Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5565/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mosina przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5565/25 wykonawcy Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Gminy Mosina kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 5565/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Mosina wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina”, część 1 zamówienia – „Zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych gminy Mosina” pod numerem BZP.271.21.2025. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S. nr 170/2025 w dniu 5 września 2025 r. pod nr 581703-2025. W dniu 17 listopada 2025 r. Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł PIERWSZE Odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie (dalej „W CR”), pomimo że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia, jak również z tego względu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 2.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy W CR z postępowania – pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia tego wykonawcy (brak wskazania miejsc zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem oraz złożenie sprzecznych i wprowadzających w błąd oświadczeń co do realizacji zamówienia siłami własnymi lub przy udziale podwykonawców); 3.dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonych w ramach części 1 zamówienia ofert w kryterium Koszty transportu „K”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako oferty najkorzystniejszej, pomimo niezgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającej na braku wskazania instalacji do przetwarzania odpadów dla każdego kodu odpadu objętego zamówieniem, co jednocześnie stanowi naruszenie przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia WCR z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: •niewskazanie, wbrew wymogom SWZ i u.c.p.g., instalacji dla wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, pomimo że Wykonawca nie posiada zezwolenia na zagospodarowanie wszystkich odpadów objętych zamówieniem; •złożenie w ofercie oraz w formularzu JEDZ oświadczenia, że przy wykonywaniu zamówienia nie będzie powierzał żadnej jego części podwykonawcom, podczas gdy Wykonawca WCR nie posiada zezwolenia na przetwarzanie wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, a tym samym nie może we własnym zakresie zrealizować w całości przedmiotu zamówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina w 2026 r.; 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez bezpodstawne zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez WCR w dniu 4 listopada 2025 r. i dokonanie wyboru oferty WCR, pomimo że Wykonawca ten w wyjaśnieniach potwierdził, że na etapie składania ofert nie wskazał podmiotów, które zagospodarują wszystkie frakcje odpadów objętych zamówieniem ani instalacji, do których odpady o konkretnych kodach zostaną przekazane, a także wyjaśnienia te de facto modyfikują treść oferty, wprowadzając po raz pierwszy informację, że część frakcji będzie jedynie zbierana i magazynowana, a następnie przekazywana do instalacji, które nie zostały wbrew wymogom SWZ i przepisom u.c.p.g., wskazane przez Wykonawcę w treści oferty, a w konsekwencji oferta ta nie spełnia warunków zamówienia oraz została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4.naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na przyznaniu Wykonawcy WCR większej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert – Koszty transportu „K” niż maksymalna liczba punktów możliwa do zdobycia w ramach tego kryterium określona w SWZ i to pomimo nieprzedłożenia przez tego Wykonawcę wszystkich wymaganych informacji i dokumentów niezbędnych do przyznania punktów w ramach tego kryterium oceny ofert, a także przyznanie Odwołującemu w tym kryterium 0,60 pkt, która to liczba punktów nie wynika z obliczeń przeprowadzonych według wzoru określonego w SWZ. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie i odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a także ponowne naliczenie Odwołującemu punktów w kryterium: „koszt transportu odpadów (K)” zgodnie ze wzorem określonym w SWZ. nadto 3.wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 4.wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Pismem z dnia 19 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Natomiast w piśmie procesowym z dnia 5 stycznia 2026 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym inny Skład Orzekający KIO w sprawie pierwszego odwołania o sygn. akt KIO 5119/25 ustalił, że w dniu 20 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Z tych powodów tamten Skład Orzekający KIO wydał postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w dniu 12 stycznia 2025 r. stwierdzając, że zachodzi przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W dniu 11 grudnia 2025 r. Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł DRUGIE Odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.wezwaniu Wykonawcy do poprawienia Części Il sekcji D oraz w Części IV sekcji C pkt 10 Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) w zakresie Części nr 1; „Zagospodarowane segregowanych odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych gminy Mosina”, w związku z wyjaśnieniami z dnia 04 listopada br. i wskazaniem przez Wykonawcę przekazywania frakcji odpadów o kodach 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 99 oraz w następstwie wykonania wezwania, wprowadzeniu przez Zamawiającego niedopuszczalnych zmian w treści oferty Wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o.; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie (dalej „W CR”), pomimo że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia, jak również z tego względu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy W CR z postępowania – pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia tego wykonawcy (brak wskazania miejsc zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem oraz złożenie sprzecznych i wprowadzających w błąd oświadczeń co do realizacji zamówienia siłami własnymi lub przy udziale podwykonawców); 4.dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonych w ramach części 1 zamówienia ofert w kryterium Koszty transportu „K” i nieprawidłowych obliczeń punktacji w zakresie tego kryterium (w sposób niezgodny ze wzorem przewidzianym w SWZ). 5.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie 6.naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako oferty najkorzystniejszej, pomimo niezgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającej na braku wskazania instalacji do przetwarzania odpadów dla każdego kodu odpadu objętego zamówieniem, co jednocześnie stanowi naruszenie przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia WCR z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: − niewskazanie, wbrew wymogom SWZ i u.c.p.g., instalacji dla wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, pomimo że Wykonawca nie posiada zezwolenia na zagospodarowanie wszystkich odpadów objętych zamówieniem; − złożenie w ofercie oraz w formularzu JEDZ oświadczenia, że przy wykonywaniu zamówienia nie będzie powierzał żadnej jego części podwykonawcom, podczas gdy Wykonawca WCR nie posiada zezwolenia na przetwarzanie wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, a tym samym nie może we własnym zakresie zrealizować w całości przedmiotu zamówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina w 2026 r.; 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez bezpodstawne zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez WCR w dniu 4 listopada 2025 r. pomimo że Wykonawca ten w wyjaśnieniach tych potwierdził, że na etapie składania ofert nie wskazał podmiotów, które zagospodarują wszystkie frakcje odpadów objętych zamówieniem ani instalacji, do których odpady o konkretnych kodach zostaną przekazane, a także wyjaśnienia te de facto modyfikują treść oferty, wprowadzając po raz pierwszy informację, że część frakcji będzie jedynie zbierana i magazynowana, a następnie przekazywana do instalacji, które nie zostały wbrew wymogom SWZ i przepisom u.c.p.g., wskazane przez Wykonawcę w treści oferty, a w konsekwencji oferta ta nie spełnia warunków zamówienia oraz została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4.Naruszenie art. art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 i ust 2 p.z.p., poprzez wezwanie wykonawcy W RC do uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), pomimo, że brak wskazania w ofercieinstalacji do zagospodarowania odpadów uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., albowiem brak ten stanowi merytoryczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, w związku z czym informacja ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., ponieważ stanowi element indywidualizujący oferowane świadczenie i wpływa na warunki realizacji zamówienia, oraz poprzez samodzielne dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki w treści oferty Wykonawcy WCR, które doprowadziło do istotnych zmian w treści oferty; 5.Naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1 p.z.p., poprzez dokonanie oceny ofert w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w SW Z i w konsekwencji przyznanie Wykonawcy W RC maksymalnej ilości punktów w kryterium „koszt transportu odpadów (K)”, pomimo że Wykonawca ten nie wskazał miejsc zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia i nie dołączył wymaganych printscreenów z portalu google maps obrazujących odległości instalacji od siedziby Gminy. A ponadto Zamawiający w nieprawidłowy sposób – sprzeczny ze wzorem określonym w SW Z – dokonał obliczenia punktów, które należało przyznać każdemu z Wykonawców. Tym samym Zamawiający naruszył zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co doprowadziło do wyboru oferty błędnie uznanej za najkorzystniejszą. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenie wykonawcy W CR Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty, a następnie ponowne przyznanie Odwołującemu punktacji w kryterium „koszt transportu odpadów (K)” zgodnie ze wzorem wskazanym w SWZ. 3.Ewentualnie ponowne poprawne przeliczenie punktacji W CR sp. z o. o.z uwzględnieniem odległości dla podanych przez W PO Alba instalacji i miejsc przyjęcia odpadów oraz wzoru wskazanego w SW Z dla obliczania kryterium „koszt transportu odpadów (K)” nadto 3.wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną ̨powołane i przedłożone na rozprawie; 4.wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący w swoim odwołaniu podał następujące uzasadnienie. „(…)Zamawiający – Gmina Mosina – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pod nazwą „Zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina w 2026 r.” (nr ref. sprawy BZP.271.21.2025). Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części. Odwołanie dotyczy Części nr 1, obejmującej zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych gminy Mosina. Realizacja zamówienia obejmuje okres od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2026 r. Przedmiotem zamówienia w zakresie Części 1, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 3a do SW Z, jest kompleksowa usługa zagospodarowania odpadów segregowanych pochodzących z terenów nieruchomości zamieszkałych gminy Mosina oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Mosinie. Zgodnie z OPZ realizacja przedmiotu umowy polega m.in. na przyjmowaniu odpadów komunalnych we wskazanym i zapewnionym przez wykonawcę miejscu przyjmowania odpadów od operatora odbioru odpadów komunalnych, w sposób zgodny z prawem oraz wymaganiami dokumentów zamówienia, a następnie na ich zagospodarowaniu poprzez przetworzenie w procesach odzysku (R) i/lub unieszkodliwiania (D) w instalacjach, w których przetwarzanie tych odpadów jest prawnie dopuszczalne. W OPZ wskazano również szczegółowy katalog odpadów objętych zamówieniem wraz z ich masą szacunkową, a mianowicie: Rodzaj odpadów Kod odpadu Ilość Mg Opakowania z papieru i makulatury 15 01 01 800,00 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02 800,00 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 1,00 Opakowania ze szkła kolorowe 15 01 07 700,00 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone 15 01 10* 21,00 Zużyte opony 16 01 03 80,00 Odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów 17 01 01 85,00 Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03 17 06 04 25,00 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 17 09 04 950,00 Szkło 20 01 02 35,00 Tekstylia 20 01 11 120,00 Lampy fluoroscencyjne i inne odpady zawierające rtęć 20 01 21* 1,00 urządzenia zawierające freony 20 01 23* 15,00 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 2,50 baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 34 20 01 34 1,00 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki 20 01 35* 13,00 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 20 01 36 40,00 Popiół ex 20 01 99 300,00 zużyte strzykawki ex 20 01 99 0,50 Odpady wielkogabarytowe 20 03 07 1 700,00 SUMA MASY ODPADÓW: 4 890,00 Zamawiający w OPZ określił również obowiązek zapewnienia przez Wykonawcę zagospodarowania odpadów w instalacjach posiadających wymagane prawem zezwolenia, a w przypadku korzystania ze stacji przeładunkowej – stacji spełniającej ustawowe wymogi i położonej bliżej Gminy niż docelowa instalacja przetwarzania. Kryteria oceny ofert dla Części 1 zamówienia Zamawiający opisał w Rozdziale XXVII SW Z pkt 5. (str. 30–32). Oferty są oceniane na podstawie trzech kryteriów, tj. cena ofertowa – o wadze 60%, koszt transportu odpadów – o wadze 15% oraz poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych – o wadze 25%. W SW Z określono jednocześnie szczegółowy sposób obliczania punktacji dla każdego kryterium. W kryterium ceny Zamawiający zastosował wzór polegający na porównaniu ceny najniższej do ceny badanej oferty. W kryterium Kosztu transportu odpadów „K” Zamawiający wskazał, że oceniana jest suma odległości od miejsca przekazania każdej frakcji odpadów, liczonej na podstawie miejsc instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych w ofercie, przy czym Zamawiający przedstawił sposób obliczenia punktów oraz nałożył na wykonawców obowiązek wskazania wszystkich miejsc przekazania odpadów dla każdego kodu odpadu. Zamawiający wskazał również, że „wymaga, aby Wykonawca zapewnił przyjmowanie odpadów w instalacji posiadającej wymagane prawem uprawnienia do przyjęcia frakcji odpadów komunalnych objętych daną częścią zamówienia”. Zamawiający określił również sposób obliczania spełniania tegoż kryterium w następujący sposób: Nadto Zamawiający zobowiązał wykonawców, wskazujących kilka miejsc przyjmowania odpadów, do załączenia do oferty printscreenów z portalu internetowego google maps obrazujących odległość każdego z miejsc przekazania odpadów od siedziby Gminy, informując, że w przypadku braku załączenia ww. dokumentów przez Wykonawcę, Zamawiający przyzna 0 punktów w przedmiotowym kryterium. W odniesieniu do kryterium poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu Zamawiający wskazał skalę punktową i zasady przyznawania punktów zależnie od poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów zadeklarowanego w ofercie. Kryterium temu przyznano wagę 25%, zaś polega ono na przyznawaniu punktów wykonawcom za deklarowany poziom przygotowania do ponownego użycia oraz recyklingu odpadów komunalnych, które zostaną osiągnięte w toku realizacji zamówienia. Zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XXVII SW Z pkt 5 ad. lit. c, Zamawiający ocenia stopień wypełnienia ustawowych obowiązków w tym zakresie, przyznając odpowiednią liczbę punktów za zaoferowanie wyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, zgodnie ze skalą określoną w SW Z. Kryterium to ma charakter konkurencyjny, a wykonawcy otrzymują punkty proporcjonalnie do deklarowanego poziomu recyklingu, który następnie będzie musiał zostać faktycznie osiągnięty w toku realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obejmującym Część 1 dotyczącą zagospodarowania segregowanych odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina, do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: − Wielkopolskiego Centrum Recyklingu Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie, które zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę 4 308 596,00 zł brutto − Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, które zaproponowało wykonanie zamówienia za łączną kwotę 5 554 292,35 zł brutto. Po przeprowadzeniu oceny ofert w oparciu o kryteria przewidzianymi w SW Z, Zamawiający przyznał oferentom punkty w trzech obszarach: cena (60%), koszt transportu odpadów (15%) oraz poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (25%). W dniu 5 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru oferty Wielkopolskiego Centrum Recyklingu Sp. z o.o., której przyznał maksymalną liczbę punktów w kryterium ceny – 60 punktów, a także 33,40 punktu w kryterium kosztu transportu odpadów (przy wadze kryterium 15%); w kryterium poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przyznano jej 0 punktów. Łączny wynik tej oferty wyniósł 93,40 punktu. Z kolei oferta Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. otrzymała 47,51 punktu za cenę, 0,60 punktu za koszt transportu odpadów oraz 25 punktów za poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W efekcie jej łączna punktacja wyniosła 73,11 punktu. W dniu 17 listopada 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Na skutek tegoż odwołania Zamawiający w dniu 20 listopada 2025 r. opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu oceny ofert. W uzasadnieniu wskazał, że po dokonaniu pierwotnego wyboru dostrzegł błąd w obliczeniu punktacji w jednym z kryteriów oceny ofert, co wymagało skorygowania działania. Po dokonaniu kolejnej oceny ofert Zamawiający, w dniu 1 grudnia 2025 r., zamieścił na stronie prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty W CR. Wybór oferty W CR jako najkorzystniejszej ponownie został dokonany z rażącym naruszeniem ustawy p.z.p. Oferta W CR sp. z o.o. już na etapie jej złożenia nie spełniała podstawowych wymogów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z SW Z (m.in. Opisem Przedmiotu Zamówienia – zał. 3a do SW Z) wykonawcy byli zobowiązani wskazać w ofercie instalacje, do których trafią wszystkie odbierane frakcje odpadów, w szczególności instalacje komunalne dla poszczególnych frakcji odpadów (Rozdział XXVII pkt 5 ad. b). Obowiązek ten wynika expressis verbis z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (u.c.p.g.), który stanowi, że Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; Ustawodawca uznał zatem informację o instalacjach zagospodarowania odpadów za na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do wymagania jej od wykonawców w treści oferty. W konsekwencji wykaz instalacji stanowi element merytorycznej treści oferty, określający zobowiązanie wykonawcy co do sposobu wykonania zamówienia, a nie jedynie informację formalną. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z wykładnią celowościową tego przepisu obowiązek wskazania instalacji w ofercie nie może być ograniczony wyłącznie do postępowań „kumulatywnych” na odbiór i zagospodarowanie odpadów, a znajduje zastosowanie również do postępowań wyłącznie na zagospodarowanie odpadów, jak w niniejszym przypadku. Istotą przywołanego przepisu jest bowiem kontrola sposobu postepowania z odpadami przez podmiot, który przejmuje je od Zamawiającego i zagwarantowanie ich zagospodarowania w sposób zgodny z prawem przez podmiot posiadający zezwolenie na przetwarzanie odpadów. W tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 6d ust 4 pkt 5 u.c.p.g. jest takie ukształtowanie postepowania o udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów, aby wykaz tych instalacji został przedstawiony w ofercie, co pozwala mu zweryfikować, czy oferty te są zgodne z warunkami zamówienia. Na marginesie należy zauważyć, że ustawowym obowiązkiem Zamawiającego jest również wskazanie - w postepowaniu na odbiór odpadów komunalnych - instalacji, do których wykonawcy tego zamówienia będą je przekazywać. W tej sytuacji tym istotniejsze jest to, żeby Zamawiający, w postępowaniu na zagospodarowanie odpadów, zagwarantował miejsca zagospodarowania dla wszystkich frakcji odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 1 a pkt 5 u.c.p.g. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Również i w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający przewidział analogiczne postanowienia umowne, albowiem zgodnie z § 1 ust 2 Projektu Umowy: „Odpady komunalne względem których świadczona będzie usługa zagospodarowania odpadów na podstawie niniejszej umowy będą przyjmowane przez instalację położoną w ……………….., prowadzoną przez ………………………….”, a tym samym strony w umowie zawrą informacje dotyczące instalacji zagospodarowujących odpady. Zamawiający przeniósł ww. ustawowe obowiązki do dokumentów niniejszego postepowania, zarówno wskazując w SW Z na obowiązek wskazania instalacji do zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, jak również wprowadzając ten obowiązek do formularza ofertowego: Wykonawca W CR, wbrew precyzyjnym wymaganiom SW Z, w złożonej ofercie wskazał jedynie wybrane kody odpadów, co do których samodzielnie dysponuje instalacją do ich zagospodarowania (posiada stosowne decyzje na ich przetwarzanie). Natomiast pominął te frakcje odpadów objętych zamówieniem, których nie może samodzielnie zagospodarować, tj. odpady o kodach: a) 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36 , ex 20 01 99 , albowiem nie posiada stosownego zezwolenia na ich przetwarzanie. Tymczasem Zamawiający wymagał (zgodnie z przepisami u.c.p.g.) wskazania instalacji do zagospodarowania każdej frakcji odpadów, czego Wykonawca W CR nie uczynił, gdyż nie wskazał ani w ofercie, ani w załącznikach do niej żadnych instalacji ani podmiotów, którym powierzy zagospodarowanie ww. odpadów. Powyższe wprost potwierdził sam Wykonawca W CR w wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2025 r., w których przyznał, że na etapie składania oferty nie posiadał ani wiedzy, ani ustalonych podwykonawców dla zagospodarowania części odpadów niewymienionych w ofercie. W CR ograniczył się więc do wskazania tylko tych odpadów, które sam może przetwarzać, nie zapewniając wymaganej ciągłości zagospodarowania wszystkich odpadów objętych zamówieniem. Taka oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, które wymagają zagospodarowania wszystkich wskazanych w dokumentacji postepowania odpadów – w sposób zgodny z prawem i wskazania w ofercie instalacji zapewniających takie legalne zagospodarowanie odpadów w instalacjach, które posiadają odpowiednie „uprawnienia” czyli decyzje administracyjne o zezwoleniu na przetwarzanie odpadów o określonym kodzie i w określonej ilości. Nadto Zamawiający postawił wymóg, aby instalacje, w których będą przetwarzane odpady posiadały ISO 9001 oraz ISO 14001. Brak wskazania instalacji przez Wykonawcę W CR dla wszystkich kodów odpadów również uniemożliwia weryfikację spełnienia tego wymogu, a tym samym warunku postepowania. Jak wynika z orzecznictwa, oferta wykonawcy, który nie wskazał w niej instalacji zdolnych przyjąć cały wolumen odpadów objętych zamówieniem, jest ofertą niespełniającą warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W analogicznym postępowaniu dotyczącym odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 listopada 2021 sygn. akt KIO 2994/21 wskazała, że brak wskazania w ofercie instalacji komunalnych stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, która nie może być konwalidowana poprzez wezwanie do uzupełnienia, ponieważ takie oświadczenie stanowi treść oferty, a nie podmiotowy środek dowodowy. Oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Podobnie w wyroku z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2613/21 Izba orzekła, iż brak wskazania instalacji do zagospodarowania odpadów stanowi merytoryczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Informacja ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., ponieważ stanowi element indywidualizujący oferowane świadczenie i wpływa na warunki realizacji zamówienia. Wykonawca miał obowiązek wskazać w ofercie wykaz instalacji odzwierciedlający realną możliwość przekazania wszystkich odpadów do zagospodarowania, a niepodanie instalacji dla części frakcji oznacza złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, podlegającej odrzuceniu. Nadto należy podkreślić, że Zamawiający wprost w dokumentach zamówienia – Rozdział III pkt. 4 SW Z (str. 6) wymagał wskazania zakresów rzeczowych, które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom: Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest zgodne z prawem zagospodarowanie wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, wykonawcy są zobowiązani przekazać je do instalacji, które posiadają decyzje na przetworzenie odpadów o określonym kodzie. Wykonawca W CR nie posiada zezwolenia na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych zamówieniem, dlatego też już na etapie składania oferty musiał mieć wiedzę, że zakres rzeczowy zamówienia – dotyczący odpadów, których nie może zagospodarować w swojej instalacji – musi powierzyć podwykonawcy, który posiada stosowne zezwolenie. Pomimo powyższego Wykonawca W CR w ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnego zakresu rzeczowego podwykonawcy: Identycznew treści formularzu oświadczenie JEDZ: WCR zawarł w Wykonawca mając pełną świadomość, iż we własnej instalacji nie może zagospodarować wszystkich odpadów objętych zamówieniem, oświadczył, że nie zamierza powierzać żadnego zakresu zamówienia podwykonawcom. Oświadczenie to, czy z powodu celowego działania, czy w wyniku niestaranności lub lekkomyślności, stanowiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty, albowiem Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający w Rozdziale XVIII pkt. 2 SW Z (str.18) wprost wskazał, że jeżeli Wykonawca zostawi punkt dotyczący podwykonawców niewypełniony, to Zamawiający uzna, że zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców. Wskazanie przez W CR w ofercie i JEDZ, że nie zamierza powierzać żadnej części zamówienia podwykonawcom oznacza zatem zaoferowanie wykonania całego zakresu zamówienia samodzielnie - we własnym zakresie. Wskazać należy, że Odwołujący informował Zamawiającego w piśmie z dnia 22 października 2025 r., że oferta Spółki Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie nie spełnia podstawowego wymagania Zamawiającego, tj. nie wskazuje instalacji przetwarzania odpadów dla każdego kodu odpadu objętego zamówieniem, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego na to, że w treści oferty W CR sp. z o.o. brakuje wskazania instalacji zagospodarowujących odpady dla następujących kodów odpadów: a)15 01 10* - Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone b)16 01 03 – Zużyte opony c)17 06 04 – Materiały izolacyjne inne niż w 17 06 01 i 17 06 03 d)20 01 11 – Tekstylia e)20 01 21* Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć f)20 01 23* - Urządzenia zawierające freony g)20 01 32 – Leki inne niż wymienione w 20 01 31 h)20 01 34 – Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 i)20 01 35* - Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki j) 20 01 36 – Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 k) ex 20 01 99 – zużyte strzykawki W konsekwencji, w dniu 3 listopada 2025 r. Zamawiający, Gmina Mosina, wezwał W CR, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie pkt 1.3 Formularza ofertowego, a konkretnie do wskazania powodu podania jedynie części kodów odpadów w ofercie, które wynikają z przedmiotu zamówienia (wymieniono kody: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 06, 15 01 07, 17 01 01, 17 09 04, 20 01 02, ex 20 01 99 popiół, 20 03 07). Wykonawca został zobowiązany do złożenia wyjaśnień do dnia 5 listopada 2025 r.. W odpowiedzi z dnia 4 listopada 2025 r. Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. poinformowało, że powodem wskazania jedynie części kodów odpadów było to, że na etapie składania ofert Spółka nie znała jeszcze podwykonawców, którzy zagospodarują pozostałą część odpadów niewymienionych w formularzu oferty. Jednocześnie wyjaśniono, że wskazane w formularzu kody odpadów to te, na które Spółka posiada stosowne decyzje (zezwolenia). Wykonawca zaznaczył również, że posiada wszelkie niezbędne zezwolenia do zbierania i magazynowania pozostałych niewymienionych frakcji odpadów. Dodatkowo powołano się na zapis z Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3a do SW Z), który dopuszcza opcję zbierania i magazynowania wybranych frakcji odpadów, a następnie przekazywania ich do podmiotów zewnętrznych. Spółka stwierdziła też, że formularz ofertowy nie przewiduje miejsca na wskazanie odpadów, które będą magazynowane i przekazywane do dalszego zagospodarowania. Na koniec Wykonawca oświadczył, że wszystkie odpady przekazane do zagospodarowania podmiotom zewnętrznym zostaną zagospodarowane zgodnie z przepisami prawa i wymaganymi procesami odzysku. Wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z oświadczeniem Wykonawcy złożonym w ofercie i złożonym wraz z ofertą JEDZ, iż nie będzie on korzystał z podwykonawców i stanowią niedopuszczalną zmianę oferty w zakresie powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, na co wskazywał Odwołujący już w poprzednim odwołaniu z dnia 17 listopada 2025 r. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu na zagospodarowanie odpadów, wskazanie w ofercie instalacji, do których odpady będą faktycznie przekazywane na etapie realizacji umowy w celu ich zagospodarowania jest kluczowe dla oceny czy Wykonawca spełnia warunki postępowania i zapewnia zgodne z prawem postępowanie z odpadami. Bez znaczenia pozostaje przy tym potencjalna możliwość zmiany podwykonawcy na etapie realizacji zadania. Jak bowiem wyżej wskazano brak wskazania instalacji do zagospodarowania odpadów stanowi merytoryczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Niewskazanie przez Wykonawcę instalacji do zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów uniemożliwia bowiem Zamawiającemu dokonanie oceny zgodności oferty z SW Z. W niniejszym postepowaniu uniemożliwia weryfikację zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie zapewnienia zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów, a także zagospodarowania ich w instalacjach posiadających wymagane przez Zamawiającego ISO 9001 oraz ISO 14001. Brak wskazania instalacji uniemożliwia również dokonanie prawidłowej oceny ofert w kryterium K – koszty transportu. Odwołujący wskazuje, że po pierwsze, nawet jeśli W CR nie wiedział komu powierzy podwykonawstwo części zamówienia, to miał świadomość, jaki zakres rzeczowy musi powierzyć podwykonawcom, bo sam nie ma prawnej możliwości wykonania zamówienia. Po drugie Zamawiający, wbrew twierdzeniom W CR z dnia 4 listopada 2025 r., wymagał podania instalacji, w której odpady będą zagospodarowywane, wskazania odległości instalacji od siedziby gminy oraz dołączenia mapki google z trasą od siedziby gminy do tej instalacji. Zamawiający wymagał również, aby instalacja spełniała ww. normy ISO. W tej sytuacji twierdzenie, że Zamawiający nie wymagał podania danych podwykonawcy, a jedynie „zakresu rzeczowego” nie odpowiada prawdzie. Po trzecie i najważniejsze – przepisy u.c.p.g. nakładają obowiązek wskazania już w ofercie – wszystkich instalacji, do których zostaną przekazane odpady w celu ich zagospodarowania, a instalacje te w niniejszym postępowaniu są równocześnie podwykonawcami wykonawców. Obowiązkiem wykonawcy (działającego profesjonalnie) było wnikliwe zapoznanie się ze wszystkimi wymogami dokumentacji postępowania i ich spełnienie przed upływem terminu składania ofert. Wymóg wskazania instalacji w ofercie wynikał jasno z SW Z (załącznik zawierający opis przedmiotu zamówienia) i stanowił integralną część dokumentacji – brak odrębnej rubryki w formularzu ofertowym nie zwalniał wykonawcy z obowiązku złożenia stosownego oświadczenia choćby na oddzielnym dokumencie dołączonym do oferty, zwłaszcza w świetle obowiązujących przepisów. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w swoim wyroku z dnia 24 marca 2025 o sygn. akt XXIII Zs 5/25„(…) wykonawca składając ofertę ma obowiązek wskazania wykazu instalacji, do których podmiot ten będzie przekazywał odebrane odpady, a obowiązek ten obejmuje wszystkie instalacje, a nie tylko instalacje komunalne.(…) - przedstawiany przez wykonawcę w ofercie wykaz instalacji musi odzwierciedlać rzeczywistą wykonalność przekazania odpadów do zagospodarowania, albowiem ma on na celu zapewnienie zamawiającemu sposobność weryfikacji możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę, zaś po podpisaniu umowy prawidłowości jej wykonywania. Reasumując: braki Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie, w jakim przepisy wymagają wskazanie danych obowiązków w dokumentacji zamówienia nie mogą skutkować przyjęciem, że w związku z tym wykonawcy zwolnieni są z obowiązku podania określonych treści w ofercie. Stanowiłoby to bowiem obejście przepisów bezwzględnie obowiązujących. Oczywiście od wykonawców zapoznających się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, którzy są profesjonalistami w danej dziedzinie należałoby oczekiwać, że w takim wypadku złożą odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jeśli jednak tego nie uczynili, to należy przyjąć, że tam, gdzie zamawiający nie wpisał wymagań wynikających z przepisów prawa - w szczególności ustawy, wymagania te obowiązują z mocy właśnie ustawy i wykonawcy nie mogą bronić się, że danych treści nie umieścili w ofercie, gdyż wymagania takiego nie było w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w niniejszej sprawie zamawiający zastrzegł, że zamówienie publiczne ma zostać wykonane zgodnie z przepisami przywołanych ustaw.” W świetle powyższego stwierdzenie przez W CR w jego wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2025 r., że „Niestety w formularzu ofertowym nie ma miejsca na wskazanie odpadów, które podlegać będą magazynowaniu, a następnie będą przekazywane do dalszego zagospodarowania.”, stanowi jedynie nieudolną próbę zdjęcia z siebie odpowiedzialności za nieprawidłowe sporządzenie oferty i nie wskazanie wszystkich podmiotów, które zagospodarowywać będą odpady komunalne pochodzące z Gminy Mosina. Wybiórcze lub niestaranne czytanie specyfikacji przez Wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów w ofercie – co trafnie podkreślono w wyżej wskazanym wyroku Izby z 12 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2613/21. Brak podania w ofercie informacji o instalacjach uniemożliwia Zamawiającemu rzetelną ocenę sposobu wykonania zamówienia i zgodności oferty z wymaganiami SWZ i przepisów prawa. W świetle powyższego oferta Wykonawcy W CR powinna podlegać odrzuceniu, gdyż po pierwsze nie spełniała warunków postępowania, po drugie zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10, po trzecie Wykonawca W CR po terminie składania ofert – w wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2025 r. – w sposób niedopuszczalny zmienił ofertę po terminie składania ofert w zakresie wskazania, że będzie korzystał z podwykonawców. Tymczasem Zamawiający, na skutek poprzedniego odwołania W PO ALBA, złożonego w dniu 17 listopada 2025 r., unieważnił swoją czynność wyboru oferty W CR a następnie dokonał szeregu czynności naruszających p.z.p., a mianowicie: a)pismem z dnia 20 listopada 2025 r. wezwał wykonawcę, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu do uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), b)pismem z dnia 25 listopada 2025 r. w sposób rażąco naruszający art. 223 ust. 1 i 2 p.z.p. zmienił ofertę Wykonawcy WCR, c)a następnie w dniu 1 grudnia 2025 r. ponownie dokonał wyboru oferty Wykonawcy WCR. Wskazać należy, że celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia (por. wyrok KIO z dnia 18.02.2022 r., KIO 282/22), jednak nie jest dopuszczalne wzywanie w tym trybie wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych. Jak wskazano powyżej oferta Wykonawcy W CR powinna podlegać odrzuceniu, a zatem Zamawiający nie powinien wzywać go do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Co więcej należy podkreślić, że celem wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy W CR było w istocie „ratowanie” oferty tego Wykonawcy, wobec podniesionych w odwołaniu z dnia 17 listopada 2025 r. zarzutów, w szczególności dotyczących niezgodności oferty z warunkami zamówienia, sprzeczności pomiędzy treścią oferty i JEDZ, a wyjaśnieniami W CR z dnia 4 listopada 2025 r. oraz wprowadzania Zamawiającego w błąd przez W CR w zakresie możliwości zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów przez tego Wykonawcę, a także niedopuszczalnej zmiany oferty po terminie składania ofert. Takie stronnicze działania Zamawiającego naruszają zasady konkurencyjności postępowania, równego traktowania wykonawców i transparentności postepowania. Należy zwrócić uwagę na stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 15.12.2022 r., KIO 3217/22. W postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania KIO wykonawca oświadczył, że wykona samodzielnie przedmiot zamówienia i nie wykazał, że samodzielnie posiada uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie zagospodarowania odpadów, a z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie p.z.p. niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Gdyby zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia, to wykonawca nie mógłby skutecznie złożyć zobowiązania podmiotu trzeciego, bo prowadziłoby to do zmiany oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia zawartym w ofercie. Zgodnie bowiem z art. 122 p.z.p. możliwe jest zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazanie przez wykonawcę, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis ten jednak nie dopuszcza zastąpienia oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia oświadczeniem o wykonaniu zamówienia z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów w formule podwykonawstwa. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę dotyczących posiadanych przez niego uprawnień wynikało, że nie byłby w stanie samodzielnie wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tylko tak mógłby uzdrowić swoją ofertę. Oznacza to, że wskutek wezwania do uzupełnienia dokumentów i tak oferta podlegałaby odrzuceniu. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 128.) Jak wskazano powyżej, w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca W CR w ofercie oraz w formularzu JEDZ wskazał wyraźnie, że nie będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia, a następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 202 5 oświadczył, iż: „ (…) na etapie składania ofert nie znaliśmy podwykonawców, którzy zagospodarują pozostałą część odpadów niewymienionych w formularzu oferty pkt 1.3. W związku z powyższym, nasza Spółka wskazała w formularzu ofertowym kody odpadów, na które posiada stosowne decyzje (zezwolenia). Warto podkreślić, że na etapie składania oferty formularz ofertowy nie zawiera oświadczenia o samodzielnym wykonaniu przedmiotu zamówienia przez oferenta. Informujemy, że nasza Spółka posiada wszelkie niezbędne zezwolenia do zbierania i magazynowania pozostałych niewymienionych frakcji odpadów. Dodatkowo, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Załącznik nr 3a, który jest integralną częścią SW Z w zakresie wymagań dotyczących przetwarzania odpadów Zamawiający zawarł następujący zapis: „…Zamawiający dopuszcza opcję zbierania i magazynowania wybranych frakcji odpadów zgodnie z posiadanymi przez Wykonawcę decyzjami administracyjnymi, a następnie przekazywanie ich do podmiotów zewnętrznych”. Oczywistym jest zatem, że w ofercie Wykonawca W CR nie wskazał instalacji do zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, a jedynie wybrane kody odpadów, na które sam posiada zezwolenie na ich przetwarzanie – jego oferta nie odpowiadała zatem wymogom SWZ. Zamawiający, aby sanować powyższy błąd Wykonawcy WCR wystosował do niego wezwanie o treści: W wykonaniu tego wezwania Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w dniu 21 listopada 2025 r. złożyła poprawiony formularz JEDZ uzupełniając wskazane przez Zamawiającego części w następujący sposób: •Cześć II sekcja D •Część IV sekcja C pkt 10 W następstwie tej korekty JEDZ powstała sprzeczność pomiędzy treścią oferty, w której Wykonawca W CR oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców i nie wskazał miejsc zagospodarowania odpadów o kodach 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex20 01 99, a treścią ww. skorygowanego oświadczenia JEDZ. Zamawiający, aby usunąć tą sprzeczność, pismem z dnia 25 listopada 2025 r. zawiadomił o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy WCR, tj.: Zamawiający tym samym rażąco naruszył przepis art. 223 ust. 1 i 2 p.z.p., które stanowią: 1.W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2.Zamawiający poprawia w ofercie: 1)oczywiste omyłki pisarskie, 2)oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zmiana, którą wprowadził Zamawiający, nie była ani oczywistą omyłką pisarską ani oczywistą omyłką rachunkową ani poprawą takowej omyłko. Nie stanowiła również „innej omyłki” której poprawienie nie powodowało zmiany treści oferty. Przeciwnie, Zamawiający, dokonując ww. „poprawienia omyłki” dokonał w istocie istotnej zmiany w treści oferty Wykonawcy, co jest w świetle wskazanych przepisów niedopuszczalne. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że oferta W CR – nawet po jej „poprawieniu” przez Zamawiającego jest niezgodna z SW Z i u.c.p.g., albowiem nie wskazano w niej miejsc zagospodarowania odpadów o kodach: 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex20 01 99. W odniesieniu do tych kodów wskazano bowiem, że „podwykonawca jest nieznany na etapie składania ofert”. Istotązamówienia, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów jest zagwarantowanie prawidłowego, zgodnego z przepisami postepowania z odpadami, dlatego też konieczne jest wskazanie w ofercie miejsca, w którym odpady zostaną przetworzone, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować zdolność wykonawcy do prawidłowego zrealizowania zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający, wybierając ofertę W CR,de facto nie posiadał informacji, jak W CR zamierza zagospodarować znaczną część odpadów (frakcje niewymienione w ofercie przez Wykonawcę W CR) – czyli nie mógł ocenić, czy świadczenie będzie realizowane prawidłowo i zgodnie z prawem, a także zgodnie z SW Z w zakresie spełniania przez instalacje norm ISO. Jest to istotne naruszenie procedury oceny ofert. Co więcej, oferta W CR w proponowanym kształcie prowadzi do wykonania zamówienia niezgodnie z przepisami prawa. W CR nie wskazał podmiotów uprawnionych do przetworzenia określonych rodzajów odpadów, zatem nie zapewnił, że odpady te trafią do instalacji posiadających wymagane zezwolenia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO, zaoferowanie realizacji usługi w sposób sprzeczny z przepisami regulującymi gospodarowanie odpadami czyni ofertę niezgodną z prawem i z warunkami zamówienia. Taki wykonawca oferuje wykonanie zamówienia w sposób, w jaki zgodnie z prawem nie można go wykonać, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nadto na marginesie należy wskazać, że cena zaoferowana przez WCR została skalkulowana wsposób nieprawidłowy – Wykonawca ten, nie znając podwykonawców zagospodarowujących część odpadów objętych zamówieniem, nie mógł prawidłowo skalkulować kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca W CR w swojej ofercie pominął część kodów odpadów – nie zaoferował ich zagospodarowania i nie dokonał wyceny zagospodarowania ww. frakcji odpadów, których nie wymienił w ofercie. Wybór oferty Wykonawcy WCR został więc dokonany z rażącym naruszeniem przepisów p.z.p. Nadto Zamawiający w nieprawidłowy sposób ocenił oferty Wykonawcy W CR oraz Odwołującego naruszając zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający ponownie oceniając ofertę W CR przyznał mu w kryterium jakościowym – koszt transportu odpadów – 15 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena oferty powinna skutkować przyznaniem wykonawcy, który nie przedstawił odległości (oraz dokumentów - printsreenów) do miejsc zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów, 0 punktów w tym kryterium. Jednym z kryteriów oceny ofert jest „Koszt transportu odpadów (K)”, któremu przyznano wagę wynoszącą 15%. Zgodnie z Rozdziałem XXVII, ust. 5 lit. b) SW Z, każdy wykonawca zobowiązany był wskazać konkretną instalację zagospodarowania odpadów dla każdego kodu odpadów objętego zamówieniem oraz podać odległość transportu od siedziby Zamawiającego do tej instalacji. W przypadku gdy wykonawca zamierzał wykorzystać stację przeładunkową, musiał również wskazać instalację, do której odpady z tej stacji trafią, i zapewnić, że stacja spełnia określone wymogi prawne oraz jest położona bliżej Zamawiającego niż docelowa instalacja przetwarzająca odpady. SW Z dopuszczała zatem przyjęcie odpadów w stacji przeładunkowej wyłącznie pod warunkiem, że korzystanie z niej nie zwiększy odległości faktycznej trasy transportu w porównaniu z trasą bezpośrednią do instalacji finalnej. Wykonawcy mieli ponadto obowiązek wskazać w ofercie wszystkie miejsca przekazania odpadów (instalacje/stacje) dla poszczególnych frakcji oraz dołączyć wydruki z Google Maps potwierdzające odległość z Mosiny (siedziby Zamawiającego) do każdego z tych miejsc. Sposób obliczania i weryfikacji kryterium Koszt transportu został wprost określony w SW Z – poprzez wskazanie szczegółowego wzoru uwzględniającego odległości do każdej instalacji dla danej frakcji odpadów oraz przydzielone tym frakcjom masy (wg danych Zamawiającego). Tymczasem Wykonawca W CR nie wskazał w swojej ofercie instalacji zagospodarowania odpadów dla wszystkich kodów odpadów objętych częścią 1 zamówienia, a zatem nie przedstawił kompletu danych koniecznych do obliczenia wartości kryterium Koszt transportu według wzoru wymaganego w SWZ. Brak wskazania miejsca docelowego dla którejkolwiek z frakcji odpadów oznacza, że nie można było prawidłowo wyznaczyć odległości dla danego kodu, co w świetle SW Z powinno skutkować uznaniem, że oferta wykonawcy nie spełnia wymogów tegoż kryterium. Wykonawca W CR, w swoim piśmie z dnia 04 listopada 2025 r., złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 03 listopada 2025 r., oświadczył, że na etapie składania oferty nie znał podwykonawców, którzy zagospodarują pozostałą część odpadów komunalnych, innych niż te, na które posiada własne zezwolenia, natomiast posiada on wszelkie niezbędne zezwolenia do zbierania i magazynowania pozostałych niewymienionych frakcji odpadów. Po dokonanym przez Zamawiającego „poprawieniu” oferty Wykonawcy W CR, nadal nie są znane instalacje zagospodarowujące odpady o kodach: 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex20 01 99, a ponadto do oferty nie zostały dołączone „mapki” potwierdzające miejsca zagospodarowania ww. odpadów. Podkreślenia również wymaga, że nawet jeżeli WCR zamierzał kierować odpady w pierwszej kolejności do swojej stacji przeładunkowej, to nie wykazał, że spełniony jest wyżej opisany warunek dotyczący odległości do instalacji docelowej. Innymi słowy, W CR nie udowodnił, iż rzeczywista odległość transportu odpadów do ostatecznej instalacji (a nie jedynie do miejsca magazynowania tj. stacji przeładunkowej) nie jest większa niż w przypadku przekazania odpadów bezpośrednio do tej instalacji – czego wyraźnie wymagają postanowienia SW Z. Brak takich informacji w ofercie W CR oznacza, że nie potwierdził on spełnienia warunku dopuszczalności korzystania ze stacji przeładunkowej wynikającego z dokumentacji. W konsekwencji Wykonawca, nie znając wszystkich docelowych lokalizacji zagospodarowania odpadów, nie mógł skutecznie wskazać wszystkich miejsc ich zagospodarowania odrębnie dla każdej frakcji objętej zamówieniem ani tym bardziej załączyć wymaganych printscreenów ze strony dla tych nieujawnionych lokalizacji. Mając na uwadze bezwzględny wymóg SW Z, by do oferty dołączyć dokumentację (printscreeny) dla wszystkich miejsc przekazania odpadów, a także fakt, że brak tej dokumentacji prowadzi do przyznania 0 punktów w tym kryterium, należy uznać, że oferta W CR w zakresie kryterium „Koszt transportu odpadów (K)” nie spełnia warunków formalnych przewidzianych w SWZ, co powinno skutkować przyznaniem 0 punktów. Nadto należy wskazać, że Zamawiający dokonał obliczeń punktów przyznawanych w ramach tegoż kryterium nieprawidłowo, tj. niezgodnie ze wzorem wskazanym w SWZ. Należy zauważyć, że zgodnie z SWZ: . Tymczasem Zamawiający, dokonując oceny ofert dzielił nie odległość minimalną przez odległość ocenianą, a odległość minimalną przez 0 punktów. Takie działanie jest sprzeczne i z treścią SW Z i zasadami matematyki, gdyż nie można dzielić przez „0 oraz logiki, gdyż w przypadku odległości 0 km oferta z taką odległością byłaby najlepszą i najbliższą, Taki zabieg miał na celu tylko i wyłącznie przeliczenie punktów w sposób preferujący Wykonawcę WCR. Zamawiający naruszył fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ odstąpił od jednakowego stosowania kryteriów oceny ofert. Wykonawca, który nie spełnił warunków udziału w ocenie tego kryterium (nie przedstawił wymaganych danych i dokumentów), nie powinien otrzymać żadnej punktacji za „koszt transportu odpadów”. Ocena dokonana przez Zamawiającego jest sprzeczna z jednoznacznymi postanowieniami SW Z oraz podstawowymi regułami uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonał oceny oferty, która powinna zostać odrzucona ze względu na niespełnianie warunków zamówienia, dokonywał istotnych zmian treści oferty wykonawcy W CR, a także przyznał punkty w kryterium, w którym Wykonawca W CR nie przedstawił wszystkich wymaganych informacji i dokumentów. Oznacza to, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego faworyzując i wspierając jednego z wykonawców, a tym samym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców.”