Wyrok KIO 1708/22 z 18 lipca 2022

Zamawiający - Powiat Przemyski - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Przebudowa dachów przy pl. Dominikańskim, ul.

Waygarta, Nienadowej oraz ich modernizacja w ramach poprawy efektywności energetycznej użyteczności publicznej w ramach dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych - I edycja”, nr postępowania: ZP.272.5.2022.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00113590/01.

W dniu 27 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
2. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu - dalej Przystępujący,
3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie podania wymaganego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu, mimo że oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu,
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności do której był zobowiązany, tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenia czynności oceny ofert i badania ofert.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty, nie wskazał jednak podstaw faktycznych. Zamawiający zakwestionował przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. Wykaz robót i Wykaz osób, jednak nie podał przyczyn zakwestionowania tych dokumentów. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający przedstawia co prawda cały ciąg czynności związany z przedłożonymi środkami dowodowymi, tj. wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, złożenie tych środków przez Odwołującego, następnie powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości czy przedłożony przez Odwołującego Wykaz robót spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Przy czym Zamawiający nie wyjaśnia co konkretnie budzi jego wątpliwości w przedłożonym dokumencie. Cytuje jedynie rozdział 15 pkt 1 ppkt 4 lit c SWZ (choć nie w całości, bo pomija ostatnie zdanie z tego zapisu). W dalszej części uzasadnienia Zamawiający pisze, iż po powzięciu tych wątpliwości wezwał Odwołującego do ponownego przedłożenia Wykazu robót. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w wezwaniu nie było informacji, dlaczego zdaniem Zamawiającego, przedłożony pierwotnie Wykaz robót nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym Odwołujący zwrócił się z zapytaniem do Zamawiającego dlaczego przedłożony wcześniej Wykaz nie potwierdza spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Zamawiający na to pismo nie odpowiedział. W związku z brakiem odpowiedzi Odwołujący przedłożył jeszcze raz ten sam Wykaz. Po ponownym przedłożeniu Wykazu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji została wykonana robota związana z przebudową, budową, remontem, dachu o wartości robót w kwocie nie mniej niż -800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit c SWZ. Pytanie to wydało się Odwołującemu o tyle dziwne, że w rozdziale 15 ppkt 4 lit c SWZ mowa jest nie o związaniu z budową, przebudową. a o tym, że robota ma obejmować swym zakresem m.in. budowę, przebudowę.

Mimo to, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego Odwołujący odpowiedział na to pytanie twierdząco. Pomimo tego, że pytanie miało charakter zamknięty, a Odwołujący odpowiedział na nie twierdząco, Zamawiający nadal miał wątpliwości (czyli jednoznaczna precyzyjna odpowiedź Odwołującego tych wątpliwości nie rozwiała) i zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut jako podmiotu, który był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.

Następnie Zamawiający stwierdził, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Przy czym Zamawiający nie wyjaśnia, o jakie konkretne dokumenty zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut, ani jakie dokumenty i wyjaśnienia otrzymał. Podobnie rzecz się ma jeżeli chodzi o Wykaz osób. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie dokumentów lub informacji do podmiotów na rzecz, których realizowane były roboty budowlane i po otrzymaniu dokumentów stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tu również nie wiadomo, o jakie dokumenty się zwrócił, jakie informacje i dokumenty otrzymał i przede wszystkim jakie wnioski wyciągnął z pozyskanych informacji. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art.

253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, bowiem nie podał uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty.

Odwołujący zauważa, że przedłożone przez niego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a kwestia sporna sprowadza się do interpretacji zapisów rozdziału 15 pkt 1 ppkt 4 lit a i c SWZ. Tyle, że Zamawiający konsekwentnie unika odpowiedzi na pytanie jak jego zdaniem należy rozumieć te zapisy SWZ, a to z kolei utrudnia Odwołującemu przedstawienie argumentów przemawiających za jego interpretacją. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15).

W dniu 12 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 17 lipca 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie.

Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego i Przystępującego.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z pkt 15 SWZ: Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „15.1.

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże: a) Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 1 (słownie: jedną) osobą pełniącą funkcję kierownika budowy która: - posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, - o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), - przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), (...) c) Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż 800 000,00 złotych brutto* (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) *Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączną wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy (1 zadania inwestycyjnego).”

Pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W odpowiedzi Odwołujący złożył: - w wykazie robót Odwołujący wskazał: „Zakres robót budowlanych podczas inwestycji pn.”Budowa Sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka obejmowała swym zakresem m.in, przebudową, budowę, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, Wartość wykonanych robót Zł/brutto 2 938 677,28 zł, od 09-09-2015 do 27-07-2017, Gmina Łańcut.” - z poświadczenia Gminy Łańcut wynika: „Wójt Gminy Łańcut ul. Mickiewicza 2a zaświadcza, że Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Hołyszko” Sp. z o.o. w Przemyślu wykonywało w okresie od 09.09.2015r. do 27.07.2017 r. kompleksowe prace przy zadaniu pn. „Budowa sali gimnastycznej 12x24m przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” Dane budynku: powierzchnia użytkowa budynku — 923,33 m2, kubatura brutto budynku — 6 042 m3. Prace objęły: -rozebranie budynku starej mleczarni o kubaturze 3100m3 -roboty ziemne, ławy i płyta fundamentowa -ściany wewnętrzne, zewnętrzne i stropy żelbetowe -konstrukcję dachu z kratownic wraz z pokryciem blachą na rąbek stojący -montaż stolarki PCV i Aluminiowej -docieplenie ścian i stropów, izolację fundamentów -wykonanie posadzek z wykładzin oraz z płytek -wykonanie podłogi sportowej sali gimnastycznej -tynki

cementowo-wapienne oraz gipsowe, malowanie, licowanie ścian płytkami -wykonanie sufitu z płyt gipsowo-kartonowych o odporności El 60 -wykonanie sufitu odpornego na uderzenia stolarkę wewnętrzną, balustrady i pochwyty stalowe -dostawę wyposażenia sali sportowej oraz wyposażenia szatni -wykonanie podjazdów dla osób niepełnosprawnych, płyty odbojowej wokół budynku z kostki brukowej, parkingu -instalację elektryczną, CCTV, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, odgromową -instalację przyzywową, sieci telef. i logicznych, radiowęzła, dzwonkową -instalację solarną - instalację centralnego ogrzewania instalację wodno-kanalizacyjną -instalację gazową wraz z kotłownią -przyłącz wodociągowy i gazowy -kanalizację deszczową i sanitarną -wentylację mechaniczną Wartość robót wyniosła 2 938 677,28 zł brutto. Prace zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, projektem budowlanym oraz zaleceniami Inwestora. Roboty ukończono prawidłowo.” - w wykazie osób Odwołujący na kierownika budowy wskazał osobę, która zajmowała stanowisko kierownika budowy na inwestycji: „Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka o wartości 2 938 677,28zł.”

Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ wskazując: „Złożony przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ w dniu 02.05.2022r. wykaz robót wraz referencjami nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, w którym mowa o, iż Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto* (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100).”

Pismem z dnia 5 maja 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie czego dotyczy wezwanie czy oświadczenia czy złożonych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, Odwołujący wskazał, że z wezwania nie wynika dlaczego złożony wykaz robót nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 9 maja 2022 r. Odwołujący złożył wykaz robót o tożsamej treści jak poprzedni.

Pismem z dnia 17 maja 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków wskazując: „W myśl przepisu art. 274 ust 1 ust. 4 Pzp zamawiający w dniu 27 kwietnia 2022 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15 Specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: SWZ) Zamawiający zgodnie z rozdziałem 18 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do SWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 4 do SWZ). Z przedłożonego w dniu 02 maja 2022r. wykazu robót wynika, iż wykonawca wykonała jedną robotę budowlaną pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka która obejmowała swym zakresem m.in, budowę, dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót w wysokości 2 938677,28 zł. Zamawiający powziął wątpliwość czy ww. podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ potwierdzają wymagane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, gdyż jak wynika z treści dokumentów postępowania, Wykonawca spełni wymagany przez zamawiającego warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) w związku z powyższym zamawiający zgodnie z trybem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał ponownie do złożenia wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. W przedłożonym w dniu 04 maja br. wykazie robót wykonawca wykazał tę samą inwestycję co w uprzednio złożonym wykazie robót, której wartość robót wyniosła 2 938 677,28zł. Zamawiający w związku z powyższym zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938677,28 zł wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z przebudową,

budową, remontem dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ?”

