumentacji, bez jakiejkolwiek współpracy czy korzystania z dokumentacji producenta danej części lub urządzenia. Tym samym, skoro wymóg przedłożenia certyfikatu dotyczy tzw. „zamienników”, to certyfikat powinien stwierdzać zgodność takiego zamiennika z oryginałem. Innymi słowy, certyfikat powinien stwierdzać równoważność zamiennika i oryginału. Tymczasem w ramach niniejszego postępowania Zamawiający oczekuje, że certyfikat stwierdzać ma wyłącznie "zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami bądź dyrektywami oraz wskazywać na dopuszczalność stosowania w kolejkach w podziemnych zakładach górniczych”. Zamawiający nie wskazał na normy, z którymi zgodność powinna być stwierdzona, jak również nie wskazał, aby certyfikat potwierdzał dopuszczalność stosowania oferowanych części zamiennych w kolejkach, których dotyczy postępowanie. Certyfikat o treści oczekiwanej przez Zamawiającego zatem w żaden sposób nie potwierdza równoważności części oryginalnej i zamiennika, mimo że ma być przedkładany przez Wykonawcę właśnie na potwierdzenie tej równoważności. Tego rodzaju certyfikat pozostaje całkowicie nieprzydatny, a jednocześnie nie potwierdza on zgodności oferowanych części zamiennych z częściami wyspecyfikowanymi w załączniku nr 2 do SWZ. Także w toku wcześniej prowadzonych postępowań przetargowych Zamawiający formułował analogiczne warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący, kwestionując dopuszczalność posługiwania się tego rodzaju ogólnikowymi certyfikatami, skierował zapytania do jednostek notyfikowanych celem ustalenia, jakie okoliczności, w ocenie jednostek, są stwierdzone takim certyfikatem, a także co dokładnie jest badane przy jego wystawianiu. Do pism tych Odwołujący załączył „certyfikaty”, jakimi legitymują się producenci części nieoryginalnych, oraz oświadczenia, które producenci ci składają w ramach postępowań przetargowych, celem wykazania równoważności produkowanych przez nich części z częściami oryginalnymi. Jednostkami notyfikowane kategorycznie zaprzeczają, aby wystawiane przez nie certyfikaty miały służyć za dowód w postępowaniach przetargowych i poświadczać równoważność zamienników z częściami oryginalnymi. Przykładowo: - Instytut Techniki Górniczej KOMAG pismem z dnia 15 czerwca 2021 roku w sprawie certyfikatu KOMAG/20/028 oraz w pismach z dnia 18 maja 2021 roku i z dnia 2 sierpnia 2021 roku w sprawie certyfikatu KOMAG/20/0188 oraz KOMAG/16/0171 wskazuje, iż: „zakres oceny przeprowadzonej w ramach certyfikacji (...) nie obejmuje potwierdzenia ich zamienności i równoważności z oryginalnymi częściami. W związku z powyższym nie badano możliwości ich [części] zastosowania w ciągnikach spalinowych oraz ciągnikach manewrowych produkcji SMT Scharf”; - J. S. Hamilton Poland Sp. z o.o. w pismach z dnia 2 i 22 lipca 2021 roku w sprawie certyfikatu JSHP/62/CZ/2019 stwierdza, że „jednostka certyfikująca nie badała możliwości zastosowania (.) [części] w żadnym konkretnym urządzeniu. Certyfikat nie może być podstawą stwierdzenia, że określone elementy są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części zamiennych dla jakiejkolwiek maszyny. Certyfikat nie może być podstawą stwierdzenia, że zastosowanie przedmiotowych części zamiennych nie spowoduje powstania nowej maszyny”; W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na przykładowe certyfikaty badań typu WE, wystawione przez jednostki notyfikowane dla Odwołującego. W ich treści wprost wskazano, że: 1. „ocenę, wykaz dokumentów oraz sprawozdania z badań, będących podstawę wydania certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu” - powyższe potwierdza więc twierdzenia, że szczegółowe rozwiązania technologiczne, jak również wyniki poszczególnych badań maszyny certyfikowanej oraz elementów jej podzespołu, są nieznane zarówno Zamawiającemu, jak i wykonawcom produkującym części według własnej dokumentacji; tym samym podmioty te nie są kompetentne do oceny równoważności części oryginalnej i zamiennika; 2. „warunkiem utrzymania ważności certyfikatu jest przestrzeganie zobowiązań zawartych w umowie” - zatem w przypadku ich nieprzestrzegania, certyfikat traci swoją ważność. Nie znając postanowień umowy, żaden podmiot trzeci, poza producentem, nie jest w stanie zagwarantować, że są one przestrzegane, jak również zweryfikować tego, czy w ogóle są one przestrzegane; z kolei utrzymanie ważności certyfikatu jest istotne dla zachowania ważności i adekwatności Deklaracji zgodności WE wystawianej przez producenta dla danego egzemplarza maszyny, co stanowi dokument formalnie dopuszczający maszynę do stosowania w podziemnych zakładach górniczych. 3. w certyfikatach przedstawiana jest cała historia zmian dokumentu (certyfikatu), wprowadzonych na skutek zastosowania w maszynie nowych, opcjonalnych rozwiązań. I tak, przykładowo: a) w certyfikacie nr JSHP/14/Md/2019 - modyfikacja mechanizmu „załącz/wyłącz” pompy wtryskowej była zmianą na tyle istotną, że wymagała aktualizacji certyfikatu; tymczasem w ramach niniejszego postępowania Zamawiający dopuszcza dostawę siłownika klapy powietrza ID 131598 (poz. 18.50) oraz siłownika sterującego ID 1642767 (poz. 1868), będących elementami ww. mechanizmu, co potwierdza, iż może to stanowić zmianę o charakterze istotnym; b) Zamawiający dopuszcza wykonanie według własnej dokumentacji takich części jak np. karta układu sterowania pulpitu ID 146222 (poz. 14.1), czujnik poziomu ID 120630 (poz. 18.19) czy też przetwornik ciśnienia ID 128136 (poz. 18.34) - części te stanowią elementy układu sterowania; z kolei w certyfikatach nr IBExU09ATEX1058 oraz KDB 17ATEX0073X wydanych właśnie dla układu sterowania, wprowadzone zmiany oraz odstępstwa od dotychczasowej dokumentacji spowodowały konieczności aktualizacji certyfikatu. Natomiast w certyfikatach, którymi legitymowali się uczestnicy poprzednich postępowań przetargowych (a dołączonych do niniejszego odwołania), zawarto zastrzeżenie, że produkowane zamienniki muszą posiadać parametry techniczne zgodne z parametrami technicznymi części zastępowanych, co jednak nie było poddawane badaniom prowadzonych przez jednostki notyfikowane. Jest to istotne o tyle, że na parametry techniczne elementu składają się m.in. wyniki przeprowadzonych badań, które, jak wskazano wyżej, są dokumentem poufnym. Tymczasem w tabelach, stanowiących integralną część załącznika nr 1g i 1h, zatytułowanych „Potwierdzenie równoważności (zamienności) oferowanych części z katalogowymi częściami zamiennymi ujętymi w DTR / instrukcji użytkowania maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy” Zamawiający żąda wskazania numeru certyfikatu, co w sposób jednoznaczny sugeruje, że certyfikat ma być właśnie jednym z dowodów potwierdzających tę równoważność. Jak jednak wykazano powyżej, oczekiwana treść certyfikatu w żadnym razie tej równoważności nie potwierdza. Co więcej, także i jednostki notyfikowane zaprzeczają, aby równoważność zamiennika i części oryginalnej miała wynikać z wystawianych przez nie certyfikatów. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2018 r., sygn. C-14/17 „jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych”. Takim dowodem równoważności z całą pewnością nie może być samo tylko oświadczenie Wykonawcy - a to w świetle okoliczności, że maszyny, a także i poszczególne ich układy, w ramach których stosowane są części zamienne, podlegają obowiązkowej procedurze certyfikacji oraz że pracują w strefach zagrożonych wybuchem. Także i Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie.” (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08). Zarzut ad. 4 - określenie wymogów wobec Wykonawców w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia Niezależnie od postawionych wyżej zarzutów, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny sformułował warunki udziału Wykonawców w postępowaniu w zakresie posiadanej przez nich zdolności technicznych lub zawodowych. Zamawiający oczekuje bowiem wykazania przez Wykonawcę, że „w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu, jak również dostawy materiałów rodzajowo podobnych, tj.: dostawy części zamiennych i podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń, na wartość łączną nie niższą niż określoną w pkt 2)”. Jak wskazano wcześniej, przedmiotem dostawy są części do maszyn podlegających obowiązkowej procedurze certyfikacji; części te określono ponadto wyłącznie poprzez wskazanie nr ID producenta maszyny. Wykonawca, który nie dostarczał dotychczas części do konkretnych typów kolejek Scharf, nie dysponuje wiedzą co do cech i właściwości, jakim odpowiadać ma przedmiot dostawy. Nie daje tym samym rękojmi prawidłowej realizacji zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody określające, czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma znacznie mniejsza wartość dowodową. Żądanie przedłożenia określonych dowodów ma służyć weryfikacji zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający z kolei w sposób wadliwy, sprzecznie z dyspozycją ww. przepisu, nie określił dowodów, których przedłożenia wymaga, na potwierdzenie wykonania dostaw. Zamawiający bowiem, w treści załącznika nr 5 do SWZ oczekuje wyłącznie „przedstawienia dowodów”, bez wskazania jakiegokolwiek ich katalogu czy hierarchii. Zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest, aby wymagać od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, które są przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Istotne jest więc, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Postawienie zbyt małych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wymagań przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu sprzeciwia się narzuconemu przez przepisy ustawy Pzp obowiązkowi Zamawiającego rzetelnego badania zdolności wykonawców do realizacji danego zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest do dostawy określonych, ściśle wyspecyfikowanych części - jest to więc umowa rezultatu, nie zaś umowa starannego działania. Wykonawca winien więc wykazać się zdolnością co do tego, że ma możliwość dostarczenia ściśle określonych części, bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu. Jest to o tyle istotne, że jak wskazano wcześniej, na rynku funkcjonuje szereg różnych kolejek podziemnych, pochodzących od różnych producentów, a każdy typ charakteryzuje się pewnymi autorskimi rozwiązaniami, nieudostępnianymi szerszemu kręgowi podmiotów i nie znanymi innym podmiotom niż producent oraz jednostka notyfikowana. Zbyt liberalne wymagania w zakresie udziału w postępowaniu - warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej - nie stanowią wystarczającego narzędzia do prawidłowej weryfikacji wykonawców w tym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż o udzielenie zamówienia będą mogły ubiegać się również podmioty, które nie posiadają odpowiedniego a wręcz żadnego doświadczenia w realizacji usługi będącej przedmiotem postępowania, które nie miały w tym nigdy do czynienia ze specyfiką świadczenia tego typu dostawy. „Obowiązek zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do realizacji zamówienia w należyty sposób. Możliwość badania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia ma na celu wyeliminowanie z postępowania takiego wykonawcy, który złożył lub może złożyć najkorzystniejszą teoretycznie ofertę, lecz ze względu na brak wystarczającego potencjału, nie rokuje prawidłowego wykonania zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Istota wymagań polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia, co gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym. Takie opisanie wymogów udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży. Sformułowanie odpowiednich wymogów udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia” (Wyroki KIO z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. KIO 1241/17 i KIO 1242/17). Opisane powyżej zaniechania Zamawiającego, prowadzące w efekcie do zezwolenia na wykonywanie dostawy części do skomplikowanych podzespołów lub silników, będących przedmiotem zamówienia przez podmiot nie posiadający ku temu odpowiedniej wiedzy i kompetencji, może mieć bezwzględnie wpływ na zwiększenie już istniejących zagrożeń ludzkiego życia i zdrowia na dole kopalni, albowiem eksploatacja w strefach zagrożonych wybuchem maszyn i urządzeń, do których dostawy zostały przeprowadzone w sposób niewłaściwy, obniża poziom bezpieczeństwa, a tym samym stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz współpracującego z Zamawiającym, a pracującego w tych strefach. Takie postępowanie Zamawiającego jest nadużyciem przez niego przysługujących mu praw podmiotowych i nie może podlegać ochronie prawnej. Zamawiający w dniu 26.04.2022 r. (na stronie internetowej Zamawiającego; ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 09.05.2022 r. (emailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów należy przedstawić informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i szczególnych regulacji prawnych, które mają do niego zastosowanie. W obszernej argumentacji Odwołującego znajdują się bowiem tezy, które w nieprawidłowy sposób regulacje te interpretują. Zamawiający zamawia dostawy części zamiennych do kolejek grupy SMT Scharf. Części zamienne, które mogą być dostarczone zostały podzielone na 4 grupy: 1) oryginalne części zamienne - podzespoły i części zamienne wykonane wg rysunku oraz dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę /urządzenie i ujęte w wykazie części zamiennych będącym integralnym składnikiem DTR/instrukcji użytkowania, 2) katalogowe części zamienne - podzespoły i części zamienne wykonane wg rysunku oraz dokumentacji innego podmiotu (producenta podzespołu/części zamiennej) niż Producent maszyny urządzenia, zastosowane w maszynie/urządzeniu oraz ujęte przez Producenta maszyny/urządzenia w wykazie części zamiennych będącym integralnym składnikiem DTR/instrukcji użytkowania, ze wskazaniem katalogu wyrobów producenta przedmiotowej części zamiennej, 3) certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z oryginalnymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż: a) Producent maszyny/urządzenia, b) Właściciel dokumentacji (niebędący producentem maszyny/urządzenia), zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę/urządzenie, c) podmiot posiadający upoważnienie do produkcji oryginalnych części zamiennych na podstawie dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę/urządzenie. Certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. 4) certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z katalogowymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż Producent katalogowych części zamiennych. Certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące /jednostki notyfikowane. Już z powyższego podziału oraz z informacji przedstawionych w Odwołaniu wynika, że Odwołujący w żaden sposób nie ponosi szkody w związku z postanowieniami swz. Jako autoryzowany przedstawiciel producenta kolejek Scharf bez wątpienia ma możliwość złożenia oferty dysponując oryginalnymi częściami zamiennymi producenta maszyny/urządzenia. Odwołujący jednak dąży do wyeliminowania możliwości zaoferowania innych niż oryginalne części producenta, tym samym domagając się likwidacji jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu i przyznania mu monopolu na dostawy części. Żądanie takie jako rażąco niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych nie może być spełnione. Wyjaśnił jakie przepisy prawa powszechnie obowiązującego regulują czynności związane z eksploatacją maszyny/urządzenia. Odwołujący bowiem w całej argumentacji powołuje się na przepisy dotyczące wprowadzania maszyny/urządzenia do obrotu pomijając te, które znajdują zastosowanie w sprawie - a jak wskazano powyżej zamawiający nie nabywa nowej maszyny/urządzenia a jego zamiarem jest nabycie części zamiennych do posiadanych i eksploatowanych urządzeń. Rozporządzenie Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych zawiera Dział VI dotyczący maszyn, urządzeń i instalacji oraz obiektów budowlanych zakładu górniczego. Paragraf 508 tego rozporządzenia stanowi że „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej”, bez wskazania, że ma to być dokumentacja producenta. Z kolei § 509 stanowi, że „w zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie wybuchem, stosuje się urządzenia budowy przeciwwybuchowej, które eksploatuje się w sposób określony w załączniku nr 3 do rozporządzenia”. Załącznik nr 3 w punkcie 9.11.1 stanowi natomiast, że „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności”. Powyższe potwierdza również stanowisko jednostki certyfikującej tj. Instytutu Techniki Górniczej KOMAG, na które powołuje się Odwołujący w swoim odwołaniu (pismo nr DBA/AF/945/2021z dnia 02.08.2021 r. stanowiące załącznik do Odwołania): „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności, które na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia, wydaje na swoją odpowiedzialność ich producent”. Jak wynika z powyższego prawo powszechnie obowiązujące wprost dopuszcza zastosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych. Przy takich postanowieniach właściwego prawa materialnego Zamawiający nie ma żadnego uzasadnienia do tego, aby ograniczać konkurencję w postępowaniu oraz domagać się jedynie dostaw części oryginalnych. W celu uzyskania odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa eksploatacji maszyny Zamawiający natomiast zróżnicował zakres oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie możliwości zastosowania oferowanej części zamiennej. W Załączniku nr 1 do swz punkt C Zamawiający wskazał listę dokumentów wymaganych do złożenia dla każdej powyżej wskazanej grupy. Trzeba nadmienić, że w przypadku oferowania części zamiennych grupy 4 (zamienniki) Zamawiający wymaga złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę certyfikującą lub notyfikowaną. Tym samym bezpieczeństwo użytkowania danej części jest potwierdzone przez podmiot właściwy do przeprowadzenia badań i wystawienia certyfikatu. Ad zarzut 1 Odwołujący sformułował zarzut „dopuszczenie do udziału Wykonawców dostarczających części produkowane według własnej dokumentacji”. Pomimo obszernej argumentacji przedstawionej na stronach 7-10 odwołania nie można jednak ustalić na treści którego z postanowień swz zarzut ten jest oparty oraz jakie przepisy prawa zostały w ten sposób naruszone. Odnosząc się jednakże do twierdzeń jakoby Zamawiający dopuszczał do wprowadzenia zmian, które niweczą rezultat certyfikacji maszyny/urządzenia w świetle przepisów tzw. dyrektywy maszynowej wskazuję na postanowienia Załącznika nr 1 do swz punkt C ust 3 pkt 4 tiret 4 (str. 16), który odnosi się do części grupy 4 - certyfikowanych zamienników katalogowych części zamiennych, gdzie Zamawiający wymaga złożenia DTR/Instrukcji Użytkowania (stosowani)/karty katalogowej części zamiennych zawierającej m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i możliwość zastosowania oferowanej części w maszynie/urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny/urządzenia.” Tym samym ryzyko wprowadzenia zmian, które wymagałyby ponownego badania maszyny/urządzenia nie istnieje Ad zarzut nr 2a Z uwagi na szeroki zakres postępowania Zamawiający posługuje się, w celu jednoznacznej identyfikacji poszczególnych części, ich nazwą oraz niepowtarzalnym numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta, co umożliwia poprawną identyfikację każdej pozycji formularza ofertowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dopuszcza rozwiązania „równoważne”, określając zarazem w specyfikacji warunków zamówienia, jak rozumie równoważność części zamiennych. Zgodnie z postanowieniami swz każdy wykonawca oferujący równoważne części zamienne składa oświadczenie producenta części równoważnych, wg załącznika 1g lub 1h do SWZ, w którym producent potwierdza, że: 1) przedmiotem oferty są fabrycznie nowe, certyfikowane zamienniki części zamiennych ujętych w DTR/instrukcji użytkowania urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy i które mogą być stosowane w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych produkcji ... (tutaj wskazuje producenta urządzenia), 2) zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami bądź dyrektywami potwierdzają posiadane certyfikaty wydane (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, 3) równoważność (zamienność) oferowanych części z częściami zamiennymi ujętymi w DTR/instrukcji użytkowania urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy, zgodnie z załącznikiem będącym integralną częścią niniejszego oświadczenia, została potwierdzona stosownymi obliczeniami oraz badaniami, 4) stosowanie oferowanych części zgodnie z ich przeznaczeniem (zakres zamienności, o którym mowa w ust. 3 niniejszego oświadczenia) nie spowoduje obniżenia poziomu bezpieczeństwa urządzenia, w którym będą zastosowane, jak również nie spowoduje wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia, 5) oferowane części zamienne mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Powyższe oświadczenie spełnia wymogi, jakie stawiane są świadectwu zgodności. Dodatkowo wykonawca oferujący równoważne części zamienne jest zobowiązany do złożenia następujących dokumentów (Załącznik nr 1 punkt C ust. 3 pkt 4): 1) stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydanych (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujących co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, 2) DTR / Instrukcji użytkowania (stosowania) / kart katalogowych oferowanych części zamiennych zawierających m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i potwierdzających możliwość zastosowania oferowanej części zamiennej w urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję urządzenia. Dokumenty te pozwalają na wyczerpującą ocenę czy oferowane części zamienne spełniają wymagania Zamawiającego. Trzeba tez zauważyć, że legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma wykonawca, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wykazał, że posiada dostęp do dokumentacji technicznej, wykonawczej oraz specyfikacji części katalogowych i normowych dotyczących typów kolejek dostarczanych do Zamawiającego (dokument autoryzacji). Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w żaden sposób więc nie utrudnia mu identyfikacji części i w konsekwencji wzięcia udziału w postępowaniu. Z kolei inni wykonawcy biorący udział w postępowaniach na części zamienne, w których opis jest dokonywany wedle tego samego sposobu, nie wnoszą do niego uwag. W tym więc zakresie nie sposób uznać, że Odwołujący poniósł szkodę. Odwołujący stara się wykazać, że ponosi szkodę poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. Interes faktyczny, jaki prezentuje Odwołujący, jest w tym zakresie oczywisty - brak konkurencji poprawia jego pozycję przyznając mu status monopolisty. Zgodnie jednak z przepisami prawa zamówień publicznych ochronie podlega nie interes faktyczny w zawężeniu czy eliminacji konkurencji, a główny cel prowadzenia postępowań - zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Ad zarzut nr 2b Odwołujący zarzuca zaniechanie zastosowania postanowień Dyrektywy 2006/42/WE (dyrektywa maszynowa). Dyrektywa ta reguluje kwestie wprowadzania do obrotu maszyn stanowiąc m.in. o wymaganych procedurach oceny zgodności maszyn z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa. Postanowienia te kierowane są do producentów maszyn lub podmiotów wprowadzających maszyny do obrotu. Dyrektywa nie stanowi wymagań dla zamawiających, nie zawiera też szczególnych postanowień dotyczących części zamiennych. Jedyne sformułowanie w dyrektywie dotyczące części zamiennych dotyczy wymagania, aby instrukcja użytkowania zawierała „specyfikacje części zamiennych jakie mają zostać użyte, jeżeli mają one wpływ na zdrowie i bezpieczeństwo operatorów.” Odwołujący zaś stara się wywieść tezę, iż zastosowanie jakiejkolwiek części zamiennej innej niż pochodzącej od producenta stanowi istotną zmianę maszyny prowadzącą do powstania nowej maszyny, do której należy zastosować od nowa pełną procedurę certyfikacji. Teza ta jednak nie znajduje potwierdzenia w przepisach dyrektywy, ani też w przepisach prawa polskiego, gdyż jak wskazano na wstępie - prawo wprost dopuszcza stosowanie części nieoryginalnych, pod warunkiem że są one certyfikowane. Polskie podejście zgodne jest z interpretacją prezentowaną w Zawiadomieniu Komisji Europejskiej „Niebieski przewodnik - wdrażanie unijnych przepisów dotyczących produktów 2016” (2016/C 272/01): Produktów, które zostały naprawione lub wymienione (np. w wyniku wykrycia wady) w sposób niezmieniający oryginalnego działania, przeznaczenia lub typu, nie uznaje się za nowe produkty w rozumieniu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. Dlatego też takie produkty nie muszą być na nowo poddawane ocenie zgodności, bez względu na to, czy oryginalny produkt został wprowadzony do obrotu przed wejściem w życie przepisów czy później. Dzieje się tak nawet wtedy, gdy produkt zostanie wyeksportowany do państw trzecich na czas naprawy. Najczęściej polega ona na wymianie wadliwej lub zużytej części na część zapasową, która jest albo identyczna, albo przynajmniej podobna do części oryginalnej (np. zmiany mogły wyniknąć z postępu technicznego lub zakończenia produkcji starej części), czyli na wymianie kart, komponentów, podzespołów lub nawet całych identycznych zespołów. Jeżeli pierwotny sposób działania produktu został zmodyfikowany (w ramach planowanego wykorzystania, zakresu działania i utrzymania pierwotnie przewidzianych na etapie projektu), ponieważ części zamienne wykorzystane do naprawy działają lepiej dzięki postępowi technicznemu, produktu tego nie uznaje się za nowy zgodnie z unijnym prawodawstwem harmonizacyjnym. Dlatego też działania konserwacyjne są zasadniczo wyłączone z zakresu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. (podkreślenia