. Pismem z dnia 27 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: •oddalenie odwołania w części dotyczącej pkt 1-4 wskazanych powyżej, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, •zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego zawartych w odwołaniu Zamawiający wnosił o ich oddalenie w całości w zakresie: „ I. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Brak wskazania instalacji do przetwarzania odpadów dla każdego kodu odpadu objętego zamówieniem nie stanowi niezgodności treści oferty wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. Małynicza 1 dalej jako „W CR” wybranej jako najkorzystniejszej z warunkami zamówienia. Oferta złożona przez W CR została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Przede wszystkim należy podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest usługa zagospodarowania odpadów segregowanych z terenów nieruchomości zamieszkałych Gminy Mosina oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Mosinie w terminie od dnia 2 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2026 r. Zakres odpadów komunalnych objętych zamówieniem jak również ich szacunkowa ilość przedstawia odpowiednio: „Opis Przedmiotu Zamówienia” stanowiący załącznik nr 3a do SW Z i projekt umowy załącznik nr 4a do SW Z. Tabela zawarta w ww. dokumentach zamówienia została przeniesiona przez Zamawiającego do wzory formularza ofertowego pkt 1.1. jako kosztorys ofertowy. Wykonawca W CR złożył ofertę zawierającą cenę brutto w kwocie 4 398 569,99 zł obliczoną wg poniższego kosztorysu ofertowego: A Rodzaj odpadów B Kod odpadu Opakowania z papieru i makulatury 15 01 01 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02 C D E Szacunkowa Wartość netto Cena ilość odpadów jednostkowa (szacunkowa w Mg Netto za ilość odpadów 1 Mg [Mg] x cena odpadu jednostkowa netto) E=CxD 800,00 309,62 zł 247 696,00 zł 660,00 zł 528000,00 zł 800,00 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 1,00 Opakowania ze szkła kolorowe 15 01 07 700,00 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone 15 01 10* 21,00 Zużyte opony Odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów 16 01 03 17 01 01 80,00 85,00 Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 Szkło tekstylia 17 06 04 25,00 17 09 04 950,00 20 01 02 20 01 11 35,00 120,00 Lampy fluoroscencyjne i inne odpady zawierające rtęć 20 01 21* 1,00 urządzenia zawierające freony 20 01 23* 15,00 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 1150,50 zł 1150,50 zł 144,95 zł 101465,00 zł 7032,90 1061,25 zł 147690,90 zł 84900,00 zł 40,23 zł 3419,55 zł 755,65 zł 18891,25 zł 775,65 zł 761,60 zł 736867,50 zł 26656,00 zł 1 000,00 zł 120000,00 zł 7439,65 zł 7439,65 zł 97,35 zł 1460,25 zł 2,50 6 521,00zł 16302,50 zł baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 34 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne 34,47składniki 20 01 34 1,00 20 01 35* 13,00 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 20 01 36 40,00 zużyte strzykawki ex 20 01 99 0,50 popiół ex20 01 99 300,00 Odpady wielkogabarytowe 20 03 07 1 700,00 97,35 zł 97,35 zł 97,35 zł 1265,55 zł 97,35 zł 3 894,00 zł 13348,00 zł 6 674,00 zł 460,00 zł 138000,00 zł 1106,40 zł 1880880,00 zł Łączna wartość netto: 4 072 750,00 zł 5 690,00 Wszystkie wymagane do zagospodarowania przez wykonawcę rodzaje odpadów zostały wycenione przez W CR w kosztorysie ofertowym. Wbrew zarzutom odwołującego W CR wskazał w pkt 1.2 Formularza ofertowego wszystkie instalacje i stacje przeładunkowe w których nastąpi przyjęcie odpadów w toku realizacji zamówienia i wymienił w pkt 1.2.1. Formularza ofertowego Instalację położoną w Witaszczyczkach prowadzoną przez WCR do zagospodarowania kodów odpadów: 15 01 10* w ilości 21,00 Mg, 17 06 04, w ilości 25,00 Mg; 20 01 02, w ilości 35,00 Mg, 20 01 11, w ilości 120,00 Mg, Ex 20 01 99 (popiół), w ilości 300,00 Mg oraz w pkt 1.2.1. Formularza ofertowego stację przeładunkową położoną w Matuszewie do zbierania następujących kodów odpadów: 15 01 01 w ilości 800,00 Mg, 15 01 02 w ilości 800,00 Mg, 15 01 06 w ilości 1,00 Mg, 1501 07, w ilości 700,00 Mg, 1601 03, w ilości 80,00 Mg, 1701 01, w ilości 85,00 Mg, 17 09 04, w ilości 950,00 Mg, 20 01 21*, w ilości 1,00 Mg, 20 01 23*, w ilości 15,00 Mg; 20 01 32, w ilości 2,50 Mg; 20 01 34, w ilości 1,00 Mg; 20 01 35*, w ilości 13,00 Mg, 20 01 36, w ilości 40,00 Mg; Ex 20 01 99 (zużyte strzykawki), w ilości 050 Mg; 20 03 07, w ilości 1700,00 Mg. zapewniając tym samym realną możliwość przekazania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia do zagospodarowania. Zgodnie z brzmieniem art. 6d ust. 4 litera „d” Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2025 r., poz. 733) Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; Ustawodawca w ww. przepisie wymaga zawarcia w dokumentach zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości zobowiązania do wskazania w ofercie instalacji do których przekazane zostaną odpady. Przedmiotowe zobowiązanie Zamawiający zawarł w pkt 1.2 Formularz ofertowego określając „Przyjęcie odpadów w toku realizacji zamówienia nastąpi: (…). W CR w zakresie wskazanego zobowiązania podał w Formularzu oferty w pkt 1.2. wszystkie wymagane informacje i wymienił wszystkie kody odpadów objęte zamówieniem wskazując, że przyjęcie odpadów nastąpi w instalacji położonej w Witaszyczkach, prowadzonej przez W CR oraz stacji przeładunkowej położonej w Mateuszewie. Zgodność oferty z warunkami zamówienia potwierdza zarówno fakt zawarcia przez W CR wyceny wszystkich rodzajów odpadów (kodów odpadów) w kosztorysie ofertowym zawartym w pkt 1.1. Formularza ofertowego, jak również wskazanie w pkt 1.2. miejsc przyjęcia wszystkich wymienionych w zakresie przedmiotu zamówienia odpadów i określenie właściwej dla nich instalacji lub stacji przeładunkowej. W tym miejscu wskazać należy również, że nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy są powołane przez Odwołującego orzeczenia KIO, tj. wyrok KIO 2613/21 z 12 października 2021 r. oraz wyrok KIO 2994/21 z dnia 15 listopada 2021 r. ponieważ wskazane orzeczenia zapadły w stanie faktycznym w którym wykonawcy w ogóle nie wskazali w swoich ofertach instalacji do których będą przekazywane odpady, co z oczywistych względów stanowi naruszenie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które wskazuje Odwołujący. W niniejszej sprawie jednak wykonawca W CR wskazał instalację oraz stację przeładunkową do których zostaną przekazane wszystkie odpady objęte zamówieniem. Ponadto, fakt, że W CR będzie realizował zamówienie zgodnie z przepisami prawa i zapewni prawidłowe zagospodarowanie odpadów oraz faktycznie zapewnił sobie „moce przerobowe” do zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem wynika z posiadanych przez ten podmiot decyzji administracyjnych. Dowód: 1.Decyzja wydana przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego z 04.12.2024 r. udzielająca zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie stacji przeładunkowej odpadów komunalnych wraz z punktem selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), zlokalizowanego w m. Mateuszewo; 2.Decyzja wydana przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego z 13.08.2019 r. udzielająca W CR pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych; 3.Decyzja wydana przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego z 28.07.2020 r. zawierającej zezwolenie na zbieranie ex 20 01 99 (igły i strzykawki) bezpośrednio w Instalacji (pkt 22 str. 68 (dotyczy pkt I.6.3.8.5. decyzji). Jak wynika z treści załączonych decyzji, zapewniają one również przyjęcie do zagospodarowania w toku realizacji zamówienia rodzaje odpadów oznaczonych kodami 15 01 10*, 16 01 03, 20 01 21*, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*; 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 – zużyte strzykawki, którego niezapewnienie zupełnie bezpodstawnie zarzuca Odwołujący. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że W CR wskazał w swojej ofercie wymagane instalacje/stacje przeładunkowe zdolne przyjąć cały wolumen odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem. II. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP oraz art. 16 PZP WCR nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. WCR pozostawiając niewypełniony pkt 8 Formularza ofertowego, nie podając nazwy podwykonawcy, a także zakresu rzeczowego podwykonawstwa zrobił to w granicach dopuszczonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią przywołanego również przez Odwołującego zapisu rozdziału III pkt 4 SW Z (str. 6)Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca mógł powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Zamawiający nie wprowadził obowiązku samodzielnej realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym przetwarzania odpadów, co oznacza, że wykonawca mógł na każdym etapie zamówienia skorzystać z realizacji ww. zakresu przez podwykonawcę, więc ewentualny błąd Wykonawcy przy wypełnianiu formularza oferty w tym zakresie nie mógł wywołać skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego, skoro w tym zakresie Zamawiający pozostawił do decyzji Wykonawcy sposób realizacji zamówienia i swobodę w kształtowaniu sposobu świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Wymagania dotyczące przetwarzania odpadów, pkt 1, załącznik nr 3a do SW Z) dopuścił opcję zbierania i magazynowania wybranych frakcji odpadów zgodnie z posiadanymi przez Wykonawcę decyzjami administracyjnymi, a następnie przekazywanie ich do podmiotów zewnętrznych. Podanie nazwy podmiotu do którego przekazano odpady do dalszego zagospodarowania wymagane było na etapie realizacji umowy, co wynika z dosłownego brzmienia powołanego zapisu, cyt. „przy czym należy podać nazwę podmiotu, do którego przekazano odpady do dalszego zagospodarowania oraz wskazać proces odzysku jakim dany odpad został poddany. Dane te zostaną wykorzystane tylko i wyłącznie do przekazania informacji Marszałkowi Województwa Wielkopolskiego w sprawozdaniu w bazie BDO, które zgodnie z art. 9q ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Zamawiający powyższy wymóg zamieścił we wzorze umowy, czyli na etapie realizacji zamówienia używając sformułowanie w czasie przeszłym „należy podać nazwę podmiotu do którego przekazano odpady” czyli już po dokonaniu przekazania. WCR prawidłowo, zgodnie ze stanem faktycznym oraz warunkami zamówienia wskazał: w pkt 1.2.1. Formularza oferty m.in. kody odpadów 15 01 10*, 17 06 04, 20 01 11 oraz w pkt 1.2.2. Formularza oferty m.in. kody odpadów 16 01 03, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 – zużyte strzykawki, które nie zostały i nie musiały być wymienione w pkt 1.3 Formularza oferty wskazującym kody odpadów, które podlegać mają przetworzeniu w instalacji położonej w Witaszyczkach, prowadzonej przez W CR, jeżeli niewymienione w tym punkcie rodzaje odpadów na etapie realizacji zamówienia miały zostać przetworzone u podmiotów zewnętrznych, a nie w W CR. Właśnie wskazanie w tym punkcie odpadów o kodach 15 01 10*, 17 06 04, 16 01 03, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 – zużyte strzykawki stanowiłoby poświadczenie nieprawdy przez W CR i wprowadzałoby w błąd Zamawiającego. Wymienione powyżej frakcje odpadów oraz odpowiadające im kody, na podstawie postanowień SW Z oraz obowiązujących przepisów, mogą być zbierane i magazynowane zgodnie z posiadanymi przez wykonawców decyzjami administracyjnymi, a następnie przekazywane do podmiotów zewnętrznych. W CR posiadał w dniu składania ofert wszystkie niezbędne decyzje administracyjne, pozwalające na złożenie oświadczenia o treści wskazanej w Formularzu ofertowym, opisane powyżej, które to decyzje jako dowód zostały powołane przez Zamawiającego w pkt 1 niniejszego pisma. Ponadto, zapisy rozdziału III pkt 4 SW Z (str. 6) ostatnie zdanie wyraźnie stanowią, że „w przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie”. Zamawiający stoi na stanowisku, że informacje w tym zakresie przekazane przez wykonawcę na etapie składania ofert w przedmiotowej sprawie miały charakter informacyjny i nie były wiążące dla wykonawcy poza dwoma wyjątkami. Informacje dotyczące podwykonawców weryfikowane są bowiem na potrzeby ich porównania: 1)z nałożonymi na wykonawcę obowiązkami w zakresie osobistej realizacji kluczowych części zamówienia, jak wskazano powyżej takie obowiązki na wykonawców nie zostały nałożone przez zamawiającego oraz 2)z przestrzeganiem przez wykonawcę wytycznych ustawowych w zakresie obowiązku realizacji zamówienia objętego warunkiem doświadczenia przez podmiot doświadczony, w tym ewentualnie przez podmiot trzeci udostępniający swój potencjał art. 118 PZP, z którego to WCR nie korzystał. Podkreślenia wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu W CR samodzielnie spełniał określony w Rozdziale XIX SWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i nie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, więc zmiana oświadczenia W CR w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 PZP był uprawniony do wyjaśnienia treści oferty W CR w zakresie informacji zawartych w pkt 1.3 Formularza oferty wskazującego część kodów odpadów podlegających przetworzeniu w instalacji WCR, biorąc pod uwagę całą treść oferty WCR i wskazanie we wcześniejszych punktach 1.2 i 1.2.1 Formularza oferty wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień było uzasadnione, wyjaśnienia nie prowadziły do negocjacji treści oferty między Zamawiającym, a W CR, tym samym czynności podjęte przez Zamawiającego w trakcie bada i oceny ofert dokonywane były z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Wyjaśnienia W CR były spójne i zgodne z informacjami zawartymi w pkt 1.2. Formularza oferty oraz potwierdzały stan faktyczny w szczególności wskazany przez W CR proces realizacji przedmiotu zamówienia oraz posiadanie decyzji administracyjnych uzasadniających złożenie przez W CR wszystkich ww. oświadczeń zawartych w Formularzu oferty. III. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 i ust. 2 PZP Po pierwsze wezwanie W CR przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP nie prowadziło do negocjacji treści oferty złożonej przez W CR, gdyż treść oferty W CR z dnia 03.10.2025 r. w zakresie dotyczącym oświadczenia o przetworzeniu odpadów - pkt 1.3. nie została zmieniona. Zakres przedmiotu zamówienia na jaki Wykonawca złożył ofertę i który wycenił – pkt 1.1. formularza oferty, również nie został zmieniony i jest zgodny z zakresem przedmiotu zamówienia określonym przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, tj. zawiera wycenę wszystkich kodów odpadów do zagospodarowania. Wykonawca wskazał również w pkt 1.2. formularza oferty miejsca przyjęcia wszystkich odpadów wskazanych w zakresie przedmiotu zamówienia i określonych w pkt 1.1. formularza oferty. Natomiast, wykonawca WCR nie wymienił w pkt. 1.3. formularza ofertowego części odpadów o kodach 15 01 10*, 17 06 04, 16 01 03, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 do przetworzenia. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w tym zakresie do wykonawcy W CR. Zamawiający wzywając W CR do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, uczynił to również w celu rozwiania wszelkich wątpliwości na które wskazywał Odwołujący w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego w postępowaniu. W wyroku z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1014/23 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Przyczyną prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą są wątpliwości zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przepis art. 223 ust. 2 p.z.p. dopuszcza nawet dokonanie zmian w treści złożonej oferty, jeżeli zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty oraz nie można przypisać tym zmianom efektu negocjacji treści oferty”. W wyjaśnieniach z dnia 04.11.2025 r. wykonawca W CR wskazał, że nie wymienił w pkt. 1.3. formularza ofertowego części odpadów o kodach 15 01 10*, 17 06 04, 16 01 03, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 do przetworzenia, ponieważ na etapie składania ofert nie znał podwykonawców, którym zostaną przekazane te odpady do przetworzenia. Wyjaśnienia wykonawcy W CR potwierdziły tylko przyjęty przez niego sposób realizacji przedmiotu zamówienia, który jak wynika z dokumentów postępowania został również określony przez Zamawiającego. Po drugie, ustawodawca przewidział możliwości poprawiania, uzupełniania i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, był uprawniony do wezwania W CR o uzupełnienie dokumentu JEDZ w zakresie wskazania części procentowej zamówienia, którą W CR zamierza zlecić podwykonawcom w zakresie dotyczącym ww. kodów odpadów. Zamawiający zwraca uwagę, że istotny w tym przedmiocie jest fakt, iż niewymieniona część odpadów stanowi 5,61 % zakresu zamówienia. Okoliczność powyższa, a także zapewnienie rzetelnej i prawidłowej oceny ofert spowodowała, że zamawiający na podstawie złożonych przez W CR wyjaśnień, już po wniesieniu odwołania z dnia 17.11.2025 r. i unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z błędnym wskazaniem punktacji ofert, wezwał W CR do poprawienia dokumentu JEDZ (pismo z dnia 20.11.2025 r.) w cz ęści II sekcji D oraz w Części IV sekcji C pkt 10. Wykonawca W CR 25.11.2025 r. przekazał Zamawiającemu poprawiony JEDZ w którym wskazał łączną część procentową zamówienia, którą W CR zamierza zlecić podwykonawcom tj. 5,61 %. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej celem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco (wyrok z dnia 2 czerwca 2022 r., KIO 1292/22) Na ww. podstawie, Zamawiający poprawił następnie w ofercie W CR jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty pkt 8 formularza ofertowego poprzez wskazanie zakresu rzeczowego, który W CR zamierza zlecić podwykonawcom i wskazał w tym punkcie odpady o kodach 15 01 10*, 17 06 04, 16 01 03, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 – zużyte strzykawki. Zmiana powyższa nie została również uznana przez Zamawiającego za istotną właśnie z uwagi na zakres części zamówienia zlecany podwykonawcom wynoszący zaledwie 5,61 % wartości zamówienia. Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 4 398 569,46 zł, a zakres jaki zamierza zlecić podwykonawcy to zaledwie kilka procent w skali całego zamówienia realizowanego przez 12 miesięcy. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie informacji podanych w oświadczeniach zawartych w formularzu oferty W CR (oświadczenie wykonawcy W CR zawarte w pkt 1.3. formularza ofertowego dotyczące przetworzenia odpadów nie zostało zmienione) oraz złożonych przez W CR wyjaśnień i poprawionego dokumentu JEDZ, działając w dozwolonych granicach ustawy Pzp poprawił jako inną omyłkę informacje zawarte w formularzu oferty w pkt 8. Odwołujący błędnie powołuje się na stanowisko przedstawione w wyroku z 15.12.2022 r. KIO 3217/22 dla poparcia niniejszego zarzutu, które dotyczy innego stanu faktycznego, tj. zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnienia do wykonywania działalności. Zmiana oświadczenia, o którym mowa w przywołanym przez Odwołującego wyroku dotyczy podwykonawcy, który jest jednocześnie podmiotem na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzw. „podmiot trzeci”, udostępniający swój potencjał na podstawie art. 118 PZP, z którego to W CR nie korzysta w niniejszym postępowaniu, na co Zamawiający zwrócił uwagę w pkt II powyżej. W związku z powyższym, wykonawca W CR mógł dokonać zmiany oświadczenia w zakresie podwykonawcy. Warto tutaj przytoczyć wyrok z 23 września 2024 r. KIO 3024/24 w którym KIO wskazała, że „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że zawartą w formularzu oferty deklarację w zakresie podwykonawstwa, należy traktować jako element oferty w ścisłym znaczeniu. Oświadczenie w zakresie podwykonawstwa ma charakter jedynie informacyjny. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca może bowiem zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ”. IV. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP W CR złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego i gwarantującą prawidłową realizację przez WCR zagospodarowania wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący zdaje się nie rozumieć zakresu takich pojęć jak zagospodarowanie, zbieranie i magazynowanie czy przetwarzanie odpadów. Nieprawdą jest, że W CR na etapie składania ofert nie wskazał podmiotów, które zagospodarują wszystkie frakcje odpadów, ponieważ w pkt 1.2 Formularza oferty wyraźnie określone zostały instalacje i stacje przeładunkowe w których nastąpi przyjęcie wszystkich wymienionych w przedmiocie zamówienia rodzajów odpadów. Nieprawdą jest również, że dopiero w wyjaśnieniach W CR wskazał, że część frakcji będzie jedynie zbierana i magazynowana, gdyż informacja taka zawarta była w pkt 1.2.2 Formularza oferty wskazującym stację przeładunkową w Mateuszewie do zbierania części kodów odpadów. Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach definiuje pojęcia: 1 ) gospodarowania odpadami przez co rozumie się zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami; 2) magazynowania odpadów wskazując, że rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a)wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b)tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c)magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów; 3) przetwarzania przez co rozumie procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie; Natomiast, zgodnie z Art. 27 Ustawy o odpadach, Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadówmoże zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1) zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2) koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych lub 3) wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 - chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania decyzji lub wpisu do rejestru. 3. Jeżeli wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada decyzję wymienioną w ust. 2 pkt 1 lub 2 albo posiada wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. a, odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania, przechodzi na tego następnego posiadacza odpadów. W związku z powyższym samo zbieranie odpadów jest zagospodarowaniem odpadów, a odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami z chwilą ich przekazania następnemu posiadaczowi odpadów, tak jak w niniejszym postępowaniu W CR, który posiada decyzję zezwalającą na zbieranie wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, na mocy przepisów prawa przechodzi z chwilą ich przekazania na W CR jako następnego posiadacza. W CR jako posiadacz odpadów uprawniony był zgodnie z warunkami zamówienia i postanowieniami wzoru umowy powierzyć przetwarzanie odpadów podwykonawcy. Gwarancja prawidłowości procesu przetwarzania odpadów zapewniona została przez Zamawiającego w postanowieniach wzoru umowy dotyczących podwykonawstwa, wymogów posiadania przez wykonawcę i podwykonawców stosownych zezwoleń oraz obowiązków wykonawcy. Proces przetwarzania odpadów stanowił element umowy, który Zamawiający poddał kontroli, nie ograniczając wykonawcom sposobu jego realizacji. Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 3 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest poddać (wszcząć proces) przyjęte odpady procesom odzysku (R) i/lub unieszkodliwiania (D) niezwłocznie po dniu ostatniego przekazania odpadów komunalnych jednak nie później niż w terminie 70 dni licząc od dnia ostatniego przekazania”. Zamawiający przewidział również we wzorze umowy możliwość magazynowania odpadów i przetworzenia ich w późniejszym terminie, wskazując w § 5 ust. 4 wzoru umowy, że Wykonawca przekaże Zamawiającemu najpóźniej do dnia 15 stycznia po zakończonym roku kalendarzowym na piśmie oraz drogą mailową: a)informację potwierdzającą rodzaj procesu odzysku przyjętych odpadów oraz b)ilości produktów lub odpadów z nich wytworzonych ze wskazaniem ostatecznej instalacji do której trafiły (nazwa, nr BDO wraz z numerem MPD) wraz z podaniem ostatecznego procesu odzysku (recyklingu) jakiemu zostały poddane w tym również ilości odpadów poddanych procesowi unieszkodliwiania na składowisku odpadów; c)ilości odpadów które nie przeszły procesu przetwarzania, lecz zostały zmagazynowane i zostaną poddane przetworzeniu w terminie późniejszym. Tym samym zamawiający dokonując oceny ofert prawidłowo uznał, że oferta W CR jest zgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca ten nie podlega wykluczeniu i zapewnia prawidłową, zgodną z prawem realizację przedmiotu zamówienia w szczególności zagospodarowanie przez W CR wszystkich wskazanych przez Zamawiającego rodzajów odpadów. Nieprawdziwy są również zarzuty Odwołującego dotyczące nieprawidłowego skalkulowania ceny zaoferowanej przez W CR z uwagi na fakt, że nieznani byli podwykonawcy zagospodarowania części odpadów. Zamawiający wskazał już wcześniej, że W CR zapewnił zagospodarowanie wszystkich rodzajów odpadów przez ich przyjęcie w toku realizacji zamówienia czy to we wskazanej instalacji czy też stacji przeładunkowej. W CR kalkulując ofertę posiadał wiedzę co do wysokości kosztów związanych ze zleceniem zamówienia podwykonawcom, gdyż na bieżąco w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej zleca podwykonawcom część zagospodarowania odpadów na podstawie zawieranych z podwykonawcami umów. Wybór podwykonawcy oraz zlecenie jemu zamówienia przez W CR następuje po uzyskania zamówienia przez W CR co jest ekonomicznie uzasadnione i absurdalne są twierdzenia Odwołującego jakoby wykonawcy powinni takie umowy podwykonawcze zawierać jeszcze przed uzyskaniem głównego kontraktu w ramach którego następowało będzie podzlecanie. W CR realizując wcześniejsze, jak i bieżącą umowę dla Zamawiającego i dokonując w jej zakresie zlecania podwykonawcom części zamówienia dotyczącej przetwarzania odpadów miał realną wiedzę opartą na bieżących realiach rynkowych, która pozwala na rzetelną wycenę zagospodarowania wszystkich odpadów objętych przedmiotowym postępowaniem. Dowód: informacja z zagospodarowania odpadów w 2024 r. wskazująca powierzanie przez W CR procesu przetwarzania odpadów podwykonawcom. Brak jest więc podstaw do przyjęcia, że oferta W CR nie obejmowała pełnego zakresu wymaganych przez Zamawiającego świadczeń oraz ich kosztu. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż W CR zgodnie z posiadaną wiedzą, uwzględnił w swojej ofercie wszystkie czynniki cenotwórcze, tym bardziej mając do tego zaplecze w postaci doświadczenia w realizacji zamówień dla Zamawiającego w ten sam sposób, który przyjął w niniejszym postępowaniu. V. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i ust 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP Oferta WCR została wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający poza kryterium ceny oraz poziomu wysortowania surowców przyjął kryterium „kosztu transportu odpadów” (K). Zamawiający wskazał w SW Z, że obliczenie kosztu transportu odpadów (K) nastąpi w oparciu o odległość pomiędzy siedzibą Zamawiającego a miejscem przyjęcie odpadów komunalnych zagospodarowującego wszystkie frakcje odpadów (stacja przeładunkowa / instalacja) wskazanego przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany był wskazać w ofercie wszystkie miejsca przekazania odpadów komunalnych, jednakże na potrzeby kryterium „kosztu transportu odpadów (K)” obliczona zostanie suma wszystkich odległości od miejsca przekazania odpadów komunalnych zagospodarowującego poszczególne frakcje odpadów do siedziby Gminy wskazanych przez Wykonawcę w ofercie (instalacji albo stacji przeładunkowej), dla każdego kodu odpadów należy obliczyć zgodnie ze wzorem: K – wartość kryterium transportu dla poszczególnej oferty dla wszystkich kodów odpadów Omin – odległość minimalna Ooce – odległość oceniana Mo – masa odpadów oferowana w danej lokalizacji Mmax – całkowita masa całego strumienia odpadów segregowanych n – index oznacza kolejne lokalizacje odbioru tej samej frakcji, lub kolejnych frakcji 1 – index oznacza pierwszą lokalizację odbioru odpadów tej samej frakcji K = [(Omin1 /Ooce1) x (Mo1/Mmax)] + [(Omin.n /Ooce.n) x (Mo.n/Mmax)] + …x 100 x 15% W związku z powyższym obliczenia kryterium odległości (K) dla: 1. Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie – część I, dokonano w następujący sposób: przyjmując, że całkowita ilość odpadów 5 690,000 Mg dokonując obliczenia dla: 1)Opakowania z papieru i tektury (15 01 01) w ilości 800,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin1): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce1) Obliczenie kryterium (Omin1/Ooce1): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo1/Mmax): 800,000/5 690,000 = 0,1405975395 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin1/Ooce1) x [(Mo1/Mmax)]: 1 x 0,1405975395 = 0,1405985395 2)Opakowania z tworzyw sztucznych (15 01 02) w ilości 800,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin2): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce2) Obliczenie kryterium (Omin2/Ooce2): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo2/Mmax): 800,000/5690,000 = 0,1405975395 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin2/Ooce2) x [(Mo2/Mmax)] : 1 x 0,1405975395 = 0,1405985395 3)Zmieszane odpady opakowaniowe (15 01 06) w ilości 1,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin3): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce3) Obliczenie kryterium (Omin3/Ooce3): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo3/Mmax): 1,000/5 690,000 = 0,0001757469 Iloczyn odległości i masy odpadów[(Omin3/Ooce3) x [(Mo3/Mmax)]: 1 x 0,0001757469 = 0,0001757469 4)Opakowania ze szkła kolorowe (15 01 07) w ilości 700,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin4): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce4) Obliczenie kryterium (Omin4/Ooce4): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo4/Mmax): 700,000/5 690,000 = 0,1230228471 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin4/Ooce4) x [(Mo4/Mmax)]: 1 x 0,1230228471 = 0,1230228471 5)Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (15 01 10*) w ilości 21,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin5): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów - Witaszyczki odległość: 69,40 km(Ooce5) Obliczenie kryterium (Omin5/Ooce5): 69,40/69,40 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo5/Mmax): 21,000/5 690,000 = 0,0036906854 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin5/Ooce5) x [(Mo5/Mmax)]: 1 x 0,0036906854 = 0,0036906854 6)Zużyte opony (16 01 03) w ilości 80,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin6): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce6) Obliczenie kryterium (Omin6/Ooce6): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo6/Mmax): 80,000/5 690,000 = 0,0140597540 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin6/Ooce6) x [(Mo6/Mmax)]: 1 x 0,0140597540 = 0,0140597540 7)Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów (bez jakichkolwiek zanieczyszczeń) (17 01 01) w ilości 85,000Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin7): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce7) Obliczenie kryterium (Omin7/Ooce7): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo7/Mmax): 85,000/5 690,000 = 0,0149384886 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin7/Ooce7) x [(Mo7/Mmax)]: 1 x 0,0149384886 = 0,0149384886 8)Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03 (17 06 04) w ilości 25,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin8): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów – Witaszyczki odległość: 69,40 km(Ooce8) Obliczenie kryterium (Omin8/Ooce8): 69,40/69,40 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo8/Mmax): 25,000/5 690,000 = 0,0043936731 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin8/Ooce8) x [(Mo8/Mmax)]: 1 x 0,0043936731 = 0,0043936731 9)Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 (17 09 04) w ilości 950,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin9): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce9) Obliczenie kryterium (Omin9/Ooce9): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo9/Mmax): 950,000/5 690,000 = 0,1669595782 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin9/Ooce9) x [(Mo9/Mmax)]: 1 x 0,1669595782 = 0,1669595782 10)Szkło (20 01 02) w ilości 35,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin10): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów – Witaszyczki odległość: 69,40 km(Ooce10) Obliczenie kryterium (Omin10/Ooce10): 69,40/69,40= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo10/Mmax): 35,000/5 690,000 = 0,0061511424 Iloczyn odległości i masy odpadów[(Omin10/Ooce10) x [(Mo10/Mmax)]: 1 x 0,0061511424 = 0,0061511424 11)Tekstylia (20 01 11) w ilości 120,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin11): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów – Witaszyczki odległość: 69,40 km (Ooce11) Obliczenie kryterium (Omin11/Ooce11): 69,40/69,40= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo11/Mmax): 120,000/5 690,000 = 0,0210896309 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin11/Ooce11) x [(Mo11/Mmax)]: 1 x 0,0210896309 = 0,0210896309 12)Lampy fluoroscencyjne i inne odpady zawierające rtęć (20 01 21*) w ilości 1,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin12): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce12) Obliczenie kryterium (Omin12/Ooce12): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo12/Mmax): 1,000/5 690,000 = 0,0001757469 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin12/Ooce12) x [(Mo12/Mmax)]: 1 x 0,0001757469 = 0,0001757469 13)Urządzenia zawierające freony (20 01 23*) w ilości 15,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin13): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce13) Obliczenie kryterium (Omin13/Ooce13): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo13/Mmax): 15,000/5 690,000 = 0,0026362039 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin13/Ooce13) x [(Mo13/Mmax)]: 1 x 0,0026362039 = 0,0026362039 14)Leki inne niż wymienione w 20 01 31 (20 01 32) w ilości 2,500 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin14): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce14) Obliczenie kryterium (Omin14/Ooce14): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo14/Mmax): 2,500/5 690,000 = 0,0004393673 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin14/Ooce14) x [(Mo14/Mmax)]: 1 x 0,0004393673 = 0,0004393673 15)Baterie i akumulatory ołowiowe (20 01 34) w ilości Odległości minimalna w przetargu (Omin15): 25,80 1,000 Mg Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce15) Obliczenie kryterium (Omin15/Ooce15): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo15/Mmax): 1,000/5 690,000 = 0,0001757469 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin15/Ooce15) x [(Mo15/Mmax)]: 1 x 0,0001757469 = 0,0001757469 16)Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki (20 01 35*) w ilości 13,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin16): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce16) Obliczenie kryterium (Omin16/Ooce16): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo16/Mmax): 13,000/5 690,000 = 0,0022847100 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin16/Ooce16) x [(Mo16/Mmax)]: 1 x 0,0022847100 = 0,0022847100 17)Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 (20 01 36) w ilości 40,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin17): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce17) Obliczenie kryterium(Omin17/Ooce17): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru(Mo17/Mmax): 40,000/5 690,000 = 0,0070298770 Iloczyn odległości i masy odpadów[(Omin17/Ooce17) x [(Mo17/Mmax)]: 1 x 0,0070298770 = 0,0070298770 18)inne nie wymienione frakcje zbierane w sposób selektywny – POPIÓŁ (ex20 01 99) w ilości 300,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin18): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów – Witaszyczki odległość: 69,40 km (Ooce18) Obliczenie kryterium(Omin18/Ooce18): 69,40/69,40= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru masa odpadów w danej lokalizacji/masa odpadów całego strumienia (Mo18/Mmax): 300,000/5 690,000 = 0,0527240773 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin18/Ooce18) x [(Mo18/Mmax)]: 1 x 0,0527240773 = 0,0527240773 19)zużyte strzykawki (ex20 01 99) w ilości 0,500 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin19): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce19) Obliczenie kryterium (Omin19/Ooce19): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru masa odpadów w danej lokalizacji/masa odpadów całego strumienia (Mo19/Mmax): 0,500/5 690,000 = 0,0000878735 Iloczyn odległości i masy odpadów[(Omin19/Ooce19) x [(Mo19/Mmax)]: 1 x 0,0000878735 = 0,0000878735 20)Odpady wielkogabarytowe (20 03 07) w ilości 1 700,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin1): 25,80 Oferowany punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce20) Obliczenie kryterium (Omin20/Ooce20): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru masa odpadów w danej lokalizacji/masa odpadów całego strumienia (Mo20/Mmax): 1 700,000/5 690,000 = 0,2987697715 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin20/Ooce20) x [(Mo20/Mmax)]: 1 x 0,2987697715 = 0,2987697715 W związku z powyższym podstawiając do wzoru K = [(Omin1 /Ooce1) x (Mo1/Mmax)] + [(Omin.2 /Ooce.2) x (Mo.2/Mmax)] + [(Omin.3 /Ooce.3) x (Mo.2/Mmax)] + [(Omin.4 /Ooce.4) x (Mo.4/Mmax)] + [(Omin.5 /Ooce.5) x (Mo.5/Mmax)] + [(Omin.6 /Ooce.6) x (Mo.6/Mmax)] + [(Omin.7 /Ooce.7) x (Mo.7/Mmax)] + [(Omin.8 /Ooce.8) x (Mo.8/Mmax)] + [(Omin.9 /Ooce.9) x (Mo.9/Mmax)] + [(Omin.10 /Ooce.10) x (Mo.10/Mmax)] + [(Omin.11/Ooce.11) x (Mo.11/Mmax)] + [(Omin.12 /Ooce.12) x (Mo.12/Mmax)] + [(Omin.13 /Ooce.13) x (Mo.13/Mmax)] + [(Omin.14 /Ooce.14) x (Mo.14/Mmax)] + [(Omin.15 /Ooce.15) x (Mo.15/Mmax)] + [(Omin.16 /Ooce.16) x (Mo.16/Mmax)] + [(Omin.17/Ooce.17) x (Mo.17/Mmax)] + [(Omin.18 /Ooce.18) x (Mo.18/Mmax)] + [(Omin.19 /Ooce.19) x (Mo.19/Mmax)] + [(Omin.20 /Ooce.20) x (Mo.20/Mmax)] x 100 x 15% = = [ 0 + 0 + 0 + 0 + 0,00204907 + 0,01319061 + 0 + 0,00185927 + 0 + 0 + 0,00892451 + 0,00002765 + 0,00087534 + 0,00010796 + 0,00002765 + 0,00075863 + 0,00233424 + 0 + 0,00002159 + 0] x 100 x 15 % = 0,45 pkt 2. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. dokonano w następujący sposób: przyjmując , że całkowita ilość odpadów 5 690,000 Mg dokonując obliczenia dla: 1)Opakowania z papieru i tektury (15 01 01) w ilości 800,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin1): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów odległość: nie załączono mapy (Ooce1)=0 Obliczenie kryterium(Omin1/Ooce1) : 25,80/…