Pismem z dnia 19 maja 2022 r. Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 17.05.2022r. znak ZP.272.5.2022 wyjaśniamy, że w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938 677,28 zł, wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z budową dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto.”

Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu osób, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ wskazując: „Złożony przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. a SWZ w dniu 02.05.2022r. wykaz osób nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, zawarty w rozdziale 15 ppkt 4 lit. a SWZ, w którym mowa, iż Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 1 (słownie: jedną) osobą pełniącą funkcję kierownika budowy, która oprócz wymagań dotyczących posiadania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub odpowiadających im ważnych uprawnieniń budowlanych, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa co wykonawca potwierdził, to poza powyższym w/w osoba miała uczestniczyć przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, - o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót). Wykonawca również na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. b SWZ powinien wykazać iż kierownik robót którym dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca w trakcie realizacji inwestycji posiadający uprawnienia budowlane, o których mowa w rozdziela 15 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ uczestniczył przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej, która obejmowała swym zakresem m.in. modernizację lub rozbudowę lub wymianę instalacji odgromowej przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót). Wykonawca przedkładając zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe zmienił treść złożonego wykazu osób stanowiącego załącznika nr 4 do SWZ, tym samym poza powyższym złożony wykaz osób nie zawiera wszystkich informacji zgodnie z załączonym do SWZ wzorem.”

W dniu 9 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył wykaz osób podając na stanowisko kierownika budowy tą samą osobę co w pierwotnym wykazie osób i wskazał m.in.:

„I. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: „Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka” o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, -czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy, II. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: "Budowa żłobka samorządowego w Lesku w ramach programu maluch + 2020”, o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy III. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: „Budowa docelowej siedziby placówki terenowej KRUS w Przemyślu” o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, -czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy.”

Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Łańcut o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości robót wskazanej w wykazie przez Odwołującego inwestycji.

Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Gmina Łańcut przekazała kosztorys wykonanych elementów w ramach referencyjnej inwestycji.

Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Burmistrza Miasta i Gminy Lesko o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości inwestycji wskazanej w pkt II wykazu osób Odwołującego.

W dniu 14 czerwca 2022 r. Gmina Lesko przekazała Zamawiającemu kosztorys ofertowy, umowę oraz wyciąg z dziennika budowy.

W dniu 14 czerwca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. C. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „J.” z siedzibą w Kielcach oraz w dniu 13 czerwca 2022 r. do Kierownika KRUS w Przemyślu o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości inwestycji wskazanej w pkt III wykazu osób Odwołującego.

W dniu 20 czerwca 2022 r. J. C. przekazał protokół końcowego rozliczenia robót.

Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując:

„Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit „b” ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-BUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający w myśl przepisu art. 274 ust 1 Pzp w dniu 27 kwietnia 2022 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15 Specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: SWZ) zgodnie z rozdziałem 18 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do SWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 4 do SWZ). Z przedłożonego w dniu 02 maja 2022r. wykazu robót wynika, iż wykonawca wykonała jedną robotę budowlaną pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka która obejmowała swym zakresem m.in, budowę, dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót w wysokości 2 938 677,28 zł., natomiast z przedstawionego wykazu osób, że pełnił funkcje kierownika budowy podczas w/w inwestycji wskazując kwotę całości inwestycji. Zamawiający powziął wątpliwość czy ww. podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ potwierdzają wymagane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, gdyż jak wynika z treści dokumentów postępowania, Wykonawca spełni wymagany przez zamawiającego warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) w związku z powyższym zamawiający zgodnie z trybem art. 128 ust.

1 ustawy Pzp wezwał ponownie do złożenia wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. W przedłożonym w dniu 04 maja br. wykazie robót wykonawca wykazał tę samą inwestycję co w uprzednio złożonym wykazie robót, której wartość robót wyniosła 2 938 677,28 zł. Zamawiający w związku z powyższym mając na uwadze, jednocześnie że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści, która nie została w nich zawarta zwrócił się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938677,28 zł wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z przebudową, budową, remontem dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ. W zwożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził „że w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938 677,28 zł, wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z budową dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto”. Zamawiający jednak powziął wątpliwości co do złożonych uprzednio przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych i tym samym zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut, jako podmiotu który był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