pochodzą od Zamawiającego). Ad zarzut nr 3 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 105 ustawy Pzp wywodząc, że przepis ten nakłada obowiązek żądania takich dokumentów, które potwierdzają zgodność oferowanych części z częściami oryginalnymi. Art. 105 ustawy Pzp dotyczy możliwości żądania określonego rodzaju przedmiotowych środków dowodowych. W żaden sposób nie odnosi się on do równoważności określonych produktów w stosunku do „oryginałów”. Jest to norma dozwalająca żądania określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań przez dostawy - nie zaś norma wyznaczająca zakres obowiązku zamawiającego. Już z tego powodu zarzut jest chybiony. Zgodnie z częścią C załącznika Nr 1 do SWZ Zamawiający żąda przedstawienia stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydanych (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujących co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych. Wymóg posiadania certyfikatu nie dotyczy zadań nr 3, 5, 8, 9, 13, 16, 17 oraz zadania nr 18 poz. 1, 22, 42, 43, 48, 56, 57, 58, 59, 60, 69, 70, 129, 130, 134, 136, 144, 155, 162, 163, 168, 173, 174, 178, 186, 192, 196, 209. Zamawiający nie wymaga potwierdzania, że „części zamienne są zgodne z częściami oryginalnymi” - w takim wypadku nie byłoby sensu produkować części zamiennych, bo wszystkie części musiałyby być częściami oryginalnymi. Jednakże zgodnie z wskazanymi na wstępie przepisami Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, Zamawiający nie może odmówić dostarczenia części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności. Ad zarzut 4 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie w zakresie sformułowania warunków udziału w postepowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia. Jak należy domniemywać z zakresu żądania sformułowanego na stronie 4 odwołania Zamawiający wedle opinii Odwołującego powinien warunek w zakresie doświadczenia sformułować w sposób zaostrzony. Zgodnie z brzmieniem części 5 ust. 3 pkt 3 swz zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem dostaw „odpowiadających swoim zakresem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu jak również materiałów rodzajowo podobnych tj. dostawy części zamiennych podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń .” Obszerna argumentacja zawarta w uzasadnieniu do zarzutu wedle intencji Odwołującego ma prowadzić do wniosku, że naruszone zostały przepisy: 1) Art. 16 pkt 1 czyli zasada równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, 2) Art. 57 ust. 2, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, 3) art. 112 ust. 1 nakazujący formułowanie warunków przez zamawiającego proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiając ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, 4) art. 112 ust. 2 pkt 4, który stanowi, że warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej i zawodowej, 5) art. 116 ust. 1, który precyzuje, że warunek zdolności technicznej i zawodowej może dotyczyć doświadczenia wykonawcy, 6) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej Rozporządzenie w sprawie PŚD), który precyzuje jakie dokumenty mogą być żądane przez zamawiającego w celu oceny warunki dotyczącego doświadczenia. Już samo wymienienie przepisów prawa, które rzekomo zostały naruszone wskazuje na niezrozumienie tych regulacji przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje bowiem, że postawione wymagania są „zbyt małe” oraz „zbyt liberalne”. W tym miejscu wskazał, że to w ręce zamawiającego ustawodawca złożył decyzję dotyczącą tego czy stosować warunek udziału w postępowaniu czy też nie, jak też jak go określić. Zgodnie z przepisami art. 16 oraz art. 112 ust. 1 - warunek udziału w postępowaniu powinien być sformułowany proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Określenie proporcjonalnie należy w tym kontekście odczytywać jako nienadmiernie, w taki sposób, który pozwala przy jak najmniejszym ograniczeniu konkurencji osiągnąć cel. I tak w wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), (ECR 2005/10B, s. I-09315) Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009/12B, s. I12169, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji powinny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia celów danego zamówienia. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem podobnym w zakresie przedmiotu zamówienia. Sformułowanie tego warunku w taki sposób w jaki domaga się tego Odwołujący tj. dookreślenie, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w dostawie części jedynie do kolejek podziemnych podwieszanych i to jedynie produkcji SMT Scharf bez wątpienia byłoby uznane za wymaganie nadmierne i bez uzasadnienia ograniczające dostęp do zamówienia. Spełnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do znacznego ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu oraz ograniczenia kręgu wykonawców tylko do tych, którzy już składali wcześniej oferty w postępowaniach na dostawy kolejek produkcji Scharf. Nie jest też zrozumiały zarzut naruszenia przepisów Rozporządzenia w sprawie PŚD. W części VIII ust. 5 pkt 2 swz Zamawiający sprecyzował, jakich podmiotowych środków dowodowych żąda na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Postanowienia swz w tym zakresie są identyczne jak przepisy Rozporządzenia. W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych wnoszę o ich oddalenie - zgodnie z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wniosków, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane dla zwłoki. Odwołanie dotyczy postanowień treści SWZ, a Odwołujący próbuje dowieść, że postanowienia te są niezgodne z przepisami prawa. Odwołanie nie dotyczy więc oceny treści oferty, spełniania wymagań przez określone produkty itd., a postanowień specyfikacji, które mają charakter normatywny (ustalają określone reguły postępowania i są kierowane do kręgu potencjalnych wykonawców). W zakresie dowodu z opinii biegłego, jak też z przesłuchania Stron i świadków wnioski zostały zgłoszone m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji SMT Scharf - przy czym postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji tych maszyn, a dostawy części zamiennych. Jak wskazano powyżej dostawa części zamiennych zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej (która określa zasady certyfikacji). Z podobnym błędem logicznym Odwołującego mamy do czynienia w przypadku wskazania okoliczności, jakie mają być wykazane w opinii biegłego. Odwołujący chce przy jej pomocy wykazać, że żądany certyfikat dla części zamiennych nieoryginalnych nie wykazuje równoważności tych części z oryginałem. Zapomina jednakże, że ani przepisy prawa, ani Zamawiający nie formułują w ten sposób wymagania. Zamawiający ma prawo a nie obowiązek żądania przedmiotowych środków dowodowych i sam określa ich zakres. Skoro zaś żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dobrowolne, pozostaje w decyzji Zamawiającego, a brak ich żądania jest zgodny z prawem, to ich zażądanie w każdym zakresie, jaki Zamawiający uzna za wystarczający jest prawidłowe (zgodne z ustawą Pzp). Tym samym powoływanie biegłego na okoliczność, czy dany zakres certyfikatu jest wystarczający, nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie czy działanie Zamawiającego jest zgodne z prawem - nie wnosi więc nic do sprawy. Z kolei na pytania o to, czy każda (na tym etapie niemożliwa do bliższego określenia) część zamienna inna niż producenta nadaje się do zastosowania w danej maszynie - nie sposób odpowiedzieć. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, załącznikiem nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) /zawierającym także przedmiotowe środki dowodowe/, załącznikiem nr 1 g do SWZ z tabelą, załącznikiem nr 1 h do SWZ z tabelą, wzorem formularza ofertowego - załącznikiem nr 2 do SWZ, wykazem parametrów techniczno - użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia - załącznikiem nr 3 do SWZ oraz załącznikiem nr 5 do SWZ - wzorem wykazu wykonanych dostaw. Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: 1. Dokumenty autoryzacji producentów - tj. SMT Scharf GmbH oraz SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z 09.10.2021 r. oraz 25.04.2022 r. - na okoliczność jego treści, braku dostępu podmiotów trzecich, w tym wykonawców, do dokumentacji technicznej, wykonawczej oraz kontrolnej i specyfikacji części katalogowych i normowych dotyczącej przedmiotu postępowania; typów kolejek dostarczanych do Zamawiającego; 2. Opinia nr 08/04/2021 z 30.04.2021 r., sporządzona przez rickCE sp. z o.o. sp.k. - na okoliczność niedopuszczalności wprowadzania do obrotu zamienników bez uprzedniego poddania ich badaniu przez jednostkę notyfikowaną w ramach badania całej maszyny; 3. Pisma Odwołującego z dnia: 11.05.2021 r., 02.06.2021 r., 25.06.2021 r., 09.07.2021 r., wraz z załącznikami, 4. Pisma Instytut Techniki Górniczej KOMAG z 15.06.2021 r., 18.05.2021 r. i 02.08.2021 r., 5. Pisma J. S. Hamilton Poland Sp. z o.o. z 02 i 22.07.2021 r., - na okoliczność ich treści, braku możliwości stwierdzenia równoważności zamiennika z częścią oryginalną na podstawie certyfikatów o treści żądanej przez Zamawiającego; 6. Certyfikaty badania typu WE nr JSHP/6/MD/2019, JSHP/8/MD,2019; JSHP/14/MD/2019. KDB 18ATEX00470, IBExU09ATEX1058, KDB 17ATEX0073X (wyciąg) - na okoliczność ich treści. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: 1) pismo z 19.02.2010 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej DZ 1500/1800/2200 produkcji firmy SMT Scharf GmbH do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 2) pismo z 03.07.2014 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej DZ 80 produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 3) pismo z 11.10.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy typu SCHARF D66 VARIO produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, - na okoliczność, iż w trakcie użytkowania maszyny konieczne jest przestrzeganie dokumentacji techniczno-ruchowej sporządzonej przez producenta maszyny; 4) pismo z 15.02.2022 r. Wyższego Urzędu Górniczego dotyczące możliwości eksploatacji urządzeń po wygaśnięciu decyzji o dopuszczeniu do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 5) pismo z 15.11.2017 r. Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające tego co należy rozumieć przez remont, - na okoliczność jego treści oraz skutków, jakie z nich wynikają, tzn. jakie mogą wywołać wprowadzone zmiany przez zastosowanie takich, a nie innych części zamiennych; 6) pismo SMT Scharf Polska z 11.03.2022 r. do Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego zmiany decyzji dopuszczeniowej, 7) pismo z 28.03.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego o zmianie decyzji dopuszczającej ciągnik spalinowy typu SCHARF D66 VARIO produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, - na okoliczność konieczność informowania o dokonywaniu zmian i jego zakresie w dokumentacji technicznej, wskutek dokonania zmian w sposobie produkcji lub wykonania części wg innej dokumentacji; 8) pismo J.S. Hamilton Ponad Sp. z o.o. z 05.05.2022 r., - na okoliczność, iż sam Zamawiający nie określił wytycznych, jakie normy, przepisy, powinien spełniać wyrób i określenia parametrów czy wymagań pod względem badania przez jednostkę notyfikowaną. 9) dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 12, 10) dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 13, - na okoliczność, iż Odwołujący nie zastrzega do swoich produktów, aby części zamienne były oryginalnymi jego produkcji, ale jedynie, aby były zgodne z dokumentacją techniczną wyrobu, będąca własnością producenta, ewentualnie normami wyspecyfikowanymi. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • pismo Wyższego Urzędu Górniczego z 12.05.2012 r. w sprawie zasad prowadzenia napraw i remontów maszyn i urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych oraz możliwości alternatywnego stosowania części zamiennych - na okoliczność jego treści oraz tego, że takie, a nie inne postanowienia SWZ, funkcjonują u niego od roku 2012 a kierował się również stanowiskiem wyrażonym w tym piśmie w szczególności fragm. ze str. 3. Izba zgodnie z art. 541 NPzp oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji SMT Scharf, uznając że zostały powołane jedynie dla zwłoki, a ich dopuszczenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego, a ponadto istnieje obiektywna możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do specjalisty, w oparciu o inne dowody. Dodatkowo, Izba wskazuje dodatkowo, że specyfika postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów. Dowód z opinii biegłego to w postępowaniu odwoławczym ostateczność - jego powoływanie jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są wiadomości specjalne [możliwość powołania tego środka dowodowego występuje wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych (wyrok SO we Wrocławiu z 15.01. 