…POSTANOWIENIE ​z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 lipca 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez: A.wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A.wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1305/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca oba odwołania, 2. kosztami postępowania o sygn. akt 1299/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3. kosztami postępowania o sygn. akt 1305/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Uzasadnie nie Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”, nr referencyjny P/1/0121/2018 (dalej: Postępowanie). Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915. 12 czerwca 2020 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący Mikronika) wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1299/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika , ewentualnie 2.art. 87 ust. 1 oraz 1a Pzp przez zaniechanie dalszego wyjaśnienia oraz sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych przez Odwołującego Mikronika. Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.powtórzenia czynności ........... badania oraz oceny ofert z .......... uwzględnieniem ............................ oferty Odwołującego Mikronika, ewentualnie 3.kontynuacji czynności ........... wyjaśniających w zakresie .......... przewidzianego ........................... przez Odwołującego Mikronika sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po anulowaniu czynności odrzucenia jego oferty . 12 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 1305/20), w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, mimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie 2.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty mimo, że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 5.art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a)wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu PSI tych informacji i dokumentów je zawierających, 6.art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w: a)odpowiedzi wykonawcy Mikronika na wezwanie do wyjaśnienia ceny oraz w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1299/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.: Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w postępowaniu oferty. Zamawiający przeprowadził w postępowaniu trzykrotne trzydniowe rundy dialogowe z każdym z uczestników dialogu. Po zakończeniu dialogu Zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując SIW Z wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia dialogu na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania wnosząc o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z (ponad 200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych). Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Opis zakresu zamówienia ujęty został w szeregu załączników do SIW Z, przy czym istotne dla kwestii poruszanych w odwołaniu to: A.Załącznik nr 5, który zawierał szczegółowe wymagania Zamawiającego odnośnie: funkcjonalności SCADA, wymagania funkcjonalne Systemu, wymagania niefunkcjonalne Systemu, wolumetrię Systemu (parametry jakościowe) a także opisywał posiadane przez Zamawiającego środowisko, w tym sterowniki, koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów. B.Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System. C.Załącznik nr 12, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active. D.Załącznik nr 13, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby. W zakresie dotyczącym kluczowych dla sprawy wymagań SIW Z Odwołujący wskazał na Załącznik nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19: 6. Elementy dostawy/usługi: 6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe do każdej lokalizacji (w ilości wymaganej do realizacji projektu): -serwery, -macierze wraz z dyskami, -licencje na bazy danych, -licencje na środowisko wirtualne (Zamawiający informuje, że na produkty VMware na okres 36 miesięcy posiada podpisaną umowę „Enterprise License Agreement" nr 000298/18 z dnia 30.08.2018 i Wykonawca może skorzystać z warunków tej umowy), 6.6 Środowisko Systemu SCADA/ADMS musi być w pełni objęte wirtualizacją (tj. wirtualizacja w oparciu o rozwiązania Vmware lub równoważne). Wyjątkiem są serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym lub jako maszyny wirtualne. 7.19 Wymagane jest, aby System SCADA działał w oparciu o mechanizmy wirtualizacji. Zamawiający dopuszcza rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania w stosunku do licencjonowania opartego o wirtualizację. Procedura wyjaśniająca postanowienia SIWZ miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia. Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.) Dot. punktu 6.1. Wykonawca prosi o potwierdzenie, że zapis punktu 6.1. „W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe 1...1” oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Innymi słowy, jeżeli z punktu widzenia Wykonawcy nie będzie konieczne użycie np. sprzętowych Ioad balancerów lub macierzy, z uwagi na fakt, że Wykonawca zakłada inny sposób zapewnienia wymaganych funkcjonalności i właściwości oferowanego rozwiązania, to Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia takich elementów, które w praktyce nie będą wykorzystywane w ramach architektury Systemu. Jednocześnie Wykonawca jest świadomy, że System musi być zaprojektowany zgodnie z założeniami Załącznika nr 12 - Architektura Active-Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jednocześnie Zamawiający potwierdza,że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.) Czy dostawca ma ująć w ofercie licencje na oprogramowanie do wirtualizacji, czy Zamawiający posiada takie oprogramowanie / licencje i zechce z nich skorzystać (dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli architektura Systemu Wykonawcy wymaga dostarczenia licencji na oprogramowanie do wirtualizacji to Wykonawca musi je dostarczyć wraz z infrastrukturą sprzętową w ilości zapewniającej działanie Systemu SCADA/ADMS. Odpowiedź na te pytanie zależne jest od założonej przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu. W zakresie oprogramowania do wirtualizacji Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.) Dot. Odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego br. na pytania nr 44 i 131. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca właściwie zrozumiał wyjaśnienia Zamawiającego w odniesieniu do w/w pytań, iż Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania NSX w przypadku, gdy założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu nie będzie wymagała użycia komponentu VMWare NSX i Zamawiający poniósłby w takim przypadku niepotrzebne koszty związane z zakupem licencji, które nie byłyby wykorzystane w ramach implementacji systemu SCADA stanowiącego przedmiot zamówienia. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu zakładać będzie wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia komponentu VMWare NSX. Analogicznej treści wyjaśnienia SIWZ zawarte zostały w odniesieniu m.in. do pytań nr 44, 130, 131. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień co do przyjętych przez Odwołującego do wyceny rozwiązań, pominął całkowicie procedurę wyjaśniającą SIW Z mimo, że miała ona zasadnicze znaczenie dla ustalenia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ. Wyjaśnienia treści SIW Z udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść SIW Z i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień SIWZ. Jak wynikało z powyższych wyjaśnień SIW Z, Zamawiający w odniesieniu do architektury Systemu stawiał przed wykonawcami wymagania o charakterze funkcjonalnym, jednocześnie pozostawiając wykonawcom dobór konkretnych rozwiązań dla uzyskania optymalnych parametrów Systemu. Zamawiający nie wymagał wirtualizacji jako wymagania koniecznego do wykonania Systemu. Dopiero w przypadku, gdyby przyjęte przez konkretnego wykonawcę rozwiązanie techniczne wiązałoby się z koniecznością wdrożenia wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu, wykonawcy mieli jej koszt, w tym licencji oprogramowania do wirtualizacji, uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający konsekwentnie podkreślał w odpowiedziach na pytania, że konkretne rozwiązania techniczne Systemu i dobór jego elementów składowych są zależne wyłącznie od założonej przez wykonawcę architektury Systemu i przez nią są zdeterminowane. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał od ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenia wraz z ofertą Formularza ofertowego — Załącznik nr 1 do SIW Z. Dokument zawierał oświadczenia składającego ofertę wykonawcy m.in. w przedmiocie łącznej ceny ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał także oświadczenia: co do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIW Z, o zapoznaniu się wykonawcy się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami SIW Z i uznaniu za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania jak również o zdobyciu koniecznych informacji potrzebnych do prawidłowego przygotowania oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane przez Zamawiającego formularze. Na poziomie złożonej w postępowaniu Oferty, nie ulegało wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była w pełni zgodna z treścią SIW Z. Powyższe w konsekwencji oznaczało, że na podstawie treści złożonej oferty, za nieuzasadnione należy uznać, dokonanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 a Pzp specyficznego na gruncie dialogu konkurencyjnego wezwania, którego przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Nie zmienia to faktu, że podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu. W ocenie Odwołującego, konsekwencją braku wymogu złożenia jako elementu oferty w postępowaniu np. koncepcji realizacji zamówienia czy podobnego dokumentu prezentującego założenia realizacji przedmiotu zamówienia, było pozbawienie się przez Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i uznał, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. 16 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W szczególności Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyceny wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIW Z odnośnie Produktów 1, 2, 3, 10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja opisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 26 marca 2020 r. Odwołujący Mikronika złożył wyczerpujące wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W treści wyjaśnień w zakresie Licencji na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich zostało podkreślone, że z zadawanych pytań i wniosków innych wykonawców wynikało, że dla realizacji wymagań postawionych przez Zamawiającego potrzebowali oni zakupić kosztowne licencje firm trzecich na środowisko programistyczne, podczas gdy Odwołujący zaoferował rozwiązanie nie wymagające tak znaczącego kosztowo udziału licencji firm trzecich. To zadecydowało o niższej cenie jego oferty. W szczególności w odniesieniu do Produktu 3 Etapu I Odwołujący wskazał, że kalkulację przeprowadzono na podstawie wstępnej architektury rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku nr 13. 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1a Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych m.in. w zakresie wymagań wskazanych w Załącznikach nr 5 i 6. W szczególności Zamawiający oczekiwał informacji nt. technologii zastosowanej przez wykonawcę wirtualizacji. Odwołujący 17 kwietnia 2020 r. złożył wymagane wyjaśnienia do każdego z punktów wezwania. W odniesieniu do wirtualizacji Odwołujący odwołał się do brzmienia wyjaśnień SIW Z Zamawiającego oraz wskazał, że planowany projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych „wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego związanych z wirtualizacją", wezwał do wyjaśnienia czy wirtualizacja będzie wykonana w ramach przedmiotu zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego. Odwołujący w odpowiedzi konsekwentnie wskazał, że nie przewidział dostarczenia oddzielnego narzędzia do wirtualizacji, ponieważ Projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji. Odwołujący potwierdził ponadto, że jego oferta spełnia wszelkie wymogi określone w SIW Z, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze oferowanego Systemu wszystkie aplikacje SCADA/ADMS będą zainstalowane na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIW Z serwery bazodanowe nie wymagały wirtualizacji. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wymóg budowy środowiska Systemu SCADA/ADMS w postaci zwirtualizowanej, skutkował tym, że serwery te będą musiały być zrealizowane w postaci odrębnych serwerów wirtualnych. Zamawiający odwołał się do wprowadzonego w SIW Z wyjątku od wymogu wirtualizacji systemu, który dotyczył wyłącznie serwerów bazodanowych i tylko w przypadku, gdy rozwiązania licencjonowania motoru baz danych opartego o maszyny fizyczne będą korzystniejsze w stosunku do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne. Zamawiający na podstawie wyjaśnienia ceny przez Odwołującego wywiódł, że wykonawca uwzględnił w ofercie dostawę czterech serwerów fizycznych do realizacji środowiska produkcyjnego SCADA/ADMS — po 2 dla każdej z lokalizacji. Według Zamawiającego Odwołujący zaplanował umieszczenie wszystkich komponentów na jednym serwerze fizycznym, co nie było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z SIW Z również z kilku innych powodów. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący Mikronika nie zawarł w swojej ofercie wymaganych elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego składnika i była niezgodna z SIW Z. W ocenie Zamawiającego wirtualizacja była wymaganiem koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem powyższego było odrzucenie oferty Odwołującego. Faktyczne wymagania Zamawiającego odnoszące się do wymaganej architektury Systemu zawarte były w Załącznikach: nr 5 (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System). W szczególności w Załączniku nr 5 w wymaganiach niefunkcjonalnych określone zostały grupy wymagań (kolumna B) dotyczące wymagań odnośnie architektury Systemu objętego przedmiotem zamówienia: 1.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa. W Grupie tej brak było jakiegokolwiek odniesienia do Załączników 12 i 13 oraz do rozwiązań fizycznej realizacji Systemu. W szczególności w Załączniku nr 5 brak było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej tylko dla tego motoru. 2.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna. W Grupie tej znalazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie dla określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ- Activ i Hot Standby w zakresie zapisu i odczytu danych pomiędzy lokalizacjami dla zapewnienia ciągłości działania Systemu w obu lokalizacjach przy normalnym działaniu Systemu, jak i sytuacji awarii którejś z istotnych części Systemu. W tej Grupie nie było żadnych wymagań w zakresie architektury sprzętowej i ewentualnej konieczności wydzielenia serwerów aplikacyjnych nienazwanych i nazwanych oraz baz danych za wyjątkiem wymogu dotyczącego niezawodności i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16). 3.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna. W zakresie realizacji architektury Systemu zawierała wymóg (ID 112) odseparowania fizycznego i logicznego środowiska produkcyjnego od pozostałych środowisk (przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116). 4.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania dotyczące środowiska użytkowania, specyfikacji technologii. Wymagane było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware Sphere w wersji min. 6.7). Dopuszczone były rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania (ID 65). Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 62). 5.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Wymagania Bezpieczeństwa, prywatność danych, stosowane rodzaje zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana danych) oraz możliwość dokonywania audytu. Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 103). Biorąc pod uwagę powyżej przywołane wymagania załącznika 5, postanowienia punktu 6.1, załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki 12 i 13 nie pokazywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych ani bazodanowym. Brak kluczowych z punktu widzenia technologii jak i kosztów wymaganych elementów systemu takich jak podział systemu na środowiska produkcyjne, przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy charakter obu dokumentów. Wymagana i opisana w SIW Z architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż ta przedstawiona na rysunkach zawartych w Załącznikach 12 i 13. Nawet przy założeniu, że załączniki były opisem architektury sprzętowej, to skoro architektura sprzętowa tzn. warstwa fizyczna miała spełniać przedstawione wymaganie to musiała mieć zupełnie inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem konfiguracja Systemu musiała być inna, to w konsekwencji nie można było uznać, że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana. Odwołujący zakwestionował również wszystkie pozostałe zarzuty Zamawiającego, które stanowiły elementy uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Mikroniki. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego oparta była na przesłankach, które nie znalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie popełnił błędu przy sporządzaniu swojej oferty. Odwołujący bardzo uważnie wczytał się w SIW Z oraz w udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia, mając na uwadze bezpieczeństwo i kosztową efektywność projektu. Na tej podstawie Odwołujący zaproponował architekturę systemu SCADA/ADMS spełniającą wszystkie wymogi SIW Z. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał, ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć. Propozycja Odwołującego była efektywniejsza w stosunku do wizji, którą przyjął wstępnie Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu, zwiększała bezpieczeństwo oraz ograniczała koszty infrastruktury, co - jak wynikało z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie z postępowania jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji 0odrzuceniu oferty. Procedura z art. 87 ust 1 i ust 1a Pzp nie została faktycznie zastosowana we właściwy sposób i w odpowiednim zakresie, a w konsekwencji mogła 1powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności. 1305/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.: Mikronika 16 marca 2020 r. została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający oczekuje przedstawienia argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przestanek pozwalających na skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie oraz wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację. Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie miał możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Odwołujący PSI podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Mikronika były na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący przypuszczał, że Mikronika przedstawiła ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Mikronika przedstawiła zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowiło o ich wadliwości. Wykonawca Mikronika nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny do czego Odwołujący PSI odniósł się w odrębnym zarzucie), to były to jedynie wybiórcze dowody, w zakresie wybranych kosztów. Mikronika nie udowodniła pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Mikronika nie uwzględniła wszystkich kosztów, a ponadto prawdopodobnie nie uwzględniła następujących kosztów: 1)projektowania, 2)pracy - w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazano, że koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3)zatrudnienia pracowników - nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia, 4)ogólnozakładowych - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które sąnormalnymi .......... kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa, a także związane z realizacją zamówienia wynagrodzenie pracowników i utrzymania ich biur, 5)pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Odwołujący PSI wskazał, że w wielu pozycjach ceny podane przez Mikronikę radykalnie odbiegały od średniej z pozostałych ofert. Mikronika dokonując wyceny projektu informatycznego, wyceniła dwie główne składowe: A.koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiającego, B.koszty zakupu urządzeń i oprogramowania. Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe w firmie. Z kolei drugi z czynników wymagał dość szczegółowego zaprojektowania architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania. Cena zaoferowana przez wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Mikronikę, świadczyło to o braku należytej staranności w ich przygotowaniu, a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Wezwanie Zamawiającego z 3 kwietnia 2020 r. potwierdzało, iż wykonawca Mikronika nie przedstawił następujących czynników kosztowych tj.: 1)podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54, 2)podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3, 3)podania czy w kalkulacji użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11. 4)oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51, 5)podania ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49, 6) podania dostatecznej (minimalnej) ilości serwerów, spełniającej wymagania Zamawiającego - pytania nr 59-69. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej rażąco niską cenę - ze względu na zbyt ogólne wyjaśnienia, przygotowane w sposób nierzetelny. Obowiązkiem wykonawcy wyjaśniającego cenę oferty jest przedstawienie adekwatnych dowodów, potwierdzających zasadność przyjętych w kalkulacji przynajmniej następujących kosztów: 1)zakupu infrastruktury wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie okresu gwarancji, 2) zakupu licencji firm trzecich wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego okresu gwarancji, 3)dostosowania/wytworzenia oprogramowania, 4)wdrożenia, 5)ryzyka w tym także niedoszacowania, 6)finansowania realizacji przedmiotu zamówienia, 7)obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia, a także: 8)narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu, 9)rezerwę na koszty gwarancji oraz koszt wydłużonej gwarancji - w przypadku Mikroniki na dodatkowy rok. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika podniósł, że nie można było spełnić wymogów SIW Z nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując wirtualizacji, należałoby dostarczyć zdecydowanie większą liczbę serwerów fizycznych w celu spełnienia wymogu SPOF (Z5.W NF-13) oraz wobec braku możliwości innego oddzielenia środowisk PPROD i TEST. Ponadto, zgodnie z wymogiem Z5.W NF-11: „Logiczna architektura środowisk PPROD i TST powinna odzwierciedlać architekturę środowiska produkcyjnego i środowiska te muszą być uruchomione w lokalizacjach podstawowych i zapasowych", zaś zgodnie z Z5.WNF-112: „Wymagana jest architektura systemu, zapewniająca rozdzielenie środowisk: produkcyjnego, preprodukcyjnego i testowego tak aby każde z nich działało w sposób niezależny i odseparowany od siebie (środowisko produkcyjne musi być odseparowane fizycznie i logicznie od pozostałych środowisk)". Brak wirtualizacji powodował, że każde ze środowisk musiałoby być posadowione na odrębnej infrastrukturze, co z kolei wymagałoby zwiększenia wolumenu infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt. Odwołujący PSI w uzasadnieniu odwołania opisał ponadto szereg innych nieprawidłowości oferty wykonawcy Mikronika, które w ocenie Odwołującego miały dowodzić nierzetelności kalkulacji ceny ofertowej Mikroniki, a także wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na okoliczność wyjaśnienia ceny jego oferty. Zarzuty i ich uzasadnienie zostało przez Odwołującego poparte szeregiem kalkulacji własnych mających wykazać, że cena oferty wykonawcy Mikronika nie uwzględniała wszystkich niezbędnych elementów oraz, że wynikała z przygotowania oferty w sposób niezgodny z wymaganymi przez Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi. W ocenie Odwołującego PSI o istnieniu rażąco niskiej ceny świadczył także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Mikroniki, które pozwoliły temu wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Jeśli wykonawca nie wykazał inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie była rażąco niska, to jego działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może zatem uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oferta Mikroniki nie mogła zawierać wszystkich składników produktów, w szczególności produktu: 2, 3 i 5 dla Etapów I i II, oraz 5-letniego serwisu pogwarancyjnego ceny. Brak uwzględnienia w treści oferty Mikroniki wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia stanowił 0jej niezgodności z SIW Z i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowodem na nieuwzględnienie w treści oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne: 1.wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny, 2.wyjaśnienia złożone przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Odwołujący PSI w oparciu o ww. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Mikronika wskazał również, że domniemany przez Odwołującego sposób konstrukcji 1kalkulacji oferty Mikroniki powinien prowadzić do wniosku, iż złożenie tej oferty powinno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Mikroniki powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu PSI wyjaśnieńMikroniki w zakresie ceny, wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnień zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołującemu nie była znana treść tych dokumentów. Odwołujący podniósł, że Mikronika ograniczyła się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście było. W zakresie wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Uznając za zasadne poczynione przez Mikronikę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego wykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie wykazała spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno prowadzić do decyzji Zamawiającego o odtajnieniu zastrzeżonych danych. Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Odwołujący PSI z ostrożności podniósł również, że powinny zostać odtajnione te części zastrzeżonych dokumentów Mikroniki, które nie zawierały informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mogły zostać utajnione informacje, które świadczyły wyłącznie o spełnieniu wymogów SIW Z, takiej jak, np. ilości poszczególnych elementów ich wymaganych parametrów czy wymaganego oprogramowania i ilości licencji. Powinny zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają. 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania i wniósł 0ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu ww. wniosku Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy. Zamawiający należy do grupy kapitałowej Energa. 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLENS.A. dokonał nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKNORLENS.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej Energa przez PKNO R LENS.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający - dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości 1konkurencyjności prowadzonego postępowania - kontynuował postępowanie zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zamawiający wskazał, że art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszący się do podmiotu prawa publicznego nie zawiera definicji ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/W E i klasycznej 2004/18/W E) - wciąż przez „podmiot prawa publicznego” rozumiejąc taki podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 1.został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 2.posiada osobowość prawną; 3.jest: 3.1finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego lub 3.2jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 3.3ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Stąd przy wykładni „podmiotu prawa publicznego” należy uwzględnić również brzmienie ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że 1.potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym; objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu, 2.istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby 0charakterze przemysłowym lub handlowym - odmienna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw, 3.ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu 1warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych, 4.status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia i rozpoczęcie prowadzenia także działalności gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Powyższe podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że słowa „powszechny” nie można interpretować jako „dostępny dla wszystkich”, a jako „dotyczący wielu, dostępny dla wielu”, czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Zamawiający wskazał, że nie spełnia warunków do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki. W odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne Zamawiający wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp, powszechnie rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym (np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny — zrównujący tego nadawcę z innymi służbami publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym). Omawiana przesłanka nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, na gruncie europejskich zamówień publicznych Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) — nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy, a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter administracyjno-prawny, co wyklucza zatem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej. Odwołujący Mikronika i PSI wnieśli o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołań. Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał m. in.: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4, Ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: „4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona), b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona), e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” W odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp - a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności sektorowej na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jak i w zakresie istnienia dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Wykonywanie przez Zamawiającego działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 Pzp, w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, jest w ocenie Odwołującego Mikronika bezsporne. Okoliczność, iż Zamawiający jest podmiotem wykonującym działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jednoznacznie wynika z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego. Stosownie do art. 3 ust. 2 Pzp prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi; 2)prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Zamawiający korzysta z praw przyznanych mu w drodze następujących decyzji administracyjnych: 1.decyzji Prezesa URE z dnia 24 czerwca 2008 r. nr DPE-47-65(6)/2686/2008/BT o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, 2.decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z późn. zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej. W ocenie Odwołującego decyzja o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego (dalej OSD) miała decydujące znaczenie dla uznania, iż działalność sektorowa wykonywana jest przez Zamawiającego na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Uzyskanie koncesji jest bowiem jedynie jednym z warunków koniecznych do uzyskania prawa operatora systemu dystrybucyjnego, które to prawo - jako prawo wyłączne i szczególne - stanowiło dopiero podstawę wykonywania działalności przez Zamawiającego. Sama koncesja w zakresie świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej, bez uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego, nie pozwalała na prowadzenie działalności przez Zamawiającego. Kluczowa regulacja decydująca o uznaniu działalności Zamawiającego za wykonywaną na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art. 9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powołane przepisy stanowią podstawę przyznania prawa wyłącznego do świadczenia usług w zakresie dystrybucji energii elektrycznej tylko podmiotowi będącemu właścicielem sieci dystrybucyjnej oraz posiadającemu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci elektroenergetycznej podmiotu jest większa niż sto tysięcy. W ocenie Odwołującego Mikronika Zamawiający spełnia powyższe wymogi. W zakresie i na obszarze określonym w decyzji Prezesa URE przyznającej podmiotowi status OSD, usługi dystrybucji energii elektrycznej nie może świadczyć żaden inny podmiot poza właścicielem sieci dystrybucyjnej, co jednoznacznie wskazuje na charakter prawny takiego statusu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający niewątpliwie wykonuje działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w oparciu o przyznane prawa wyłączne. Zgodnie bowiem z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu za pomocą jakiegokolwiek instrumentu legislacyjnego, regulacyjnego czy administracyjnego, zastrzegające temu przedsiębiorstwu prawo do prowadzenia działalności na określonej części lub całości terytorium. Prawa wyłączne powinny dotyczyć jednego lub kilku przedsiębiorców - mieć charakter monopolu. Prawo do prowadzenia działalności gospodarczej przyznane na podstawie art. 9h ust. 1 Prawa energetycznego w zakresie jednej sieci dystrybucyjnej jako OSD mogły być przyznane tylko jednemu konkretnemu podmiotowi - właścicielowi tej sieci. W zakresie obszaru znajdującego się w zasięgu jednej sieci dystrybucyjnej uprzywilejowaną pozycję posiada niewątpliwie wyłącznie jej właściciel zgodnie z zasadą, że prawo własności konkretnej sieci dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług za jej pośrednictwem. Wyznaczając Zamawiającego na operatora systemu dystrybucyjnego Prezes U RE obok przyznania prawa wyłącznego, przyznał Zamawiającemu również prawa szczególne. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca 2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem specjalnym (szczególnym) jest uprawnienie przyznane w dowolnym akcie prawnym co najmniej jednemu podmiotowi, jeżeli uprawnienie to istotnie wpływa na możliwość świadczenia przez inne podmioty tych samych usług”. Przyznanie statusu OSD jedynie właścicielowi sieci dystrybucyjnej wykluczyło możliwość powierzenia świadczenia usług dystrybucyjnych w zakresie objętym przez tę sieć jakimkolwiek innym podmiotom. Dlatego wyznaczanie OSD w drodze decyzji wydanej na wniosek właściciela sieci dystrybucji albo z urzędu w przypadku zaniechania złożenia takiego wniosku ma niewątpliwie charakter przyznania prawa specjalnego (szczególnego), gdyż wywołuje skutek w postaci uprzywilejowania tego konkretnego właściciela na konkretnym obszarze wyznaczonym posiadaną infrastrukturą. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp. Przedstawiony przez ustawodawcę katalog przykładowych przejawów dominującego wpływu nie jest zamknięty. Ustawodawca posłużył się bowiem w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp zwrotem „w szczególności”. Dominujący wpływ podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, może zatem przejawiać się także w innych formach niż wymienione w cytowanym przepisie - i taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu Państwa. Wpływ Skarbu Państwa i kontrolowanych przez niego podmiotów na PKN ORLEN S.A., a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa S.A. i Energa S.A.) świadczy o pośrednim wpływie na Zamawiającego, co nie było przez Zamawiającego kwestionowane. Udział podmiotów prawa publicznego w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. jest większy niż podany przez Zamawiającego. Udział Skarbu Państwa w strukturze akcjonariatu PKN ORLEN S.A. nie ogranicza się do bezpośredniego udziału Skarbu Państwa (27,52%), ale również poprzez PERN S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, jak również przez Otwarty Fundusz Emerytalny PZU "Złota Jesień” (4,36%), kontrolowany przez PZU Życie S.A., należący do grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb Państwa ma dominujący udział. Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można wywierać pojedynczo lub wspólnie przez kilka podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, jak również bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów. Mając na uwadze powyższe udział podmiotów publicznych sumuje się, co oznacza, że tylko przy wymienionych wyżej podmiotach oznacza co najmniej 36,8% głosów przysługujących Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”: 4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca 2020 r. gdzie podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów. Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań, które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu. Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania akcjonariuszy zostaje ograniczone w ten sposób, że żaden z nich nie może wykonywać na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN S.A. w dniu odbywania Walnego Zgromadzenia, przy czym nie dotyczy Skarbu Państwa (ani jego podmiotów zależnych zgodnie z ust. 6) i to w sposób bezwarunkowy, co stanowi istotne ograniczenie pozostałych akcjonariuszy. Wobec istotnego rozproszenia akcjonariatu 1statutowym ograniczeniu koncentracji akcjonariatu innego niż Skarb Państwa, posiadana przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę PKN ORLEN S.A. i wyłączny wpływ na podejmowane na Walnym Zgromadzeniu decyzje. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 9 i 9a statutu uchwały walnego zgromadzenia dotyczące istotnych dla spółki spraw wymagają większości odpowiednio 90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa, co potwierdza pozycję Skarbu Państwa w tym podmiocie. Statut uprawnia również Skarb Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust. 2statutu), którego zgoda jest konieczna do zbycia lub obciążenia udziałów w spółkach wskazanych w § 8 ust. 12 pkt. 5 zgodnie z § 8 ust. 12 statutu, co również przemawia za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. Pozycja dominująca podmiotów publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp wynika również z ich uprawnień wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa URE, który m.in. zatwierdza taryfy stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne (w tym Zamawiającego), które zgodnie z ustawą - Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek opłat oraz warunków ich stosowania, opracowany przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzany jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców w trybie określonym ustawą”. W tym stanie rzeczy odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w ocenie Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wywieranie na EOP dominującego wpływu przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Zamawiający utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy interpretować możliwie szeroko. Podmioty takie jak Zamawiający, utworzone zostały dla realizacji celu dyktowanego powierzonym im majątkiem w postaci infrastruktury krytycznej. Dystrybucja energii elektrycznej niewątpliwie służy zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Niemożliwe jest przy tym ustanie świadczenia tychże usług, albowiem stanowią one zadania ściśle powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający prowadzi działalność w formie spółki prawa handlowego, z definicji nastawionej na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w orzecznictwie ETS, podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego i handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie wypełniało przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z racji braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi, iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego Mikronika wszystkie wskazane okoliczności zachodziły w postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu:„Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01- 00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator S.A”. Zadanie 5.3.1 Rozwój systemu SCADA”. Potwierdza to również punkt 2.7 protokołu z postępowania. Zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie wspomnianego projektu: „W ramach projektu zrealizowanych zostanie pięć głównych zadań: 1.Zakup i instalacja rozłączników zdalnie sterowanych napowietrznych z pomiarem (1180 szt.), 2.Zakup i instalacja rozdzielnic wnętrzowych zdalnie sterowanych z pomiarem (1148 szt.), 3.Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.), 4.Zakup, wdrożenie i modernizacja systemów sterowania ruchem klasy SCADA (8 funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT, 5.Zakup i uruchomienie inteligentnych systemów magazynowania energii przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego”. Nie ulegało więc wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie wchodziło w skład powyższego projektu. Dofinansowanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej 240.600.300,00 zł. Oznacza to, iż projekt jest dofinansowany w prawie 70%. W związku z tym, iż projekt ten zakłada zwrot kosztów kwalifikowanych w wysokości 85% objętych dofinansowaniem UE, należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie również jest objęte tożsamą wysokością dofinansowania. Umowę na dofinansowanie podpisano z Ministerstwem Energii, a środki pochodziły z Programu Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Określona przez Zamawiającego wartość zamówienia wskazana w punkcie 2.4 protokołu z postepowania wynosiła 37.730.000,00 zł, co stanowiło równowartość 8.750.608,81 EUR. Próg wartości zamówień, które wymagały przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przyjęty w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, obowiązujący dla przedmiotowego postępowania został ustalony na kwotę 443.000 EUR, co zostało istotnie przekroczone w niniejszym postępowaniu (8.750.608,81 EUR). W związku z powyższym wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że przedmiotowe zamówienie stanowią usługi związane z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 4)inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona) b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona) e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 5)inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a b)wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c)przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Art. 3 Pzp w sposób enumeratywny wymienia kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Dla oceny zasadności wniosku o odrzucenie obu odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp. W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje: Zamawiającego nie można uznać za jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia; samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). Zamawiający z całą pewnością jest spółką prawa handlowego, posiadająca osobowość prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych. Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie przepisów Pzp przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa w celu generowania zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Wynikiem powyższego jest stwierdzenie, że Zamawiający nie stanowi związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp. Główną osią sporu między Zamawiającym, a Odwołującymi, w zakresie podstaw do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia przez Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie: 1.wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, 2.wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot dominującego wpływu na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. Ad 1. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Mikronika, który w oparciu o dotyczące Zamawiającego Decyzje Prezesa URE, wywodził, że Zamawiający działa w na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne. Zgodnie z art. 4e1 Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania paliw gazowych, operatora systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu połączonego. Tym samym dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez Prezesa URE operatorem danego systemu. Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei, że operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. Dla oceny spełnienia wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki wykonywania przez Zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest więc analiza procedury uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz uzyskania niezbędnej koncesji. Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych, systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 1)właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 2)przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora z wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. Art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego stanowi, że uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Przedsiębiorcy występujący z wnioskami o udzielenie koncesji muszą spełniać warunki do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który: 1)ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Turcji; 2)dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 3)ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 4)zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa w art. 54 ustawy - Prawo energetyczne; 5)uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 6)nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego. Wobec powyższego wskazać należy, że spełnienie określonych warunków umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej. Prawo energetyczne nie wprowadziło w tej mierze żadnych barier o charakterze podmiotowym. Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego w oparciu o odpowiednie decyzje Prezesa URE o nadaniu mu statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz o przyznaniu mu koncesji zezwalającej na dystrybucję energii nie dowodzi, że Zamawiający prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest, że do prowadzenia takiej działalności konieczna jest odpowiednia, niezwykle kosztowna infrastruktura techniczna, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej infrastruktury przez zainteresowane podmioty. Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja rynkowa Zamawiającego jest szczególna w ten sposób, że należy on do grona podmiotów uprzywilejowanych, dysponujących zapleczem technicznym dostępnym ze względów prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów. Decyzje Prezesa URE: 1.o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, 2.o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego. nie miały charakteru uznaniowego, a uzależniona były od wypełnienia określonych warunków przez Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa nie ograniczają liczby podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie im koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Przyznanie ww. uprawnień Zamawiającemu nie zależało od arbitralnej i uznaniowej decyzji organu administracji, ale od spełnienia określonych w przepisach prawa przesłanek. W ocenie Izby do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). Ad 2. Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp. Z kolei Zamawiający na poparcie twierdzenia o braku podstaw do zastosowania powyższego przepisu złożył następujące dokumenty: 1.Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 2.Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. Dowody te uwiarygodniły twierdzenie Zamawiającego, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa S.A. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to: 1.Skarb Państwa - 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2. OFE Nationale Nederlanden - 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 3.OFE Aviva Santander - 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4.Norges Bank - 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Odwołujący podniósł, że w zestawieniu udziałowców PKN ORLEN S.A., dla oceny kwestii pośredniego, dominującego wpływu Skarbu Państwa nad Zamawiającego powinny zostać uwzględnione dodatkowo PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień, jako podmioty kontrolowane przez Skarb Państwa. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika następujący udział ww. podmiotów w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.: 1.PERN S.A. - 4,90% udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2.OFE PZU Złota Jesień - 4,39% udziałów, 4,39% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że jeżeli stanowisko Odwołującego w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa - bezpośredni i pośredni - w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81% udziałów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy, ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazali, by w odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. nie przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Wskazać przy tym należy, że gdyby twierdzenie Odwołujących o obowiązku stosowania przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania przepisów Pzp ze względu na pośredni, dominujący wpływ Skarbu Państwa, to obowiązek taki ciążyłby również na PKN ORLEN S.A., tj. podmiocie, który „pośredniczy” w przekazywaniu na Zamawiającego tego wpływu. Tymczasem Izba nie znalazła żadnych informacji wskazujących, by PKN ORLEN S.A. udzielał zamówień jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5. Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek określonych w lit. a i b wskazanego przepisu. Odwołujący Mikronika podniósł natomiast, że wypełniona została przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, z której wynika, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 14 podmioty, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S 243-556915 Zamawiający wskazał: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA zakłada budowę nowego systemu w architekturze rozproszonej obejmującego następujące fizyczne lokalizacje: dwa ośrodki przetwarzania danych (CPD Gdańsk i DRC Płock), oraz trzynaście lokalizacji serwerów blackout’owych, które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego oraz oddziałowych) do nowego centralnego systemu SCADA wraz z rozwojem i odtworzeniem w zakresie funkcjonalnym i niefunkcjonalnym dla WN, SN i nn w dwóch etapach: —Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku, —Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024. Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr P0IS.01.04.01-00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator SA”. Zadanie 5 3.1 Rozwój systemu SCADA”. Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia nie stanowi usług związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną. Załącznik II do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych: 1.Przygotowanie terenu pod budowę: a)Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne, b)Próbne wiercenia i wykopy, 2.Wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; inżynieria lądowa i wodna: a)Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, b)Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych, c)Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych, d)Budowa obiektów inżynierii wodnej, e)Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, 3.Wykonywanie instalacji budowlanych: a)Wykonywanie instalacji elektrycznych, b)Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, c)Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych, d)Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 4.Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych: a)Tynkowanie, b)Zakładanie stolarki budowlanej, c)Wykonywanie podłóg i ścian, d)Malowanie i szklenie, e)Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 5.Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską: a) Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską. Zachowując stopień ogólności adekwatny do ww. zestawienia robót budowlanych Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są usługi związane z budową systemu informatycznego, a zatem usługi niezwiązane z żadną z ww. kategorii robót budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że stanowisko Odwołującego, co do obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp: 12.zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy, 13.zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział zamawiającego w rozumieniu Pzp w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania wszczętego na podstawie przepisów Pzp skutkować musiał uznaniem, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu 0przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4, w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania w tym konkretnym przypadku powinien być badany w odniesieniu do roli poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia, których działania 1zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą, na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania. Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu, a w szczególności brak przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych po stronie Zamawiającego i grupie Energa spowodował, że Odwołujący zdecydowali się wnieść odwołania. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie poinformował wszystkich zainteresowanych, że doszło do tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania. Zamawiający utrzymywał wykonawców biorących udział w postępowaniu w błędnym przekonaniu, że postępowanie nadal jest prowadzone w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający naraził tym samym Odwołujących na niezasadne poniesienie kosztów związanych z wszczęciem postępowania odwoławczego. Izba uznała zatem, że to z winy Zamawiającego Odwołujący nie mieli świadomości, że nie przysługują im środki ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp, a wniesione odwołania będą podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący dowiedzieli się o stanowisku Zamawiającego dopiero w momencie złożenia przez niego wniosku o odrzucenie obu odwołań. Odwołujący wdali się z Zamawiającym w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni możliwość wycofania swoich odwołań przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego postanowienia. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od Odwołujących związane z procedurą o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 2393/20 WYROK z dnia 23 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą »EKOREMBUD« J. C., Łabowa 185, 33336 Łabowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Nowosądecki, ul. Jagiellońska 33, 33300 Nowy Sącz przy udziale wykonawcy P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana „G.” P. G., ul. Boczna 11, 34600 Limanowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą »EKOREMBUD« J. C., Łabowa 185, 33336 Łabowa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą »EKOREMBUD« J. C., Łabowa 185, 33336 Łabowa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2393/20 Uzasadnie nie Zamawiający Powiat Nowosądecki, ul. Jagiellońska 33, 33300 Nowy Sącz wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »zamówienie na roboty budowlane polegające na budowie hali sportowej wraz ze strzelnicą przy Zespole Szkół Zawodowych im. Władysława Orkana w Marcinkowicach«. 20.05.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 541889N2020. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp. 16.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. G.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „G.” P. G., ul. Boczna 11, 34600 Limanowa [dalej wykonawca PG]. 21.09.2020 r. wykonawca J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą »EKOREMBUD« J. C., Łabowa 185, 33336 Łabowa (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp ze względu na wybór oferty złożonej przez wykonawcę PG, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia wykonawcy PG z postępowania, pomimo że wykonawca PG nie wykazał, że spełnia warunki w zakresie zdolności technicznej: a)co do wykonania robót podobnych, b)co do dysponowania kierownikiem budowy o wymaganych kwalifikacjach i doświadczeniu; 3)art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy PG z postępowania, pomimo że wykonawca PG w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał zawyżoną wartość robót budowlanych dla realizacji »Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury«; 4)art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PG pomimo, że wykonawca PG podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)wykluczenie wykonawcy PG z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy PG; 4)dokonania wyboru oferty odwołującego. Argumentacja odwołującego I. Dotychczasowe czynności W toku postępowania zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 14 812 000 zł (łącznie z VAT). W postępowaniu złożono 15 ofert z cenami od 10.276.214,11 zł do 14.350.000 zł. Zamawiający odrzucił 13 ofert. Zamawiający poddał ocenie: a) ofertę odwołującego z ceną 12 208 824,45 zł, której zamawiający przyznał 93,45 pkt, b) ofertę wykonawcy PG z ceną 11 892 568,74 zł, której zamawiający przyznał 100 pkt. Zamawiający pismem z 16.09.2020 r. poinformował, że za ofertę najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez wykonawcę PG. II. Postanowienia SIWZ 1. Zgodnie z postanowieniami ust. 10 pkt 1 lit. rzymska cyfra I lit. c ppkt i oraz ppkt ii SIW Z zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał, aby: wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...) wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył roboty budowlane o podobnym charakterze do robót stanowiących przedmiot zamówienia – należy przez to rozumieć wykonanie: –co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali widowiskowej lub widowiskowo-sportowej, lub innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-sportowego wraz z krytą strzelnicą o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto lub –co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali widowiskowej lub widowiskowo-sportowej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, lub –co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku krytej strzelnicy o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, lub –co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-sportowego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto. 2. Niezwykle istotne dla odwołania jest zastrzeżenie postawione przez zamawiającego zastrzeżenie o następującej treści: »W przypadku, gdy wymagane dla potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej roboty budowlane są częścią większego zamówienia obejmującego szerszy zakres robót budowlanych, należy bezwzględnie podać tylko wartość dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należy wymienić«. 3. Kolejnym warunkiem zamawiającego był wymóg kadrowy, aby kierownikiem budowy posiadającym wymagane przez prawo uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. 4. Wykonawca PG nie wykazał spełnienia ww. warunków i wprowadził zamawiającego w błąd co do wartości i zakresu robót budowlanych wykonywanych w ramach zadania: Przebudowa i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury. III. Zaniechanie wykluczenia z powodu braku wykonania zamówień podobnych w rozumieniu SIWZ 1. Z oferty wykonawcy PG wynika jednoznacznie, że wykonawca PG: a)nie korzysta z usług podwykonawców, b)nie polega na zasobach osób trzecich. 2. Zgodnie z zał. nr 1 do oferty wykonawcy PG (datowany na 7.09.2020 r.) wykonawca PG wskazał jedną realizację, czyli ww. realizację robót na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury o wartości 10 893 312,69 zł. Z załączonych referencji wynika te, że wykonawca PG »w ramach zamówienia uzupełniającego o wartości 584 304,78 zł brutto (...) Firma (...) wykonała w Sali widowiskowej instalacje systemu oświetlenia scenicznego, scenotechniki (AV), kinotechniki, system inspicjenta i rozgłoszeniowy, instalacje mechaniki scenicznej, przyłącza ścienne i podłogowe sceny i widowni oraz instalacje pętli indukcyjnych«. Ponadto wykonawca PG wskazał, że budynek posiada dwie kondygnacje nadziemne i jedną podziemną, a powierzchnia terenów utwardzonych to 628 m2. 3. Zamawiający pismem z 10.09.2020 r. zażądał wyjaśnień i w razie potrzeby złożenia stosownych dokumentów na okoliczność spełnienia warunku co do zakresu wykonanych robót i wartości robót odpowiadającej warunkowi. Tym samym ponowne wezwanie w tym zakresie nie jest dopuszczalne. 4. Wykonawca PG pismem z 11.09.2020 r. wyjaśnił, że w ramach robót wykonanych na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury wykonano »place i chodniki« za cenę 60 313,05 zł i o tę wartość należy „pomniejszyć” wartość robót wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku. 5. Informacje te wprowadzają w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie informacje te wprowadzają w błąd co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania. 6. Jak wynika to z cytowanego wcześniej fragmentu SIW Z każdy z wykonawców musiał wykazać się realizacją robót budowlanych o charakterze podobnym do robót stanowiących przedmiot zamówienia. Roboty o wartości co najmniej 5 000 000 zł polegających na budowie (rozbudowie lub przebudowie): budynku sali gimnastycznej, hali sportowej, sali lub hali widowiskowej lub widowiskowosportowej, lub innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-sportowego wraz z krytą strzelnicą, –budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali widowiskowej lub widowiskowo-sportowej, –budynku krytej strzelnicy, –kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-sportowego. 7. Zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w SIW Z, na potrzeby wykazywania warunku można było podać jedynie wartość dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należało wykazać. Zamawiający istotnie ograniczył roboty, na które można było się powoływać, gdyż roboty te musiały dotyczyć (skracając) sali gimnastycznej, strzelnicy krytej albo obiektu sportowego. Wykonawca PG powołał się na przebudowę i rozbudowę istniejącego budynku – budynek ten nie spełnia wymagania, gdyż: a)nie był salą gimnastyczną, b)nie był strzelnicą krytą, c)nie był obiektem sportowym, widowiskowym lub widowiskowo-sportowym. 8. Jak się wydaje wykonawca PG przyjął, że budynek (niezależnie od jego pierwotnego przeznaczenia) po przebudowie lub rozbudowie ma pełnić funkcje sali gimnastycznej, krytej strzelnicy lub obiektu sportowego. Jednak podejście takie jest błędne, gdyż zamawiający zastrzegł, że na potrzeby wykazania spełnienia warunku należy powołać się wyłącznie na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku lub kubaturowego obiektu sportowego. SIW Z dopuszczała zatem podawanie jedynie tej wartości robót, która dotyczy wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należało wymienić. W ofercie wykonawcy PG wymieniono wszystkie roboty wykonywane na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury i powołano się na ich łączną wartość. Działanie to jest błędne i nie skutkuje wykazaniem spełnienia warunku. Tym samym wykonawca PG powinien być wykluczony z postępowania a oferta wykonawcy PG odrzucona. 9. Jednocześnie realizacja na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury nie spełnia warunku ze względu na brak wymaganej wartości zrealizowanych robót. 10. Zamawiający zauważył – vide pismo z 10.09.2020 r. – że wartość i rodzaj robót wskazane w ofercie wykonawcy PG dotyczą wszystkich robót wykonanych w ramach umowy. Literalnie wskazano na wykonanie terenów utwardzonych. Wykonawca PG w piśmie z 11.09.2020 r. potwierdził zawyżenie wartości robót i skorygował podaną w ofercie wartość wykonanych robót. Z załączonego zestawienia robót wynika, że pierwotnie przywołano wartość wszystkich robót (a po wezwaniu przez zamawiającego pominięto wartość placów i chodników) a nie tylko robót dotyczących sali widowiskowej (wykonawca PG nie powołuje się na wykonania strzelnicy i obiektu sportowego). 11. Z załączonego zestawienia robót wynika jednak, że roboty nie zostały ukończone przez wykonawcę PG, a zatem nie spełniają postawionego wymagania co do prawidłowego ukończenia robót. W zestawieniu wskazano bowiem, że: a)instalacje elektryczne wykonano w 98%, b)instalacje sanitarne wykonano w 98%, c)instalacje teletechniczne wykonano w 95%. 12. W konsekwencji, w świetle SIW Z, nie jest dopuszczalne uznanie, że wykonawca PG spełnia wymagania, gdyż przedstawione roboty i ich wartość nie dotyczy tylko i wyłącznie budowy lub przebudowy lub rozbudowy budynku będącego salą gimnastyczną lub strzelnicą krytą lub kubaturowym obiektem sportowym. Błędnym w świetle postanowień SIW Z jest uznanie, że warunek jest spełniony, jeżeli wskazane w ofercie roboty dotyczyły jakiegokolwiek budynku, hali lub obiektu kubaturowego jeżeli w tym budynku jest sala gimnastyczna lub strzelnica lub hala widowiskowa. Błędem jest też kwalifikowanie wszystkich robót w budynku na potrzeby ustalenia wartości robót (na potrzeby spełnienia warunku tj. do kwoty 5 000 000 zł) – gdyż z SIW Z wynika, że na wymaganą kwotę 5 000 000 zł można sumować jedynie roboty dotyczące sali gimnastycznej lub strzelnicy krytej lub obiektu sportowego – budynki te muszą być autonomiczne. 13. Referencje z 4.05.2020 r. wystawione przez Urząd Miasta Limanowa wskazują jednoznacznie, że budynek w Limanowej w ramach wykonanej przebudowy i rozbudowy został wyposażony w nowoczesną salę widowiskową – nie wycofując żadnego z zarzutów i argumentów – zamawiający powinien uwzględnić jedynie te roboty i taką ich wartość, która dotyczy wskazanej w referencjach sali widowiskowej. Jednak mimo wezwania wykonawcy PG nie podał tej wartości, a dokumentów złożonych wartości tej nie da się ustalić. IV. Zaniechanie wykluczenia z powodu braku kierownika budowy spełniających wymagania wskazane w rozumieniu SIWZ 1. Zamawiający wymagał, by kierownik budowy: a)posiadał nieograniczone uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz b)przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. 2. W ofercie wykonawcy PG wskazano, że kierownikiem budowy będzie A. W. [dalej A. W.]. 3. Wykonawca PG przedstawił uprawnienia A. W., z których wynika – co nie jest kwestionowane – prawo do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń. Skoro A. W. uzyskał uprawnienia 28.06.2019 r., a zatem osiemnastomiesięczne doświadczenie może nabyć nie wcześniej niż z końcem 2020 r. V. Podsumowanie 1. Wykonawca PG nie wykazał, że spełnia warunki postawione w SIW Z, a zatem powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 2. Wykonawca PG podał informacje wprowadzające w błąd co do parametrów wykonanych uprzednio robót i doświadczenia kierownika budowy w celu wykazania spełnienia warunku, a zatem powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. 3. Oferta wykonawcy PG powinna być uznana za odrzuconą, a następnie odrzucona zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 5 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. 4. Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedstawionej argumentacji i uznanie odwołania za zasadne. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.09.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.09.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 25.10.2020 r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 5.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia wykonawcy PG z postępowania, pomimo że wykonawca PG nie wykazał, że spełnia warunki w zakresie zdolności technicznej (a) co do wykonania robót podobnych i (b) co do dysponowania kierownikiem budowy o wymaganych kwalifikacjach i doświadczeniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w ust. 10 element I lit. c ppkt i oraz ii SIW Z postawił warunki udziału w postępowaniu, cyt.: »10. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 5 Pzp […]. I. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b Pzp zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu […] c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W tym zakresie zamawiający wymaga, aby: i) wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył roboty budowlane o podobnym charakterze do robót stanowiących przedmiot zamówienia – należy przez to rozumieć wykonanie: –co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali/hali widowiskowej lub widowiskowosportowej, lub innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowosportowego wraz z krytą strzelnicą o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, lub –co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali/hali widowiskowej lub widowiskowosportowej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, lub –co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku krytej strzelnicy o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, lub –co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowosportowego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto. Uwaga: – W przypadku, gdy wymagane dla potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej roboty budowlane są częścią większego zamówienia obejmującego szerszy zakres robót budowlanych, należy bezwzględnie podać tylko wartość dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należy wymienić. –W przypadku, gdy wartość robót budowlanych będzie wyrażona w walucie innej niż PLN, zamawiający przeliczy wartość na PLN zgodnie z kursem ogłoszonym przez Narodowy Bank Polski, według kursu średniego podanego w dniu, w którym zostało zamieszczone przez zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. ii) wykonawca dysponował: – kierownikiem budowy posiadającym wymagane przez prawo uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, –kierownikiem robót branżowych posiadającym wymagane przez prawo uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, –kierownikiem robót branżowych posiadającym wymagane przez prawo uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, do kierowania powyższymi robotami zgodnie z ich zakresem. (Zamawiający uzna warunek za spełniony także wówczas, jeżeli wskazane powyżej uprawnienia będą posiadały trzy osoby lub dwie osoby, lub jedna osoba). Zamawiający dopuszcza kwalifikacje równoważne do ww., zdobyte w innych państwach na zasadach określonych w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.)«. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że wykonawca PG nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż Limanowski Dom Kultury wskazany przez wykonawcę PG na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, cyt.: »a)nie był salą gimnastyczną, b)nie był strzelnicą krytą, c)nie był obiektem sportowym, widowiskowym lub widowiskowo-sportowym«. Jednak Izba stwierdza, że Limanowski Dom Kultury wskazany przez wykonawcę PG spełnia warunek określony przez zamawiającego w ust. 10 element I lit. c ppkt i tiret czwarte SIW Z, który brzmi »W tym zakresie zamawiający wymaga, aby […] wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył roboty budowlane o podobnym charakterze do robót stanowiących przedmiot zamówienia – należy przez to rozumieć wykonanie […] co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowosportowego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto« [podkreślenia – Izba]. Tym bardziej wykonane roboty budowlane w Limanowskim Domu Kultury spełniają warunek postawiony przez zamawiającego, że w skład tego budynku wchodzi sala widowiskowa. Ponadto zamawiający znalazł potwierdzenie, że Limanowski Dom Kultury był i jest budynkiem o charakterze widowiskowym w ogólnodostępnych informacjach zamieszczonych na stronie internetowej Limanowskiego Domu Kultury. Z informacji tych wynika, że budynek przed jego przebudową i rozbudową był budynkiem o charakterze widowiskowym, cyt. »W maju 2017 r., dzięki staraniom Burmistrza Miasta Limanowa W. B., samorządowi miasta Limanowa zostało przyznane dofinansowanie na realizację Projektu „Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Czecha w Limanowej dla potrzeb Domu Kultury z salą widowiskową”. […]. Po przebudowie i rozbudowie budynek Limanowskiego Domu Kultury, nadal będzie pełnił dotychczasowe funkcje, tj. widowiskowo-teatralną, pracowni artystycznych i klubów zainteresowań, do budynku powróci również prowadzone przez LDK Kino Klaps« (źródło: https://www.ldk.limanowa.pl/10/historia dostępne 23.09.2020 r.). Drugim czynnikiem warunkującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu była wartość wykonanych robót nie mniejsza niż 5 000 000 zł, a te wykonawca PG wykazał na ok. 11 000 000 zł i nawet po zmniejszeniu tej wartości o kwotę ok. 60 000 zł za wykonanie robót nie wchodzących w zakres referencyjnych robót, wykonawca PG wykazał wartość ok. 2 razy większą niż wymagana, co nie daje zamawiającemu uprawnienia do wykluczenia wykonawcy PG z postępowania. Ponadto należy zauważyć, że roboty te zostały wykonane w ramach jednego zamówienia z 15.03.2018 r. – umowa nr 17/WI/2018. Również wskazanie przez odwołującego niepełnego ukończenia referencyjnych robót przez wykonawcę PG wyniknęło z nie uwzględnienia całej zawartości formularza złożonego przez wykonawcę PG pn. „Zestawienie robót”. Odwołujący nie wziął pod uwagę prac wykazanych w przedostatniej i ostatniej kolumnie tego dokumentu, gdzie wykonawca PG wykazał roboty uzupełniające wartość całego zamówienia do 100%. Odwołujący zarzucił także wykonawcy PG brak spełnienia warunku określonego w ust. 10 element I lit. c ppkt ii tiret pierwsze SIW Z (przytoczony wyżej). Z tego postanowienia wynika, że osoba wytypowana na kierownika budowy musi (1) posiadać wymagane przez prawo uprawnienia budowlane oraz (2) wykazać, że przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy określonych zabytkach. Odwołujący zarzucił, że osoba wytypowana przez wykonawcę PG na stanowisko kierownika robót nie brała udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach po uzyskaniu uprawnień budowlanych. Jednak odwołujący nie wykazał istnienia takiego postanowienia w SIW Z, a wprost przeciwnie Izba stwierdza, że na branie udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach w obojętnym czasie wskazuje właśnie zastosowane wyrażenie »brania udziału w robotach«. Gdyby zamawiający wymagał, aby kierownik budowy po uzyskaniu uprawnień brał udział w robotach prowadzonych przy zabytkach, zamawiający wskazałby na to bezpośrednio redagując postanowienie np. »kierował robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach« czy np. »brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach po uzyskaniu uprawnień budowlanych«. Jednocześnie zamawiający wskazał, że rozpatrywane postanowienie było wpisane do SIW Z na podstawie art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2020 r. poz. 282), który brzmi »Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury« i zamawiający nie ma prawa stosować w SIW Z bardziej restrykcyjnych uregulowań niż w ustawie. Izba musi stwierdzić, że nic nie zabrania zamawiającemu wprowadzać do SIW Z postanowień odmiennych niż ustawowe, a w tym surowszych, chyba, że naruszałoby to przepisy, a w rozpoznawanym przypadku nic takiego nie miało miejsca. Jednak Izba stwierdza, że zamawiający rzeczywiście nie wprowadził do SIW Z bardziej restrykcyjnych postanowień, co zostało wykazane w wyżej przedstawionej analizie treści postanowienia ust. 10 element I lit. c ppkt ii tiret pierwsze SIWZ. Jak z tego wynika wykonawca PG wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, których wykazanie kwestionował odwołujący. Dlatego zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy PG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy PG z postępowania, pomimo że wykonawca PG w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał zawyżoną wartość robót budowlanych dla realizacji »Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury« – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca PG przedstawiając w ofercie wartość zamówienia »Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury« na kwotę ok. 11 000 000 zł z wzięciem pod uwagę wykonania nawierzchni utwardzonych na kwotę ok. 60 000 zł nie wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż tak przed korektą wykazywanej wartości jak i po korekcie wartość wykazanych robót przez wykonawcę PG pokazywała, że wykonawca PG spełnia warunek udziału w postępowaniu. Ponadto odwołujący nie wykazał innych uchybień wykonawcy PG, o czym wyżej. Dlatego zamawiający nie miał uprawnień do wykluczenia wykonawcy PG z postępowania na podstawie art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp, które to przepisy brzmią »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów […] (17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku z tym Izba nie może się przychylić do zarzutu trzeciego naruszenia art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp – przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PG pomimo, że wykonawca PG podlega wykluczeniu z postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca PG spełniał warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i dlatego zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy PG z postępowania, a zatem zamawiający nie mógł uznać oferty wykonawcy PG za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Także Izba stwierdza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert« – stosuje się tylko w postępowaniach tzw. dwuetapowych czyli w trybach przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem itd. Natomiast rozpoznawane postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, który jest postępowaniem jednoetapowym, a w postępowaniu prowadzonym w tym trybie nie stosuje się przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dlatego zamawiający nie mógł zastosować w trybie przetargu nieograniczonego żądanego przez odwołującego unormowania art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, tym bardziej, że – zdaniem Izby – oferta wykonawcy PG nie podlegała odrzuceniu z postępowania. W związku z tym Izba nie może się przychylić do zarzutu czwartego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp – przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę PG, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIW Z – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zarzut pierwszy jest zarzutem wynikowym w stosunku do pozostałych zarzutów (od drugiego do ostatniego, czwartego). Jednak, skoro zarzuty od drugiego do ostatniego, czwartego nie potwierdziły się, to zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy PG ani do odrzucenia oferty wykonawcy PG. W związku z tym zamawiający miał obowiązek dopuścić ofertę wykonawcy PG do etapu wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia« i jest związany z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp, na który wskazał odwołujący i który to przepis brzmi »Ilekroć w ustawie jest mowa o […] najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę […] która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała […]«. Ponadto Izba stwierdza, że powołanie się odwołującego na naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, który odnosi się do rażąco niskiej ceny bez przytoczenia przez odwołującego jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej rażąco niskiej ceny nie pozwala Izbie na stwierdzenie, że zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp. Z tego względu, że Izba nie może stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp lub art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp, a zamawiający odpowiednio wypełnił dyspozycję przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp – Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Martyna Mieszkowska Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (KIO 5390/25), B) wykonawcę MS Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 5397/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Legionowo, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A) wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5390/25, B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5397/25, orzeka: KIO 5390/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. KIO 5397/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 UZASADNIENIE Gmina Miejska Legionowo (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, przeterminowanych leków z aptek oraz odzieży i tekstyliów ze specjalistycznych pojemników w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. 2 do dnia 31 grudnia 2027 r.”, znak postępowania: Rz.271.21.2025. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2025 r. pod numerem 405821-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025. KIO 5390/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec części 2 przedmiotowego postępowania złożył wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3. nieujawnieniu Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., pomimo że nie zachodzą przesłanki uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca oferuje wykonywanie usługi w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: u.o.), a w szczególności z art. 25 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 3 1 pkt 5 ) ustawy, a mianowicie przekazuje odpady w celu ich przeładunku, nie przenosząc odpowiedzialności za odpady, do podmiotu, który nie jest odbierającym odpady w ramach przedmiotowego zamówienia, jak również nie jest prowadzącym zbieranie odpadów ani przetwarzającym odpady. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie mogą zgodnie z przepisami zagospodarować odpadów objętych zamówieniem; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: • wskazanie na liście instalacji – jako przetwarzającego i zbieracza EKO-MAX Recykling Sp. z o.o., pomimo że podmiot ten nie może legalnie prowadzić zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym w wykazie instalacji adresem, albowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) decyzją z 16 grudnia 2020 r. nakazującą właścicielowi hali (EKO-MAX Sp. z o.o.) przywrócenie sposobu użytkowania obiektu do poprzedniej funkcji magazynowej. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego oraz kolejno przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. II OSK 873/22 oddalił skargę kasacyjną spółki EKO-MAX; • składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku Postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez Wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych Przedmiotem zamówienia; co doprowadziło do błędnego uznania, że Wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. 4. naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Spółkę MS-EKO w dniu 16.10.2025 oraz załączników do tych wyjaśnień, w zakresie utajnienia informacji o kontrahentach – instalacjach i podmiotach zagospodarowujących odpady, a następnie zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) całości tych informacji Odwołującemu, podczas gdy Wykonawca MS-EKO nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem. Tym samym uniemożliwienie Odwołującemu oceny prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MS-EKO sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady, albowiem Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że będzie przekazywał odpady do tymczasowego magazynowania i przeładunku do podmiotu, z którym zawarł umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., którego to podmiotu nie wskazał wcześniej w załączniku nr 2.1 do oferty – wykaz instalacji, zaś Zamawiający w SW Z wskazał, że w przypadku złożenia wykazu niezgodnie z jego treścią oferta wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. 7. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 14 ust. 1 u.z.n.k., art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 5 nieuczciwej konkurencji z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że MS-EKO wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia ze względu na brak możliwości legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w instalacji EKO-MAX Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 16.10.2025 r. wraz ze wszystkimi załącznikami; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Nadto wnoszę o: 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 wskazanego w petitum odwołania stwierdził, że: „(…) Katalog form magazynowania odpadów ma charakter zamknięty, o czym przesądza literalne brzmienie przepisu. Wskazać również należy na to, że zgodnie z art. 25 ust. 3 u.o. 3. (…) W przedmiotowej umowie, Podwykonawca „czasowo” magazynuje odpady dostarczane śmieciarkami przez Wykonawcę, a następnie Wykonawca MS-EKO odbiera te odpady od niego własnym lub wskazanym transportem w celu ich przewiezienia do instalacji również wskazanej przez MS-EKO. Jakkolwiek umowa przewiduje przekazanie odpadów do zagospodarowania do podmiotów posiadających stosowne zezwolenia, to w istocie przedmiotem tej umowy jest korzystanie przez Wykonawcę z zezwolenia na zbieranie odpadów innego podmiotu, co nie jest prawnie dopuszczalne. Podwykonawca, na terenie którego MS-EKO zamierza przechowywać odpady, czy jak w umowie wskazano „tymczasowo magazynować”, nie jest ani ich wytwórcą w rozumieniu ustawy, ani nie posiada – w konstrukcji realizacji usługi wynikającej z przedłożonej umowy - statusu prowadzącego zbieranie odpadów. Nie jest również przetwarzającym odpady. (…) Powołanie się przez MS-EKO na karkołomną koncepcję „tymczasowego przyjęcia odpadów na zbieranie” przez nieuprawnionego podwykonawcę należy ocenić jako próbę obejścia przepisów. Nie wiadomo ani jakie odpady będą przekazywane temu podwykonawcy, ani w jaki sposób prowadzona jest w BDO ewidencja odpadów, kto wystawia karty KPOK i KPO. W konsekwencji nie wiadomo, czy odpady są zgodnie z prawem przekazywane do zagospodarowania przez legalnie działające uprawnione podmioty. (…) Przedstawiona przez Wykonawcę koncepcja realizacji zamówienia — polegająca na przekazywaniu odpadów do nieuprawnionego podwykonawcy w celu ich rzekomego „tymczasowego magazynowania” — jest konsekwencją braku posiadania przez MS-EKO własnej, wymaganej decyzji na zbieranie odpadów umożliwiającej legalne wykonywanie czynności przewidzianych w ustawie o odpadach.” W dalszej treści uzasadnienia odwołujący odniósł się zarzutów nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał takiej wnikliwej analizy przedłożonego mu przez wykonawcę MS-EKO wykazu instalacji, co skutkowało mylnym uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunki postępowania. (…) Odwołujący wskazuje, że instalacja ta nie może prowadzić działalności polegającej na zbieraniu i przetwarzaniu odpadów, albowiem zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 873/22, skarga kasacyjna spółki EKO-MAX sp. z o.o. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1754/21 na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2021 r. nr 760/21 w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu została oddalona, a tym samym podtrzymano nakaz przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu tj. przechowywanie maszyn nie będących w ruchu na cele gospodarcze, na terenie nieruchomości położonej w Warszawie przy ul. Zarzecze 5, w którym instalacja ta funkcjonowała. (…) W świetle powyższego Wykonawca MS-EKO dysponuje wiedzą, że przedmiotowa instalacja (w hali namiotowej przy ul. Zarzecze) nie spełnia wymogów budowlanych i środowiskowych stawianych obiektom służącym do magazynowania i przetwarzania odpadów. Tym samym instalacja EKO-MAX wskazana w ofercie MS EKO nie może być legalnie wykorzystywana do przetwarzania odpadów komunalnych (…) Oferta MS-EKO nie odpowiada zatem wymaganiom SW Z i nie spełnia przesłanek wynikających z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. (…), działanie wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. polegające na podaniu w wykazie instalacji – EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i zagospodarowującego odpady stanowi odrębną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p..” Odwołujący również zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 4: „W konsekwencji należy przyjąć, że w odniesieniu do danych kontrahentów ujętych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz załącznikach przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały wykazane. Informacje te są powszechnie dostępne, zostały uprzednio ujawnione przez samego wykonawcę w jawnym wykazie instalacji, a nadto wykonawca nie zachował w stosunku do nich konsekwentnej polityki poufności, co wyklucza spełnienie wymogu należytej staranności. (…) Zamawiający, nie dokonując samodzielnej i wnikliwej oceny zasadności zastrzeżenia i utrzymując anonimizację danych kontrahentów, naruszył zasadę jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 oraz art. 18 p.z.p.).” W odniesieniu do zarzutu nr 5 wskazał, że: „Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że oferta Spółki MS-EKO zawiera cenę nierealistyczną, znacznie odbiegającą od kosztów koniecznych do poniesienia przy wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z i OPZ. MS-EKO nie wykazała, iż jej skalkulowana cena pokryje wszystkie wymagane prace i koszty – przeciwnie, złożone wyjaśnienia potwierdzają pominięcie szeregu istotnych elementów kosztotwórczych, których ujęcia Zamawiający wyraźnie oczekiwał w wezwaniu z dnia 8 października 2025 r. W konsekwencji należy stwierdzić, że MS-EKO nie sprostała obowiązkowi udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób przewidziany w art. 224 ustawy p.z.p. Co istotne, pominięcie kluczowych składowych kosztowych – takich jak koszty transportu, przeładunku, kosztów pracy czy kosztów organizacyjnych – rodzi również poważne wątpliwości co do rzetelności wyceny pozostałych pozycji formularza ofertowego, obejmujących inne kody odpadów niż objęte bezpośrednio wezwaniem. (…) Wyjaśnienia RNC złożone przez Spółkę MS-EKO nie tylko nie usunęły powstałych wątpliwości, a wręcz je pogłębiły, wskazując na brak realności kalkulacji zarówno w pozycjach objętych wezwaniem, jak i w odniesieniu do wszystkich 49 pozostałych kodów odpadów ujętych w formularzu ofertowym. Co istotne, podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający wezwał MS-EKO do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, że uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust 1 ustawy p.z.p.), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Tym samym oferta Wykonawcy MSEKO Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską, niepopartą wiarygodnymi wyliczeniami i dowodami.” W nawiązaniu do zarzutu nr 6 podkreślił, że: „Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, ponieważ zaniechał odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o., mimo że wykonawca po terminie składania ofert dokonał zmiany jej treści w zakresie instalacji i podmiotów, którym zamierza powierzyć dalsze czynności związane z przekazywaniem odpadów. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 16 października 2025 r. MS-EKO wskazało, że „ma podpisaną umowę na przeładunek odpadów, tzn. odpad trafia na tymczasowe zbieranie do uzyskania ilości transportowej”. Z wyjaśnień wynika zatem jednoznacznie, że Wykonawca zamierza przekazywać odpady do podmiotu, z którym podpisał umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., a następnie podmiot ten będzie kierował odpady do właściwych instalacji przetwarzania. (…) Jeżeli wykonawca zamierza powierzać mu odpady, to podmiot ten musi zostać wskazany w wykazie instalacji, w przeciwnym razie oferta jest niezgodna z wymaganiami SW Z. Według wiedzy Odwołującego podmiot ten, to najprawdopodobniej Zakład Kształtowania Terenów Zielonych 50 M.W..” W uzasadnieniu, co do zarzutu nr 7 odwołania odwołujący podkreślił, że: ,, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., pomimo że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten polegał w szczególności na świadomym wskazaniu w wykazie instalacji EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i instalacji przetwarzania odpadów, podczas gdy – jak wykazano szczegółowo w uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 – podmiot ten nie posiada realnej i legalnej możliwości prowadzenia działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym adresem, z uwagi na ostateczne rozstrzygnięcia organów nadzoru budowlanego oraz sądów administracyjnych nakazujące przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu”. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. wskazał, że: „ (…)Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż z przedstawionych dokumentów od MS-EKO Sp. z o.o. nie wynika jakoby jedna z instalacji (Zakład Przetwarzania Odpadów i Zbieracz, Zarzecze 5, Warszawa, Zarządzajacy: EKO-MAX Recykling Sp.z o.o.) nielegalnie prowadziła zbieranie i przetwarzanie odpadów. Zgodnie z Decyzją Nr 379/OŚ/2016 z dnia 06.04.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono pozwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na wytwarzanie 9 odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Decyzją Nr 640/OŚ/2016 z dnia 02.06.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy zmieniono dwa zapisy, które nie odnoszą się do postępowania. Decyzją Nr 81/OŚ/2017 z dnia 20.01.2017 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono zezwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na zbieranie odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., (…) W realiach niniejszej sprawy Zamawiający dochował obowiązkowi sprawdzenia, czy te instalacje mają możliwość przyjęcia tych odpadów i czy w ogóle wykonawca ma zapewnioną realną możliwość przekazania tych odpadów do wskazanych instalacji. Taka weryfikacja została jednakże dokonana przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowaniu, bowiem Zamawiający otrzymał decyzje administracyjne które świadczą o udzieleniu zezwolenia na zbieranie odpadów przez EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. (…) W postępowaniu Wykonawcy mieli obowiązek wskazania w dokumentacji zamówienia instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne jest zobowiązany przekazywać odebrane odpady komunalne. (…) Wszystkie instalacje wskazane w dokumentach zamówienia są więc instalacjami, do których wykonawca może przekazywać odpady komunalne. Zmiana instalacji w obrębie ustalonego pierwotnie katalogu jest dopuszczalna w świetle ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) – dalej p.z.p. i winna być traktowana jako czynność mieszcząca się w ramach pierwotnie zawartej umowy, a nie jako zmiana umowy. Przekazywanie odpadów do innej instalacji niż pierwotnie określono, czy też kierowanie odpadów bezpośrednio do podmiotów zewnętrznych będzie zgodne z p.z.p., o ile tego rodzaju działania były szczegółowo opisane w ramach dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zamawiający uznał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w pełni weryfikował wykaz instalacji, pozyskując informacje o wydanych decyzjach przez Prezydenta Miasta St. Warszawy w zakresie odbioru odpadów, co świadczyło o przekonaniu, że podmiot posiada tytuł prawny do nieruchomości i spełnia resztę wymagań stawianych przez ustawę do uzyskania takowej decyzji. Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z dnia 16.10.2025 r. (dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i odpadów frakcji 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła), 20 01 02 (szkło)) poinformował, ze uzyskuje przychód ze sprzedaży odpadów ww. frakcji. Przedstawił przykładowe faktury ze sprzedaży ww. frakcji. Ww. frakcje są przekazywane/sprzedawane w całości lub niemal w całości do recyklera a następnie poddane recyklingowi. Obliczenia są jasne i precyzyjne, dlatego nie poddały wątpliwości Zamawiającego co do ich treści.” W piśmie z dnia 20 stycznia 2026 r. przystępujący odniósł się do twierdzeń przedstawionych przez odwołującego w treści uzasadnienia odwołania „(…) Jak wynika z przywoływanej umowy przewiduje ona wprost, że Zleceniobiorca będzie podmiotem zbierającym odpady. Będzie je tymczasowo magazynował przed przekazaniem do miejsc przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy o odpadach (którego naruszenie także Odwołujący zarzuca) oraz zbierania odpadów, do czego zalicza się tymczasowe magazynowanie przez zbierającego (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach). Następnie odpady będą przekazywane do miejsc przetwarzania. (…) Zleceniobiorca jest zatem podmiotem zbierającym, ponieważ w umowie zobowiązał się do wykonywania czynności stanowiących zbieranie odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach. Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady posiadającym zezwolenie na zbieranie odpadów, których dotyczyć ma zbieranie, co jasno oświadczył w umowie. Nie dochodzi zatem do żadnego naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, ponieważ przepis ten jasno przewiduje, że magazynowanie odpadów może być wykonywane przez zbierającego odpady. Z kolei zgodnie z definicją magazynowania odpadów w przypadku podmiotu zbierającego odpady magazynowanie odpadów polega zawsze na ich tymczasowym magazynowaniu przed przekazaniem do miejsca przetwarzania. Wynika to z charakterystyki procesu zbierania odpadów, który nie stanowi ostatecznego sposobu gospodarowania odpadami. (…) Żaden z przepisów nie narzuca także zakresu i sposobu, w jaki może być zorganizowane przekazanie odpadów za pośrednictwem zbierającego odpady. W szczególności nic nie stoi na przeszkodzie, aby odpady do zbierającego dostarczył sam odbierający odpady własnymi śmieciarkami (czyje zresztą miałyby być to śmieciarki w sytuacji, gdy odbierający odpady w tym zakresie sam realizuje umowę) ani też żaden z przepisów nie zakazuje stronom uregulowania sposobu przekazywania tych odpadów do miejsc przetwarzania, w tym uregulowania który podmiot realizuje transport oraz do jakich miejsc przetwarzania odpadów odpady mają być przekazane. Żaden przepis ustawy o odpadach nie zakazuje, aby transport z miejsca zbierania był organizowany przez przetwarzającego odpady. Twierdzenia Odwołującego są tym bardziej bezzasadne, gdy uwzględni się możliwość korzystania z podwykonawstwa w zakresie umowy na odbiór odpadów oraz na odbiór i zagospodarowanie odpadów. (…) Oczywistym jest, że podwykonawca nie korzysta ze stacji przeładunkowej Odwołującego, lecz własnych, natomiast miejsca zagospodarowania muszą być zgodne z ofertą Odwołującego. Podwykonawca nie może zatem samodzielnie i niezależnie od Odwołującego zdecydować o tym, do jakich miejsc zagospodarowania zostaną przekazane odpady, ponieważ to Odwołującego łączy umowa z gminą, a nie podwykonawcę. Tym samym to on pozostaje decydentem w zakresie odpadów, pomimo że jak twierdzi przekazanie odpadów do innego podmiotu – zbierającego odpady – skutkuje, zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach przeniesieniem odpowiedzialności za odpady na ten podmiot, który staje się kolejnym posiadaczem odpadów i wyzbyciem się decyzyjności o losie odpadów. (…) Należy nadto podkreślić, że nie znajduje oparcia w ustawie o odpadach także sugestia, że zbieranie odpadów komunalnych może następować tylko w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania), do którego jedynie wykonawca (odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości) posiada tytuł prawny. Nawet w warunkach przewidzianych ograniczeniami w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach podmiotem dokonującym zbierania odpadów w swojej stacji przeładunkowej może być także podwykonawca wykonujący odbiór tych odpadów. (…) Przepis art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednoznacznie wskazuje, że odpady selektywnie zbierane mogą być przekazywane przez odbierającego odpady do przetworzenia za pośrednictwem innego zbierającego odpady komunalne, z czego jasno wynika, że wbrew stanowisku Odwołującego przepisy nie wymagają tożsamości pomiędzy podmiotem odbierającym odpady oraz zbierającym, a zbieranie może być wykonywane w innym miejscu niż to, do którego odbierający odpady ma tytuł prawny (innym niż stacja przeładunkowa odbierającego odpady komunalne). Wbrew próbie wywołania negatywnego odbioru sam ustawodawca dopuścił sytuację, w której odbierający odpady może w procesie przekazywania odpadów korzystać z pośrednictwa podmiotu zbierającego, co w sposób oczywisty oznacza korzystanie z miejsca zbierania odpadów, do którego ten podmiot ma zezwolenie na zbieranie. (…) Zleceniobiorca nie jest zatem żadnym podmiotem nieuprawnionym, ponieważ posiada zezwolenie na zbieranie w zakresie odpadów, które tym zbieraniem miałyby być objęte. Co więcej właśnie w taki sposób funkcjonuje podwykonawca, z którego usług korzystał sam Odwołujący, tj. wykorzystuje stację przeładunkową innego podmiotu. Ponadto, zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „(…) Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. posiada obowiązujące decyzje na zbieranie i przetwarzanie odpadów. Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. prowadzi działalność w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów na terenie zakładu w Zarzeczu na podstawie następujących decyzji administracyjnych(..) Wszystkie decyzje administracyjne w zakresie gospodarowania odpadami są ważne i pozostają w obrocie prawnym. Spółka wpisana jest do BDO, a zakład w Zarzeczu wykazany jest jako miejsce prowadzenia działalności. Decyzje na gospodarowanie odpadami nie zostały uchylone, nie stwierdzono ich nieważności, ani nie wydano w stosunku do spółki Eko - Max Recykling Sp. z o.o. decyzji nakazującej wstrzymanie działalności. (…)” Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył stanowisko pisemne w odniesieniu do złożonych dowodów w niniejszej sprawie. KIO 5397/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaMS-Eko Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Partner D.A. sp. z o. o., KRS 0., NIP: 5252962818, 2) Partner sp. z o.o. sp.k., KRS 0000822430, NIP: 5242702748 (taki NIP podano w JEDZ i wynika on z KRS; błędny NIP w ofercie), dalej: „Konsorcjum Partner”, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp. k. (NIP: 524-270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a. przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; 2) zaniechania wykluczenia z postępowania Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1 i co powinno skutkować ich wykluczeniem i odrzuceniem oferty; 3) zaniechania wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, którzy nie przedstawili istotnych informacji w zakresie przesłanki wykluczenia z Postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 4) zaniechania wykluczenia uczestników Konsorcjum Partner (konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i 3 zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner), w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania, wprowadzili w błąd zamawiającego, zataili informacje lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczące nałożonych kar umownych poprzez przedstawienie bardzo ogólnikowych wyjaśnień w tym zakresie, co należy zrównać z ich brakiem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp.k. (NIP: 524- 270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy, na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a., przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. z Postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1; w tych 4 okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 3) art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie podania przez uczestników Konsorcjum Partner w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestaniu na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, że wobec uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ponadto niedopuszczalne z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co wyklucza uzupełnienie, 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner i w konsekwencji Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnili zamawiającemu, wymaganych w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestali na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, czy wobec uczestników Konsorcjum Partner, a więc i samego Konsorcjum Partner zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem (zatajeniem) wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp; z uwagi na opisane wyżej wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie wyjaśnień a Konsorcjum Partner podlega wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner (ewentualnie wykluczenia Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner) z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. W dniu 13 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Przy piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. przystępujący złożył pismo procesowe. Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający przedstawił stanowisko w niniejszej sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosił MS-EKO Sp. z o.o. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez MS-EKO Sp. z o.o. po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez strony i uczestnika na posiedzeniu i rozprawie. KIO 5397/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz przedłożone przez odwołującego oraz uczestnika postępowania przy pismach procesowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 3 pkt 5) ustawy o odpadach przez pojęcie magazynowanie odpadów - rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W myśl art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest uprawniony do określenia w dokumentach zamówienia zakresu wymagań, w tym w szczególności wymagań odnoszących się do treści oferty. Zamawiający opracowuje wzory formularzy oraz precyzuje sposób ich prawidłowego wypełnienia, a także formułuje wymogi dotyczące sposobu wykazania spełniania parametrów określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Wymagania zawarte w dokumentacji postępowania należy interpretować ściśle, zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, są związani treścią SW Z przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W celu zastosowania przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest jednoznaczne wykazanie, na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Oznacza to konieczność wskazania, które elementy oferty oraz w jaki sposób pozostają w sprzeczności z precyzyjnie sformułowanymi wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentacji zamówienia. Odrzuceniu może zatem podlegać wyłącznie taka oferta, której treść jest wprost niezgodna z treścią warunków zamówienia. Punkt wyjścia dla oceny zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego stanowią postanowienia SW Z, w których zamawiający w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały wyraził swoje oczekiwania względem wykonawców. W konsekwencji, ocena zgodności oferty musi być dokonywana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie postanowień dokumentów zamówienia. Niedopuszczalne jest formułowanie zarzutów niezgodności oferty w oparciu o niewyrażone wprost w warunkach zamówienia oczekiwania, domniemania lub subiektywną, rozszerzającą interpretację zapisów dokumentacji. Wykonawca, przygotowując ofertę, działa w zaufaniu do jednoznaczności i przejrzystości treści dokumentów zamówienia, a jego obowiązek dostosowania oferty dotyczy wyłącznie tych wymagań, które zostały przez zamawiającego sformułowane w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia – w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie, czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia. W tym kontekście istotne jest, iż niezgodność ta musi mieć charakter oczywisty i niewątpliwy, a zatem zamawiający powinien posiadać pewność, iż oferta nie spełnia jego wymagań. Warunkiem koniecznym dla takiej kwalifikacji jest również to, by postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia były sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Brak tych cech po stronie dokumentacji przetargowej wyłącza możliwość przypisania wykonawcy odpowiedzialności za rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. (wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Z przedstawionej dokumentacji postępowania wynika, że umowa nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r. została złożona na potwierdzenie rzetelności kalkulacji cen jednostkowych zagospodarowania odpadów. Po dokonaniu analizy postanowień umownych Izba ustaliła, iż w § 1 umowy w sposób jednoznaczny wskazano, że jej przedmiot obejmuje wyłącznie kody odpadów, które Zleceniobiorca posiada w zakresie swojego zezwolenia na zbieranie odpadów. W § 2 umowy zawarto oświadczenie Zleceniobiorcy o posiadaniu stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zobowiązanie do przyjmowania na tymczasowe zbieranie wyłącznie odpadów objętych tym zezwoleniem. Ponadto, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, Zleceniobiorca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy do posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do prawidłowego wykonywania jej przedmiotu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Z kolei § 1 ust. 6 nakłada na Zleceniobiorcę obowiązek niezwłocznego poinformowania Zleceniodawcy o utracie bądź zmianie decyzji administracyjnych, zezwoleń lub innych okolicznościach dotyczących podmiotu przyjmującego odpady do tymczasowego zbierania. W § 1 ust. 9 umowy przewidziano, że dokumentem potwierdzającym przekazanie odpadów będzie Karta Przekazania Odpadów lub Karta Przekazania Odpadów Komunalnych. ​Izba podzieliła stanowisko przystępującego, iż z treści analizowanej umowy wynika wprost, że Zleceniobiorca występuje w charakterze podmiotu zbierającego odpady. Przewidziane w umowie czynności obejmują bowiem ich tymczasowe magazynowanie przed przekazaniem do instalacji przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów określoną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach oraz definicję zbierania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 tej ustawy, obejmującą również tymczasowe magazynowanie przez zbierającego. W konsekwencji Izba uznała, iż Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach, posiadającym stosowne zezwolenie na zbieranie odpadów objętych zakresem umowy, co zostało w niej jednoznacznie oświadczone. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, skoro przepis ten dopuszcza wykonywanie magazynowania odpadów przez podmiot zbierający. Izba podzieliła również argumentację przystępującego, że żaden podmiot – w drodze decyzji administracyjnej – nie może wyłączyć skutku w postaci przeniesienia odpowiedzialności za odpady, jeżeli skutek taki wynika wprost z przepisów prawa. Jednocześnie również przychyliła się do stanowiska przystępującego, iż przeniesienie odpowiedzialności za gospodarowanie odpadami nie jest tożsame z wyłączeniem możliwości umownego uregulowania – w granicach zasady swobody umów – zasad współdziałania pomiędzy podmiotem odbierającym odpady, podmiotem przekazującym je do zbierania oraz podmiotem przyjmującym je do zbierania, w szczególności w zakresie określenia instalacji przetwarzania, do których odpady będą przekazywane, oraz sposobu ich przekazania. Obowiązujące przepisy nie narzucają bowiem ani zakresu, ani formy organizacyjnej przekazania odpadów za pośrednictwem podmiotu zbierającego. Zgodnie z art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązany jest do przekazywania: 1. selektywnie zebranych odpadów komunalnych – bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady – do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, 2. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – bezpośrednio do instalacji komunalnej. Z treści powołanej regulacji jednoznacznie wynika, że ustawodawca dopuszcza przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do przetwarzania za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego odpady. Przepis ten nie ustanawia tożsamości podmiotowej pomiędzy odbierającym a zbierającym odpady, ani też nie nakłada obowiązku wykonywania czynności zbierania wyłącznie w miejscu, do którego odbierający posiada tytuł prawny (np. własnej stacji przeładunkowej). Przy piśmie z dnia 21 stycznia 2026 r. odwołujący złożył dowód w postaci analizy prawnej oraz opinii prawnej na okoliczność niedopuszczalności przekazywania odpadów do „tymczasowego magazynowania”/„cudzej stacji przeładunkowej”. Izba uznała ww. dowody za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzut nr 1 wskazany w petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym, oferta przystępującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, a sposób realizacji usług odpowiada wymogom wynikającym z przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W § 16 ust. 4 pkt 2 SW Z wskazano, iż: „Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (załącznik nr 1.2 do SW Z); Dokument pn. Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w przypadku jego niezłożenia lub złożenia niezgodnie z jego treścią, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy, który nie złoży tego dokumentu lub złoży niezgodnie z jego treścią podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W § 1 ust. 9 projektu umowy zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady komunalne wymienione w ust. 4 do instalacji wymienionych w załączniku nr 5 Umowy. W myśl § 13 ust. 5 projektu umowy dopuszcza się zmianę Instalacji Przetwarzania Odpadów na etapie realizacji umowy. Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w odniesieniu do zarzutu nr 2 i nr 3. Należy wskazać, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy o odpadach zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Z treści decyzji administracyjnych przedłożonych wraz z odpowiedzią na odwołanie, a także z dowodów złożonych przez przystępującego w postaci stosownych zaświadczeń oraz wyciągu z rejestru Baz danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tj. BDO wynika, że wszystkie decyzje administracyjne dotyczące gospodarowania odpadami pozostają ważne i funkcjonują w obrocie prawnym. Ponadto spółka Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jest wpisana do rejestru BDO, zaś zakład zlokalizowany w Zarzeczu został wskazany jako miejsce prowadzenia działalności w zakresie gospodarowania odpadami. W odniesieniu do przedmiotowych decyzji nie stwierdzono ich uchylenia ani nieważności, jak również nie wydano wobec ww. spółki decyzji administracyjnej nakazującej wstrzymanie działalności w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów. W świetle powyższego Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby przystępujący, składając wraz z ofertą wykaz instalacji, dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez wskazanie spółki Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jako podmiotu zbierającego oraz przetwarzającego odpady. Zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza, aby wskazanie tego podmiotu stanowiło podanie informacji nieprawdziwych bądź nieaktualnych, ani aby wyczerpywało przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 u.z.n.k. wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W myśl art. 15 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że działanie przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu – w celu uzyskania zamówienia – informacji nieprawdziwych, sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, dotyczących instalacji, do których odpady miałyby być przekazywane w toku realizacji zamówienia. Skoro bowiem instalacja wskazana w ofercie funkcjonuje na podstawie ważnych i skutecznych decyzji administracyjnych, a podmiot ją prowadzący posiada wymagane wpisy i uprawnienia, brak jest podstaw do przyjęcia, że na etapie realizacji zamówienia nie istniałaby możliwość legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w tej instalacji. W konsekwencji Izba uznała, iż zarzut nr 7 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. W art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp wskazano, że: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 u.z.n.k przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia, a także zastrzegł wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości). W piśmie z dnia 31 października 2025 r. zamawiający wskazał, że: „(…) po dokonaniu analizy przedłożonych dokumentów uznał, że złożone przez Państwa wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Zamawiający podziela pogląd Wykonawcy. wyrażony w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy, że „w przypadku pozyskania tej wiedzy przez konkurenta, uzyska on informacje o tym, jakie warunki współpracy i u jakich kontrahentów uzyskuje Wykonawca. Może on zatem wystąpić do tych podmiotów z propozycją współpracy, przez co Wykonawca może utracić relacje biznesowe, które pozwalają mu oferować korzystne ceny zarówno na rynku zamówień publicznych jak i poza tym rynkiem korzystne warunki cenowe. Albo relacje takie, w sposób nieuzasadniony i kosztem Wykonawcy, może uzyskać jego konkurent posługując się uzyskanymi informacjami o działalności Wykonawcy, co zmniejszy konkurencyjność Wykonawcy i utrudni mu prowadzenie działalności w przyszłości.", a tym samym uznaje, że nazwy kontrahentów złożone w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i jako takie nie mogą być udostępnione innym wykonawcom.” Opierając się na powyższym, zamawiający, dokonując oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz z załącznikami, uznał, że nie spełniają one przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji postanowił o możliwości ich udostępnienia na zasadach określonych w art. 74 ustawy Pzp, z wyłączeniem informacji identyfikujących kontrahentów przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Służy ona zapewnieniu transparentności postępowania oraz realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady – stosownie do art. 18 ust. 2 ustawy – może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie. Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 599/23, zgodnie z którym instytucja zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być wykorzystywana instrumentalnie, jako narzędzie uniemożliwiające konkurentom realną ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Weryfikacja zasadności zastrzeżenia nie może polegać na bezkrytycznym przyjęciu twierdzeń wykonawcy, lecz powinna być oparta na obiektywnych przesłankach pozwalających ocenić, czy rzeczywiście zachodzi ryzyko naruszenia uzasadnionych interesów gospodarczych. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że dla umożliwienia innym wykonawcom oceny rzetelności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wystarczające jest ujawnienie treści samych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów (umów, faktur, ofert handlowych, sprawozdań), z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów przystępującego. Jednocześnie Izba podzieliła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z którą ujawnienie nazw kontrahentów mogłoby prowadzić do realnego zagrożenia interesów gospodarczych wykonawcy. Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o podmiotach, z którymi przystępujący współpracuje, oraz o warunkach tej współpracy, mogłoby umożliwić im podjęcie działań zmierzających do przejęcia relacji biznesowych lub uzyskania analogicznych warunków handlowych, co w konsekwencji mogłoby osłabić pozycję konkurencyjną wykonawcy na rynku zamówień publicznych i poza nim. W tym kontekście Izba uznała, że przekazanie odwołującemu wyliczeń kalkulacyjnych, umów, faktur, ofert handlowych oraz sprawozdań – przy jednoczesnym zanonimizowaniu nazw kontrahentów – umożliwiło mu dokonanie merytorycznej oceny dokumentów oraz skuteczne wniesienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała, że nazwy kontrahentów wskazane w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny oraz w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i nie podlegają udostępnieniu innym wykonawcom. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. „ (…) Wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wywołują następujące istotne części składowe formularza oferty (załącznik nr 1.1 do SWZ), które zamawiającemu wydają się rażąco niskie: 1) Cena jednostkowa za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury: 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów, b) 15 01 07- Opakowania ze szkła; 20 01 02 — Szkło. Ponadto w ocenie zamawiającego zaproponowana przez Państwa cena jednostkowa brutto za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury; 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów: 135,00 z1 jest niższa o 57,19% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawieart.226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp b) 15 01 07 - Opakowania ze szkła: 20 01 02— Szkło: 135,00 zł jest niższa o 56,37% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Proszę o informację, w których konkretnych instalacjach zostaną zagospodarowane odpady o ww. kodach wynikających ze złożonego w ofercie wykazu instalacji zgodnie ze złożoną ofertą. Nasze wątpliwości budzą zagospodarowania poszczególnych rodzajów ww. odpadów, które są znacząco niższe niż ceny zagospodarowanie odpadów w okolicznych instalacjach oraz niższe niż ceny. które oferenci zaproponowali w okolicznych gminach uczestnicząc w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w 2025 r.” W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia. Bezsporne pomiędzy stronami pozostawało, iż zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w zakresie przyjętych cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji odpadów. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że wątpliwości zamawiającego dotyczyły wyłącznie części formularza ofertowego (załącznik nr 1.1 do SW Z), które – w ocenie zamawiającego – mogły nosić znamiona rażąco niskiej ceny, tj. cen jednostkowych za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: 15 01 01 – opakowania z papieru i tektury, 20 01 01 – papier i tektura, 15 01 09 – opakowania z tekstyliów, 15 01 07 – opakowania ze szkła, 20 01 02 – szkło. Jednocześnie w petitum odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego przystępującego wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że przedmiot wezwania do wyjaśnień został przez zamawiającego jednoznacznie i precyzyjnie określony – dotyczył wyłącznie cen jednostkowych za zagospodarowanie wskazanych frakcji odpadów. Tym samym zarzuty odnoszące się do braku wyjaśnień w zakresie innych elementów kalkulacyjnych, takich jak koszty odbioru odpadów, koszty transportu do instalacji, koszty pracy pracowników, koszty sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, przeładunku czy też ryzyk kontraktowych, pozostają irrelewantne wobec zakresu skierowanego wezwania. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iż nieuprawnione jest rozszerzanie zakresu obowiązku złożenia wyjaśnień ponad treść wezwania. Skoro zamawiający powziął wątpliwości wyłącznie co do cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji, to jedynie w tym zakresie przystępujący zobowiązany był do przedstawienia stosownych wyjaśnień i dowodów. Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia, jakoby cena za zagospodarowanie odpadów objętych wezwaniem powinna obejmować koszty pracy związane z bieżącą sprawozdawczością. Należy wskazać, że koszty te pozostają związane z procesem odbioru odpadów, a nie z ich zagospodarowaniem. Izba zwróciła przy tym uwagę, iż odwołujący nie sformułował zarzutu polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w szerszym zakresie. Brak takiego zarzutu wyklucza możliwość dokonywania przez Izbę oceny prawidłowości zakresu samego wezwania, które nie zostało objęte granicami odwołania. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący wskazał, że zaoferowane ceny jednostkowe są rzetelne, a także uzasadnione, gdyż dotyczą frakcji odpadów komunalnych stanowiących surowce wtórne, generujące przychód po stronie podmiotu zagospodarowującego. Przedstawił przy tym szczegółową argumentację oraz stosowne dowody, potwierdzające możliwość osiągnięcia przychodów z dalszego obrotu surowcami wtórnymi oraz zasadność przyjętego modelu kalkulacyjnego. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań, czyli formularze cenowe oraz tabele kosztowe, złożone przez przystępującego w innych postępowaniach, bądź cenniki nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadały zakresowi wezwania, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę. W normie prawnej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut nr 6 wskazany w petitum odwołania. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2025 r., złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp, dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazał instalacje, do których będą przekazywane odpady o kodach: 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła) oraz 20 01 02 (szkło). Jednocześnie w treści powyższych wyjaśnień nie została wskazana instalacja prowadzona przez Z.K. jako miejsce zagospodarowania wskazanych frakcji odpadów. Podmiot ten nie został również wymieniony jako strona umowy nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r., przedłożonej przez przystępującego w toku postępowania. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przystępujący w ramach realizacji zamówienia zamierzał przekazywać wskazane frakcje odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych M.W., a tym samym zarzut sformułowany w tym zakresie nie został potwierdzony zgromadzonym materiałem dowodowym. Mając na uwadze powyższe, przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5397/25 W myśl § 3 SWZ: „Tryb udzielenia zamówienia oraz informacja o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139 ustawy Pzp 1. Trybem udzielenia zamówienia jest przetarg nieograniczony, zgodnie z art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa będzie dalej w skrócie nazywana „ustawą Pzp”. 2. Opis postępowania zamawiającego na etapie dokonywania oceny spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu: 1) Etap I – Zamawiający mając na względzie uprawnienie nadane treścią art. 139 ust. 1 ustawy Pzp najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2) Etap II – Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 pkt 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. 3. Zgodnie z § 10 ust.1 SW Z: Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą aktualnego na dzień składania ofert: oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem” załącznik nr 2 – składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Uwaga I. Jednolity dokument, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (…)” Ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: 1) MS-EKO Sp. z o.o. z ceną ofertową brutto: 31 973 056,88 zł; 2) Konsorcjum: PARTNER D.A. Sp. z o. o. oraz PARTNER Sp. z o. o. Sp. K. z ceną ofertową brutto: 32 423 719,08 zł. Pismem z dnia 29 września 2025 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący do terminu składania ofert nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, załącznik nr 2 do SWZ. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 6 października 2025 r. odwołujący uzupełnił oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie. Przy piśmie z dnia 23 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 126 ust.1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w dniu 3 listopada 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 7 listopada 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp, tj.: wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na trenie gminy Legionowo obejmujący wszystkie kody odpadów objętych zamówieniem, wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny o którym mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach, dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000 PLN; W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 12 listopada 2025 r. odwołujący przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 21 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, przyznając jej łączną ocenę 100 pkt. Oferta przystępującego zajęła drugie miejsce z wynikiem 99,17 pkt. Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący skierował zarzuty wobec oferty przystępującego związane z zaniechaniem wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. W odniesieniu do legitymacji procesowej wskazał, że: (…) „Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu nie jest prawomocna. Tym samym w przypadku wniesienia przez Konsorcjum Partner odwołania kwestionującego wynik Postępowania, wybór oferty Odwołującego może zostać wzruszony. Odwołujący w takiej sytuacji może utracić pierwsze miejsce w rankingu lub status wykonawcy, w przypadku podniesienia zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty, czego konsekwencją byłaby utrata możliwości uzyskania zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci utraconego zysku. W interesie Odwołującego jest więc podnoszenie na tym etapie zarzutów względem oceny pozostałych ofert. Pzp przewiduje bowiem terminy prekluzyjne na wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu określonego w art. 515 Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Partner) to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego nastąpiłoby z uchybieniem terminu. (…) Ponadto nie można odmówić Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania, mającego na celu ochronę jego praw i interesów związanych z możliwością udziału w przyszłym postępowaniu. W sytuacji, gdyby Odwołujący został wyeliminowany z Postępowania w wyniku odwołania wniesionego przez konkurencyjnego wykonawcę (Konsorcjum Partner), oczywistym pozostaje, że w jego interesie leży unieważnienie Postępowania. W kolejnym postępowaniu ma bowiem możliwość uzyskania zamówienia. Niewniesienie odwołania może zatem spowodować szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zysku z wykonania zamówienia, które uzyskać może wykonawca podlegający odrzuceniu. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, w ramach której interes we wniesieniu odwołania posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu.(…)” Odwołujący również powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, zamawiający oraz przystępujący zajęli odmienne stanowisko, stwierdzając brak legitymacji procesowej odwołującego podnosząc, że „W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania (…) w ogóle nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. Ponadto podkreślali, że: „ (…) celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w rozpoznawanym przypadku, wykonawca został wybrany w postępowaniu. Brak wykazania choćby jednej z nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Wymaga odnotowania, że odniesienie do posiadania statusu wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu - nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. (…) nie w każdym przypadku wykonawca będzie miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem ustawodawca w sposób jednoznaczny przewidział okoliczności w jakich to uprawnienie po stronie wykonawcy się materializuje”. Powołali się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej (…) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu złożenia oferty oraz z okoliczności, że postępowanie nie zostało zakończone zawarciem umowy. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty, kończący się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania, przy czym samo zawarcie umowy nie jest czynnością w postępowaniu. W myśl art. 254 ustawy Pzp, postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy albo jego unieważnienia. Tym samym, wybór oferty najkorzystniejszej nie jest równoznaczny z zawarciem umowy. Potwierdzają to art. 264 ust. 1 oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, które przewidują obowiązek zachowania określonych terminów przed zawarciem umowy oraz publikację ogłoszenia o udzieleniu zamówienia po zakończeniu postępowania. Dopiero zawarcie umowy przesądza o definitywnym zakończeniu postępowania. Do tego momentu interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest zaspokojony, a ewentualne naruszenia przepisów ustawy mogą prowadzić do powstania szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, przesłanka szkody, o której mowa w ww. normie prawnej, powinna być badana w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie w odniesieniu do konkretnego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody należy rozumieć szeroko, jako uszczerbek w dobrach prawnie chronionych, mający charakter zarówno bezpośredni, jak i ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, w drugim natomiast jego sytuacja prawna zostaje zagrożona możliwością poniesienia szkody w przyszłości, będącej następstwem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Taka możliwość zachodzi również w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wprawdzie wybrana jako najkorzystniejsza, jednakże wybór ten jest kwestionowany przez innych wykonawców, w szczególności poprzez wniesienie odwołania zmierzającego do odrzucenia jego oferty. W orzecznictwie Izby nie odmawia się bowiem wybranemu wykonawcy posiadania interesu w takim przypadku, gdyż dokonany wybór oferty nie ma charakteru ostatecznego i może zostać podważony oraz unieważniony. W konsekwencji wykonawca ten może utracić status podmiotu, o którym mowa w art. 505 i art. 528 pkt 2 ustawy Pzp (podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania) który uprawniałby go do złożenia odwołania w terminie późniejszym. Sytuacja ta jest szczególnie widoczna w przypadku łącznego rozpoznawania wniesionych odwołań – jak w niniejszej sprawie – czego efektem może być konieczność unieważnienia wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji skład orzekający uznał, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą tej procedury jest dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert w oparciu o kryteria oceny określone w dokumentach zamówienia, a dopiero następnie – wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona – przeprowadzenie badania podmiotowego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Należy wyraźnie odróżnić etap oceny ofert od etapu ich badania. Ocena ofert polega na porównaniu złożonych ofert według przyjętych kryteriów i ustaleniu ich rankingu. Badanie ofert obejmuje natomiast weryfikację, czy oferta podlega odrzuceniu, a w odniesieniu do wykonawcy – czy nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Negatywny wynik tej weryfikacji skutkuje czynnościami zamawiającego w postaci odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy. Celem procedury odwróconej jest usprawnienie postępowania poprzez ograniczenie czynności weryfikacyjnych wyłącznie do wykonawcy, którego oferta – na etapie oceny – uzyskała najwyższą liczbę punktów. Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia badania podmiotowego pozostałych wykonawców, dopóki oferta najwyżej oceniona nie zostanie skutecznie zakwestionowana lub nie zajdą podstawy do jej odrzucenia bądź wykluczenia wykonawcy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący kwestionuje ocenę podmiotową przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Tymczasem z dokumentacji postępowania nie wynika, aby zamawiający – na etapie oceny ofert – dokonał badania podmiotowego przystępującego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Fakt, iż zamawiający żądał złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej „JEDZ”, a następnie zwracał się o wyjaśnienia do treści JEDZ – co nie było kwestionowane przez odwołującego – nie prowadzi do wniosku, że procedura z art. 139 ustawy Pzp nie może być stosowana. Należy przy tym zauważyć, że JEDZ nie stanowi podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 30 grudnia 2024 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415). Wskazane czynności nie stanowiły weryfikacji skutkującej rozstrzygnięciem w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw wykluczenia. Co istotne, wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało skierowane do odwołującego jako wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Natomiast, analogiczne wezwanie nie zostało skutecznie skierowane do przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba podkreśla, że ciężar dowodu w zakresie wykazania naruszenia przepisów ustawy oraz jego wpływu – rzeczywistego lub potencjalnego – na wynik postępowania spoczywa na odwołującym. Samo powołanie się na hipotetyczną możliwość nieprawidłowości po stronie przystępującego nie jest wystarczające dla skutecznego podważenia czynności zamawiającego. Odwołujący nie wykazał – zgodnie z ciążącym na nim ciężarem dowodu – że zamawiający dokonał badania podmiotowego przystępującego w zakresie podstaw wykluczenia bądź spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani aby zaniechał czynności, do której był ustawowo zobligowany. W myśl art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo wobec zaniechania czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów Pzp. Z powyższego wynika, że warunkiem dopuszczalności rozpoznania odwołania jest istnienie w dacie jego wniesienia czynności zamawiającego albo zaniechania czynności, do której zamawiający był ustawowo zobowiązany. Innymi słowy, w chwili wniesienia środka ochrony prawnej musi istnieć tzw. substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Brak takiego substratu – rozumiany jako brak czynności podjętej w postępowaniu bądź brak ustawowego obowiązku jej dokonania – skutkuje niedopuszczalnością odwołania. Odwołanie nie może bowiem zmierzać do abstrakcyjnej kontroli działań zamawiającego ani do kwestionowania hipotetycznych, przyszłych czynności, które nie zostały jeszcze podjęte. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał ani zaistnienia czynności sprzecznej z przepisami ustawy, ani zaniechania czynności obligatoryjnej. Co więcej, nie wykazał również, aby podnoszone zarzuty mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzuty odwołania odnoszą się do czynności, których zamawiający – przy zastosowaniu procedury odwróconej – nie był zobowiązany podejmować na tym etapie postępowania, czyli badania spełniania warunków udziału w postępowaniu ani istnienia podstaw wykluczenia wobec przystępującego, którego to oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W konsekwencji, jeżeli na moment wniesienia odwołania brak było czynności zamawiającego podlegającej zaskarżeniu albo nie zaistniało zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. KIO 5390/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5397/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). …