Z przedłożonych na wezwania z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp dokumentów nie wynika, że wykonawca spełniania warunków udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, a które były deklarowanych przez PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOBUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl w złożonych podmiotowych środkach dowodowych oraz wyjaśnieniach. Należy zaznaczyć, iż nie ma wątpliwości, że opis sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiotowy postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny, a samej oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu dokonano zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie celem warunków udziału w postepowaniu, które zostały skazane w rozdziel 15 ppkt 4 lit. c SWZ jest zapewnienie należyte wykonanie zamówienia przez doświadczonego wykonawcę. Zamawiający zastosował także niezbędne procedury wynikające z uregulowań zawartych w art. 128 ust. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wynikającego ściśle z rozdziału 15 ppkt 4 lit. a i b SWZ, gdyż z przedłożonego przez w/w wykonawcę wykazu osób zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ wynikało iż kierownik budowy zgodnie ze wskazaniem wykonawcy uczestniczył przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej - o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), - przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), przy inwestycjach.: Gmina Łańcut -„Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka”, Gmina Lesko - "Budowa żłobka samorządowego w Lesku w ramach programu maluch + 2020”, Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Przemyślu - „Budowa docelowej siedziby placówki terenowej KRUS w Przemyślu” W/w podmioty do których zwrócił się bezpośrednio zamawiający o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły w przedłożonych dokumentach spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale 15 pkt 15 ppkt 4 lit. a SWZ. W tym miejscu podkreślenia wymaga jednoznaczna treść przepisu art. 57 pkt 2 Pzp który zobowiązuje Zamawiającego do przestrzegania zasady, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy (.)”spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile te warunki zostały określone przez zamawiającego”. Jak wskazuje także w wyroku KIO/UZP 641/09 Krajowa Izba Odwoławcza (.) „zadaniem stawianego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy”. Bez wątpienia dobór przez zamawiającego warunków udziału postępowaniu w myśl regulacji ustawowych został określony w sposób odpowiedni do zakresu, rodzaju i charakteru zamówienia co gwarantuje zamawiającemu wybór podmiotu posiadającego wiedzę, doświadczenie oraz zaplecze techniczne i kadrowe niezbędne do należytego wykonania zamówienia, czyli osiągnięcia zamierzonych celów. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy. Zamawiający mając na uwadze, iż (.) jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem inwestycji.

Niewątpliwie sutkiem wyboru wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu jest ciążąca na zamawiającym odpowiedzialność zarówno za określenie wymagań nie tylko na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz także na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.

W praktyce oznacza to, iż wybrany wykonawca powinien wykonywać zamówienie zgodnie z tym, w jaki sposób potwierdził spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. W związku z powyższym i mając na uwadze Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. KIO 1177/20 „Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia” natomiast „Jeśli wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie ma doświadczenia wymaganego, czyli takiego, które się liczy.

Wykonawca, który nie będzie dysponował (wymaganym) doświadczeniem nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu, gdyż nie może być traktowany lepiej niż wykonawca, który rzeczywiście posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie - naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadziłoby do obejścia art. 22 ust. 1 p.z.p.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO 1275/15) aktualnie art. 57 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego Zamawiający orzekł jak w sentencji i ofertę wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-BUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” ustawy Pzp.”

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 czerwca 2022 r., mianowicie z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów.

Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu.

Rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do interpretacji postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał wykładni warunków w sposób niezgodny z ich literalnym brzmieniem, co miało wpływ na czynności podejmowane względem Odwołującego (wezwania do uzupełnienia wykazów, wyjaśnienia) oraz ostatecznie doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odwołuje się do szacunkowej wartości zamówienia, co miałoby przemawiać za prawidłowością wykładni ustanowionych warunków dokonaną przez Zamawiającego. Kwestia ta pozostaje jednak irrelewantna wobec jednoznacznej treści warunków, które po terminie składania ofert są wiążące dla wykonawców, ale również dla zamawiającego.

W pierwszej kolejności odnosząc się do warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba zauważa, że Zamawiający wymagał wykazania się: „1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto.” Izba zwraca uwagę, że robota budowlana miała „obejmować” a nie „polegać na” przebudowie, budowie, remoncie dachu na budynku użyteczności publicznej, co oznacza że w ramach inwestycji mogły być wykonywane także inne prace budowlane. Przemawia za powyższym także stwierdzenie „m.in.”. Co istotne, Zamawiający po przecinku wskazuje na wymaganą wartość robót, tym samym odwołuje się do roboty budowlanej, czyli całej inwestycji. Ponadto, Zamawiający w treści SWZ wskazał jednoznacznie: „Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączną wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy (1 zadania inwestycyjnego.” Nie ulega zatem wątpliwości, że wymóg 800 tys. zł odnosił się do wartości całej roboty budowlanej, całej inwestycji. Zamawiający wbrew brzmieniu warunku badał ich spełnienie przez Odwołującego wymagając, aby to zakres roboty budowlanej: przebudowa, budowa, remont dachu na budynku użyteczności publicznej opiewały na kwotę 800 tys. zł.