2010 r., sygn. akt: X Ga 380/09); podobnie KIO w wyroku z 09.04. 2013 r., sygn. akt: KIO 556/13: "Izba podnosi, że "Celem dowodu z biegłych, w świetle art. 278 KPC, nie jest ustalenie faktów mających znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Biegły nie może zatem wyręczać sądu w wyjaśnieniu rzeczywistej treści stosunków faktycznych (...). Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy sąd ustala w oparciu o inne dowody (z dokumentów, z zeznań świadków, przesłuchania stron)" (M. Rybarczyk, Biegły w postępowaniu cywilnym, Opinia, Odpowiedzialność, Wynagrodzenie, Warszawa, 2001, s. 28.) (...) do zadań biegłego należy przedstawienie sądowi swych wiadomości specjalnych (Ibidem, s. 34)."], po drugie brak jest innych dowodów pozwalających na ustalenie istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jednocześnie dowód niniejszy nie służy rozstrzygnięciu kwestii spornej. Należy bowiem podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji tych maszyn, a dostawy części zamiennych, a dostawa części zamiennych zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej (która określa zasady certyfikacji). Nadto, Odwołujący przez ten dowód chce wykazać, że żądany certyfikat dla części zamiennych nieoryginalnych nie wykazuje równoważności tych części z oryginałem. Zapomina jednakże, że ani przepisy prawa, ani Zamawiający nie formułują w ten sposób wymagania. Zamawiający ma prawo a nie obowiązek żądania przedmiotowych środków dowodowych i sam określa ich zakres. Skoro zaś żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dobrowolne, pozostaje, co Izba podziela, w decyzji Zamawiającego, a brak ich żądania jest zgodny co do zasady z prawem, to ich zażądanie w każdym zakresie, jaki Zamawiający uzna za wystarczający jest prawidłowe w kontekście ustawą Pzp i winno co najwyższej podlegać ocenie przez organ orzekający. Tym samym powoływanie biegłego na okoliczność, czy dany zakres certyfikatu jest wystarczający, nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie czy działanie Zamawiającego jest zgodne z prawem - nie wnosi więc nic do sprawy. Nie leży to także w kompetencji biegłego lecz organu orzekającego. Z kolei na pytania o to, czy każda (generalnie na tym etapie niemożliwa do bliższego określenia) część zamienna inna niż producenta nadaje się do zastosowania w danej maszynie - nie sposób odpowiedzieć na tym etapie. Zebrany materiał dowodowy jest w ocenie Izby, dostatecznie wystarczający do oceny generalnej dopuszczalności stosowanie przez Zamawiającego lub jej braku zakwestionowanych postanowień SWZ. Nie jest do tego potrzebny biegły. Tym bardziej, że Odwołujący a priori przyjął założenie że jakakolwiek część zamienne inna niż oryginalna nie może być stosowana w jego kolejkach podwieszanych. Izba zgodnie z art. 541 NPzp oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka (wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony, tj. z ograniczeniem do Odwołującego oraz z obecnego przedstawiciela Odwołującego nie został podtrzymany na rozprawie) w zakresie podtrzymanym do drugiej osoby powołanej w odwołaniu z uwagi na okoliczności wskazane jak wyżej w zakresie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Dodatkowo, Izba pominęła dowód złożony po zamknięciu rozprawy (dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 2.1, 2.2) zgodnie bowiem z art. art. 536 NPzp: "Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.". Wskazując zarazem dla jasności mimo, że takie wniosku nie złożono, że zgodnie z art. 551 ust. 2 NPzp: "Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania". Izba stwierdza przy tym w tym kontekście, za wyrokiem z 23.10.2019 r. sygn. akt: KIO 2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, iż Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za sytuację wyjątkową. (...) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym chodzi o fakty nowe jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez: a. określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny; b. żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi …

…Sygn. akt: KIO 1326/22 WYROK z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2022 r. przez wykonawcę R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych w postępowaniu prowadzonym przez Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy Building Enterprise sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych na rzecz zamawiającego Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, kwotę 3 600 złote 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ..................................... Sygn. akt: KIO 1326/22 Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „I Etap: Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach 165/28, 166/28 położonych w Łące przy ul. Cieszyńskiej zgodnie z pozwoleniem na budowę nr 881/16 z dnia 27.09.2016 r. (nr postępowania: : PTBS /ZP/1/2022) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dn. 19 stycznia 2022 r. pod nr 2022/BZP 00025680/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu, w dniu 17 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych, zwana dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o. i zaniechaniu odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że powyższa oferta i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi m.in. w rozdziale VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ, VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, VIII pkt 18 SWZ, VIII pkt 20 SWZ, XIII pkt 4 SWZ, XIII pkt 9 SWZ, XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ i XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo iż powyższy podmiot nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane - rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ w zw. z Sekcją V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu) a także mimo że nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie powyższych warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 239 Pzp w zw. z art. 253 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej 3 przez Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu art. 239 Pzp i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego oraz warunków zamówienia, była oferta Odwołującego; 4) art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 5) art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego zgodnie z przepisami Pzp a dokonanie wyboru z naruszeniem prawa i wskazanych przepisów Pzp oferty Building Enterprise Sp. z o.o., która to oferta winna być odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o.; 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o.; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; a nadto o: 5) przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniu; 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego na podstawie art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, stosownie do przedłożonej na rozprawie/posiedzeniu faktury VAT, obejmującej wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. Uzasadnienie odwołania Na wstępie Odwołujący wskazał, iż zaskarżone czynności zostały podjęte przez Zamawiającego wobec wydania przez KIO postanowienia z dnia 4 maja 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 986/22. Ponadto Odwołujący przypomniał, iż w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą a oferta Building Enterprise Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b Pzp wobec braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W ramach w/w postępowania przed KIO Odwołujący wskazywał, iż oferta Building Enterprise Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, ale w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący podniósł, że pomimo przedstawienia obszernego stanowiska w tym zakresie, z 4 którym przed dokonaniem zaskarżonych czynności zapoznał się Zamawiający, stanowisko to zostało przez niego całkowicie pominięte i - co istotne - Zamawiający dopuścił się podjęcia kwestionowanych czynności zruszeniem przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. Odwołujący zaakcentował, że przedstawione w zawiadomieniu z dnia 12 maja 2022 r. stanowisko Zamawiającego jest całkowicie chybione i ujawnia brak właściwego zastosowania podstawowych przepisów Pzp, a zindeksowanych w zarzutach niniejszego odwołania ze szczególnym uwzględnieniem podstawowych zasad obowiązujących na gruncie instrumentarium Pzp - a mianowicie dekodowanych z art. 16 Pzp. Odnosząc się do argumentacji wskazanej przez Zamawiającego w Zawiadomieniu z dnia 12 maja 2022 r. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest ona całkowicie chybiona a kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają Pzp. W ramach niniejszego odwołania Odwołujący dostrzegł dwa zasadnicze zagadnienia węzłowe, oba determinujące konieczność - oblig Zamawiającego odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., które zostały objęte zarzutami niniejszego odwołania. II. Pierwszym i najistotniejszym jest to, iż oferta Building Enterprise Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność (jawną i nie podlegająca korekcie) z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji zamówienia (tj. z SWZ.) - ergo z warunkami zamówienia, co, w ocenie Odwołującego, realizuje dyspozycję art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp tym bardziej w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający postawił szczegółowe i wyraźne wymagania odnośnie do treści oferty. I tak zgodnie z warunkami zamówienia: 1. "oferta musi zawierać formularz ofertowy, zgodny w treści z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ); 2. "oferta musi zawierać szczegółowy kosztorys sporządzony z wykorzystaniem przedmiarów stanowiących załącznik nr 5 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ); 3. "Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego określonymi w dokumentach zamówienia" (rozdział VIII pkt 18 SWZ); 4. "Oferta musi być przygotowana zgodnie z formularzami, które stanowią załączniki do SWZ. W przypadku, gdy informacje wskazane w formularzu nie dotyczą Wykonawcy, należy wpisać "nie dotyczy" w odpowiednią rubrykę formularza" (rozdział VIII pkt 20 SWZ) - z tego odwołujący wywodził, że niedopuszczalne i niezgodne z warunkami zamówienia i postawionymi wyraźnie wymogami było pomijanie lub niewypełnianie konkretnych rubryk w formularzach; 5. "Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach wstępujących w kosztorysach ślepych stanowiących załącznik do niniejszej SWZ" (rozdział XIII pkt 4 SWZ); 6. "Kosztorysy ofertowe stanowią przedmiotowy środek dowodowy i winny być załączone do oferty" (rozdział XIII pkt 9 SWZ); 7. "Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w kosztorysie ofertowym wg następujących zasad: 1) wszystkie pozycje kosztorysu powinny zwierać cenę jednostkową z narzutami; 2) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej powinna obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i 5 transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk szczegółowo opisane w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót "(rozdział XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ); 8. "Wykonawca musi opracować kosztorys ofertowy w cenach netto, według podstaw i wyceny podanych w określonych przez Zamawiającego dokumentacji projektowej" (rozdział XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ); Nadto również wg projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 7 do SWZ) wymagane było sporządzenie przez Wykonawcę szczegółowego kosztorysu zgodnego w wymogami SWZ i zawierające wypełnione wszystkie pozycje, co potwierdza brzmienie m.in. par. 13 ust 2 oraz zwłaszcza ust. 3 projektu umowy, stosownie do którego "obliczanie należnego wynagrodzenia za wykonane prace odbywać się będzie na podstawie cen jednostkowych przedstawionych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych prac, potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru" (par 13 ust. 2 projektu umowy). Powyższe szczegółowe określenie wszystkich pozycji kosztorysowych i wypełnienie każdej rubryki wg żądań Zamawiającego ma znaczenie m.in. dla wszystkich częściowych i końcowego rozliczenia, dla rozliczenia robót zaniechanych, rozliczenia robót w razie odstąpienia od umowy (par. 21 ust 9 projektu umowy) jak też zastosowania instytucji zmiany umowy (w tym zmiany wynagrodzenia) oraz zastosowania waloryzacji wynagrodzenia (m.in. par 22 ust 2 in fine oraz art. 23 projektu umowy). Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2022 r. zmianę Specyfikacji i projektu umowy (vide "Wyjaśnienie treści SWZ z dnia 31 stycznia 2022 r." - odpowiedź na pytanie nr 3 w aktach sprawy) i wskazał, iż miała ona charakter punktowy i szczegółowy oraz dotyczyła tylko zmiany charakteru wynagrodzenia oraz wyraźnie wskazanych postanowień SWZ i projektu umowy tj. rozdział V pkt 12 SWZ otrzymał nowe brzmienie - odnoszące się do wynagrodzenia ryczałtowego; rozdział XIII pkt 1 SWZ otrzymał nowe brzmienie odnoszące się do wynagrodzenia ryczałtowego jednak co istotne, Zamawiający również i pomimo dokonanej korekty SWZ odwoływał się wyraźnie do kosztorysu szczegółowego i - co znamienne - nie zrezygnował z niego; w par 13 ust 1 projektu umowy w zakresie tylko jednego wyrazu tj. wyraz "kosztorysowe" zostało zastał zastąpiony wyrazem "ryczałtowe". Co znamienne, pozostałe projektowane postanowienia umowne, w tym wyraźnie odnoszące się do wymaganego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego (cyt. powyżej par. 13 ust 2 u 3 projektu umowy) nie uległy zmianie. Odwołujący ocenił, że oferta złożona przez Building Enterprise Sp. z o.o. nie spełnia w/w wymagań zamówienia (w szczególności z pkt 1-8 powyżej wymienionych), albowiem w kosztorysie ofertowym tego Wykonawcy są następujące braki: - w dok. stanowiącej konieczny załącznik do oferty Odwołującego pn. "UWAGI_PTBS_Łąka_zagospodarowanie A5, A6" tj. kosztorysie ofertowym Building Enterprise Sp. z o.o. z dnia 19 lutego 2022 r. 1. poz. 79 błędny, niezgodny z warunkami zamówienia i przedmiarem robót) zakres robót; 2. w instalacjach sanitarnych poz. 81 brak wycenionej zgrzewarki do rurociągów (nakład sprzętu); 3. kosztorys zagospodarowanie terenu poz. 83 Osadzenie przęseł z siatki w ramach z kształtowników - wypełnienie z siatki powlekanej zgrzewanej - zupełny brak wyceny pozycji, ilości i jednostki; - w dok. stanowiącej konieczny załącznik do oferty Odwołującego pn. "UWAGI_sieci_A5, A6 " tj. kosztorysie ofertowym Building Enterprise Sp. z o.o. z dnia 20 lutego 2022 r. w odniesieniu do stanowiącego załącznik do SWZ przedmiaru robót sieci (załącznik nr 9 do niniejszego odwołania): 4. kosztorys sieci zewnętrznych pozycje: 27, 29, 30 dotyczące prób szczelności, dezynfekcji i płukania sieci brak wyceny, ilości i jednostki; 5. dodatkowo w kosztorysach tego wykonawcy brakuje krotności - zwiększającej ceny jednostkowe. Krotności są podane w kosztorysie inwestorskim. 6. braki znajdują się w zagospodarowaniu terenu pozycje: 2, 3, 5, 17, 37, 46, 53, 56; 7. brak w kosztorysie instalacji elektrycznych wyceny materiałów w pozycjach - dotyczy to w szczególności urządzeń instalacji RTV, instalacji monitoringu, instalacji dzwonkowej, instalacji teletechnicznej, instalacji domofonowej. Ponadto Odwołujący stwierdził, że koniecznym załącznikiem do oferty był także harmonogram rzeczowo-finansowy, który również jest obarczony błędem - wadliwością i niezgodnością z warunkami SWZ (j.w.) gdyż nie zawiera wartości robót wynikającej z nie wycenionych w w/w kosztorysach pozycji. Dalej Odwołujący wskazał, że wbrew wyraźnemu i stanowczemu brzmieniu m.in. rozdziału VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, rozdziału VIII pkt 20 SWZ, rozdziału XIII pkt 4 SWZ i rozdziału XIII pkt 11 ppkt 1 -3 SWZ oferta Building Enterprise Sp. z o.o. (jej integralną część stanowi wszak kosztorys) nie spełnia w/w wymagań - ergo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu i o skutkach z art.226 ust 1 pkt 5 Pzp. Powyższe braki nie podlegają sanowaniu w żadnym z przewidzianych w Pzp trybie, w szczególności w trybie z art. 187 Pzp czy też 223 Pzp czy też tym bardziej instytucji z art. 128 ust 1 czy 4 i 5 Pzp- z uwagi na niepodleganie wadliwości oferty Odwołującego pod dyspozycję w/w przepisów. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowi także o naruszeniu zasad z art. 16 Pzp w tym zasady równego traktowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że poza Building Enterprise Sp. z o.o. wszyscy oferenci (także ci, których oferty Zamawiając odrzucił) prawidłowo i zgodnie w/w wymogami sporządzili kosztorysy oraz wypełni wszystkie pozycje w kosztorysach. Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, iż jednorodnie i jednolicie były wykładane przez wykonawców przedmiotowe postanowienia SWZ i wynikające z nich warunki, a błędy i zaniechania w tym obszarze dokonane przez Building Enterprise Sp. z o.o. obciążają tylko jego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., sygn. akt KIO 2520/21, oraz stanowiska doktryny. Odwołujący zwrócił uwagę, że na gruncie art. 16 Pzp i zasad z niego wynikających, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej 7 konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z wyżej wskazanych zasad w szczególności uczciwej konkurencji równości i przejrzystości wynika, iż postawione w zamówieniu (w szczególności w SWZ) wymagania obligatoryjnie muszą być stosowane - egzekwowane - w stosunku do wszystkich wykonawczych, ergo składanych przez nich ofert. Inaczej nie można bowiem mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji, równości i przejrzystości. Z uwzględnieniem tych zasad następować musi tak formułowanie postanowień dok. zamówieniowej, w tym SWZ (co obecnie nie może być już przedmiotem zarzutów i wątpliwości) jak - co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu na obecnym jego etapie - stosownie wyraźnie sformułowanych i postawionych w SWZ warunków/wymogów (m.in. powyżej zindeksowanych i powołanych) w stosunku do wszystkich wykonawców i złożonych przez nich ofert. Uprzywilejowanie Building Enterprise Sp. z o.o. w tej mierze stanowi naruszenie przepisów Pzp oraz jest niezgodne z warunkami zamówienia w tym warunkami postanowionymi w SWZ. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 16 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się zwłaszcza w bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu oferty Building Enterprise Sp. z o.o. oraz zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. III. Drugim z zagadnień węzłowych odwołania była kwestia niewykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ), a także nie złożenie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie w/w albowiem te złożone w ramach postępowania wraz w wyjaśnieniami oraz referencjami pochodzącymi od Spółki pod firmą S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie z dnia 5 marca 2019 r. (a także wyjaśnienia złożone przez w/w na zapytanie Zamawiającego) nie odpowiadają prawdzie i rzeczywistemu stanowi rzeczy ergo nie potwierdzają wykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Otóż, zgodnie z wyraźnym brzmieniem rozdziały X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu), Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, "że wybudowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej minimum 1400 m2, w standardzie wykończenia przynajmniej deweloperskim i przy realizacji którego/których wykonano co najmniej trzy instalacje wewnętrzne z następujących: wodociągowej, kanalizacyjnej, c.o., elektrycznej, wentylacyjnej, teletechnicznej, o wartości brutto minimum 4 000 000 zł (cztery miliony złotych), z zastrzeżeniem, że wymagane jest aby wykazane inwestycje były zakończone, odebrane i została w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Na wykazanie spełnienia w/w warunku 8 udziału w postępowaniu, Building Enterprise Sp. z o.o. przedłożył referencje z dnia 5 marca 2019 r. pochodzące od S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie w których zapisano m.in. że: "firma Building Enterprise Sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, ul. Wiśniowa 50, NIP: 549- 24347-92, wykonała na nasze zlecenie inwestycję pn.. „Budowa budynku wielorodzinnego „A" oraz budynku wielorodzinnego „B" wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą"; "Roboty obejmowały branżę ogólnobudowlaną, sanitarną, elektryczną, wentylacyjną, gazową, drogową, zagospodarowanie terenu, budowę zjazdu publicznego oraz dwóch zjazdów indywidualnych, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie budynków"; "Wartość inwestycji brutto: powyżej 11.000.000 zł (jedenaście milionów)"; "Powierzchnia użytkowa: 2.863,01 m2"; "Termin realizacji robót: 01 -2017 r. do 02-2019 r."; "Roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego". Odwołujący podkreślał, że z pozyskanych dokumentów urzędowych wynika, że dla w/w inwestycji tj. dla „Budowy budynku wielorodzinnego „A" oraz budynku wielorodzinnego „B" wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą" Starostwa Oświęcimski w dniu 10 sierpnia 2015 r. wydał na wniosek inwestora: tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. (!) decyzję nr 493/15 - pozwolenie na budowę w/w dwóch budynków. Postanowieniem z dnia 9 września 2015 r. Starostwa sprostował w/w decyzję w zakresie powierzchni użytkowych obu budynków oznaczając, iż budynek A (mieszkalny) ma 1087,30 m2 zaś budynek B (mieszkalny z usługami) ma 1775,71 m2. Odwołujący podał, że Starosta Oświęcimski przeniósł pozwolenie na budowę - ostateczną decyzję Starosty Oświęcimskiego z dnia 10 sierpnia 2015 r. nr 493/15 (nota bene zmienioną jeszcze wcześniej tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. decyzją Starosty Oświęcimskiego nr 812/2017 r. z dnia 30 listopada 2017 r.) na nowego inwestora tj. na spółkę S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie tj. na wystawcę kwestionowanych referencji. Odwołujący stwierdził, że inwestorem przedmiotowej, referencyjnej inwestycji (robót referencyjnych) Spółka S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie (wystawca referencji) stała się dopiero po uprawomocnieniu decyzji z dnia 7 grudnia 2017 r. znak WAB.6740.1.715.2017 (nie wcześniej zatem niż 7 grudnia 2017 r.). Zatem nie jest możliwe, by przed tą datą - tj. przed 7 grudnia 2017 r. Building Enterprise Sp. z o.o. mogła wykonywać na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie roboty budowlane związane z realizacją referencyjnej inwestycji. Tym bardziej Building Enterprise Sp. z o.o. nie mogła realizować na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie robót budowlanych w okresie od stycznia 2017 r. (jak wynika to z w/w referencji) ponieważ inwestorem przedmiotowej inwestycji (zamierzenia) była Building Enterprise Sp. z o.o. a nie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie. Skoro tak, przedstawione referencje z dnia 5 marca 2019 r. nie są wiarygodne i 9 prawdziwe, a ich treści przeczą przedstawione powyżej dokumenty urzędowe. Building Enterprise Sp. z o.o. nie mogła bowiem realizować robót na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie bowiem ten ostatni podmiot nie był inwestorem w rozumieniu prawa budowlanego i w rozumieniu tego prawa nie mógł prowadzić - ergo i tym bardziej zlecać robót budowlanych. Dodatkowo wskazać należy, że z publicznie dostępnych zdjęć przedmiotowej, referencyjnej inwestycji pochodzących z lipca 2017 r. - tj. z okresu, gdy inwestorem a nie wykonawcą tej inwestycji był Building Enterprise Sp. z o.o., budowa była w trakcie i m.in. wzniesiony był już w całości większy z budynków składających się na inwestycję tj. budynek "B" o powierzchni (wg pozwolenia na budowę) 1775,71 m2. Zatem tego budynku na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie nie mogła zrealizować Building Enterprise Sp. z o.o. - bowiem budynek już w lipcu 2017 r. był wybudowany. Tym samym, Odwołujący stwierdził, że w okresie, w którym inwestorem była S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie, Building Enterprise Sp. z o.o. mógł co najwyżej wykonywać prace branżowe na budynku "B" z referencji oraz wybudować budynek "A" o pow. 1087,30 m2 zatem niespełniający warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu. Postawiony warunek udziału w postępowaniu wymaga, by wykonawca wykazał, iż był wykonawcą robót referencyjnych, a nie ich inwestorem. Tym samym w okresie do 7 grudnia 2017 r. status Building Enterprise Sp. z o.o. jako inwestora na przedmiotowej Inwestycji wyklucza go do przedstawiania robót wykonanych w tym okresie - jako robót zrealizowanych przez Building Enterprise Sp. z o.o. jako wykonawcę. Ergo ogólne dane wskazane w referencjach dot. wartości całej inwestycji oraz powierzchni użytkowej całej inwestycji są realizują wymogu wykazania przez wykonawcę (Building Enterprise Sp. z o.o.) przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a nadto wprowadzają Zamawiającego w błąd. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, i żaden z wykonawców nie zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia. Wymaganie wykazania się prawidłowym wykonaniem - wybudowaniem przynajmniej jednego budynku o pow. mon. 1400 m2 wraz z co najmniej trzeba instalacjami oraz o określonej min. wartości ma na celu zapewnienie, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie w konkretnym rodzaju robót - nie budzi wątpliwości, że prawidłowe wykonanie (w całości wszystkich prac składających się na wymagane doświadczenie) jakiegoś typu lub części pracy daje większą rękojmię wiedzy i doświadczenia. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż dodatkowo z przedstawionych wyżej dokumentów urzędowych wynika, iż prace dot. wskazanej w referencjach inwestycji prowadzone w okresie przed 23 lutego 2017 r. nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z cyt. już rozdziałem X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a 10 Ogłoszenia o zamówieniu), Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, "że wybudowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej minimum 1400 m2...". Odwołujący podał, że termin składania ofert upływał w dniu 23 lutego 2022 r. zatem zrealizowanie robót spełniających w/w warunek, mając na uwadze jego wyraźne i niebudzące wątpliwości brzmienie, musiało nastąpić w okresie od 23 lutego 2017 r. Taki tok rozumowania i wykładania tego warunku udziału w postępowaniu potwierdza także brzmienie rozdziału XII pkt 1 ppkt 1) SWZ. Skoro pozwolenie na budowę (udzielone Building Enterprise Sp. z o.o. jako inwestorowi) zostało wydane w dniu 10 sierpnia 2015 r. i w lipcu 2017 r. budynek B już był wybudowany (vide powołane wyżej dowody) to jest oczywiste, że roboty budowlane obejmujące budynek B (a więc spełniający warunek udziału w postępowaniu) realizowane były także przed 23 lutego 2017 r. To zaś implikuje, że w wymaganym w SWZ okresie (pięciu lat przed dniem składania ofert ) nie mogło dość do wybudowania budynku B. Nadto z referencji przedstawionych przez Building Enterprise Sp. z o.o. nie wynika, roboty referencyjne zostały zakończone, odebrane i aby w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. To, że roboty same w sobie obejmowały uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie oznacza (tym bardziej per se) że w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Skoro Zamawiający postawił w tym zakresie wyraźny i jasny warunek, Wykonawca zobowiązany był wykazać jego spełnienie w zakresie wszystkich jego składowych a obowiązkiem Zmawiającego w tym zakresie było dokonanie właściwej oceny i weryfikacji. Dokonana zaś ocena, objęta niniejszym odwołaniem tego wymogu i zgodności z instrumentarium pzp nie spełnia, zatem jest niezgodna w powołanymi w zarzutach przepisami. Odwołujący stwierdził, że nie zmienia powyższego podjęte przez Zamawiającego czynności wyjaśniające a przeciwnie - ujawniają one powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu i pomimo tego nie doprowadziły do zweryfikowania przez Zamawiającego, przy dostępnym instrumentarium i środkach prawnych zaistniałych wątpliwości (m.in. zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do właściwych organów - np. Starosty Oświęcimskiego lub PINB w Oświęcimiu o nadesłanie informacji i dokumentów dot. robót referencyjnych). IV. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że została złożona przez wykonawcę niezdolnego do realizacji zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył ofertę, która winna zostać odrzucona. W następstwie zaniechania odrzucenia Building 11 Enterprise Sp. z o.o., Zamawiający nie dokonał wyboru oferty odwołującego. Tymczasem, to oferta odwołującego w rzeczywistości była najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp i to ona winna zostać wybrana po odrzuceniu oferty Building Enterprise Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jego oferta gdyby odrzucono ofertę Building Enterprise Sp. z o.o., to trzymałaby 100 pkt w świetle kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Zawierała bowiem najniższą cenę spośród wszystkich ofert, niepodlegających odrzuceniu. Oferta Building Enterprise Sp. z o.o., w ogóle nie powinna zostać oceniona w rankingu Zamawiającego, a już zwłaszcza zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co nadto w pełni uzasadnia zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 Pzp. W dniu 2 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 2 czerwca 2022 r. wykonawca Building Enterprise sp. z o.o. siedzibą w Jawiszowicach złożył pismo , przedstawiające jego stanowisko w sprawie. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Building Enterprise sp. z o.o. siedzibą w Jawiszowicach (dalej Przystępujący). Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, że: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu odpowiada prawdzie, dlatego też nie będzie powielany, a jedynie uzupełniony. Uzupełniająco Izba ustaliła, że pkt. V SWZ Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 7 i nast. Otrzymały następujące brzmienie: 7. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. 8. Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia szczegółowej analizy dokumentacji projektowej, jednocześnie zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej terenu realizacji zamówienia w celu uzyskania wszelkich informacji koniecznych do właściwego przygotowania oferty, prawidłowej wyceny wartości robót i zawarcia umowy. Wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy związanych z błędnym skalkulowaniem ceny oferty lub pominięciem elementów niezbędnych do wykonania zamówienia. Koszty związane z przeprowadzeniem analizy dokumentacji projektowej oraz wizji lokalnej ponosi Wykonawca. Zamawiający umożliwia wykonawcom nieograniczony dostęp do terenu realizacji zamówienia. 9. Załączone do niniejszej SWZ przedmiary robót stanowią wyliczenie i zestawienie planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar ten ma charakter jedynie pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w przedmiarze jakichkolwiek elementów, ujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia (dzieła) określonego w projekcie jak i niniejszej SWZ, nie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w przedmiocie niniejszego zamówienia Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności 13 swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Jak wskazywał Odwołujący zarzuty odwołania odnosiły się de facto do dwóch zagadnień tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia w aspekcie złożonego kosztorysu szczegółowego oraz ze względu na nie wykazanie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Izba odnośnie obu zagadnień podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. Co do znaczenia przedłożonych przez wykonawców kosztorysów i skutków ich ewentualnych braków, Izba wzięła pod uwagę przytoczone przez Odwołującego stanowcze postanowienia SWZ. Jednakże dostrzeżenia wymagała okoliczność na którą zwrócił uwagę Odwołujący, a mianowicie fakt, iż Zamawiający w trakcie postępowania zmienił charakter wynagrodzenia za roboty z kosztorysowego na ryczałtowe i w szczątkowym zakresie odnośnie tej kwestii zmienił SWZ. Ponadto Odwołujący podkreślał formalizm postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowczość sformułowań w SWZ dot. treści i sposobu prezentacji informacji a kosztorysie. W ocenie Izby, chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania jaki jest wybór oferty najkorzystniejszej zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Izba stwierdziła, iż dokonana w trakcie postępowania o udzielenie zamówienie zmiana charakteru wynagrodzenia z wynagrodzenia kosztorysowego na ryczałtowe stała się przyczyną pewnej niespójności SWZ. Odwołujący w odwołaniu podkreślał rygoryzm postanowień SWZ, nie przytoczył jednak postanowienia Rozdziału 5 pkt 9 SWZ z którego wynika że SWZ przedmiary robót stanowią wyliczenie i zestawienie planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar ten ma charakter jedynie pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w przedmiarze jakichkolwiek elementów, ujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia (dzieła) określonego w projekcie jak i niniejszej SWZ, nie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w przedmiocie niniejszego zamówienia. Wobec tak skonstruowanego SWZ i nadania przedmiarom funkcji pomocniczej trudno stwierdzić, iż kosztorysy sporządzane na ich podstawie mogą mieć inne znaczenie niż pomocnicze. Ponadto należy podkreślić, ze 14 zgodnie z Formularzem ofertowym wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia za określoną kwotę. Ponadto wykonawcy oświadczali, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty, w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego, uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w specyfikacji warunków zamówienia, akceptujemy Projektowane postanowienia umowy zawarte w specyfikacji warunków zamówienia i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, itd. Powyższe zobowiązania i oświadczenia wpisują się w formułę zastosowanego przez Zamawiającego charakteru wynagrodzenia ryczałtowego, jako wynagrodzenia za kompleksową realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację techniczną inwestycji i pomocnicze znaczenie przedkładanych kosztorysów. Tym samym, Izba oddalając odwołanie w tym aspekcie uznała, iż na obecnym etapie postępowania wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień SWZ, co z kolei skutkowało stwierdzeniem, iż nie wystąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu, a oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, również w aspekcie przedstawionego harmonogramu rzeczowo - finansowego. W aspekcie zagadnienia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu i niewykazania przez Przystępującego spełniania warunku w zakresie doświadczenia, wskazać należy co następuje. Odwołujący formułował tezę że Przystępujący w związku z tym, iż był pierwotnym inwestorem inwestycji „Budowa budynku wielorodzinnego A oraz budynku wielorodzinnego B wraz z infrastrukturą towarzyszącą o pow. użytkowej 2863 m2 zawierającą branżę budowlaną, sanitarną wod-kan, c.o. wentylacyjną, elektryczną, gazową, drogową wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynków”, wykazanej w wykazie wykonanych robót jako referencyjna nie mógł wykazywać się doświadczeniem jako wykonawca za okres gdy był zarówno inwestorem jak i wykonawcą robót, a podmiot wystawiający referencje uzyskał status inwestora zgodnie z prawem budowlanym dopiero w dn.7 grudnia 2017 r., gdy budynek B był już wybudowany. Przy czym firma S. sp. z o.o. sp.k. nabyła nieruchomość na której realizowana była ww. inwestycji w grudniu 2016 r. Jednocześnie Odwołujący przyznał, że budynek B wchodzący w skład wskazanej powyżej inwestycji charakteryzował się parametrami niezbędnymi do wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazywał na okres w jakim zostały wykonane referencyjne roboty i stwierdził, że nie zostały one rozpoczęte i zakończone w okresie 5 lat przed terminem składania ofert, co również dyskwalifikuje je jako roboty referencyjne. Ponadto Odwołujący podnosił, iż referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba oceniając całokształt materiału zebranego w 15 sprawie, stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez Przystępującego doświadczenie nie potwierdza jego zdolności do ubiegania się o przedmiotowe zamówienia oraz że przedstawił on nieprawdziwe informacje. Przedłożone przez Odwołującego dokumenty z PINB wskazywały na termin przejęcia pozwolenia na budowę przez S. sp. z o.o. sp.k., jednakże w ocenie Izby okoliczność ta nie przesądza o doświadczeniu Przystępującego w wykonywaniu określonego rodzaju robót budowlanych. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie był wykonawcą robót, które wskazał w wykazie. W ocenie Izby, nabycie doświadczenia stanowi pewną okoliczność faktyczną i należy je oceniać w kategoriach spełnia nie spełnia. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że Przystępujący nie wykonał wskazanych robót lub, ze te roboty wykonał ktoś inny. Z przedstawionych referencji i informacji przez Przystępującego i S. sp. z o.o. sp.k. wynika, że Przystępujący wykonywał wskazane powyżej zadanie pierwotnie na swoją rzecz a następnie na rzecz S. sp. z o.o. sp.k., wobec tego w ocenie Izby biorąc pod uwagę fakt, iż referencje może wystawić każdy podmiot który ma rzeczywistą faktyczną wiedzę na temat kto wykonał dane zadanie i czy to wykonawstwo było zrealizowane w sposób należyty referencje wystawione przez firmę S. sp. z o.o. sp.k. nie potwierdzają nieprawdy i nie wprowadzają zamawiającego w błąd. Izba doszła do przekonania, że S. sp. z o.o. sp.k. jako nabywca nieruchomości i ostateczny inwestor inwestycji miała informacje o wykonawcy tych robót jak też mogła ocenić prawidłowość ich wykonania w całości, niezależnie od tego kiedy na nią przeniesiono decyzję pozwolenie na budowę i kiedy na mocy przepisów prawa budowlanego stała się ona inwestorem. Ponadto Izba stwierdziła, iż termin „wybudowali” należy rozumieć zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz stanowiskiem doktryny jako zakończenie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego zadania. Błędne jest rozumienie warunku przez Odwołującego, iż „wybudowali” w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert oznacza rozpoczęcie i zakończenie inwestycji charakteryzującej się określonymi parametrami. Jednocześnie wskazać należy, iż to dokument w postaci wykazu robót jako oświadczenie wykonawcy jest dokumentem który powinien potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu - tak też jest w przypadku przedstawienia załącznika nr 5 do SWZ przez przystępującego, zgodnie z którym referencyjna inwestycja spełnia wymagania zamawiającego również w zakresie uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynków wchodzących w jej skład. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, to wykaz robót budowlanych stanowi dokument przedstawiany w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, referencje natomiast stanowią potwierdzenie że roboty te zostały wykonane należycie. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że referencje, ze względu na to iż są pozyskiwane w celu poświadczenia realizacji w różnych postępowaniach nie muszą literalnie potwierdzać wszystkich parametrów zakreślonych warunkiem. Tak jak 16 już wskazano powyżej to z wykazu robót ma wynikać zakres i przedmiot robót budowlanych wykazywanych na potwierdzenie spełnienia warunków a nie z referencji. W związku z powyższym, Izba również w tym zakresie uznała przedstawiane przez Odwołującego stanowisko za błędne. Mając na uwadze powyższe Izba, stwierdziła że nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego również w zakresie nakierowanym na doświadczenie Przystępującego, a w związku z tym nie mogły zostać uwzględnione zarzuty wynikowe tj. związane z zarzucanym naruszeniem zasad prowadzenia postępowania czy tez wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2663/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2663/22 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane o nazwie: „Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie” Numer referencyjny: Dkw.2233.14.2022.DR, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.09.2022 r. pod nr 2022/S 187-528108 przez Skarb Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania, tj. miniportal.uzp.gov.pl. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”. W dniu 10.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków zwany dalej: „OTS-IP Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia SWZ z 28.09.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił naruszenie: - art. 131 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 138 PZP oraz art. 16 PZP poprzez określenie terminu składania ofert w sposób: a) wyłącznie formalny będący terminem 35 dniowym, b) sprzeczny z wymaganiem zawartym w art. 131 ust. 2 PZP, c) naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców, - art. 439 PZP poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie zapewniający realnej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia, - art. 436 PZP poprzez określenie terminu realizacji datą sztywną, bez wskazania jakichkolwiek obiektywnych przyczyn ku temu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i: • nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r., b) dokonania zmiany zapisów § 22 wzoru umowy poprzez: - nadanie ust. 1 pkt V brzmienia: „zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na minimum 10% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o minimum 10%.” - nadanie ust. 5 - 7 brzmienia: „5. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 pkt V powyżej, tj. wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powyżej 10%, Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy. 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. 7. Maksymalna wartość poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt I-V powyżej to 10% wynagrodzenia za zakres Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 20% wynagrodzenia, o którym mowa w § 12 ust. 1 Umowy.” c) dokonania zmiany terminu realizacji zadania (pkt IV SWZ, § 10 ust. 1 wzoru umowy) poprzez ustalenie go na termin nie krótszy niż 28 miesięcy od podpisania Umowy. Zamawiający w dniu 12.10.2022 r. wezwał (za pośrednictwem strony prowadzonego postepowania tj. miniportal.uzp.gov.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 21.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, choć przychylił się do większości wniosków zawartych w odwołaniu, uwzględniając część zarzutów. Niniejsza odpowiedź została podpisana z upoważnienia Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie przez Z-cę Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie. Wskazał, że: „(...) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a to: art. 131 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 oraz art. 16, które w jego ocenie miało polegać na udostępnianiu „Szczegółowych Informacji dotyczących Programu Funkcjonalno - Użytkowego podczas wizji lokalnej”, a tym samym prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, gdyż ci z nich, którzy później odbędą wizję lokalną, będą mieć mniej czasu na złożenie oferty. W dniu 14.10.2022 r. Zamawiający zmienił treść SWZ w zakresie p. Il p. 8 i udostępnił na stronie prowadzonego postępowania treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) wraz z koncepcją architektoniczną i koncepcją instalacji sanitarnych. Tym samym, wszyscy Wykonawcy mają dostęp do treści PFU, przed odbyciem wizji lokalnej i mają możliwość wnioskowania o wyjaśnienie jego treści. Do powyższego dodać wypada, iż Zamawiający realizował wizję lokalną niezwłocznie, nawet w dniu zgłoszenia takiej chęci przez Wykonawcę. Nadto w dniu 21.10.2022 r. zostało opublikowane sprostowanie o numerze 2022/S 204-577437 do ogłoszenia opublikowanego dnia 28.09.2022 r. o numerze 2022/S 187528108. W konsekwencji zmieniono treść SWZ wraz z załącznikami, a zmiany zostały umieszczone na stronie prowadzonego postępowania. W konsekwencji zmianie uległ termin składania i otwarcia ofert z 3.11.2022 r. na 15.11.2022 r. Należy zaznaczyć, że firma OTS-IT Sp. z o.o. wnioskowała o termin 10.11.2022 r. Kolejny zarzut odwołującego dotyczył klauzuli waloryzacyjnej, zawartej we wzorze umowy. Jej określenie w ocenie odwołującego naruszało art. 439 PZP. Jednocześnie odwołujący wnosił o zmianę - skrócenie terminu po upływie którego Wykonawca może wystąpić z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia oraz o zmniejszenie z 15 do 10 % zmianę cen, uprawniającą do takiej zmiany. Zamawiający przychylił się w części ww. postulatu i w dniu 17.10.2022 r. dokonano zmiany załącznika 2 - wzór umowy w 522 ust. 6, z którego wynika, że Wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia, nie po 10 miesiącach od dnia zawarcia umowy, lecz po 6 miesiącach od dnia zawarcia umowy. Tym samym, Wykonawca ma możliwość szybszego wnioskowania o waloryzację umowy w przypadku osiągnięcia zmian cen na poziomie 15%. Pozostawienie poziomu zmiany cen na poziomie 15 % należy uznać za uzasadnione w obecnej sytuacji rynkowej. Ostatni zarzut Odwołującego dotyczył określenia terminu zakończenia realizacji „datą sztywną” . W treści SWZ uzupełniono informację w p. IV dotyczącą wskazania daty zakończenia budowy. Jest ona związana z otrzymaniem finansowania z „Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straż Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach 20222025”. Dla rzeczonego zadania finansowanie przyznano na lata 2022-2024. Przekroczenie terminu wiązałoby się z wycofaniem środków finansowych na realizację zadania. W przypadku „Zaprojektuj i wybuduj” realizowanym w zadaniu pn. „Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościach Zakładu Karnego w Tarnowie”, stworzono na etapie PFU koncepcję architektoniczną i koncepcję instalacji sanitarnych, co powinno znacząco skrócić czas poświęcony na stworzenie ostatecznego projektu. Realizacja zadania może być wykonana w 23-24 miesiącach. Należy zwrócić uwagę, iż samym odwołaniu wskazano podobne postępowania przez OTS-IT Sp. z o.o., gdzie znajdowały się inwestycje realizowane w zbliżonym czasie tj. 21-24 miesiące. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 436 PZP należy uznać za nietrafny, gdyż wyznaczenie przez Zamawiającego daty dziennej zakończenia realizacji inwestycji wynika z okoliczności od niego niezależnych. (...)’”. W dniu 24.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tzn. w pozostałej części. Pismo zostało podpisane przez tak jak odwołanie. Stwierdził, że: „(.) 1. Wskazuje, że po wniesieniu odwołania, Zamawiający zmianą SWZ z dnia 14 października 2022 r. dokonał modyfikacji zapisów SWZ, udostępniając jednocześnie na stronie postępowania dokumentację PFU. 1. W treści SWZ III p. 4 BYŁO: 4. Szczegółowe informacje dotyczące programu funkcjonalno-użytkowego w myśl art. 280 ust. 3 pzp zostaną udostępnione podczas wizji lokalnej. JEST: Punkt został wykreślony z treści SWZ. 2. Zamawiający w dniu 17 października 2022 roku dokonał częściowej zmiany treści SWZ w tym zapisów umowy w zakresie zarzutu odnoszącego się do waloryzacji (§ 22 ust. 6) W § 22 ust. 6: BYŁO: 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. JEST: 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. 3. Zamawiający w wyniku dokonanych zmian SWZ z dnia 21 października 2022 roku, zmienił również termin składania ofert - co należy uznać za uwzględnienie zarzutu odwołania wskazanego jako lit. a) tj. „dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.". Zmiany wprowadzone przez zamawiającego miały wpływ na zmianę terminu składania ofert. W związku z powyższym termin otwarcia ofert zmieniono w treści SWZ: SWZ p. XI p. 10-11: BYŁO: 10. Termin składania ofert ustala się na 3.11.2022 r. godz. 9.00 11. Termin otwarcia ofert nastąpi 3.11.2022 r. o godz. 10.30. JEST: 10. Termin składania ofert ustala się na 15.11.2022 r. godz. 9 00 11 Termin otwarcia ofert nastąpi 15.11.2022 r. o godz. 10.30. 4. Powyższe okoliczności wskazują, że doszło do sytuacji o której mowa w art. 522 ust. 3 PZP - tj. uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu. 5. Odwołujący wycofuje odwołanie w pozostałej części. 6. W związku z powyższym, na podstawie art. 522 ust. 3 PZP wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w całości. (...)”. Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego (brak przystąpień) i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 920/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), przy udziale wykonawcy: A. B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz) B. SAFEGE S.A.S., z siedzibą w Nanterre (Parc de l'lle rue du Port 15-27, 92022 Nanterre, Francja) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 3. Nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 920/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 r. odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy towarowej Poznania". Numer referencyjny: 9090/IRZU/00307/00142/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22.03.2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S 057-150551. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 Pzp w związku z art. 353 1, art. 5, art. 58 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 439 ust 2 pkt 2 lit b i pkt 3) PZP w związku z art. 58 S 1 Kodeksu cywilnego poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób Stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień Warunków Umowy (Tom Il Specyfikacji Warunków Zamówienia) dotyczących przewidzianego w S 21 ust. 9 Warunków Umowy limitu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 2. art. 433 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie określenia w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości Świadczenia stron pomimo tego że warunki umowy przewidują zmniejszenie zakresu przedmiotowego lub skrócenia terminu realizacji Umowy, 3. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w związku z art. 353 (1) art. 5 Oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 433 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew Obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień § 27 Warunków Umowy (Tom Il Specyfikacji Warunków Zamówienia) zgodnie z którym w okresie zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu budowlanego Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego G) Oraz zgodnie z którymi Okres zawieszenia nie jest wliczany do Okresów wskazanych w § 3 ust. 2 urnowy pomimo jednoczesnego wyłączenia możliwości zatrudniania członków Zespołu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania dokumentów zamówienia poprzez: 1) podwyższenie poziomu łącznej wartości korekt wynikającej z waloryzacji Wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem prognozowanego wzrostu inflacji/ wynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie, 2) określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości tub wielkości Świadczenia stron, 3) wykreślenia postanowień Warunków Umowy (§ 27 ust. 3) przewidujących, Że „w okresie zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu budowlanego Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie Odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego' oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usługi. Wskazał, że (...) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 2 PZP Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postepowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia O konkursie oraz dokumentów zamówienia, Oprócz podmiotom określonym w art. 505 ust. 1 Pzp przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorstw. Decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30.04.2021 (numer decyzji IJZP/DP/022/1120/PL) Odwołujący został wpisany na listę Organizacji uprawnionych do wnoszenia Środków Ochrony prawnej, Co jest wystarczające dla uznania jego legitymacji do wniesienia odwołania. (...) W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności (cyt.): VII. OGÓLNE UZASADNIENIE PRAWNE ZARZUTÓW 1. Zamawiający prowadzi postępowanie jako zamówienie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego, którego celem jest zawarcie umowy na Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy towarowej Poznania". 2. Projektowane postanowienia umowy wskazane w Warunkach Umowy Są obok Specyfikacji Warunków Zamówienia dokumentami o znaczeniu w postępowaniu O udzielenie zamówienia publicznego. Dokumenty te wyznaczają bowiem obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia Oraz warunki, jakie muszę spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym na zamawiającym ciąży Obowiązek sporządzenia projektowanych postanowień umowy oraz SWZ w sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz prawidłowej realizacji zamówienia. 3. Swoboda kształtowania postanowień umownych przez zamawiającego publicznego nie może oznaczać dowolności i nieproporcjonalności w ich konstruowaniu. Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, Że: „jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy Obu Stron, a sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. ” (wyrok KIO 401/20, KIO 403/20; podobnie: wyrok KIO 2296/20). 4. Ciążący na Zamawiającym obowiązek przeprowadzenia postepowania z zachowaniem zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1) oznacza obowiązek ukształtowania postępowania w sposób umożliwiający wykonawcom złożenie porównywalnych Ofert. 5. Ciążący na Zamawiającym obowiązek przeprowadzenia postępowania z zachowaniem zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2) Oznacza obowiązek określenia postanowień umowy z uwzględnieniem ustaleń dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania. 6. Ciążący na Zamawiającym Obowiązek przeprowadzenia postepowania z Zachowaniem zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3) oznacza obowiązek zachowania równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu najkorzystniejszej Oferty a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z możliwości wykonania zamówienia. VIII. SZCZEGÓŁOWE ZARZUTY DOTYCZĄCE PROJEKTOWANYCH POSTANOWIEŃ UMOWY 1 Zgodnie z § 21 Warunków umowy: 1. Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla Oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2 10 w oparciu 0 wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI") oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw budowa inżynierii lądowej i wodnej („R") publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. (...) 1. Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji wskazanej w ust. 2 na warunkach Opisanych w niniejszym paragrafie, począwszy Od pierwszego miesiąca, w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonych zgodnie ze wzorem wskazanym w ust. 3, z uwzględnieniem Ograniczenia wskazanego w ust. 9. 2. (...) 9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/•) 5 % Wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. (...) Ograniczenie mechanizmu waloryzacji do 5 % Wynagrodzenia netto. przeczy celom zakładanym przez Ustawodawcę, gdyż znany zamawiającemu poziom inflacji w pierwszym roku realizacji zamówienia jest większy niż zakładany w umowie próg waloryzacji. Odwołujący zwraca uwagę Że szacując wartość zamówienia Zamawiający obowiązany był zapoznać się zarówno z prognozowanym poziomem inflacji jaki i prognozowanym wzrostem wynagrodzeń. Powinien zatem uwzględnić, że przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw w styczniu 2022 roku wyniosło 6 064,24 zł, Co oznacza wzrost 0 9,5 proc. rdr. Zgodnie z powszechnie dostępnymi prognozami zakłada się, że wzrost wynagrodzeń w 2022 r. będzie oscylować w okolicach 8,5 proc., a inflacja w okolicach 8 proc. W konsekwencji postanowienia dotyczące waloryzacji mogą okazać się postanowieniami „martwymi" gdyż de facto przestaną one być stosowane już w pierwszym roku realizacji umowy i to pomimo tego, Że sam zamawiający wprowadził w warunkach umowy zasadę, że Występując o wynagrodzenie, Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia waloryzacji w oparciu o wartości wynikające z ostatnich dostępnych danych miesięcznych opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Działania takie należy zatem uznać za pozorne. W związku z powyższym Odwołujący podnosi, że czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest z mocy prawa nieważna (art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego). Takie ukształtowanie umowy o zamówienie publiczne powoduje nadto, Że świadczenia stron nie są ekwiwalentne. Odwołujący podnosi ponadto, że Określenie łącznej wartości korekt wynikających z waloryzacji na poziomie nie przekraczającym (+1-) 5 uniemożliwia wykonawcom złożenie porównywalnych Ofert. Celem stosowania Klauzul waloryzacyjnych jest powstrzymanie Wykonawców przed wliczaniem do Ceny oferty ryzyka kontraktowego związanego z inflacją. Mechanizm ten jest szczególnie istotny w sytuacji dużej zmienności cen na rynku. Jak wskazano w Komentarzu UZP „Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne podłoże, to w art 439 PZP ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych Z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. " W przedmiotowej sprawie cel leżący u podstaw regulacji art 439 PZP nie został osiągnięty. 2.Projektowane postanowienia umowy nie wskazują minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron pomimo tego że warunki umowy przewiduję, że z tytułu zmniejszenia zakresu przedmiotowego lub skrócenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do żądania wypłaty utraconych korzyści, w tym wynagrodzenia za okresy, o które Umowa uległa skróceniu lub zakresy przedmiotowe, które zostały wyłączone z zakresu Urnowy. Tym samym Zamawiający naruszył art. 433 pkt 4 Pzp, który nakłada na Zamawiającego taki obowiązek. 3. Zgodnie z § 27 (Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego): „Zamawiający jest uprawniony do zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki sposób, w jaki uważa to za konieczne, nie dłużej jednak niż na okres 9 miesięcy łącznie w okresie trwania Umowy. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego powiadomienia doręczonego Wykonawcy najpóźniej na 14 Dni przed terminem zawieszenia. W okresie zawieszania Usługi w zakresie Kontraktu budowlanego Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego (...) Okres zawieszenia nie jest wliczany do okresów wskazanych w § 3 ust. 2 Umowy. Jednocześnie Warunki umowy (§ 9 ust. 7) wprowadzają ograniczenie zgodnie, z którym 1) Inżynier Projektu; 2) Inżynier Rezydent; nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, Chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę”. W konsekwencji powyższego nieproporcjonalnego postanowienia warunków umowy Wykonawca de facto ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu zamówienia (konieczność ponoszenia kosztów wynagrodzenia osób wchodzących w skład Zespołu) pomimo tego, Że zawieszenie Usługi następuje w wyniku czynności prawnej Zamawiającego. Takie ukształtowanie umowy o zamówienie publiczne powoduje nadto, że świadczenia stron nie są ekwiwalentne. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy: B-Act Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz SAFEGE S.A.S., Parc de l'lle rue du Port 15-27, 92022 Nanterre, Francja - wnosząc - jak odwołujący - o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21 kwietnia 2022 r. wpływ mailem: godz. 19:44, a przekazania do akt sprawy: 22/04/22 godz. 8:45) wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał m.in. w szczególności na następujące okoliczności: (.) Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania dokumentów zamówienia: 1) w odniesieniu do § 21 ust. 9 Warunków Umowy poprzez podwyższenie poziomu łącznej wartości korekt wynikającej z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem prognozowanego wzrostu inflacji/wynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie. 2) poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. 3) w odniesieniu do § 27 ust. 3 Warunków Umowy poprzez wykreślenie postanowienia przewidującego, że „ w okresie zawieszenia Usługi w zakresie kontraktu budowlanego Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego" oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usług”. W punkcie II. 4 podał, że (...) w dniu 21 kwietnia 2022r., Zamawiający dokonał zmiany SWZ wskazując w 21 ust. 9 projektu WSK, Że łączna wartość korekt wynikających z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10%.”, a w punkcie III. 1 stwierdził, że: (...) wobec zmiany SWZ z dnia 21 kwietnia 2022 r. przedmiotowy zarzut winien podlegać oddaleniu, gdyż odnosi się do nieistniejących na dzień rozpatrywania sprawy postanowień SWZ” . Co do pozostałych zarzutów stwierdził, że są one niezasadne. W szczególności: ✓ odnośnie § 22 ust.2 Umowy w związku z zarzutem naruszenia przepisu art. 433 pkt 4 Pzp - stwierdził, że rozumowanie jest błędne. ✓ co do zarzutu naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 353 1 KC , art. 5 KC oraz art. 487 S 2 KC oraz art. 433 pkt 1 i 3 PZP (.) z momentem zawieszenia Usługi Wykonawca nie jest zobowiązany do realizacji Usług, czyli wykonywania jakichkolwiek czynności przewidzianych Umową. Konsekwencją powyższego jest to, że w okresie zawieszenia, wykonawcy nie dotyczą ograniczenia wskazane w § 9 ust. 7 Umowy, a tym samym, osoby wchodzące w skład zespołu mogą swobodnie być delegowane do innej pracy”. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2022 r. oświadczył, że wobec stanowiska Zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia 21 kwietnia 2022 r. z którym de facto zapoznał się tuż przed posiedzeniem oraz stanowiskiem zamawiającego w trakcie posiedzenia - cofa podnoszone w odwołaniu zarzuty, podkreślając że nie było możliwe wcześniejsze sformułowanie stanowiska przez wnoszącego odwołanie. Także sprzeciwił się wnioskowanemu przez Zamawiającego zasądzeniu na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, (.) Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania dokumentów zamówienia: 1) w odniesieniu do § 21 ust. 9 Warunków Umowy poprzez podwyższenie poziomu łącznej wartości korekt wynikającej z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem prognozowanego wzrostu inflacji/wynagrodzeń nie mniej jednak niż 5% rocznie. 2) poprzez określenie w projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. 3) w odniesieniu do 27 ust. 3 Warunków Umowy poprzez wykreślenie postanowienia przewidującego, że „ w okresie zawieszenia Usługi w zakresie kontraktu budowlanego Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie odpowiednio za Usługi dla danego Kontraktu budowlanego" oraz określenie zasad wynagradzania Zespołu w okresie zawieszenia usług”. Zamawiający dokonał w dniu 21 kwietnia 2022 r. zmiany SWZ wskazując w § 21 ust. 9 projektu Umowy, że łączna wartość korekt wynikających z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10%.”. Wnioskował co prawda w punkcie III. 1 odpowiedzi wobec tej zmiany o oddalenie zarzutu, gdyż odnosi się do nieistniejących na dzień rozpatrywania sprawy postanowień SWZ, jednakże Izba rozstrzygając uznała, że de facto nastąpiło - wobec argumentacji i żądań Odwołującego oraz jego stanowiska na posiedzeniu - uwzględnienie zarzutu i żądania. Z tego też względu cofnięcie dotyczyło pozostałych dwóch zarzutów. Stąd wskazany w podstawie umorzenia postępowania odwoławczego art. 522 ust.3 Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.”. W niniejszej sprawie wycofanie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego nastąpiło na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, a zatem był to możliwy moment, w którym mogło zostać wydanie postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba w toku postępowania odwoławczego zobowiązana jest - po dokonaniu bezspornych ustaleń - uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt 2 lit. b cyt. rozporządzenia znosząc wzajemnie koszty pomiędzy stronami o których mowa w par. 5 ust. 2 lit. b rozporządzenia tj. koszty zastępstwa prawnego i orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej kwocie. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego, gdyż taki wniosek mógłby być uwzględniony jedynie w przypadku cofnięcia odwołania w terminie wskazanym rozporządzeniem, a nie jedynie części zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, co wynika z par. 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia). Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 11 …