Jakkolwiek intencją Zamawiającego mogło być ustanowienie takiego warunku, niemniej jednak nie zostało to odzwierciedlone treścią SWZ, która wiąże i Zamawiającego i Wykonawców. Na etapie po terminie składania ofert Zamawiający nie może stawiać wymagań, które nie zostały ustanowione w SWZ.

Podobnie błędna była wykładnia Zamawiającego postawionego warunku względem kierownika budowy. Zamawiający postawił kilka wymagań dla kierownika budowy, wszystkie wymieniając w SWZ od kolejnych tiretów. Izba zwraca uwagę, że po pierwsze określenie:

„która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej” oznacza niewątpliwie, że wykazywana robota budowlana musiała być związana z ww. zakresem, co nie wykluczało także wykonania innych prac w ramach roboty budowlanej.

Ponadto, Zamawiający w odrębnym tirecie wskazuje: „o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto.”, co odnieść należy do całej roboty budowlanej skoro Zamawiający nie powiązał wartości robót z określonym ich zakresem. W konsekwencji Zamawiający badał spełnienie przez Odwołującego warunków w oderwaniu od literalnego ich brzmienia wymagając, aby kierownik budowy uczestniczył w przebudowie, budowie, remoncie dachu na budynku

użyteczności publicznej o wartości 1 mln. zł.

Podkreślić należy, że to po stronie Zamawiającego, jako gospodarza postępowania leży precyzyjne, zgodne z własnymi potrzebami sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby niejednoznaczne postanowienia SWZ obciążają zamawiającego. Nawet zatem jeśliby uznać, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób pozwalający na ich różną interpretację, z czym Izba się nie zgadza, to i tak niejednoznaczność tych postanowień powinna być wykładana na korzyść wykonawcy.

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego też nakazała unieważnienie tej czynności i uwzględnienie oferty Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie ofert.

Odnosząc się do zarzutu niewyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała zarzut za zasadny. Pomimo obszernego uzasadnienia Zamawiający nie odniósł się jednak konkretnie do przyczyn odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał, że w jego ocenie wymaganie zarówno co do doświadczenia wykonawcy jak i personelu dotyczyło wykazania się przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej na kwotę odpowiednio 800 tys. zł / 1 mln. zł i dlatego Zamawiający nie uznał warunku za spełniony. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści warunku. Ponadto, nie wskazał jakie okoliczności podane przez zamawiających z wykazywanych inwestycji wpłynęły na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty.

Wszystkie te kwestie składają się na wyczerpujące uzasadnienie faktyczne czynności, których Zamawiający nie przedstawił. Zauważyć należy, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje na przyczyny odrzucenia oferty, w tym przywołuje konkretne kwoty i wnioski, które Zamawiający poczynił na podstawie dokumentów od zamawiających z wykazywanych inwestycji, a które wpłynęły na decyzję o odrzuceniu oferty.

Nie ulega wątpliwości, że wyczerpujące podanie okoliczności prawnych i faktycznych w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty ma zasadnicze znaczenie dla skutecznego podważenia decyzji zamawiającego. Nie jest tak, że skoro Odwołujący złożył odwołanie to uzasadnienie było prawidłowe. Istotne jest bowiem to, czy Odwołujący miał możliwość wnieść odwołanie w sposób skuteczny, a więc czy mógł odnieść się do wszystkich okoliczności faktycznych, które legły u podstaw odrzucenia jego oferty. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący niejako domyślał się intencji Zamawiającego i na tej podstawie sformułował zarzuty. Okoliczności te powinny być jednak jasno przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, czego Zamawiający zaniechał.

W konsekwencji potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, dlatego też Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, opłaty skarbowej w wysokości 17,00 zł i dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 668,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonych przez Odwołującego na rozprawie.

Przewodniczący

....................................

18