…Sygn. akt:KIO 1456/24, KIO 1473/24 WYROK Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Członkowie:Beata Pakulska-Banach Aleksandra Patyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu (sygn. akt KIO 1456/24), B.w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku (sygn. akt KIO 1473/24), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A. w postępowaniu o sygn. akt KIO1456/24: 1.Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni, 2.ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku, B. w postępowaniu o sygn. akt KIO 1473/24 – REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu orzeka: KIO 1456/24 1.umarza postępowanie w części co do zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu nr 6, tj. naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie co do części 1 zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni w ramach części 1 zamówienia do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne; 3.w pozostałej części oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części co do 6/7 i Zamawiającego w części co do 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.rozdzielając stosunkowo koszty, zasądza od Zamawiającego Miasta Poznań na rzecz Odwołującego REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 2 658 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem 1/7 części poniesionych przez Odwołującego kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1473/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 061 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Członkowie:…………………….. ……………………… Sygn. akt: KIO 1456/24 KIO 1473/24 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, wewnętrzny identyfikator: ZPb-II.271.115.2023.SA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/S 243-00765720. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 1456/24 W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu od czynności Zamawiającego polegających na: I.w ramach części I zamówienia: 1.wyborze oferty wykonawcy KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o., ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia (dalej jako: „KOMA”), jako najkorzystniejszej; 2.zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3.zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie – zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających faktyczne dysponowanie pojazdami; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych - pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 6.zaniechaniu wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy KOMA oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez KOMA, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 7.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; II.w ramach II i VIII części zamówienia: 8.zaniechaniu wykluczenia ORDO AMZA sp. z o.o. ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak (dalej jako „ORDO A.”) z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz odrzucenia jego oferty; 9.zaniechaniu wykluczenia ORDO A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP oraz odrzuceniu jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: ENA 073, DJ 58094, co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w Postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO AMZA w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: I.w zakresie I części zamówienia: 1)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122 ze zm.); 2)naruszenie art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg; 3)art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, naruszenie art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami; 4)art. 116 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 5)art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy KOMA oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez KOMA, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; II.w zakresie II i VIII części zamówienia: 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy ORDO A. z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co za tym idzie względem wykonawcy była spełniona przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, a jednocześnie wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia”, co powinno skutkować wykluczeniem ORDO A. z postępowania; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORDO AMZA z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: ENA 073 oraz DJ 58094, co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO A. w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Mając na uwadze tak postawione zarzuty, Odwołujący REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (dalej: „REMONDIS”), wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I.w ramach I części zamówienia: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a.wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SWZ, b.wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SWZ, c.odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia tego żądania – wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami; d.odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, e.wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny oferty wykonawcy KOMA; II.w ramach II oraz VIII części zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a.wykluczenia wykonawcy ORDO A. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, b.wykluczenia wykonawcy ORDO A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Jak uzasadnił w odwołaniu: 1) co do zarzutu nr 1 – baza magazynowo-transportowa wykonawcy KOMA: Zdaniem Odwołującego, KOMA nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SWZ. Wskazana przez tego wykonawcę baza magazynowotransportowa pod adresem ul. Św. Wincentego 11 w Poznaniu nie spełnia i na dzień wpisu do rejestru działalności regulowanej, a także na dzień składania ofert nie spełniała – wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122). Wg REMONDIS, baza ta: -nie zapewnia wymaganych miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych oraz zmieszanych odpadów komunalnych, -legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, -nie spełnia wymogów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, -nie ma wymaganego budynku socjalnego i szatni (obecny tam budynek nadaje się wyłącznie do rozbiórki), -nie zapewnia wymaganej izolacji odcieków z odpadów od wód gruntowych – wykonawca KOMA nie posiada izolacji w postaci geomembrany na utwardzonym placu, w wyniku czego do gleby będą przenikać substancje, które mogą mieć negatywny wpływ na środowisko, -narusza wymogi wodnoprawne – nie zapewnia studzienek z separatorami (lub instalacji z piaskownikiem), wobec czego zanieczyszczenia, wody opadowe i ścieki przemysłowe będą przenikać do wód gruntowych zamiast być zagospodarowane w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wobec powyższego, zdaniem REMONDIS, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę KOMA w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych poprzez wskazanie innej bazy magazynowo-transportowej, która spełniałaby wymogi wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. 2) co do zarzutu nr 2 – doświadczenie wykonawcy KOMA: Według REMONDIS, KOMA nie spełnia również innego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, bowiem w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie Usług (Załącznik nr 7 do SW Z) wskazał na usługę dla Miasta Gdyni realizowaną w okresie 1 maja 2022 r. do 31 grudnia 2023 r. na łączną masę odpadów – 34.748,79 Mg i dołączył referencje z dnia 27 marca 2024 r. (znak ROG.605.2.9.2024.JP), gdzie wskazano, że usługę świadczyła Koma Olsztyn sp. z o.o. w Olsztynie, zaś począwszy od dnia 01.05.2022r. wykonanie części w/w zamówienia powierzone zostało podwykonawcy - Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia. Jak wskazał Odwołujący, powyższe nie potwierdza, że wykonawca KOMA spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, ponieważ z dokumentów nie wynika, w jaki sposób oba podmioty realizują przedmiotową umowę i ile odpadów odebrała w rzeczywistości Koma Usługi Komunalne sp. z o.o., a ile wykonawca Koma Olsztyn sp. z o.o. (który nie jest w żaden sposób zaangażowany w ofercie wykonawcy KOMA w niniejszym postępowaniu). 3) co do zarzutu nr 3 i zarzutu ewentualnego 4 – wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o samodzielnym dysponowaniu pojazdami: W opinii Odwołującego REMONDIS, KOMA wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w Wykazie pojazdów spełniających normę EURO 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem (Załącznik nr 1a do SW Z) – że samodzielnie dysponuje wskazanymi tam samochodami. Wg ustaleń REMONDIS, śmieciarki o DMC pow. 14 t i nr rej. NO331AT, NO334AT, NO0469Y, NO456AG – są wykorzystywane przez KOMA Olsztyn Sp. z o.o. w Olsztynie. Co więcej, aż 7 pojazdów jest własnością podmiotu trzeciego - KOMA TRANSPORT MANIAK sp. j., co zaprzecza oświadczeniu wykonawcy KOMA, że samodzielnie dysponuje tymi pojazdami. Zdaniem REMONDIS, nie można też wykluczyć (a wręcz wydaje się to bardzo prawdopodobne), że również pojazdy PKO LEASING S.A. lub PEKAO LEASING sp. z o.o. leasingowane są przez inną spółkę z grupy kapitałowej wykonawcy KOMA (np. KOMA Olsztyn sp. z o.o., jak w przypadku 2 powyższych pojazdów). Nadto, wątpliwości budzą także pojazdy COMECO sp. z o.o., gdzie w ogóle nie podano podstawy prawnej dysponowania pojazdami przez Wykonawcę KOMA, a COMECO sp. z o.o. jest powiązana z wykonawcą KOMA kapitałowo i osobowo (wspólnikiem obu spółek jest Pan Jakub Maniak). Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca KOMA przedstawił część powyższych pojazdów ponownie, na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. b) SW Z – przedkładając Wykaz Urządzeń Technicznych według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, tj. pojazdy z poz. nr 1-9, 19, 20, 23. Jego zdaniem zatem, wykonawca KOMA wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w obu Wykazach, że dysponuje pojazdami samodzielnie, gdy tymczasem nie ma on tytułu prawnego do dysponowania tymi pojazdami, a w rzeczywistości pojazdy te są w dyspozycji innych podmiotów z jego grupy kapitałowej. Tym samym, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że wykonawca KOMA spełnia warunki udziału w Postępowaniu i przyznał mu punkty w ramach kryterium oceny ofert. „W takiej sytuacji, wykonawca KOMA powinien był powołać się na zasoby udostępniane przez podmioty trzecie, złożyć ich zobowiązania oraz JEDZ, a także opisać prawdziwy stan rzeczy w ofercie i składanych dokumentach – czego wykonawca KOMA zaniechał.” (str. 15 odwołania). Zdaniem REMONDIS, ewentualnie – Wykonawca KOMA powinien zostać wezwany do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających samodzielne dysponowanie pojazdami. Jak wskazał w odwołaniu, Zamawiający naruszył w tej sytuacji także art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ w analizowanej sytuacji akceptuje widoczne „na pierwszy rzut oka” podmioty trzecie jako właścicieli pojazdów przedstawionych przez wykonawcę KOMA jako własne, nie docieka, nie próbuje zweryfikować i wyjaśnić wątpliwości, a tylko poprzestaje na bezrefleksyjnej akceptacji ogólnikowych oświadczeń wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i samodzielnym dysponowaniu pojazdami w Wykazach. 4) co do zarzutu nr 5 - pojazdy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia: W tym zakresie, Odwołujący powołał się na uzasadnienie wcześniejszego zarzutu nr 5, gdzie wskazano jakie pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia, tzn. są (i były w momencie składania oferty) wykorzystywane do realizacji usług w innych częściach kraju, także przez innych przedsiębiorców. Jak wskazał, są to informacje, które Odwołujący pozyskał bezpośrednio od zamawiających tamtych zadań. Możliwość zakupu nowych pojazdów i wymiany ich w realizowanych kontraktach po to, aby świadczyć Zamawiającemu usługę zadeklarowanymi pojazdami ma zdaniem Odwołującego wymiar tylko teoretyczny. 5) co do zarzutu 6 – rażąco niska cena oferty wykonawcy KOMA: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również błędne niezastosowanie wobec wykonawcy KOMA przepisu art. 224 ust. 1 PZP i wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji wyjaśnienia całej ceny oferty wykonawcy KOMA z uwagi na to, że zaoferowane przez tego wykonawcę ceny jednostkowe za odbiór lub odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wskazał, charakterystycznym elementem umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów jest rozliczanie się z wykonawcą usługi „od tony” odpadów. Stąd też cena ofertowa wykonawcy budowana jest w oparciu o poszczególne ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów poszczególnych frakcji. Łączna cena ofertowa brutto wskazana w Formularzu Ofertowym służy więc do porównania cen wszystkich wykonawców i jest wynikową sumy wskazanych przez Zamawiającego ilości odpadów (podanych w tonach) pomnożonych przez oferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił w ramach postawionego zarzutu, iż Oferta KOMA złożona na realizację części I zamówienia jest wyraźnie tańsza od oferty Odwołującego. Zwrócił uwagę, iż w przypadku frakcji: szkło, papier, metale i tworzywa sztuczne oraz zmieszane odpady komunalne, ceny zaoferowane przez KOMA są niższe od cen zaoferowanych przez Odwołującego, który jest dotychczasowym wykonawcą usługi o 23% - 36%. Odwołujący wskazał na następujące obliczenia własne co do części I, w ramach których: oferta KOMA jest niższa od średniej cen ofert: a) w zakresie odpadów zmieszanych o 12,93103448%, b) w zakresie bioodpadów o -2,29787234%, c) w zakresie papieru o 21,79487179%, d) w zakresie metali i tworzyw sztucznych o 15,89829561%, e) w zakresie szkła o 20,43010753, f) w zakresie odpadów wystawkowych o 19,63338157%. Wskazał również, że oferta KOMA jest niższa od wartości zamówienia o 21,38467668%. Zdaniem Odwołującego już same ceny i łączące się z nimi wartości procentowe powinny wzbudzić wątpliwości po stronie Zamawiającego co do realności zaoferowanych przez KOMA cen i skutkować wezwaniem go do wyjaśnień cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów, których odbiór i zagospodarowanie będzie stanowił ok. 70% całego zamówienia, skoro mając na uwadze aktualną sytuację rynkową, w tym aktualne ceny rynkowe, ale także właściwości wykonawcy KOMA, zdaniem Odwołującego nie jest on w stanie świadczyć usługi za zaoferowane ceny jednostkowe zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Podkreślił, iż każda z frakcji odpadów, których dotyczy zamówienie, powinna być uznana za istotną część składową oferty, bowiem merytoryczne świadczenie usługi przez wykonawcę dotyczy odbioru i zagospodarowania każdej z tych frakcji, a między nimi nie zachodzi żadna hierarchia „ważności”. „Przy zamówieniach na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów mamy więc do czynienia z sumą działań wykonawców odnoszących się do poszczególnych frakcji odpadów, pomiędzy którymi nie sposób wyróżnić mniej lub bardziej istotnych. Działania te mają dla Zamawiającego taką samą wartość merytoryczną. Wskazują na to nie tylko zapisy samej SW Z, które nie stanowią o żadnej gradacji czynności wykonawcy względem poszczególnych frakcji odpadów, ale także przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gdzie ustawodawca nakłada na gminy obowiązek zapewnienia czystości i porządku na swoim terenie i tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności zobowiązuje gminy do nadzorowania gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym realizacji zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Ponadto ustawodawca nakłada na gminy obowiązek zapewnienia selektywnej zbiórki odpadów komunalnych obejmującej co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady. Oczywistym więc jest, że nowy model gospodarki odpadami, zakładający selektywne zbieranie odpadów komunalnych, dążenie do minimalizowania ilości „zmieszanych” odpadów komunalnych nie zakłada jakiejkolwiek hierarchii pomiędzy odpadami. Raz jeszcze podkreślić należy, że z punktu celu zamówienia i interesu Zamawiającego – prawidłowy odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tak samo istotny w odniesieniu do odpadów każdej frakcji i dlatego każda z cen jednostkowych wskazanych w Formularzu Ofertowym powinna być uznana za istotną część składową oferty wykonawcy.” (str. 24-25 odwołania). Odwołujący wskazał również na niekonsekwencję ze strony Zamawiającego, który wezwał wykonawcę KOMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na gruncie części VI (cena za 1 Mg odpadów selektywnie zebranych – szkło – w kwocie 510,00 zł netto), a nie wezwał na gruncie przedmiotowych części, gdzie różnica między ceną wynosi zaledwie 45 zł na tonie (i wynosi 555 zł). Zaznaczył przy tym, iż brak jest podstaw (elementów kosztowych) pozwalających na duże zróżnicowanie cen jednostkowych pomiędzy sektorem Grunwald i Winogrady, czyli częścią I i VI zamówienia dla tej frakcji. „Widoczne jest to w ofertach obu konkurentów (REMONDIS i KOMA).Wszystkie frakcje odpadowe są proporcjonalnie droższe w ramach części I zamówienia. Zatem rażąca cena za szkło będąca podstawą odrzucenia oferty wykonawcy KOMA w ramach części VI zamówienia powinna znaleźć analogiczne zastosowanie w ocenie jej rentowności także w ramach części I zamówienia (…).” (str. 26 odwołania). Kolejną okolicznością, na jaką uwagę zwrócił Odwołujący jest to, że wykonawca KOMA nie ma własnych instalacji do zagospodarowania odpadów, które znajdowałyby się w odległości, która uzasadniałaby ekonomicznie transport tych odpadów do tych właśnie instalacji. „Faktem notoryjnym wydaje się być to, że wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje zawsze będą mieli niższe koszty zagospodarowania odpadów niż wykonawca, który takich instalacji nie posiada. Jest to element przewagi konkurencyjnej wykonawców, którzy posiadają własne instalacje. Tymczasem nie jest to właściwość wykonawcy KOMA, a tymczasem zadeklarował on Zamawiającemu ceny za odbiór i zagospodarowanie: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych na poziomie znacznie niższym niż Odwołującym, który w ramach swojej grupy kapitałowej takie instalacje posiada. Mimo to Zamawiający nie dostrzegł potrzeby, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień cen jednostkowych zaoferowanych za odbiór i zagospodarowanie selektywnie zbieranych frakcji odpadów: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych.” (str. 27 odwołania). Odwołujący podkreślił również, że nie ma możliwości, aby KOMA sprzedawał odpady (cały strumień tych odpadów) takie jak szkło, papier, tworzywa sztuczne recyklerom, a tym samym „zarabiał” na tych odpadach, z uwagi na stopień zanieczyszczeń tych odpadów i bardzo rygorystyczne wymogi stawiane przez recyklerów przy przyjmowaniu opadów. „Odwołujący wyjaśnia, że aby sprzedawać odpady recyklerowi konieczne jest ich dodatkowe sortowanie oraz doczyszczenie. To z kolei wymaga zezwoleń, technologii, inwestycji i odpowiednich linii służących do przetwarzania odpadów. Tych z kolei wykonawca KOMA nie ma, więc o ile w ogóle wątpliwa wydaje się możliwość sprzedaży przed KOMA surowców, to (nawet jeżeli przyjmiemy wyjątkowo optymistyczny dla KOMA wariant, że taka sprzedaż będzie możliwa i będzie dotyczyła całego strumienia odebranych odpadów frakcji: szkło, papier, tworzywa sztuczne) nie pozwoli im to na pokrycie kosztów zbiórki i transportu odpadów do tych instalacji.” (tamże). Według szacunkowych danych Odwołującego zaoferowane przez wykonawcę KOMA ceny jednostkowe nie pozwolą temu wykonawcy na pokrycie wszystkich kosztów, jakie wiążą się z odbiorem i zagospodarowaniem opadów frakcji odpadów: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych oraz odbioru i transportu zmieszanych odpadów komunalnych, a na pewno nie pozwoli to na wypełnienie przez wykonawcę wszystkich obowiązków, jakie nakładają na niego postanowienia SW Z i powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Dodatkowo, fakt, że zamówienie będzie realizowane aż do 30 czerwca 2027 r., niesie za sobą realne ryzyko wzrostu cen i kosztów świadczenia usługi, czego wykonawca KOMA – zdaniem Odwołującego – najpewniej nie ujął w swojej wycenie, a którego to wzrostu – w ocenie REMONDIS – nie pokryje ewentualna waloryzacja cen jednostkowych, która po pierwsze jest ograniczona do pewnego poziomu, a ponadto zakłada podział ryzyka wzrostu cen równo pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę. Odwołujący w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu dokonał oszacowania kosztów zbiórki odpadów, kosztów transportu do instalacji i kosztów zagospodarowania czterech frakcji opadów (w przypadku odpadów zmieszanych wyliczenia nie obejmują kosztów zagospodarowania, które nie wchodzi w zakres usługi) wskazując, że: różnica wartościowa na 1Mg pomiędzy oszacowanymi przez REMONDIS kosztami minimalnymi a kosztami KOMA to w przypadku: a) odpadów zmieszanych -52,97 zł, b) frakcji papieru -47,51 zł, c) frakcji tworzywa -86,43 zł, d) frakcji szkła 82,80 zł. Wyjaśnił, że na potrzeby tej kalkulacji uwzględnił koszty bezpośrednie (w tym: koszty osobowe pracowników, koszty utrzymania pojazdów, koszty pojemników, koszty zakupu worków etc.), a także narzuty kosztów ogólnych, koszty zagospodarowania oraz zysk. Podkreślił, że wg niego nie budzi wątpliwości, że zaoferowane przez KOMA stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów związanych z realizacją zadania. Zaznaczył przy tym, że są to tylko podstawowe koszty związane ze świadczeniem usługi i jest jeszcze szereg kosztów dodatkowych, które wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. W szczególności, wykonawca ten będzie musiał ponieść koszty tzw. „wejścia na rynek”, na przykład związane z koniecznością wyposażenia nieruchomości w pojemniki. W konsekwencji powyższego, w ocenie REMONDIS, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy KOMA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ponieważ nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień ceny jego oferty, pomimo, że wykonawca przedstawił nierynkowe i nierzeczywiste ceny za odbiór i zagospodarowanie: szkła, papieru, metalu i tworzyw sztucznych oraz odbioru zmieszanych odpadów komunalnych. 6) co do zarzutu 7 – zaniechanie wykluczenia ORDO A. W tym zakresie, Odwołujący zarzucił, iż w ramach części II i VIII zamówienia wykonawca ORDO A. złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym w odpowiedzi na pytanie zawarte w sekcji C: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” udzielił odpowiedzi przeczącej. Jednocześnie, przedłożył do JEDZ załącznik - Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie decyzji Prezesa UOKIK z dnia 28 grudnia 2022 r., nr RPZ.410.2.2020.US., w których wskazał, że decyzją tą Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał konsorcjum zawarte w 2017 r. przez Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk sp. Z o.o., A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych “Vikom” I.K. i R.K. sp. j., “KDS” sp. Z o.o., ORDO Poznań sp. z o.o. i EKO-TOM Turgała sp. j. za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kwalifikując umowę konsorcjum za porozumienie ograniczające konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonych w 2017 r. przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (dalej jako “ZM GOAP” lub “Zamawiający”), polegające na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych przez nich ofert i nałożył na tych przedsiębiorców kary pieniężne. Wykonawca ORDO A. w ww. wyjaśnieniach wskazał, że nie zgadza się z decyzją i wniósł od niej odwołanie. Odwołujący twierdzi, że samo ujawnienie faktu nałożenia na wykonawcę decyzji przez Prezesa UOKIK nie jest wystarczające dla uniknięcia sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania, bowiem w tych okolicznościach wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zdaniem REMONDIS, ORDO A. złożyło negatywne oświadczenie w JEDZ w tym zakresie, a także nie podjęło żadnych czynności w celu wykazania jego rzetelności (w zakresie procedury samooczyszczenia), co oznacza, że jego oferta powinna zostać odrzucona. 7) co do zarzutu 8 – wprowadzenie błąd Zamawiającego przez ORDO A. w zakresie pojazdów Odwołujący twierdzi, że nieprawdą jest, by wykonawca ORDO A. dysponował pojazdami wskazanymi w Wykazie pojazdów spełniających normę EURO 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem (Załączniku nr 1a do SW Z) w odniesieniu do części II oraz VIII postępowania, tj. pojazdami o nr rej. ENA 073 i DJ 58094, „bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w Postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO AMZA w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty.” Odwołujący powołał się w tym zakresie na argumentację prawną przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania. Na rozprawie w dniu 15 maja 2024 r., Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut dot. naruszenia art. 128 ust 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Na uzasadnienie odwołania podniósł dodatkowo, że z dołączonych do akt sprawy jako dowody zdjęć (tj. dowód nr 3) wynika, że teren bazy nie jest zabezpieczony przed dostępem osób nieupoważnionych oraz że miejsca parkingowe nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, zaś protokół kontroli przedstawiony przez KOMA, potwierdza zabezpieczenie tylko w części. Odwołujący wskazał, że miejsca magazynowania odpadów nie są zabezpieczone przed emisja zanieczyszczeń i stwierdził, że nawet jeśli wykonawca KOMA nie zamierza magazynować to powinien zabezpieczyć te miejsca choćby dla sytuacji awaryjnych, wynika to jego zdaniem z § 2 pkt 2 ppkt 5 lit c. Rozporządzenia. Wg jego interpretacji, w literze d powoływanego wyżej postanowienia Rozporządzenia dopuszcza się brak wagi, jeśli nie dochodzi do magazynowania odpadów, ale miejsca do magazynowania muszą być w każdym wypadku wystarczającej liczby miejsc parkingowych. Według REMONDIS protokół kontroli potwierdza, że w tym momencie baza nie spełnia wymogów. W zakresie zarzutów 3 i 4 dodał, że w tym momencie pojazdy wskazane w Wykazach przez KOMA nie są w dyspozycji KOMA tylko innych spółek, a jeśli te pojazdy będą potem udostępnione KOMA to wyłącznie jako zasób podmiotu trzeciego, którego w tym postępowaniu nie ma – KOMA nie złożyła dokumentów w tym zakresie. W zakresie zarzutu 6 dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazał, że przedłożone jako dowód kalkulacje opierał na kalkulacji KOMA Gospodarka Odpadami złożonej w wyjaśnieniach na część 5. Dodał, że KOMA zamierza przekazywać odpady do instalacji P.O., co wynika z oferty KOMA, przy czymkoszty zagospodarowania wskazane w dowodzie nr 6, tj. 100 zł netto za szkło, są wyższymi kosztami niż REMONDIS przyjął w swojej kalkulacji, gdzie podał koszt 50 zł. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania REMONDIS. Jak wyjaśnił w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego bazy magazynowo-transportowej wykonawcy KOMA, wykonawca ten, zgodnie z pkt VI.4.1) SW Z, przedstawił dokument potwierdzający wpis do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Poznania w zakresie wymaganych kodów odpadów komunalnych. Jak podkreślił Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, jakkolwiek obowiązkiem podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zapewnienie odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo- transportowej, jednak w chwili wpisu do rejestru działalności regulowanej, podmiot ubiegający się o wpis nie wskazuje jej lokalizacji, a także brak jest uprawnień do kontroli takiej bazy. Niemniej, art. 9u tej ustawy nakłada na wójta, burmistrza lub prezydenta miasta obowiązek przeprowadzenia kontroli podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w zakresie przestrzegania i stosowania przepisów ucpg, co najmniej raz na dwa lata. Ostatnia kontrola bazy transportowo-magazynowej wykonawcy KOMA pod adresem ul. Św. Wincentego 11 w Poznaniu była przeprowadzana w dniach 13 marca 2024 r. do 9 kwietnia 2024 r. i wykazała, że kontrolowany podmiot spełnia wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dodał, że zgodnie z protokołem kontroli, wykonawca KOMA nie planuje magazynowania odpadów na terenie bazy, a więc nie jest konieczne wyodrębnienie miejsca na magazynowanie, ani spełnianie wymogów rozporządzenia Ministra Środowiska co do zabezpieczenia miejsca ich magazynowania przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz przed działaniem czynników atmosferycznych. Zaznaczył, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie dotyczy magazynowania odpadów, a jedynie ich odbioru, transportu oraz zagospodarowania, toteż niezasadne jest formułowanie zarzutu, że baza wykonawca KOMA nie spełnia wymagań w tym zakresie. Nadto, wskazał, że „W myśl § 2 ust. 2 pkt. 5 lit. d ww. Rozporządzenia należy zapewnić, żeby baza magazynowo-transportowa była wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. Z przepisu tego wynika zatem, że jeżeli na terenie bazy odpady nie będą magazynowane, to taka baza a contrario nie musi być wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową. (…) Zamawiający na etapie prowadzonego postępowania nie wymagał, aby Wykonawcy posiadali aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, a takie zezwolenie jest niezbędne, aby wykonywać czynność zbierania i magazynowania odpadów. Ponadto, Zamawiający wskazał w Opisie przedmiotu zamówienia, że Wykonawca powinien posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jedynie w przypadku, jeśli zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy odpady będą przekazywane innemu podmiotowi, powinien on zawrzeć umowę z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie.” (str. 8 odpowiedzi na odwołanie). W odniesieniu do zarzutu 2, Zamawiający wyjaśnił, iż wbrew twierdzeniom odwołania, na podstawie przedłożonych na wezwanie dokumentów można jasno stwierdzić, że wykonawca KOMA spełnia warunek posiadania doświadczenia w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg (pkt V.1 ppkt 6 lit. a) SW Z). Jego zdaniem, Odwołujący w swoim zarzucie skupił się jedynie na przedłożonych przez wykonawcę KOMA referencjach, jednocześnie pomijając oświadczenie własne tego wykonawcy, zawarte w Wykazie usług, z którego wynika, ile wykonawca ten odebrał odpadów w okresie, w którym był podwykonawcą podmiotu KOMA Olsztyn sp. z o.o. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej referencje powinny jedynie potwierdzać należyte wykonanie usługi. Odnośnie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe” (pkt XI. 2 SW Z), które będą potwierdzać jedynie źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro 6. „(…) informacja związana z podstawą dysponowania przez Wykonawców pojazdami była w tym przypadku kwestią całkowicie drugorzędną, gdyż nadrzędnym celem, jaki przyświecał Zamawiającemu, było to, aby uzyskać niezbędne informacje, które pozwolą mu na prawidłowe przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”.” (str. 11 odpowiedzi na odwołanie). Wyjaśnił, że z samego oświadczenia wykonawcy umieszczonego w Wykazie pojazdów (załącznik nr 1a do SW Z) wynika, że dotyczy ono okresu świadczenia usługi, który rozpoczyna się nie wcześniej niż z dniem 1 lipca 2024 r., natomiast czynności organizacyjno-techniczne w ramach zawartej umowy należy dokonać, nie później niż w terminie 15 dni roboczych przed dniem świadczenia usługi (pkt. IV.5.1.OPZ), czyli do połowy czerwca 2024 r. Zdaniem Zamawiającego, oświadczenia wykonawców należy rozpatrywać w powiązaniu z tymi terminami. Dodatkowo, w ocenie Miasta Poznań, wskazanie, że wykonawca samodzielnie dysponuje pojazdami nie należy wprost utożsamiać z prawem własności do tych pojazdów. Ponadto, zgodnie z przywołanym orzecznictwem, Zamawiający podkreślił, iż nie należy leasingu, najmu czy też dzierżawy utożsamiać z udostępnieniem zasobów podmiotów trzecich. Podkreślił, że nie wymagał złożenia jakiś innych/dodatkowych dokumentów, które pozwoliłyby mu na weryfikację podstawy dysponowania. W przypadku zarzutu ewentualnego (zarzut nr 4, postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3), w ramach którego Odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami, Zamawiający wskazał, iż zarzut ten nie podlega uwzględnieniu z argumentacją jak w przypadku zarzutu nr 3. Zamawiający argumentuje, że ustawodawca przewidział w art. 107 ust. 4 PZP możliwość a nie obowiązek wezwania wykonawców do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, zaś w przedmiotowym wypadku Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do oświadczeń wykonawcy KOMA w zakresie dysponowania pojazdami. Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zaangażowania pojazdów KOMA w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W uzasadnieniu, Zamawiający podkreślił, że z samej analizy przedstawionego harmonogramu wynika, iż okres od otwarcia ofert do przejęcia przez Wykonawcę KOMA Sektora 1 to ok. 4 miesiące. W tym okresie Wykonawca może przecież bez problemu dokonać takich zamian pojazdów pomiędzy gminami w których świadczy obecnie usługi, by w ramach zamówienia świadczonego w Poznaniu auta wskazane w załączniku nr 1a do SW Z skierować do realizacji zamówienia właśnie na jego terenie. Podkreślił, że art. 116 ust. 2 PZP wskazuje jedynie na możliwość stwierdzenia przez Zamawiającego, że któryś z wykonawców nie posiada zdolności. Zamawiający uznał, iż w tym konkretnym przypadku taka sytuacja nie występuje. W odniesieniu do zarzutu nr 6, dotyczącego zaniechania wykonawcy KOMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający postanowił również nie uwzględnić tego zarzutu. Wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę KOMA cena wykonania zamówienia w zakresie części I, tj. 73 297 583,64 zł brutto była niższa o 10% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych na tę część postępowania ofert oraz o 21 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek VAT. Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki wykonawcy KOMA i porównał je ze stawkami oferowanymi dla Sektora I przez REMONDIS. Żadna ze stawek nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż nie różniła się znacząco od stawek oferowanych przez wykonawcę REMONDIS. Zamawiający przedstawił zestawienie własnego ze wskazaniem na procent, w jakim dana stawka była wyższa lub niższa od średniej arytmetycznej wszystkich stawek dla Sektora I: -stawka za odbiór odpadów zmieszanych – 13 % niższa od średniej, -stawka za odbiór bioodpadów – 2% wyższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie papieru – 22% niższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie metali i tworzyw sztucznych – 16% niższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie szkła – 20% niższa od średniej, -stawka za odbiór odpadów wystawkowych – 20% wyższa od średniej. Odnosząc się do zarzutów dotyczących części II i VIII postępowania, tj. po pierwsze zarzutu nr 7 odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ORDO A. z powodu konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a jednocześnie Wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia” – Zamawiający nie podzielił tego zarzutu. Wyjaśnił, iż w trakcie weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców był w posiadaniu wiedzy na temat postępowania prowadzonego w ramach decyzji Prezesa Urzędu Ochrony i Konkurencji, natomiast nie miał podstaw do podważania postępowania wykonawcy ORDO AMZA, jakoby było ono niezgodne z przepisami PZP, z uwagi na dołączone do oferty wyjaśnienia wykonawcy, który nie zgadza się z ww. decyzją i wniósł odwołanie od tej decyzji. Tym samym decyzja nie jest prawomocna, gdyż została skutecznie zaskarżona, a skoro tak to zdaniem Zamawiającego, nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 PZP, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż wskazany w ww. przepisie okres, powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. „Zamawiający uznał na etapie badania ofert, że Wykonawca jest świadomy swojego postępowania, nie próbuje zataić decyzji Prezesa UOKiK, a także, że jest w pełni przekonany o fakcie niepodlegania wykluczeniu. Trudno zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby obowiązkiem Wykonawcy ORDO AMZA było sporządzenie self-cleaning’u, w sytuacji kiedy nie postępował nieprawidłowo.” (str. 19 odwołania). Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu nr 8, wskazując, że oświadczenie składane przez wykonawców w Wykazie pojazdów spełniających normę Euro 6… (Załącznik nr 1a do SW Z) dotyczy okresu świadczenia/realizacji usługi, który nie nastąpi wcześniej niż z dniem 1 lipca 2024 r. Z kolei, czynności organizacyjno-techniczne w ramach zawartej umowy należy dokonać, jak to już wskazano, do połowy czerwca 2024 r. Podniósł również, iż ze Wzoru umowy wynika, że wykonawca musi realizować zamówienie wskazanymi pojazdami, a w wyjątkowych sytuacjach może je wymienić, w innym wypadku grożą mu kary umowne (§ 14 ust. 3 pkt 5 Wzoru umowy). Podkreślił, że Zamawiający nie może zakładać, że ogłoszenia o sprzedaży są aktualne, a przede wszystkim czy są one prawdziwe. Na rozprawie dnia 15 maja 2024 r. Zamawiający wskazał dodatkowo, iż w zakresie zarzutu dot. bazy wykonawcy KOMA – protokół kontroli jest wydawany przez organ i potwierdza, że baza spełnia wymagania Rozporządzenia. W kwestii pojazdów KOMA podniósł, że Zamawiający nie weryfikował zgodności ze stanem faktycznym oświadczeń wykonawcy w tym zakresie – chodziło o fakt, a nie sposób dysponowania pojazdami. Zamawiający nie żądał dokumentów w tym zakresie, wymagał i przyjął tylko oświadczenie. W kwestii zarzutu rażąco niskiej ceny podniósł, że każdy sektor ma oddzielne uwarunkowania. Wskazał, że wzywał do wyjaśnień, gdy cena zbliżała się do progu 30% różnicy. Podkreślił, że zaoferowana cena KOMA co do frakcji szkła nie była najniższa na gruncie innych części. Co do zarzutów kierowanych do oferty ORDO AMZA, w zakresie oświadczenia nieprawdy co do pojazdów – zdaniem Zamawiającego pojazdy te są wystawione na sprzedaż, ale nie są sprzedane, być może ORDO AMZA wystawił je na sprzedaż w celu rozeznania rynku. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili: Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni oraz ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku. W piśmie z dnia 13 maja 2024 r., wykonawca KOMA wniósł o oddalenie odwołania REMONDIS w zakresie dotyczącym części I zamówienia. Jego zdaniem pierwszy z zarzutów odwołania dotyczący bazy magazynowo-transportowej, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego (w tym jakichkolwiek dowodów w na potwierdzenie twierdzeń tam zawartych) nie spełnia wymagań określonych w art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, bowiem to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej. Wykonawca KOMA zaprzeczył okolicznościom wskazanym w pkt 9 uzasadnienia odwołania i zadeklarował, że baza położona w Poznaniu przy ul. Św. Wincentego 11 spełnia wszystkie wymagania określone rozporządzeniem, co zostało potwierdzone w trakcie realizowanej w okresie 13 marca 2024 – 09 kwietnia 2024 r. kontroli KOMA przeprowadzonej przez upoważnionych przedstawicieli organu (Prezydenta Miasta Poznania) prowadzącego rejestr działalności regulowanej w zakresie odbioru opadów w komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Poznania. Powołał się na protokół z przeprowadzonej kontroli, gdzie wskazano: -co do miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów – w protokole stwierdzono, że ze względu na oświadczenie KOMA, że nie zamierza magazynować odpadów, te wymagania nie dotyczą wykonawcy (Rozdział IV.2 pkt 2 lit. c – strona 6 protokołu oraz Rozdział IV.2 pkt 3 lit. c – strona 10 protokołu); -co do legalizowanej samochodowej wagi najazdowej – w protokole stwierdzono, że ze względu na oświadczenie KOMA, że nie zamierza magazynować odpadów, te wymagania jej nie dotyczą (strona 8 protokołu); -co do braku wymaganego budynku socjalnego i szatni – w protokole na stronie 8 stwierdzono, że znajdujący się na terenie bazy budynek przeznaczony do wykorzystania na pomieszczenia socjalne jest zdalny do użytkowania, -co do naruszania wymogów wodnoprawnych i nie zapewnienia studzienek z separatorami (lub instalacji z piaskownikiem) – w protokole na stronie 6/7 znajduje się informacja o istnieniu decyzji – pozwolenia wodnoprawnego wydanego na teren bazy, oraz że przedłożono kotrolującym kartę z książki układu separującego oraz fakturę na wywóz nieczystości płynnych. Ponadto, wykonawca KOMA wskazał, że przywoływane przez Odwołującego rozporządzenie Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. nie stawia wymogów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, poza tym żadnych nieprawidłowości w tym zakresie nie stwierdzono podczas kontroli. Skoro zaś KOMA nie zamierza magazynować odpadów i zamierza opróżniać pojazdy z odpadów na koniec każdego dnia roboczego (§ 4 pkt 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.) oznacza to, że KOMA nie musi zapewnić izolacji odcieków z odpadów od wód gruntowych bowiem na bazie nie będą znajdowały się odpady i nie będą powstawały odcieki. Co do zarzutu trzeciego i czwartego (ewentualnego) odwołania dotyczącego floty pojazdów przedstawionej przez KOMA zarówno w wykazie pojazdów, jako przedmiotowym środku dowodowym, jak i w wykazie urządzeń technicznych składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący wskazał, iż podstawę do zapewnienia w Wykazach, że dysponuje samodzielnie pojazdami stanowi fakt, iż pojazdy wymienione w ww. dokumentach są przedmiotem umów najmu zawieranych przez spółki grupy kapitałowej, które taką podstawę dysponowania nimi wykonawcy zapewniają. Wskazał ponadto, że dowodzenie przez Odwołującego, że ktoś inny niż Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. jest właścicielem pojazdu, pozostaje bez znaczenia bowiem to nie własność jest podstawą dysponowania pojazdami w tym przypadku. Skoro zaś KOMA dołączył do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy dowody rejestracyjne tych pojazdów, z których wynika własność innych podmiotów niż KOMA to trudno doszukać się w takim postępowaniu wykonawcy cech wprowadzenia w błąd zamawiającego, kto re stanowią część przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Jeśli chodzi o podnoszone w treści tabeli (w pkt 19 uzasadnienia odwołania) w kolumnie „ustalenia Odwołującego” okoliczności wykorzystywania pojazdów przy realizacji zamówień publicznych na rzecz Miasta Gdańsk, Związku Gmin Regionu Ostródzko- Iławskiego „Czyste Środowisko” oraz Miasta Olsztyna to Przystępujący wskazał, że rzeczywiście tymczasowo są one wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć, jednakże w przypadku podpisania umowy przez Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. z Zamawiającym na realizację zamówienia w sektorze I, zostaną skierowane do Poznania celem realizowania usługi na odbiór odpadów. Pojazdy wymienione w wykazach przedstawionych zamawiającemu zostaną zastąpione w usługach świadczonych na rzecz Miasta Gdańsk, Miasta Olsztyn, Związku Gmin Regionu Ostródzko- Iławskiego „Czyste Środowisko”, przez inne pojazdy będące w Koma Transport Maniak Sp. J., w tym także przez przygotowywane przez producenta zabudów - Comeco Sp. z o.o. (20 sztuk nowych pojazdów do odbioru odpadów, których produkcja jest na zaawansowanym etapie). Jak wskazał wykonawca KOMA – na taką wymianę pojazdów pozwalają zawarte z zamawiającymi umowy. W kwestii piątego zarzutu dotyczącego zaangażowania pojazdów należących do KOMA w inne przedsięwzięcia gospodarcze, w pierwszej kolejności Przystępujący podniósł, że zarzut ten w zakresie wskazania przepisu naruszonego przez Zamawiającego został błędnie postawiony i w związku z tym nie powinien podlegać rozpoznaniu. „Odwołujący w wstępnej części odwołania konstruując zarzut nr 5 (strona 4 odwołania) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 116 ust. 2 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a PZP, jednakże drugiego z wymienionych przepisów zamawiający nie mógł naruszyć ponieważ, jeśli zamawiający stwierdzi, że zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie pozwoli mu wykonać zamówienia, może uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności (art. 116 ust. 2 PZP), wówczas oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP, nie zaś na podstawie lit. a tego przepisu (z powodu podlegania wykluczeniu przez wykonawcę). Nieposiadanie wymaganych zdolności (art. 116 ust. 2 PZP) nie powoduje, że taki wykonawca podlega wykluczeniu bowiem nie występuje w przepisach pzp takowa przesłanka (w szczególności w art. 108 i 109 PZP).” (str. 10 pisma). Nadto, w zakresie stanowiska merytorycznego, Przystępujący KOMA wskazał, że złożone w odniesieniu do zarzutu 3 i 4 zarzutu dowody wykazały, że Spółka realnie zapewni, że pojazdy zadeklarowane do realizacji zamówienia w dokumentach składanych zamawiającemu rzeczywiście do realizacji kontraktu przystąpią. W odniesieniu do zarzutu nr 6, wykonawca KOMA uznał go za zupełnie bezzasadny. Jego zdaniem, REMONIS nie był w stanie wykazać, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do realności ceny wykonawcy KOMA. Podniósł, że na cenę zaoferowaną przez Odwołującego składają się nie tylko planowane koszty, ale także marża w nieznanej % wysokości, nie możliwe jest zatem do zweryfikowania i pozostaje w sferze przypuszczeń czy wykonawca ten mógł czy tez nie zaoferować ceny tak niskiej jako KOMA. Nie ma wg Przystępującego znaczenia również kwestia, że Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w części VI zamówienia, będąc wezwana do złożenia wyjaśnień złożonej ceny, takowych nie złożyła. Jak podkreślił KOMA, są to inne części zamówienia, co usprawiedliwia także zaoferowanie innych cen za poszczególne frakcje. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, co do zarzutu 1 odwołania, Przystępujący KOMA w odniesieniu do dowodów złożonych przez REMONDIS, wskazał, że jego zdaniem większą moc dowodową ma protokół kontroli niż pojedyncze zdjęcia wątpliwego pochodzenia i daty złożone przez Odwołującego. W zakresie zarzutu 2 i 3 podniósł, iż złożone jako dowód umowy najmu pozwalają Przystępującemu dysponować pojazdami, natomiast co do pojazdów wykorzystywanych w ramach umów ze Związkiem Ostródzko-Iławskim i Miastem Olsztyn – wskazuje, że te są w zasobie Przystępującego, ale są czasowo podnajęte KOMIE Olsztyn czego dowodzi załącznik nr 4, i zawarto porozumienie co do rozwiązania tej umowy w części co do pojazdów dot. przedmiotowego zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 6 dodał, że przedłożone przez REMONDIS dowody to kalkulacje własne Odwołującego, które nie wykazują kosztów KOMA. Z kolei, ORDO A. pismem z dnia 14 maja 2024 r. wskazał, ze odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. W kwestii zarzutu dotyczącego zaistnienia podstawy do wykluczenia Przystępującego ORDO A. z postępowania z uwagi na stwierdzenie, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie antykonkurencyjne, podniósł, że argumentacja Odwołującego zmierza do wypaczenia sensu art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP i self-cleaningu jako narzędzia służącego do uniknięcia wykluczenia wykonawcy z postępowania. W okolicznościach sprawy, zdaniem Przystępującego, poinformował on i wyjaśnił Zamawiającemu okoliczności związane z wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK, a zatem zachował się w sposób przejrzysty i transparentny, informując o toczącym się postępowaniu. Podkreślił, że decyzja Prezesa UOKiK nie jest ostateczna, ponieważ Przystępujący wniósł odwołanie od tej decyzji. Podniósł też, że w postępowaniu karnym mamy do czynienia z domniemaniem niewinności póki sąd prawomocnie nie stwierdzi winy, więc po to mamy organy, które wydają decyzje i skutki prawomocności, by z tym faktem wiązać określone skutki prawne. W ocenie Przystępującego, zawiązanie przez niego konsorcjum nie miało charakteru antykonkurencyjnego i Zamawiający słusznie nie skorzystał z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Jak podał, wykładnia przepisów dokonana przez Odwołującego prowadzi do sytuacji, w której każda wątpliwa okoliczność będzie zmuszała wykonawców do przeprowadzania procedury self-cleaningu, zaś jest to wykładnia wbrew zasadom proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP), uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP). Jego zdaniem, nie należy dokonywać selfcleaningu „na wyrost”, „na wszelki wypadek”, w oderwaniu od rzeczywistych okoliczności. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu, że oświadczenie Przystępującego co do dysponowania pojazdami o nr rejestracyjnych: ENA073 i DJ58094 jest nieprawdziwe wskazał, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, tj. P.P.U.H. Transton Z.K., które ma charakter stanowczy i nieodwołalny, i potwierdza, że Przystępujący dysponował wymaganymi zasobami na dzień składania ofert. Ten fakt słusznie nie budził wątpliwości Zamawiającego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Przystępujący dodał, że co do zarzutu 8 odwołania REMONDIS, oferta przedstawiona jako dowód w sprawie, zdaniem Przystępującego nie miała charakteru wiążącego. Po stronie ORDO A. nie było elementu świadomości co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Przystępujący polegał jedynie na oświadczeniu podmiotu trzeciego. Przystępujący stwierdził, że udostępnienie jest realne, gdyż sam fakt oferowania pojazdów do sprzedaży nie może wzruszyć oświadczenia o udostępnieniu. KIO 1473/24 W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku, dotyczące części II i VIII postępowania, w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nieprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w ramach kryterium „Aspekt środowiskowy” oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS w ramach części VIII postępowania. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił następujące zarzuty, tj. naruszenie: I.w zakresie części II i VIII postępowania: 1.art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP oraz § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452, dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych), poprzez błędne uznanie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, że na część II i VIII Postępowania Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe, a to przez wzgląd na brak opatrzenia przedmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co świadczy o nadmiernym, nieuzasadnionym formalizmie w prowadzeniu Postępowania oraz naruszeniu zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji,; 2.art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP oraz § 5 Rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych, poprzez błędne uznanie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, że na część II i VIII Postępowania Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe, a to przez wzgląd na brak załączenia tłumaczenia dla przedmiotowych środków dowodowych sporządzonych w języku obcym, co świadczy o nadmiernym, nieuzasadnionym formalizmie w prowadzeniu Postępowania przez Zamawiającego oraz naruszeniu zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji, 3.art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Aspekty środowiskowe” w ramach części II i VIII Postępowania i przyznanie ofercie Odwołującego 0 pkt. w każdej z części, podczas gdy powinna ona otrzymać w części II – 17,14 pkt. oraz w części VIII – 10,71 pkt, II.w zakresie części VIII postępowania: 4.art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP, art. 7 pkt 29 PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy REMONDIS z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca ten nie wykazał dysponowania wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą pojazdów przystosowanych do odbioru odpadów w ramach części VIII Postępowania (13 z 14 pojazdów). Mając na uwadze powyższe zarzuty, ORDO A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach II i VIII postępowania, 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert w tych częściach, z uwzględnieniem złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, 3)przyznał ofercie Odwołującego w części II – 17,14 pkt oraz w części VIII – 10,71 pkt – w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, 4)odrzucił ofertę wykonawcy REMONDIS w ramach części VIII Postępowania. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że pomimo wskazania przez Odwołującego liczby pojazdów, jakimi dysponuje zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz mimo złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych (w postaci zdjęć, plików oznaczonych numerami rejestracyjnymi oraz W JME), Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że na część II i VIII Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe i nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium „Aspekty środowiskowe” w zakresie pojazdów. Zdaniem Odwołującego, ORDO A. złożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe, więc na ich podstawie Zamawiający powinien przyznać mu wymaganą liczbę punktów. Jak wskazał: „poświadczenie dokumentów w postaci opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej oraz tłumaczenie tych dokumentów nie może być rozpatrywane w kategoriach złożenia lub niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych, jak również ich kompletności. To treść tych dokumentów, a nie fakt ich poświadczenia lub przetłumaczenia, stanowi treść oferty wykonawcy.” i przesądza o ich merytorycznej wartości (str. 7 i 8 odwołania). Według Odwołującego, Zamawiający nie kwestionował wiarygodności przekazanych mu dokumentów, a jedynie odniósł się do warstwy formalnej, nie mającej wpływu na merytoryczną wartość złożonych środków dowodowych. W tej sytuacji – jak wskazał ORDO A. – Zamawiający, jeśli miałby wątpliwości, na podstawie § 9 ust. 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), mógłby żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów rejestracyjnych, a przede wszystkim wyraziłby to w uzasadnieniu o nieprzyznaniu punktów w kryterium. Nadto, niepotrzebne, w ocenie Odwołującego, było dołączenie tłumaczenia przedmiotowych środków dowodowych, bowiem możliwe było stwierdzenie, że wykazane pojazdy spełniają określoną normę emisji spalin bez konieczności tłumaczenia dokumentów. „(…) dokumenty wyraźnie określają normy emisji spalin i nie jest tu potrzebne tłumaczenie. Z dokumentów rejestracyjnych wynika bowiem wprost, czy dany pojazd spełnia normę „EURO VI”/„EURO 6”. Normy emisji spalin nie tłumaczy się na język polski w inny sposób niż w dowolnym języku kraju będącego członkiem Unii Europejskiej (normy te wynikają z przepisów prawa, w tym Dyrektywy 98/69/EC).” (str. 9 odwołania). Nadto, Odwołujący argumentuje, że istocie treść wypełnionego przez niego Załącznika nr 1a, tj. Wykazu pojazdów stanowi tłumaczenie danych zawartych w dowodach rejestracyjnych (dowody rejestracyjne zawierają dane zawarte w tabeli „Wykaz pojazdów”) oraz poświadczenie ich prawdziwości. Co więcej, z regulacji unijnych Dyrektywy Rady 1999/37/W E z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie dokumentów rejestracyjnych pojazdów (Dz. U. UE. L. z 1999 r. Nr 138, str. 57 z późn. zm.) wynika dla Odwołującego, że treść świadectw rejestracji pojazdów jest ujednolicona w krajach Unii Europejskiej i dokumenty te zawierają tożsamą treść (np. co do pola P.3: (P.3) rodzaj paliwa lub źródło mocy). „Skoro więc treść świadectw rejestracji pojazdów jest regulowana przepisami prawa, to znaczenie ich poszczególnych pozycji treść świadectw rejestracji wynika z samej tylko treści przepisów (unijnej dyrektywy i polskiego rozporządzenia).” (str. 10 odwołania). Jako drugi rodzaj zarzutów, Odwołujący wskazał na zarzuty dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty REMONDIS, mimo istnienia podstaw do jej odrzucenia. Zdaniem Odwołującego, co prawda wykonawca REMONDIS wskazał w Wykazie pojazdów (Załącznik nr 1a), że będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego minimum 14 pojazdami dla części VIII zamówienia, ale z poz. 13 tabeli tego Wykazu, zdaniem Odwołującego wynika, że wskazany pojazd na moment składania oferty nie istniał (nr rejestracyjny – umowa/zamówienie), a załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają, by wykonawca mógł nim dysponować, skoro wykonawca ten załączył do oferty jedynie dokument będący zamówieniem (a w istocie ofertą handlową), który w żaden sposób nie potwierdza faktu dysponowania wymaganymi pojazdami. „Dokument o nazwie „Zamówienie” w istocie stanowi ofertę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. na produkcję podwozia, które następnie musi zostać zabudowane, aby pełnić funkcję śmieciarki. Ponadto, sama oferta zakłada, że termin realizacji zamówienia – określony na maj 2024, bez wskazania konkretnej daty - może się zmienić (…) terminy zawarte w zamówieniu i przedstawionych umowach mają co najwyżej charakter informacyjny i nie potwierdzają zgodności oferty Remondis Sanitech z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten wykazał dysponowanie jedynie 13 pojazdami z wymaganych przez Zamawiającego 14 pojazdów.” (str. 12 odwołania). Z tych względów, zdaniem Odwołującego, brak wymaganych pojazdów powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji oferta taka podlegać powinna odrzuceniu. Na rozprawie, dnia 15 maja 2024 r., Odwołujący dodał, że w kwestii oferty REMONDIS, firma C-TRACE specjalizuje się w zakresie montowania systemów RF ID i kamer i potrzebuje 3 dni na montaż, więc niewiarygodne są oświadczenia REMONDIS co do czasu montażu zasobami własnymi. Podkreślił, że zadeklarowane przez REMONDIS samochody fizycznie nie istnieją, zaś 7.06, kiedy upływa termin 15 dni roboczych jest to piątek. Co do dokumentów dot. pojazdów złożonych przez ORDO A. wraz z ofertą, co do których Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktacji, stwierdził, że są one zunifikowane na terenie UE. Nie jest tajemnicą, które pole do którego się odnosi. Jego zdaniem w nieprzetłumaczonych dokumentach mamy fragmenty po polsku, numer rejestracyjny i norma brzmi tak samo w języku polskim jak i w duńskim. Powołał się na Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 595/2009 z 18 czerwca 2009 r dot. typu pojazdów silnikowych i silników w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z pojazdów ciężarowych, skąd wynika ujednolicenie dokumentów dot. pojazdu i podnosi, że z samego rocznika produkcji pojazdu powinna wynikać norma emisji spalin. Dodatkowo, oznaczył również pliki załączone do oferty w sposób umożliwiający przyporządkowanie ich do pojazdu i normy emisji spalin. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 r. na odwołanie, podobnie jak w przypadku sprawy o sygn. akt KIO 1456/24, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania ORDO A.. Jego zdanie, niezgodnie z brzmieniem stosownych przepisów, wszystkie przedłożone do Wykazu pojazdów dowody dla części II i VIII, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy. Wobec zastrzeżenia w SW Z, braku wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający uznał, iż są one niekompletne, gdyż nie są opatrzone żadnym podpisem osoby uprawnionej oraz dodatkowo nie zawierają tłumaczenia na język polski. Konsekwencją powyższego było to, iż Zamawiający przyznał ostatecznie Odwołującemu zarówno w części II jak i VIII 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Aspekty środowiskowe. Zamawiający zwrócił uwagę, iż nie był uprawniony do jakiegokolwiek wyjaśniania złożonych przedmiotowych środków dowodowych, gdyż wyjaśnieniu może bowiem podlegać jedynie ich treść a nie ich błędy formalne, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Powołał się również na obowiązującą w postępowaniu zasadę języka polskiego. Podkreślił, iż nie jest jego rolą domyślanie się, że dokument w innym języku określa pojazd o wskazanych numerach i czy posiada on wymaganą normę. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim, więc zasadnym jest przedłożyć wszystkie dokumenty w tym języku. Zamawiający wymagał, by każdy złożony dokument był zrozumiały i by wynikała z niego norma emisji spalin lub źródło napędu. Wskazał na rozbieżności w dokumentacji Odwołującego, które jego zdaniem pokazują, ze dla Zamawiającego dopiero pełen komplet dokumentów z tłumaczeniami tworzą całość i pozwalają ocenę oferty. W kwestii zarzutów odnoszących się do oferty REMONDIS, Zamawiający podniósł, iż zakładając, że termin realizacji usługi nastąpi w dniu 1 lipca 2024 r., to wszelkie czynności organizacyjno- techniczne powinny zostać wykonane do dnia 9 czerwca 2024 r. Tymczasem, z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. wynika, iż dostawa gotowego pojazdu nastąpi w dniu 7 czerwca 2024 r. Wykonawca Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. w umowie zawartej z EKOCEL sp. z o.o. wskazał, iż deklarowanym terminem dostawy podwozia jest dzień 10 maja 2024 r. W ocenie Zamawiającego z zapisu zawartego w §2 ust. 2 przedmiotowej umowy nie można domniemywać, iż dostawa we wskazanym terminie nie nastąpi. Tym samym, ww. Wykonawca będzie dysponował określonym pojazdem zgodnie z terminami określonymi przez Zamawiającego w SW Z .Przed Krajową Izbą Odwoławczą, na rozprawie dnia 15 maja 2024 r. uzupełnił swoje stanowisko wskazując, że tłumaczenia dokumentów zostały złożone dopiero na rozprawie, Zamawiający nie był w ich posiadaniu. Oferta ORDO zdaniem Zamawiającego nie była kompletna. Nie chodzi jedynie o formalne kwestie, dokumenty są niezgodne z przepisami, to nie jest kwestia oszczędności, które może zyskać Zamawiający. Podkreśla obowiązywanie zasady pisemności i zasady języka polskiego, nie zaistniała sytuacja zwalniająca z zastosowania przepisów prawa, zwolnienie z wymogu tłumaczenia zdaniem Zamawiającego dotyczy wyłącznie obrotu autami. Dodał, że na dokumencie złożonym przez ORDO A. jako załącznik do oferty - nazwa pliku W JME2NN200C395757 – widnieje pieczątka w języku niemieckim „nieważne”. Co do zarzutów dot. oferty REMONDIS – Zamawiający nie stawiał warunku, o którym mowa w zarzucie, Odwołującego. Odwołujący pomylił wymóg na etapie realizacji zamówienia z warunkiem udziału w postępowaniu, który dotyczył 7 pojazdów, który zdaniem Zamawiającego został niewątpliwie spełniony przez REMONDIS. Dodatkowe pojazdy w wykazie dotyczą pojazdów punktowanych. Zamawiający podniósł, że w zakresie kryterium oceny ofert – mowa o 1 spornym pojeździe, który jest w produkcji, lecz nie jest wykluczona sytuacja, w której REMONDIS zatrudni producenta, który wykona to również w weekend. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu. W piśmie z dnia 14 maja 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Uzasadnił swoje stanowisko podnosząc, iż rodzajowo dokumenty Odwołującego odpowiadają tym, jakich wymagał Zamawiający, co nie zmienia faktu, że dokumenty nie mogą być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie oferty ORDO A., bowiem nie spełniają wymagań formalnych, jakie ustawodawca stawia wykonawcom składającym przedmiotowe środki dowodowe. Przystępujący nie zakwestionował faktu, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek dysponowania większą liczbą pojazdów, ale jego zdaniem, obowiązek ten dotyczy etapu realizacji usługi, a nie momentu, w którym wykonawca ubiega się o realizację usługi, co wynika wprost z literalnego brzmienia OPZ. Wyjaśnił, że z dokumentów przedmiotowego zamówienia wynika wprost, że wykonawca zobligowany jest do dysponowania pojazdami w wymaganej liczbie 14 sztuk na 15 dni roboczych przed dniem rozpoczęcia usługi, a nie w momencie składania oferty w postępowaniu, gdzie wymóg co do potencjału technicznego wykonawcy został przez Zamawiającego ograniczony do 7 sztuk pojazdów. Przed przystąpieniem do świadczenia usługi Zamawiający otrzyma od wykonawcy Wykaz pojazdów, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do OPZ. Zdaniem REMONDIS, nie stanowi żadnego uchybienia po stronie Przystępującego wskazanie w treści załącznika nr 1a (załącznik składany na potrzeby spełnienia kryterium środowiskowego), że wykonawca „będzie” dysponował pojazdem wskazanym w pkt 13 tabeli. Oświadczenie to polega na prawdzie, a wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające zamówienie pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zapewnił również, że wymaganym przez Zamawiającego terminie 15 dni roboczych poprzedzających rozpoczęcie świadczenia usługi będzie fizycznie w posiadaniu ww. pojazdu. Jego zdaniem, w tym zakresie Odwołujący, na którym spoczywa przecież ciężar dowodzenia, snuje wyłącznie domysły, analizuje różne scenariusze, które stanowią wyłącznie jego gołosłowne twierdzenia, nieprzystające jednak do rzeczywistości. Zdaniem REMONDIS,Odwołujący de facto zastanawia się nad możliwością dotrzymania terminu realizacji zamówienia, ale nie przedkłada żadnego dokumentu, który wskazywałby na to, że Przystępujący rzeczywiście nie będzie dysponował pojazdem. Tymczasem, aby w ogóle można było odrzucić ofertę wykonawcy w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, to niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia musi być niewątpliwa, czego Odwołujący nawet nie próbuje wykazać. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą poniósł dodatkowo, iż co do braku poświadczenia dokumentów Odwołującego, brak podpisu nie daje gwarancji, że dokument jest zgodny z oryginałem. W zakresie braku dołączenia tłumaczeń przedmiotowych środków dowodowych podniósł, iż w pewnych językach dane mogą nie być w ogóle czytelne i stąd nie należy rozróżniać wykonawców w zależności od nietransparentnych kryteriów w tym wypadku. Odnośnie zarzutów dot. oferty REMONDIS Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie przedłożył żadnego dokumentu ani żadnego dowodu, że REMONDIS nie będzie w stanie fizycznie dysponować pojazdem w terminie. Wskazał też, że montaż kamer i systemu RFID odbywa się w ramach zasobów własnych REMONDIS, wiec nie ma ryzyka że opóźni to gotowość do realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem XI Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, kryterium oceny ofert były: cena (waga – 60%) oraz aspekty środowiskowe (waga – 30%) i udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (waga – 10%). Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 4 SW Z).Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2024 r., w postępowaniu wpłynęły: 1)w ramach części I: 2 oferty, tj.: oferta REMONDIS z ceną brutto 90.283.017,96 zł oraz oferta KOMA z ceną brutto 73.297.583,64 zł; 2)w ramach części II: 2 oferty, tj. oferta REMONDIS z ceną brutto 57.105.689,04 zł oraz oferta ORDO A. z ceną brutto 39.679.517,52 zł; 3)w ramach części VIII: 2 oferty, tj. oferta REMONDIS z ceną brutto 48.869.930,72 zł oraz oferta ORDO A. z ceną brutto 33.550.193,52 zł. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 kwietnia 2024 r.: 1.w zakresie części I zamówienia (Sektor I – Grunwald): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę KOMA (100 pkt), zaś ofertę REMONDIS ocenił na 80,88 pkt; 2.w zakresie części II zamówienia (Sektor II – Jeżyce): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę REMONDIS (81,69 pkt), zaś ofertę ORDO A. ocenił na 70,00 pkt; 3.w zakresie części VIII zamówienia (Sektor VIII – Wilda): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę REMONDIS (82,95 pkt), zaś ofertę ORDO A. ocenił na 70,00 pkt. W przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana Odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert. Skoro, na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” (wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 293/21). Również w ramach części, w których oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza ma on interes prawny do zaskarżenia oferty wykonawców znajdujących się na dalszych pozycjach w rankingu, bowiem – w przypadku wniesienia przez tych wykonawców odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – ma on szansę wyeliminować konkurentów, w razie gdyby doszło do powtórzenia czynności w ramach badania i oceny ofert. Odwołujący mogą ponieść szkodę wynikającą z faktu utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. KIO 1456/24 – skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni oraz ORDO AMZA Sp. z o.o. w Czerwonaku. Z kolei – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. akt KIO 1473/24 – skuteczne przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów zmieszanych, bioodpadów, odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy (dalej jako: „OPZ”) oraz warunkami realizacji zamówienia, które określa wzór umowy – Załącznik nr 11 do SW Z. Zamówienie zostało podzielone na 8 części, w zależności od sektora, na którym będzie realizowane: część 1 – Sektor I: Grunwald; część 2 – Sektor II: Jeżyce; część 3 – Sektor III: Piątkowo, część 4 – Sektor IV: Nowe Miasto; część 5 – Sektor V: Rataje; część 6 – Sektor VI: Winogrady; część VII – Sektor VII: Stare Miasto; część 8 – Sektor VIII: Wilda. Zgodnie z Rozdziałem III. Przedmiot zamówienia, ust. 3 pt. Aspekt środowiskowy SW Z, wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimalne udziały pojazdów nisko- i zeroemisyjnych w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniem: a.kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia musi wynosić co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości emisji; b.kategorii N2, N3 napędzanych paliwami alternatywnymi, o których mowa w art. 68a ust. 1 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Udział pojazdów kategorii N2 i N3, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia musi wynosić minimum: ‒ 7% - od 1.07.2024 r. – 31.12.2025 r. ‒ 9% - od 1.01.2026 r. – 30.06.2027 r. Na potwierdzenie, że oferowane usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów), Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą: 1)Oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, 2)dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający nie przewidział wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w powyżej, jeżeli wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (Rozdział III. Przedmiot zamówienia, ust. 5 pt. Przedmiotowe środki dowodowe SWZ). Termin wykonania zamówienia: od 1 lipca 2024 r. do 30.06.2027 r., z zastrzeżeniem § 3 Wzoru umowy (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Jak wskazano w Rozdziale V. Warunki udziału w postępowaniu, ust. 1 pkt 6 SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, które zostaną spełnione, jeżeli wykonawca wykaże, że: a)Wykonawca samodzielnie lub jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lub podmiot, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega Wykonawca, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie minimum jedno zamówienie (w ramach jednej umowy), polegające na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, od właścicieli nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, o łącznej masie min: 15 000 Mg w zakresie części 1 – Sektor I: Grunwald. b)dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia następującymi pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy 98/69/EC – min. norma Euro 5: w zakresie części 1 – Sektor I: Grunwald 12 pojazdów, w tym 9 śmieciarek, 2 pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS; części 2 – Sektor II: Jeżyce 8 pojazdów, w tym 5 śmieciarek, 2 pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS oraz części 8 – Sektor: VIII: Wilda 7 pojazdów, w tym 5 śmieciarek, 1 pojazd bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS. Zamawiający zastrzegł, że jeżeli oferta Wykonawcy zostanie najwyżej oceniona w więcej niż jednej części, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje minimalną liczbą pojazdów odpowiadającą sumie minimalnej liczby pojazdów tych części. Nadto, zastrzegł, że Zamawiający nie dopuszcza wykazywania tych samych pojazdów dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu w kilku częściach. Kolejnym warunkiem wskazanym pod lit. c) było, wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od granic miasta Poznania, zaś baza ta musi odpowiadać wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 4 SW Z, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym: Wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – Załącznik nr 8 do SWZ Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę (Rozdział VI ust. 11 SW Z) to, m.in. formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SWZ oraz przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt III.5 SWZ. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 i ust. 2 SW Z, niniejsze postępowanie jest prowadzone w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym składa się wraz z tłumaczeniem na język polski. W świetle Rozdziału VIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, za ofertę najkorzystniejszą w danej części, zostanie uznana oferta która uzyska najwyższą liczbę punktów w kryteriach: cena (60%), Aspekty środowiskowe (30%) oraz Udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (10%). Do oceny ofert w kryterium Aspekty środowiskowe, „Zamawiający przyjmie zadeklarowaną w Formularzu ofertowym liczbę pojazdów do odbioru odpadów (spośród pojazdów, o których mowa w załączniku nr 1 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale IV pkt 3.1. Tabela 4 Minimalna liczba pojazdów jaką musi dysponować Wykonawca w celu realizacji Usługi na poszczególnych Sektorach), spełniających normę emisji spalin min. Euro 6, zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem, skierowanych do odbioru odpadów. Za każdy zadeklarowany pojazd do odbioru odpadów z napędem elektrycznym lub pojazd napędzany gazem ziemnym lub napędzany wodorem lub pojazd spełniający normę emisji spalin min. Euro 6 – Zamawiający przyzna Wykonawcy 2 małe punkty.” Zamawiający nie dopuścił możliwości wskazywania tych samych pojazdów do odbioru odpadów w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert w różnych częściach zamówienia. W przypadku wykazania tych samych pojazdów do odbioru odpadów w różnych częściach, Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 małych punktów za te pojazdy we wszystkich częściach, w jakich zostały wskazane. Zapewnione przez Wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert pojazdy do odbierania odpadów elektryczne lub zasilane gazem ziemnym lub napędzane wodorem, wliczane będą do puli pojazdów elektrycznych lub pojazdów zasilanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem wymaganych zgodnie z § 4 ust. 1 Wzoru umowy. Maksymalna liczba małych pkt jakie może uzyskać wykonawca w części 1 – 46 pkt, w części 2 – 28 pkt, zaś w części 8 – 28 pkt. Następnie do przyznanych małych punktów Zamawiający zastosuje następujący wzór, w celu przyznania liczby punktów w kryterium: liczba punktów = (liczba małych punktów przyznanych ofercie badanej/ najwyższa liczba małych punktów spośród złożonych ofert) x30. W rozdziale X. Opis sposobu obliczenia ceny ust. 1 SW Z, Zamawiający wskazał, że cena brutto na daną część podana w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z musi obejmować całkowity koszt wykonania całego przedmiotu zamówienia wchodzącego w zakres danej części oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia określonego we wzorze umowy. W świetle ust. 3, wykonawca powinien wpisać do tabeli ceny netto za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów oraz wartość podatku od towarów i usług. Następnie Wykonawca wskazuje wartość netto każdego rodzaju odpadu, stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej danego rodzaju odpadu oraz przewidywanej ilości. Wykonawca wpisuje w tabelę wartość brutto poszczególnych grup odpadów, tj. wartość netto danej grupy odpadu powiększoną o stawkę VAT. Następnie Wykonawca sumuje wartości netto i brutto poszczególnych rodzajów odpadów i wpisuje je do tabeli w wierszu „RAZEM”. Obowiązująca stawka podatku VAT 8% W Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) dla każdej części zamówienia przewidziano oddzielną tabelę do wypełnienia odnośnie oferowanej ceny netto, wartości netto, wartości VAT i wartości brutto dotyczącej następujących rodzajów odpadów i przewidzianej szacunkowej masie odpadów (Mg), tj. odpadów zmieszanych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do ITPOK; bioodpadów (w tym drzewek świątecznych) odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do kompostowni, odpadów selektywnie zbieranych (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) odebranych z nieruchomości i zagospodarowanych, odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. W ramach części 1 zamówienia przewidziano odpowiednio wskazane ilości odpadów (Mg): 73.890; 21.618; 25.731; 5.370, zaś w ramach części 2: 43.785; 12.720; 15.777; 2.031. Nadto, w Formularzu ofertowym wykonawca był zobowiązany wskazać liczbę pojazdów do odbioru odpadów spełniających normę emisji spalin min. Euro 6 zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Zamawiający zawarł tam zastrzeżenie, że Weryfikacja zadeklarowanego poziomu emisji spalin lub rodzaj napędu oraz liczba pojazdów będzie następowała na podstawie Wykazu pojazdów stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z oraz załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający przyzna punkty w kryterium oceny oferty tylko za pojazdy, w stosunku do których Wykonawca udokumentował normę emisji spalin lub rodzaj napędu. Jeśli liczba potwierdzonych pojazdów będzie mniejsza niż zadeklarowana w Formularzu ofertowym, Zamawiający weźmie pod uwagę tylko liczbę potwierdzonych pojazdów. Nadto, wykonawca zobowiązany był również wskazać w Formularzu ofertowym dla danej części instalację i jej adres, a także nazwę podmiotu prowadzącego instalację oraz rodzaj frakcji, w której wykonawca przewiduje zagospodarowanie odpadów komunalnych (nie dotyczy Odpadów zmieszanych i Bioodpadów i Odpadów wystawkowych). Załącznik nr 1a do SW Z obejmuje Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Zgodnie z treścią tego Wykazu, wykonawca ma oświadczyć, że na daną część „dysponuje/będzie dysponować i skieruje do realizacji zamówienia następujące pojazdy, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.1. OPZ” – poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Rodzaj pojazdu (pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC powyżej 14 t, pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia, pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS, pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC do 14 t)”; „Nr rejestracyjny pojazdu”, „Norma EURO, jaką spełnia pojazd”, „Rodzaj napędu (elektryczny, napędzany gazem ziemnym, napędzany wodorem)”, „Informacja o podstawie dysponowania danym zasobem”. Na dole formularza znajduje się zastrzeżenie, że: „Wykonawca przedkłada wraz z Załącznikiem nr 1a do SW Z przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające informacje w nim wskazane, z których będzie wynikać spełnienie normy emisji spalin lub rodzaj napędu tj. dowodów rejestracyjnych, świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają, napęd (elektryczny lub gazowy lub wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6.” oraz, że „Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W załączniku nr 8 do SWZ Zamawiający zawarł Wykaz urządzeń technicznych, tj.: -Wykaz pojazdów, w treści którego wskazano, że w odniesieniu do danej części zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się spełnieniem warunku zgodnie z pkt V 1.6) lit. b) SW Z, tj. dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy 98/69/EC – min. norma Euro 5. Poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Rodzaj pojazdu (pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC powyżej 14 t, pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia, pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS, pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC do 14 t)”; „Nr rejestracyjny pojazdu”, „Norma emisji spalin”, „Podstawa dysponowania” oraz -Baza Magazynowo-transportowa, gdzie wskazano, w odniesieniu do danej części zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się spełnieniem warunku zgodnie z pkt V 1.6) lit. c) SW Z, tj. dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od granic miasta Poznania” – zaś poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Adres położenia bazy magazynowo-transportowej”, „Odległość w km od granic miasta Poznania”, „Podstawa dysponowania”. Pod dokumentem znajduje się zastrzeżenie: „Dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Wzór umowy został zawarty w Załączniku nr 11 do SW Z. Zgodnie z projektowanym § 4 ust. 1 Wzoru umowy, wykonawca zapewnia, że w trakcie obowiązywania Umowy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1047 z późn. zm.) będzie wynosił co najmniej 10% oraz spełni inne wymogi wynikające z Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.). W świetle ust. 4, wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimalne udziały pojazdów nisko- i zeroemisyjnych w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniem: 1) kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 1) Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.).Udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia będzie wynosił co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości emisji; 2) kategorii N2, N3 napędzanych paliwami alternatywnymi, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.). Udział pojazdów kategorii N2 i N3, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia będzie wynosił minimum 7% - od 1.07.2024 r. – 31.12.2025 r. 9% - od 1.01.2026 r. – 30.06.2027 r. Do dnia 10 stycznia każdego roku, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu pisemną informację za poprzedni rok o liczbie i kategoriach pojazdów wykorzystywanych do wykonywania Umowy, w tym o pojazdach elektrycznych, napędzanych gazem ziemnym oraz pojazdach napędzanych innymi paliwami alternatywnymi; jeśli Zamawiający będzie zobowiązany do przekazania takiej informacji właściwym organom na podstawie odpowiednich przepisów, Wykonawca przekaże informacje w zakresie niezbędnym do przekazania tych informacji przez Zamawiającego (ust. 5). Wg § 7 Wzoru umowy, obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wskazanych w Ofercie Wykonawcy oraz masy odpadów odebranych i przekazanych do zagospodarowania oraz odpadów odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza, że w podanych stawkach uwzględnił wszelkie czynności związane z odbiorem lub z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania Usługi w sposób określony w OPZ. Wykonawcy nie przysługuje żadn…

…Sygn. akt: KIO 718/22 WYROK z dnia 29 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mag-Train Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Compremum Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w Piasecznie, ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez „PKP Intercity” Spółka Akcyjna siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mag-Train Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Compremum Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w Piasecznie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 718/22 PKP Intercity S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. - dalej: „Pzp2004”), w podziale na 3 części, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie naprawy okresowej P5 z zachowaniem zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 40 wagonów osobowych typu Z1A/Z1B PRM”, nr referencyjny: 20/WNP-000695/3/TUT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 242-599802. Zamawiający 4 marca 2022 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z 2004 r. W terminie ustawowym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: MagTrain sp. z o.o. oraz Compremum S.A. (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności w zakresie wszystkich części, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp2004 poprzez unieważnienie postępowania bez ziszczenia się wszystkich przesłanek materialnych, warunkujących zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także zasady przejrzystości i pisemności postępowania w związku z zaniechaniem podania szczegółowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z którego to uzasadnienia wynikałoby pełne zmaterializowanie się przesłanek, warunkujących unieważnienie postępowania na ww. podstawie prawnej (możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej w postępowaniu). Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przeprowadzoną oceną ofert ewentualnie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz przedstawienia szczegółowego uzasadnienia faktycznego wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Odwołujący wskazał m.in., że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w zakresie wszystkich 3-ech części Zamawiający wskazał jako podstawę prawną przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, podając, że (...) ceny najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie jak i w poszczególnych częściach, przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania wynikało również, że Zamawiający przed unieważnieniem postępowania zdążył dokonać pełnej oceny ofert, przyznając poszczególnym ofertom, niepodlegającym odrzuceniu, punktację w każdej części postępowania, co znalazło swoje odzwierciedlenie w treści informacji z 4.03.2022 r. Odwołujący przywołał przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 i zaznaczył, że zdaje sobie sprawę, że to zamawiający - jako gospodarz każdego postępowania o udzielenie zamówienia - dokonuje oceny w zakresie wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania i na tej podstawie podejmuje decyzje. Czynność ta nie może nosić znamion decyzji arbitralnej, nie popartej ze strony Zamawiającego głęboką analizą podstaw faktycznych, uzasadniających konieczność unieważnienia postępowania. Ze względu na daleko idące skutki unieważnienia postępowania, związane z udaremnieniem pracy, wysiłków i kosztów nie tylko Zamawiającego, ale przede wszystkim wykonawców biorących udział w postępowaniu, unieważnienie postępowania powinno być traktowane jako czynność ostateczna. Wycofanie się Zamawiającego z prowadzonego postępowania na skutek jego unieważnienia jest również swego rodzaju zerwaniem przyrzeczenia publicznego, skutkującym powstaniem szkody po stronie wykonawców, którzy podjęli szereg działań i zaangażowali różnego rodzaju środki w celu pozyskania zamówienia. Dlatego też czynność unieważnienia postępowania nie może być traktowana przez zamawiających instrumentalnie, jako narzędzie wpływu na sposób rozstrzygnięcia postępowania. Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący stwierdził, że nie jest to bowiem niczym nieograniczone uprawnienie zamawiającego i każdorazowo musi mieć swoje ścisłe uzasadnienie w obowiązujących przepisach, nadto z brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 wynika konieczność kumulatywnego wystąpienia dwóch przesłanek w nim wskazanych: (i) brak wystarczających środków dla sfinansowania zamówienia oraz (ii) brak możliwości zwiększenia tych środków do ceny najkorzystniejszej oferty. Wyrażenie „nie może” nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych i obiektywnych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać. Aby jednak móc zweryfikować te faktyczne możliwości zwiększenia budżetu zamówienia (a zatem by móc wykazać wystąpienie drugiej przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004) zamawiający obowiązany jest podjąć konkretne czynności, zmierzające do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. Z kolei dla zweryfikowania kwestii podjęcia przez zamawiającego ww. czynności związanych ze zwiększeniem budżetu zamówienia, istotna jest norma wyrażona w art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp2004, która nakazuje zamawiającym - przy dokonywaniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania - podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający nie może poprzestać na podaniu podstawy prawnej swojej decyzji i na przytoczeniu brzmienia przywołanego przepisu prawa. Szczegółowe przytoczenie okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, jest tym bardziej istotne na gruncie postępowań unieważnianych nie w oparciu o przesłanki jednoznaczne, wynikające wprost z przebiegu postępowania, lecz w oparciu o przesłanki, które wymagają subiektywnej oceny Zamawiającego. W tym zakresie można wymienić chociażby przesłankę istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia przestało leżeć w interesie publicznym. Jednak w ocenie Odwołującego taką przesłanką jest również kwestia możliwości zwiększenia budżetu zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawcy nie dysponują w tym zakresie prawie żadnymi instrumentami kontroli, dlatego też mają oni pełne prawo - zgodnie z zasadą przejrzystości i pisemności postępowania - powziąć wiedzę, czy na gruncie danego postępowania rzeczywiście nie było możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 4.03.2014 r. (KIO 294/14), gdzie wskazano: Podanie spójnego i rzeczowego uzasadnienia jest szczególnie istotne, gdy podstawa unieważnienia odnosi się do okoliczności nie mających charakteru dających się wyczytać z przebiegu postępowania, jak np. brak nie podlegających odrzuceniu ofert, ale dotyka sfery, o której wyłączną wiedzę ma Zamawiający. Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający ograniczył uzasadnienie swojej decyzji o unieważnieniu postępowania de facto do ustawowego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, wskazując, że unieważnia postępowanie „ze względu na okoliczność, iż ceny najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie, jak i w poszczególnych częściach przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, jak i poszczególnych części zamówienia”. Dalej Zamawiający ograniczył się jedynie do procentowego wskazania, o ile kwoty najkorzystniejszej oferty przewyższają kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Bez żadnego wyjaśnienia pozostawił Zamawiający kwestię podjętych czynności, zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania nie tylko nie wykazał, że nie może zwiększyć budżetu, ale nawet nie powołał się na ww. przesłankę. Z treści dokumentu nie wynika, by Zamawiający przeprowadził jakąkolwiek (nie mówiąc o pogłębionej) analizę swoich możliwości finansowych i podjął czynności, mające na celu znalezienie możliwości pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a dopiero niepowodzenie takich działań mogłoby uzasadniać unieważnienie postępowania. Wskazując na przywołane w odwołaniu orzeczenie Izby Odwołujący zauważył, że ma Wyczerpujące i szczegółowe uzasadnienie faktyczne jest szczególnie istotne przy tak doniosłej czynności jak unieważnienie postępowania nie tylko ze względu na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, ale również ze względu na zasadę pisemności i jawności postępowania. W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 nastąpiło nie tylko wobec zupełnego pominięcia w uzasadnieniu unieważnienia postępowania kwestii, dotyczącej możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, ale również ze względu na szereg innych okoliczności, które jego zdaniem przemawiają za tym, że zastosowanie ww. przepisu nastąpiło bez zmaterializowania się ustawowych przesłanek. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił czas trwania postępowania i przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności oceny ofert do momentu unieważnienia postępowania. Postępowanie procedowane jest od grudnia 2020 r. W tym czasie Zamawiający podejmował szereg czynności, związanych z badaniem i oceną ofert, z których można było wnioskować o realnych możliwościach zwiększenia budżetu Zamawiającego na sfinansowanie tego zamówienia (kierowanie do wykonawców wezwań do składania/uzupełnienia dokumentów, przedłużanie terminu związania ofertą i ważności wadiów itp.). W sytuacji, kiedy środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia pochodzą bezpośrednio z budżetu Zamawiającego, jako samodzielnego budżetowo podmiotu, zazwyczaj już niezwłocznie po otwarciu ofert jest wiadome, czy będzie możliwe podjęcie starań o dodatkowe środki, czy też konieczne jest unieważnienie postępowania. Zazwyczaj też nie dochodzi do przyznania punktów ofertom wykonawców w sytuacji, kiedy wątpliwe jest pozyskanie dodatkowych środków. Skoro zatem Zamawiający nie tylko kontynuował postępowanie pomimo braku środków i nie tylko przystąpił do badania i oceny ofert, ale też etap ten zakończył (wskazując ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w każdej części postępowania), to tym samym dla wykonawców, biorących udział w postępowaniu, oczywistym było, że Zamawiający ewidentnie zmierza do udzielenia zamówienia (a tym samym zdołał zwiększyć budżet na jego sfinansowanie). Takie działanie Zamawiającego utwierdziło wykonawców w przekonaniu, że jest zabezpieczona sfera finansowa postępowania, a tym samym, że ich czynności w toku postępowania odniosą zamierzone skutki prawne (zwłaszcza czynności wiążące się z wysokimi kosztami, jak utrzymanie wadium). Wobec unieważnienia postępowania po upływie prawie półtora roku od jego wszczęcia, wykonawcy mają pełne prawo wymagać od Zamawiającego szczegółowych informacji dotyczących tego, czy było możliwe zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia i jakie działania w tym zakresie zostały podjęte. Tylko w ten bowiem sposób wykonawcy mogą ocenić, czy wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące unieważnienie postępowania, czy też ze strony Zamawiającego nie doszło do nieuprawnionego wykorzystania ww. instytucji prawnej. Brak tego uzasadnienia powoduje, że Odwołujący kwestionuje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie, zauważenia wymaga, że podana przez Zamawiającego podstawa prawna unieważnienia postępowania, dotycząca braku środków na sfinansowanie zamówienia, stoi w sprzeczności z powszechnie dostępnymi informacjami, umieszczanymi przez samego Zamawiającego na swojej stronie internetowej, a odnoszącymi się do środków, jakimi dysponuje Zamawiający na cele związane z modernizacją taboru kolejowego, a więc na cele związane z tym postępowaniem. W listopadzie 2021 r. Zamawiający informował o podpisaniu z Ministerstwem Infrastruktury nowej 10-letniej umowy dotyczącej świadczenia usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich w latach 2021-2030, co miało stanowić gwarancję dla pozyskania finansowania zewnętrznego dla dalszych inwestycji z perspektywą do 2030 r. W grudniu 2021 r. Zamawiający informował o dodatkowym wzmocnieniu sektora kolejowego dzięki znaczącemu wsparciu z Europejskiego Banku Inwestycyjnego (umowa kredytu na kwotę ok. 2 mld zł, tj. ok. 434 mln euro). Miała być to jednocześnie pierwsza część szerszego zobowiązania kredytowego na kwotę 4,5 mld zł (blisko 1 mld euro), zatwierdzonego przez Radę Dyrektorów EBI na rzecz PKP. Zamawiający podkreślił przy tym swój dobry rating finansowy, a więc szeroko rozumianą wiarygodność finansową. W styczniu 2022 r. Zamawiający podał, że zwiększył środki na nowy i modernizowany tabor o dodatkowe 8 mld złotych (z 19 do 27 mld złotych). (Dowody: komunikaty z oficjalnej strony internetowej Zamawiającego z 13.01.2022 r., 05.01.2022 r., 22.11.2021 r., 10.12.2021 r., wyciągi nr 1-5). Informacje przekazywane przez Zamawiającego wskazywały, że posiada on zabezpieczone finansowanie na planowane inwestycje, i to inwestycje w zakresie naprawy i modernizacji taboru kolejowego, a kondycja finansowa spółki jest na tyle dobra, że zapewnia skuteczną realizację wszelkich newralgicznych i istotnych dla interesu publicznego inwestycji w sektorze kolejowym. Za taką należy uznać również inwestycję, objętą niniejszym zamówieniem, która przedmiotowo odpowiada celowi, na które zostało pozyskane i zabezpieczone finansowanie przez Zamawiającego. Co istotne - Zamawiający nie unieważnił niniejszego postępowania ze względu na zmianę okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze jego prowadzenie lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wnioskować zatem można, że zamówienie pozostaje nadal istotne z punktu widzenia interesu publicznego i będzie musiało być zrealizowane. Tym samym, w świetle ww. informacji o zwiększeniu środków na inwestycje kolejowe, publikowanych na swoich stronach internetowych niezrozumiałe pozostaje, dlaczego Zamawiający zrezygnował z udzielenia zamówienia, zwłaszcza że wszystkie powyższe komunikaty zostały zamieszczone między otwarciem ofert a informacją o unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym Odwołujący kwestionuje, by podana przez Zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania, dotycząca braku środków na jego sfinansowanie, znajdowała pokrycie w rzeczywistości. Informacje, które przedstawiał na swoich stronach internetowych Zamawiający, wskazują, że sektor kolejowy został finansowo istotnie wzmocniony w czasie prowadzenia niniejszego postępowania i że Zamawiający posiada odpowiednie fundusze na inwestycje kolejowe. Nawet gdyby uznać, że wsparcie finansowe, jakie Zamawiający pozyskał w ostatnim czasie na nowy i modernizowany tabor, przeznaczone ma być na inną kategorię inwestycji kolejowych, niż objęte niniejszym postępowaniem, to w świetle przywołanych wyżej informacji nie powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający miał przynajmniej możliwość takiego rozłożenia środków (takich przesunięć budżetowych lub wykorzystania w pełni puli budżetu przeznaczonej już na modernizację), aby móc sfinansować w pierwszej kolejności już wszczęte (a więc te wymagające możliwie najszybszej realizacji) postępowania o udzielenie zamówienia, jako te najbardziej priorytetowe (w tym inwestycję objętą niniejszym zamówieniem). Dodatkowo zauważenia wymaga, że sprzeczność powszechnie dostępnych informacji o posiadanych środkach na inwestycje kolejowe (których źródłem jest sam Zamawiający) a podaną podstawą unieważnienia postępowania tym bardziej potwierdza słuszność zarzutu, dotyczącego braku zmaterializowania się na gruncie niniejszego postępowania wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 z jednoczesnym zaniechaniem przedstawienia przez Zamawiającego szczegółowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z którego to uzasadnienia wynikałoby spełnienie ww. przesłanek (tj. możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powołując się na przywołane orzeczenie Izby i podał, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego udzielenie, czyli podpisanie umowy z wybranym w warunkach określonych ustawą i dokumentacją danego postępowania wykonawcą. Ustawodawca podkreśla ten cel - w zasadzie niewyartykułowaną w ustawie zasadę - zakreślając enumeratywny katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które nie mogą być samodzielnie i dowolnie rozszerzane przez organizatora postępowania o udzielnie zamówienia publicznego czyli Zamawiającego. Podobne stanowisko w tej kwestii prezentuje również doktryna: (...) instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego. Odwołujący podniósł dodatkowo, że równolegle do niniejszego postępowania Zamawiający prowadził znacznie większe postępowanie, obejmujące modernizację 90 wagonów osobowych (postępowanie na wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją i przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 90 wagonów osobowych typu 141A/111A, znak sprawy: 19/WNP - 001957). W postępowaniu tym Zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia wybranemu wykonawcy (H. C. Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu), chociaż w tym postępowaniu Zamawiający pierwotnie przeznaczył na sfinansowanie zamówienia środki aż o 70.294.500,00 zł mniejsze niż cena najkorzystniejszej oferty. (Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.03.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania). Następnie Odwołujący przedstawił porównanie ofert 40 wagonów vs 90 wagonów, podając: budżet Kontraktu -176 874 000,00 zł /424 534 500,00 zł; najkorzystniejsza oferta 207 985 128,00 zł /494 829 000,00 zł; Różnica - 31 111 128,00 zł /70 294 500,00 zł; Ilość wagonów - 40 /90; dodatkowy koszt wagonu - 777 778,20 zł /781 050,00 zł oraz stwierdził, że w niniejszym postępowaniu we wszystkich łącznie częściach postępowania przekroczenie budżetu względem najkorzystniejszych ofert wynosiło 31 111 128,00 zł brutto. W części 1 zamówienia najkorzystniejsza oferta Odwołującego wynosiła 41.524.800,00 zł brutto, podczas gdy Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszej części 34.587.600,00 zł brutto (20,06% przekroczenia budżetu, tj. 6.937.200 zł brutto). W części 2 zamówienia najkorzystniejsza oferta Odwołującego wyniosła 132.560.298,00 zł brutto, podczas gdy Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszej części 115.607.700,00 zł brutto (14,66% przekroczenia budżetu, tj. 16.952.598,00 zł brutto). Z kolei w części 3 zamówienia najkorzystniejsza oferta Odwołującego wyniosła 33.900.030,00 zł brutto, podczas gdy Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tej części zamówienia 26.678.700,00 zł brutto (27,07% przekroczenia budżetu, tj. 7.221.330,00 zł). Tym samym niezrozumiałe pozostają przyczyny, dla których Zamawiającemu udało się zwiększyć środki o ponad 70 mln zł w równoległym postępowaniu na modernizację 90 wagonów, natomiast nie został zwiększony budżet zamówienia na 40 wagonów o ponad 31 mln zł. Co istotne: koszt zwiększenia budżetu w przeliczeniu na 1 wagon jest porównywalny w obu postępowaniach, a nawet mniejszy w niniejszym postępowaniu. Działania Zamawiającego budzą tym większe wątpliwości, że niniejsze postępowania obejmuje 3 części, które rozpatrywane były oddzielnie, i tym samym przy brakującym budżecie w każdej części postępowania (od 14,66% do 27,07%), wystarczające dla zaniechania unieważnienia całego postępowania mogłoby się okazać unieważnienie postępowania w jednej lub dwóch częściach, przy jednoczesnym realizowaniu chociażby jednej części. Tymczasem z uzasadnienia unieważnienia postępowania nie wynika, by Zamawiający w ogóle rozważał taki scenariusz, co tym samym wzmacnia zarzut niespełnienia się przesłanek unieważnienia postępowania i zaniedbań Zamawiającego w zakresie przedstawienia pełnego uzasadnienia podjętej przez siebie czynności. W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że skoro postępowanie zostało wszczęte w grudniu 2020 r. to oznacza, że Zamawiający dokonywał ustalenia wartości szacunkowej zamówienia najpewniej w połowie 2020 r. lub nawet w pierwszym półroczu 2020 r. W związku z tym, że najprawdopodobniej kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jest pochodną wartości szacunkowej zamówienia, oznacza to, że wartość tzw. „budżetu” jest wartością sprzed około 2 lat. Powyższe czyni niniejszą sprawę szczególną i niestandardową, albowiem tak znaczny upływ czasu oznacza, że Zamawiający, podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania, powinien był podjąć działania, które pozwolą na podjęcie takiej decyzji, która jest zgodna z interesem Zamawiającego i nie narusza dyscypliny finansów publicznych. W szczególności decyzja taka powinna uwzględniać wszystkie te czynniki, które mogą powodować, że unieważnienie postępowania może wywołać powstanie szkody wielkich rozmiarów po stronie Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający powinien zbadać, czy wskutek unieważnienia postępowania jest w stanie uzyskać oferty o niższej lub choćby porównywalnej cenie jak w niniejszym postępowaniu, czy wskutek unieważnienia postępowania nie stanie się tak, że nowe oferty będą ofertami znacznie droższymi. Co więcej, Zamawiający powinien był zweryfikować, czy istotne opóźnienie w remoncie taboru także nie powoduje dodatkowych strat. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający powinien podejmując taką decyzję przeprowadzić swoisty rachunek zysków i strat, i dopiero wtedy podjąć racjonalną i zgodną z dyscypliną finansów publicznych decyzję w zakresie możliwości pozyskania dodatkowych środków na realizację tego konkretnego zamówienia. W ocenie Odwołującego konsekwencją unieważnienia postępowania będzie to, że Zamawiający poniesie bardzo wysokie szkody, albowiem w nowym postępowaniu oferty, jakie uzyska Zamawiający, będą znacznie wyższe od tych ofert, które zostały złożone w niniejszym postępowaniu. Oczywistym jest bowiem to, że otoczenie makroekonomiczne uległo w ostatnim czasie bardzo dużym, i co najważniejsze niespotykanym od początku lat 90-tych ubiegłego wieku zmianom. Zmiany te wystąpiły zarówno w 2020 r. (od III kwartału tego roku), a także w 2021 r., a co więcej będą się nasilać w 2022 r., a wiele wskazuje na to, że także w 2023 r. i nawet 2024 r. Dodatkowo, zmiany te, choć rozpoczęły się w II kwartale 2020 r., to istotnie nasiliły się w 2021 r., a w świetle ostatnich wydarzeń geopolitycznych (wojna w Ukrainie) nabrały znacznej dynamiki w 2022 r. i należy się spodziewać kontynuacji tego trendu w dalszej części 2022 r. i 2023 r. Zmiany te dotyczą przede wszystkim niespotykanego od blisko 30 lat wzrostu cen towarów i usług (w każdej dziedzinie, w tym w zakresie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia), istotnego wzrostu kosztów pracowniczych, jak i znacznego spadku kursu złotego. Odwołujący zaznaczy, że Zamawiający ma tego świadomość, bowiem w treści komunikatu ze stycznia 2022 r. powołał się na coraz wyższe koszty prowadzenia działalności - wzrost cen energii trakcyjnej, modernizacji taboru i zapleczy technicznych - Od ostatniej aktualizacji cen biletów istotnie zwiększyły się koszty działalności spółki - pomiędzy 2014 a 2020 rokiem wzrost w tym zakresie wyniósł ponad 30% w przeliczeniu na pasażera. O ponad 140% wzrosły koszty związane z remontami taboru kolejowego oraz stacji postojowych. Znacząco wzrosły ceny energii trakcyjnej - o ok. 65% (komunikaty nr 1-5, załącznik nr 7 do odwołania). Istotne przy tym pozostaje, że największe natężenie zmian rynkowych i najwyższy wzrost cen nastąpił w związku z epidemią COVID-19, z czego pierwsze skutki były zauważalne już w drugiej połowie 2020 r., który to okres przypadał na wszczęcie postępowania. Odwołujący przedstawił swoje przypuszczenie, że Zamawiający, przy szacowaniu wartości zamówienia (a jednocześnie zabezpieczaniu środków na sfinansowanie zamówienia) nie uwzględnił wszystkich czynników, wpływających na wzrost cen w wyniku pandemii, czego efektem było niewystarczające zabezpieczenie środków. Niemniej jednak istotne pozostaje, że zmiany gospodarcze związane z pandemią zapoczątkowały tendencją wzrostową cen i przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia (do dnia złożenia niniejszego odwołania) nie wystąpiły żadne mechanizmy, które spowodowałyby skuteczne zahamowanie tej tendencji. Powyższe oznacza, że przy ewentualnym ponownym przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego, a takie założenie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, wymagającym pilnych działań Zamawiającego zgodnie z interesem publicznym, nie będzie możliwe uzyskanie ofert choćby zbliżonych cenowo do poziomu z marca 2021 r., kiedy nastąpiło otwarcie ofert. Odmienne prognozowanie zdaniem Odwołującego byłoby nieracjonalne, wręcz oderwane od rzeczywistości i całkowicie sprzeczne ze wskaźnikami makroekonomicznymi, które są efektem nie tylko epidemii COVID, ale również aktualnej sytuacji w Ukrainie począwszy od 24.02.2022 r. Odwołujący wskazał również na rekordowy wzrost wskaźnika inflacji w bieżącym roku, stwierdzając zgodnie z informacjami GUS, że o ile w marcu 2021 r. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług (rok do roku) wyniósł 3,2% w porównaniu z analogicznym miesiącem roku poprzedniego, o tyle w styczniu 2022 r. ceny towarów i usług wzrosły (r/r) już o 9,2% w porównaniu z analogicznym miesiącem roku ubiegłego. Był to najwyższy wzrost cen od listopada 2000 r., a prognozy wskazują, że spodziewany szczyt inflacyjny ma nastąpić w maju/czerwcu 2022 r. z jednoczesnym utrzymaniem się bardzo wysokiego wskaźnika inflacji, aż do roku 2023. (Dowód: załącznik graficzny rys. 1 i rys. 2). Powyższe oznacza, że w okresie od marca 2021 r. do ostatniego III 2022 r. (najwcześniejszy możliwy okres składania ofert w powtórzonym zamówieniu) inflacja może wynieść nawet ok. 15%, a może nawet więcej wskutek wojny w Ukrainie). Dodatkowo jeżeli weźmie się pod uwagę okres od II kw. 2020 r. (czyli okresu, w którym nastąpiło ustalenie wartości szacunkowej zamówienia) do III kwartału 2022 r. wzrost tego wskaźnika wyznacza dwucyfrowa liczba (ok. 11%). To pokazuje skalę zmian w tym zakresie. Kolejnym elementem jest znaczny wzrost kosztów płacy. W bieżącym roku minimalne wynagrodzenie za pracę zostało podniesione do kwoty 3.010,00 zł brutto. Łącznie zatem przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę, całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3.626,46 zł. Oznacza to wzrost ww. kosztów o 253,00 zł w porównaniu z rokiem ubiegłym. (Dowód: załącznik graficzny rys. 3 i rys. 4). Duże znaczenie ma także wzrost kursów strategicznych gospodarczo walut: euro i dolara na przestrzeni ostatniego roku, co obrazują wykresy zamieszczone w zestawieniu tabelarycznym stanowiącym załącznik do niniejszego odwołania. (Dowód: załącznik graficzny (rys. 5 i rys. 6). Powyższe zmiany kursów spowodowały stale pogłębiający się spadek wartości złotego (rekordowy w historii ostatnich 20 lat), co w sposób oczywisty ma wpływ na przyjęte wskaźniki kosztotwórcze dla wyceny zamówienia, albowiem wykonawcy dla jego realizacji muszą również korzystać z towarów nabywanych w walutach obcych. Ponadto spadek wartości złotego ma bardzo istotne znaczenie dla wzrostu cen paliw, a także energii i gazu. Nie bez znaczenia są także dodatkowe obciążenia fiskalne przedsiębiorców i pracodawców, związanych z wprowadzeniem Polskiego Ładu. Wszystkie powyższe elementy w sposób istotny mają wpływ na kalkulację oferty cenowej dla niniejszego zamówienia, jednak najważniejsze dla prawidłowego skalkulowania oferty są wzrosty cen konkretnych elementów kosztotwórczych dla realizacji zamówienia, a w szczególności takich jak: transportu, paliwa, surowców i materiałów. Dla zobrazowania powyższego Odwołujący zamieścił w formie tabelarycznej wykaz najistotniejszych materiałów i surowców, niezbędnych w zakresie realizacji zamówienia w części 1 i 2 (wagony typu Z1A oraz Z1B) wraz z informacją o wzroście ich cen względem 2021 r. (Dowód: zestawienie tabelaryczne), stwierdzając, że analiza informacji zawartych w załączonych tabelach pokazuje, że względem roku 2021 ceny niezbędnych podzespołów do realizacji zamówienia wzrosły ok. 16%, natomiast ceny surowców (mające oczywisty wpływ na przyjęte wskaźniki cenotwórcze) począwszy od listopada 2020 r. w niektórych przypadkach wzrosły nawet o ponad 583% (węgiel). Istotny jest również wzrost cen ropy (ponad 220%), benzyny (ponad 215%), stali (ponad 35%). Tym samym oczywistym pozostaje, że kolejne przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego (w perspektywie najbliższych lat) wiązać się będzie z koniecznością zabezpieczenia znacznie wyższego budżetu na sfinansowanie zamówienia, aniżeli dotychczas. Nie bez znaczenia przy tym pozostają również istotne koszty po stronie Zamawiającego, związane z odwlekaniem w czasie realizacji zamówienia, objętego zamówieniem, w tym koszty przechowania podlegających naprawie wagonów, ich dalszej degradacji. W ocenie Odwołującego zaniechanie realizacji zamówienia jest niezrozumiałe również z tego powodu, że w rzeczywistości pocovidowej (z uwzględnieniem aktualnej politycznej) należy spodziewać się wzmożenia ruchu kolejowego i zapotrzebowania społecznego w tym zakresie. Istnieje zatem społeczna potrzeba sprawnego i zmodernizowanego transportu. Biorąc pod uwagę powyższe, za sprzeczną z zasadami oszczędnego, celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych uznać należy sytuację, w której: istnieje podyktowana interesem publicznym potrzeba realizacji niniejszego zamówienia, Zamawiający dysponuje ofertą cenową Odwołującego, uznaną w niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą, skalkulowaną w oparciu o wskaźniki makroekonomiczne obowiązujące sprzed roku, czyli sprzed okresu największego wzrostu cenowego, Zamawiający deklaruje dysponowanie największymi w historii kolejnictwa funduszami z przeznaczeniem na remont i modernizację taboru kolejowego, Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 ze względu na brak środków bez podania jakichkolwiek informacji o możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, jednocześnie Zamawiający nie wskazuje w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, by przestała leżeć w interesie publicznym potrzeba realizacji zamówienia, co oznacza świadomą rezygnację Zamawiającego z zamówienia przy przyjęciu oferty skalkulowanej po możliwie najniższym poziomie cenowym, który to poziom nie jest w stanie się powtórzyć w przypadku ponownego przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Odwołującego opisane wyżej okoliczności powodują zupełną dezorientację wykonawców, co do celowości i racjonalności działań Zamawiającego, przede wszystkim zaś wywołują zastrzeżenia, co do zmaterializowania się faktycznych przesłanek, warunkujących zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania jedynie potęguje wątpliwości, czy instytucja ta rzeczywiście była na gruncie niniejszego postępowania tą „ostatecznością”, względem której Zamawiający podjął wszelkie możliwe środki zapobiegawcze, czy też została ona wykorzystana instrumentalnie przez Zamawiającego jako środek wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu. Poza konsekwencjami związanymi z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych (z zakazem pełnienia funkcji związanej z dysponowaniem środkami publicznym) odrębną kwestią są ewentualne konsekwencje prawnokarne z tytułu działania na szkodę spółki, na co mogą wskazywać nielogiczne, niekonsekwentne i nieracjonalne działania, podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu. Zadośćuczynienie przez Zamawiającego swoim obowiązkom informacyjnym na gruncie niniejszego postępowania powinno być egzekwowane tym bardziej, że Zamawiający prowadził to postępowanie przez prawie półtora roku, a wykonawcy ponieśli z tego tytułu bardzo wysokie koszty chociażby związane z zabezpieczeniem wadium (w przypadku Odwołującego łącznie 73.361,14 zł). Składając ofertę w niniejszym postępowaniu, Odwołujący zagwarantował sobie stałość cen materiałów, zespołów i podzespołów kolejowych oraz usług niezbędnych do wykonania modernizacji. Jest to efekt wieloletniej współpracy z kontrahentami i wynegocjowania odpowiednich porozumień. Dlatego też Odwołujący nadal posiada możliwość wykonania zadania publicznego na warunkach wynikających ze złożonej oferty. Co istotne jednak nie będzie to możliwe w nowym postępowaniu, albowiem oferty, które posiada Odwołujący, wygasną wraz z ostatecznym unieważnieniem tego postępowania. Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę na element ryzyka wykonawców i ich wycenę w ofertach. Aktualna sytuacja geopolityczna powoduje, że po stronie wykonawców pojawia się coraz więcej ryzyk (np. dalszego i trudno „wycenialnego” wzrostu cen surowców, przerwania łańcucha dostaw, zmian kursowych walut). W nowym postępowaniu wykonawcy te ryzyka najpewniej wycenią na wysokim poziomie, co dodatkowo istotnie zwiększy ceny ofertowe. Tym samym zarówno po stronie Odwołującego, jak i Zamawiającego, powstaną korzyści w przypadku udzielenia temu pierwszemu zamówienia. Odwołujący osiągnie bowiem zysk na godziwym poziomie (choć niższym niż pierwotnie zakładał), natomiast Zamawiający zaoszczędzi znaczne środki, które musiałby zabezpieczyć i przeznaczyć na sfinansowanie kolejnego zamówienia. Oferty skalkulowane z uwzględnieniem aktualnych wskaźników makroekonomicznych mogą być nawet o kilkadziesiąt procent wyższe od poziomu cenowego ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Do odwołania zostały załączone wskazane w jego treści: komunikaty Zamawiającego (1-5), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.03.2022 r., załącznik graficzny, zestawienie tabelaryczne. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący nieprawidłowo interpretuje przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powołując się na przywołane orzecznictwo Zamawiający stwierdził, że użyte w nim sformułowanie „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” oznacza, że zamawiający może nie unieważniać postępowania mimo ziszczenia się przesłanki „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, jeśli może zwiększyć środki finansowe na to konkretne zamówienie. Nie oznacza natomiast, jak chciałby tego Odwołujący, że zamawiający mają obowiązek poszukiwania środków finansowych na pokrycie różnicy między ceną oferty, a środkami przeznaczonymi na realizację zamówienia. „Może” oznacza możliwość, a nie obowiązek. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał braku możliwości zwiększenia budżetu przeznaczonego na niniejsze zamówienie, jest nieuzasadniony, a wynika z nadinterpretacji przesłanki unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Odnosząc się do zarzutów dotyczących wadliwości uzasadnienia unieważnienia postępowania, Zamawiający stwierdził m.in., że nie miał obowiązku ujawniania przed wykonawcami swojej sytuacji finansowej. Materiały marketingowe spółki PKP Intercity S.A. same w sobie nie świadczą o tym, że Zamawiający powinien był zwiększyć budżet akurat tego zamówienia. Brak uzasadnienia sytuacji finansowej Zamawiającego (gdyż do tego sprowadzałoby się tłumaczenie „niemożliwości” zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia) nie jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Nawet jeśliby był (czysto formalnie), to nie miałby wpływu na wynik postępowania, gdyż wykonawcy nie mieliby możliwości oceny tego uzasadnienia. Trudno bowiem wyobrazić sobie, że wykonawcy kwestionują brak prób uzyskania dodatkowych środków pieniężnych np. z kredytu albo wskazują, że zamawiający powinien zrezygnować z innego zamówienia. Zamawiający zauważył, że Odwołujący upatruje nierównego traktowania wykonawców w tym, że Zamawiający zwiększył budżet w postępowaniu na „Wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją i przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 90 wagonów osobowych typu 141A/111A, znak sprawy: 19/WNP - 001957”, na dowód czego załączył informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu na 90 wagonów z dnia 14.03.2022 r., gdy tymczasem informację o unieważnieniu niniejszego postępowania opublikował w dniu 04.03.2022 r. Zamawiający wskazuje, że proces decyzyjny przy zawieraniu umów tej wielkości, jest w spółce PKP Intercity S.A. dość złożony i długotrwały, zwłaszcza w przypadku przekroczenia pierwotnego budżetu zamówienia. Jest tak dlatego, że Statut Spółki wymaga zgody Walnego Zgromadzenia Spółki, poprzedzonej opinią Rady Nadzorczej i uchwałą Zarządu w przypadku zaciągania zobowiązania o wartości równej lub przekraczającej kwotę 20 mln zł. W postępowaniu na 90 wagonów Zarząd Spółki podjął uchwałę o zwiększeniu wartości zobowiązania oraz o wystąpieniu po zgodę do Walnego Zgromadzenia i Rady Nadzorczej w dniu 17.02.2022 r. Zamawiający przedstawił kalendarium zgód korporacyjnych, z którego wynika, że w niniejszym postępowaniu Zarząd Spółki 03.03.2022 r., a więc już po podjęciu uchwały o dofinansowaniu zamówienia na 90 wagonów, podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na 40 wagonów. Zdaniem Zamawiającego to, że organy korporacyjne Spółki podjęły decyzję o wydatkowaniu dodatkowych 70 mln zł nie jest argumentem przemawiającym za wydatkowaniem również dodatkowych 31 mln w tym samym czasie, gdyż łącznie Spółka musiałaby dołożyć 101 mln zł. A zatem, ten argument wspiera racjonalność decyzji o unieważnieniu kolejnego dużego postępowania z powodu przekroczenia budżetu, a nie jej zaprzecza. Na marginesie Zamawiający wskazał na dość istotną różnicę w przedmiocie obydwu porównywanych postępowań. Podczas gdy zamówienie na 90 wagonów swoim zakresem obejmuje „naprawę P5 wraz z modernizacją”, postępowanie na 40 wagonów ma w zakresie „naprawę P5 z zachowaniem zasadniczych parametrów eksploatacyjnych”. Różnica jest taka, że modernizacja wymaga przejścia całego procesu homologacyjnego, jak dla nowo produkowanych wagonów, a zachowanie zasadniczych parametrów eksploatacyjnych pozwala na ograniczenie tego procesu do badania zgodności z typem wagonu, który posiada już dokument uprawniający do eksploatacji po sieci kolejowej. Stąd zrozumiałe jest, że zamówienie dotyczące 40 wagonów jest mniej kosztowne niż zamówienie dotyczące 90 wagonów. Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów o dyscyplinie finansów publicznych/ niegospodarności Zamawiający podał, że nie jest jednostką sektora finansów publicznych, tylko spółką prawa handlowego prowadzącą działalność sektorową, której jedynym udziałowcem jest PKP S.A. - spółka Skarbu Państwa. Spółka otrzymuje również dotację z budżetu państwa na realizację 10-letniej umowy tzw. PSC, na świadczenie usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich. Chodzi o dotowanie połączeń kolejowych, które w normalnych warunkach rynkowych byłyby dla przewoźnika nierentowne. Zamawiający wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do rozpatrywania zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Nadto trudno postawić taki zarzut, gdy Zamawiający działa w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Odnośnie kosztów, które Odwołujący poniósł na utrzymywanie wadium w czasie całego postępowania, które od złożenia oferty (gdyż wtedy ponosi się koszty wadium) do momentu informacji o wyniku postępowania trwało około 1 roku, Zamawiający wskazał, że ocena ofert była w tym postępowaniu dość skomplikowana, gdyż najpierw dokonywano oceny wykonawcy oferującego niższą cenę w cz. 1 i 3, niż Odwołujący, a mianowicie MR Train S.A. Ocena jego oferty wymagała wymiany pism z innymi zamawiającymi, w tym zagranicznymi. Cena oferty tego wykonawcy była około 3 mln (cz. 1) i 2,8 mln (cz. 3) niższa niż cena oferty Odwołującego w tych częściach. Zamawiający wskazał również, że nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, w tym zwrotu kosztów poniesionych z tytułu nabycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast zgodnie z 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej „ustawą Pzp2019”. Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania wynika, że Zamawiający dokonał oceny ofert i uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w każdej części postępowania. Tym samym wskutek unieważnienia postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że Odwołujący będzie miał realną szansę pozyskania niniejszego zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp2019. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie zostało podzielone na 3 części: Część nr 1: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 8 wagonów osobowych typu Z1A, Część nr 2: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3cim poziomie utrzymania 26 wagonów typu Z1B, Część nr 3: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3cim poziomie utrzymania 6 wagonów typu Z1B przystosowanych do przewozu osób niepełnosprawnych. Jak wynika z protokołu postępowania wartość zamówienia została ustalona 2 grudnia 2020 r. na podstawie dotychczasowych zamówień realizowanych na zlecenie Zamawiającego, a także rozeznania rynku napraw taboru kolejowego. Szacunkowa wartość zamówienia wynosi netto 143 800 000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 33 682 336,68 euro wyliczonej zgodnie z kursem ogłoszonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 grudnia 2019 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro, stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych. Wartość szacunkowa: części nr 1 wynosi netto 28 120 000,00 zł, co stanowi równowartość 6 586 559,86 euro, części nr 2 wynosi netto 93 990 000,00 zł, co stanowi równowartość 22 015 318,67 euro, zaś części nr 3 wynosi netto 21 690 000,00 zł, co stanowi równowartość 5 080 458, 15 euro. Zamawiający pismem z 4 marca 2022 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że działa na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i stwierdził, że unieważnia postępowanie, w zakresie części nr 1, nr 2 i nr 3, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na okoliczność, iż ceny najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie, jak i w poszczególnych częściach przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, jak i poszczególnych części zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu, kryteriami jakimi kierował się Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach były: 1) cena za wykonanie przedmiotu zamówienia - waga kryterium 80 pkt, 2) okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - waga kryterium 10 pkt, 3) termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu waga kryterium 10 pkt. W części nr 1, złożone zostały trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena kształtuje się następująco: 1) oferta H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r., 223/229, 61-485 Poznań: a) punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia - 69,77 pkt, b) punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - 9,49 pkt, c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu - 10,00 pkt, - łączna liczba przyznanych punktów - 89,25 pkt. 2) oferta konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań - partner konsorcjum: a) punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia - 80,00 pkt, b) punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - 10,00 pkt, c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu - 8,57 pkt, - łączna liczba przyznanych punktów - 98,57 pkt. 3) oferta konsorcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki - lider konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz - partner konsorcjum: a) punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia - 61,42 pkt, b) punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - 9,23 pkt, c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu - 8,57 pkt, - łączna liczba przyznanych punktów - 79,22 pkt. Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno - lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań - partner konsorcjum, otrzymała w części 1 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp. Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 41 524 800,00 zł, netto 33 760 000,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie części 1 zamówienia, wynoszącej brutto 34 587 600,00 zł, netto 28 120 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty na ten cel wynosi 20,06%, tj. brutto 6 937 200,00 zł, netto 5 640 000,00 zł. Mając na uwadze fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 1 podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W części nr 2, złożone zostały trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena kształtuje się następująco: 1) oferta H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r., 223/229, 61-485 Poznań: a) punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia - 73,87 pkt, b) punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - 9,49 pkt, c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu - 10,00 pkt, - łączna liczba przyznanych punktów - 93,36 pkt. 2) oferta konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań - partner konsorcjum: a) punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia - 80,00 pkt, b) punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - 10,00 pkt, c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu - 8,57 pkt, - łączna liczba przyznanych punktów - 98,57 pkt. 3) oferta konsorcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki - lider konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz - partner konsorcjum: a) punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia - 69,44 pkt, b) punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - 9,23 pkt, c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu - 8,57 pkt, - łączna liczba przyznanych punktów - 87,24 pkt. Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno - lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań - partner konsorcjum, otrzymała w części 2 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp. Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 132 560 298,00 zł, netto 107 772 600,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie części 2 zamówienia, wynoszącej brutto 115 607 700,00 zł, netto 93 990 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty na ten cel wynosi 14,66%, tj. brutto 16 952 598,00 zł, netto 13 782 600,00 zł. Mając na uwadze fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 2 podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W części nr 3, złożone zostały dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena kształtuje się następująco: 1) oferta konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań - partner konsorcjum: a) punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia - 80,00 pkt, b) punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - 10,00 pkt, c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu - 10,00 pkt, - łączna liczba przyznanych punktów - 100,00 pkt. 2) oferta konsorcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki - lider konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz - partner konsorcjum: a) punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia - 62,58 pkt, b) punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę - 9,23 pkt, c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu - 10,00 pkt, - łączna liczba przyznanych punktów - 81,81 pkt. Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno - lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań - partner konsorcjum, otrzymała w części 3 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp. Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 33 900 030,00 zł, netto 27 561 000,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie części 3 zamówienia, wynoszącej brutto 26 678 700,00 zł, netto 21 690 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty na ten cel wynosi 27,07%, tj. brutto 7 221 330,00 zł, netto 5 871 000,00 zł. Mając na uwadze fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 3 podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których, Izba orzeka. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Przepis ten przewiduje jedną z przesłanek unieważnienia postępowania, tj. nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie wynika z niego, że w sytuacji, gdy zamawiający ma możliwość zwiększenia tej kwoty, nie jest zmuszony do unieważnienia postępowania. W analizowanym postępowaniu nie jest sporne, że ceny ofert Odwołującego, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze w każdej z trzech części postępowania, przewyższają kwoty, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Spór dotyczy natomiast sposobu rozumienia użytego w tym przepisie sformułowania: „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” oraz zakresu koniecznego w omawianym przypadku uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby fragment ww. przepisu w brzmieniu: „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” umożliwia odstępstwo od kategorycznego nakazu, jaki wynika z poprzedzającego go sformułowania, obligującego zamawiającego do unieważnienia postępowania. Należy go interpretować jako uprawnienie zamawiającego. Oznacza to, że to do zamawiającego należy ocena jego ewentualnych możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel, a decyzja w tym zakresie zależy od swobodnego uznania zamawiającego. Z ww. przepisu nie wynika, aby zamawiający był zobowiązany do poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, o której zgodnie z przepisami ustawy poinformował wykonawców. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do wykazywania podejmowania działań w celu pozyskania dodatkowych środków i powodów braku skuteczności takich poszukiwań, zaś wykonawcy nie mają roszczenia o zawarcie umowy, w sytuacji, gdy ceny ich ofert przewyższają kwoty przeznaczone przez zamawiającego na realizację zamówienia. Przedstawiona powyżej treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania zawiera szczegółowe informacje o okolicznościach wskazujących na to, że cena najkorzystniejszych ofert złożonych przez Odwołującego w każdej z trzech części postępowania znacząco przekracza kwoty, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Z uzasadnienia wynika, że w pierwszej z części, w której Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie kwotę 34 587 600,00 zł, cena oferty Odwołującego wynosi 41 524 800,00 zł, co oznacza przekroczenie budżetu Zamawiającego na ten cel o 6 937 200,00 zł (20,06%). W drugiej części, w której Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie kwotę 115 607 700,00 zł, cena oferty Odwołującego wynosi 132 560 298,00 zł, co oznacza przekroczenie budżetu Zamawiającego na ten cel o 16 952 598,00 zł (14,66%%). Z kolei w trzeciej części w której Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie kwotę 26 678 700,00 zł, cena oferty Odwołującego wynosi 33 900 030,00 zł, co oznacza przekroczenie budżetu Zamawiającego na ten cel o 7 221 330,00 zł (o 27,07%). Wielkości podane w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania nie są kwestionowane przez Odwołującego, jak też to, że aby udzielić zamówienia, Zamawiający musiałby zwiększyć budżet na ten cel o kwotę ponad 31 mln zł, zaś w przypadku jednej z trzech części zamówienia, musiałby przeznaczyć na to dodatkowe ok. 6-7 mln zł. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej uzasadnienia unieważnienia postępowania dokonanego przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp2004, zauważenia wymaga, że istotnie nie zawiera ono wyraźnie zwerbalizowanych informacji dotyczących braku możliwości zwiększenia budżetu do wysokości cen wynikających z ofert Odwołującego, jednak nie oznacza to, że wykonawcy nie pozyskali wiedzy o powodach unieważnienia postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy dodanie zdania o braku możliwości przeznaczenia większych środków na ten cel nie zmieniłoby przedstawionego w uzasadnieniu stanu rzeczy. Uzasadnienie zawiera bowiem m.in. porównanie cen ofert Odwołującego w poszczególnych częściach zamówienia oraz przewidzianych przez Zamawiającego na ten cel środków, a także wyliczenie różnic pomiędzy tymi wielkościami i wskazanie ich procentowego wymiaru. Wykonawcy mogli zatem dowiedzieć się, co zdecydowało o unieważnieniu postępowania. Jak wyżej wskazano, zwiększenie budżetu na realizację zamówienia zależy od swobodnej decyzji Zamawiającego. Jest zrozumiałe, że gdyby Zamawiający miał taką możliwość i chciał z niej skorzystać, to nie podejmowałby czynności unieważnienia postępowania. Nie ma podstaw, aby Odwołujący skutecznie mógł się domagać wykazywania przez Zamawiającego, jak się przedstawia jego sytuacja finansowa i dlaczego podejmuje określone decyzje biznesowe. W związku z tym oczekiwanie Odwołującego, że Zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków na realizację przedmiotowego zamówienia nie jest zatem uzasadnione. Z tych względów podnoszony przez Odwołującego zarzut, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania Zamawiający nie zawarł stwierdzenia, że nie może zwiększyć budżetu na ten cel, jak też nie przedstawił uzasadnienia, dlaczego nie ma takiej możliwości, nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, przedstawionym w odwołaniu, dotyczącym długotrwałego procedowania i jego wpływu na ocenę w zakresie wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania. To, że Zamawiający podejmował w postępowaniu czynności związane z badaniem i oceną ofert, nie oznacza, że nie wypełniła się ww. przesłanka unieważnienia postępowania. Jak wyżej wskazano postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co wskazuje, że czynność unieważnienia następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Taki wybór powinien być zatem dokonany. Za nieuzasadnione należy uznać także stanowisko Odwołującego dotyczące faktycznych możliwości Zamawiającego zwiększenia środków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że materiały marketingowe spółki PKP Intercity S.A. same w sobie nie świadczą o tym, że powinien był zwiększyć budżet analizowanego zamówienia, a na nierówne traktowanie wykonawców nie wskazuje to, że przeznaczył dodatkowe środki w innym postępowaniu. Decyzje o tym, czy, a jeśli tak, to w którym z prowadzonych postępowań zwiększy uprzednio założony budżet należą do Zamawiającego. Ponadto Izba dokonuje oceny zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podejmowanych w konkretnym postępowaniu, a nie czynności podejmowanych przez ten podmiot w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Także pozostała ogólnikowa argumentacja Odwołującego, w tym dotycząca podpisania wskazanej w odwołaniu umowy z Ministerstwem Infrastruktury, czy wsparcia z Europejskiego Banku Inwestycyjnego, nie oznacza braku wypełnienia się zastosowanej przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania. Nie stanowi ona bowiem wykazania możliwości pozyskania dodatkowych środków w tym konkretnym postępowaniu przez Zamawiającego. Jak wyżej wskazano, to do Zamawiającego należy ocena możliwości zwiększenia budżetu na potrzeby danego postępowania. Chybiony jest także zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów o dyscyplinie finansów publicznych / niegospodarności. Jak słusznie zauważył Zamawiający, nie on jest jednostką sektora finansów publicznych, lecz spółką prawa handlowego, prowadzącą działalność sektorową, zaś Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do rozpatrywania zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Powyższe wskazuje, że wypełniła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, który wskazuje, że w takim przypadku zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 201/22 WYROK z dnia 21 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7,8,16 lutego 2022r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022r. przez odwołującego: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego 40 -053 Katowice ul. Barbary 21 a przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. 28-133 Pacanów, Biechów 93 B (Lider Konsorcjum); A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 40-053 Katowice ul. Barbary 21A (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Metropolitalnego 40-053 Katowice ul. Barbary 21 a kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego” („Zamówienie”) Nr postępowania: OP/14/ZP/11/21; Ogłoszenie o zamówieniu: Dz. Urz. 2021/S 143-381489 Odwołanie wniesiono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności związanych z badaniem i oceną ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w części VII Postępowania. 1. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż z okoliczności faktycznych wynika, iż Konsorcjum zawarło z innymi podmiotami składającymi ofertę w innych częściach Postępowania porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zmowę przetargową); 2) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P., w sytuacji, gdy wadium wniesione w celu zabezpieczenia oferty nie zabezpiecza oferty Konsorcjum P. przez cały okres związania ofertą, a co za tym idzie zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i art. 117 ust. 3 Pzp, art. 125 ust. 3 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 2. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum P. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, 2) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutów od pierwszego do trzeciego, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2) lit. g) SWZ; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 3. Wskazuję ponadto, że informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum P. w części VII Postępowania, została opublikowana w miniPortalu oraz przesłana Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2022 roku, stąd też niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Pzp. Uzasadnienie odwołania Zarzut pierwszy - zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję Uzasadnienie faktyczne. 1. Odwołujący pismem z 22 listopada 2021 roku zawiadomił Zamawiającego, że w jego ocenie zauważalne są wiarygodne przesłanki pozwalające na uznanie, że następujący wykonawcy: 1) K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żorach; 2) B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Świerklańcu; 3) LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendek; 4) PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu; 5) I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX z adresem głównego miejsca wykonywania działalności w Świętochłowicach; 6) Meteor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 7) Irex - 1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 8) Irex - 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 9) K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Pacanowie; 10) Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach; 11) A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, biorący udział we wszystkich siedmiu częściach Postępowania, zawarli porozumienie ograniczające konkurencję o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku - o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”), tj. zmowę przetargową, co w konsekwencji oznacza, że podmioty te powinny zostać wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Dowód: pismo z 22 listopada 2021 roku 2. W piśmie z 22 listopada 2021 roku Odwołujący przedstawił analizę zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych, które mogą potwierdzać, że wskazane powyżej podmioty zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Stan sprawy przedstawia się następująco: Zamawiający wszczął Postępowanie 27 lipca 2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów/pakietów): 1) część I - Segment „Zachód B”; 2) część II - Segment „Wschód B”; 3) część III - Segment „Północ B”; 4) część IV - Segment „Bytom”; 5) część V - Segment „Katowice B”; 8u6) część VI - Segment „Centrum B”; 7) część VII - Segment „Centrum C”. 4. W pkt 3.14 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający wskazał, że „zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia”. 5. Termin składania ofert upłynął 10 listopada 2021 roku o godzinie 10:00. Oferty zostały otworzone w tym samym dniu o godzinie 10:30. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w Postępowaniu wpłynęło łącznie 11 ofert, przy czym 7 z nich zostało złożone przez konsorcja wykonawców, zawiązane przez wykonawców działających na lokalnym rynku. Oferty zostały złożone w następującej konfiguracji: 1) część pierwsza - konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) część druga: a) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 3) część trzecia: a) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 4) część czwarta - konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) część piąta - konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) część szósta: a) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I> K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; b) Mobilis sp. z o.o.; 7) część siódma: a) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o; b) Mobilis sp. z o.o. 6. Już pobieżna analiza złożonych przez konsorcja ofert prowadzi do wniosku, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o poszczególne części zamówienia w ramach konsorcjów („Konsorcja”) działali w sposób skoordynowany. Do takiego wniosku, mogą prowadzić następujące okoliczności: 1) pomimo, iż 7 konsorcjów zostało zawiązane przez 11 podmiotów (przy czym 4 z nich działa w ramach jednej grupy kapitałowej - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o., Meteor sp. z o.o. oraz 2 w ramach drugiej grupy kapitałowej - PKS Południe sp. z o.o. oraz LZ A. L., M. L. sp. j.) to żadne Konsorcjum nie występuje w tym samym składzie podmiotowym - w ramach poszczególnych Konsorcjów doszło do roszady poszczególnych podmiotów - szczegóły zostały przedstawione na schemacie poniżej (graficznie obrazującym sieć powiązań występującą w ramach wszystkich Konsorcjów) jak również w poniższej tabeli (w której tym samym kolorem zostały oznaczone podmioty występujące każdorazowo z innym podmiotem w ramach dwóch zawiązanych Konsorcjów występujących w dwóch różnych częściach Postępowania); Część I Część VI K. sp. z o.o. sp.k Część II Część III Część IV Część Część VII LZ A. L., M. L. sp.j. B. N. N. Transport Usługi Transportowe K. P. Transgór S.A. Irex I. K. Usługi Transportowe K. P. B. N. N. Transport PKS Południe sp. z o.o. PKS Południe sp. z o.o. K. sp. z o.o. sp.k A 21 sp. z o.o.Meteor sp. z o.o. A 21 sp. z o.o. Irex I. K. LZ A. L., M. L. sp.j. Meteor sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Transgór S.A. Tabela oraz schemat w aktach sprawy - odwołanie - strona 5 i 6 odwołania. 2) każdy z wykonawców w ramach danego Konsorcjum złożył oferty w dwóch częściach Postępowania, za każdym razem wchodząc z innym wykonawcą w skład danego Konsorcjum; 3) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której Konsorcja złożyłyby dwie konkurujące ze sobą w danej części oferty; 4) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów. 7. Schemat i tabela przedstawione powyżej obrazują zależność pomiędzy poszczególnymi członkami poszczególnych Konsorcjów. Fakt, że wszystkie 11 podmiotów (w tym 6 w ramach dwóch grup kapitałowych) działało w sposób skoordynowany, potwierdza łańcuch przepływu informacji powstały na skutek szczegółowego doboru składów poszczególnych Konsorcjów. 8. Struktura i podział na Konsorcja prowadzi do konkluzji, że poszczególni członkowie Konsorcjów wymieniali kluczowe konkurencyjnie informacje dotyczące Postępowania. Mając na uwadze siatkę powiązań pomiędzy poszczególnymi członkami Konsorcjów, stwierdzić należy, że nie musieli oni wymieniać informacji w szerszym gronie. Informacje dotyczące treści oferty złożonej przez jedno Konsorcjum były bowiem dostępne członkom drugiego Konsorcjum, ze względu na to, że przynajmniej jeden członek był w obu przypadkach wspólny dla dwóch różnych Konsorcjów. 9. Tak więc przykładowo, dane o uczestnictwie konsorcjum Transgór S.A./A21 sp. z o.o. w Pakiecie V były automatycznie znane konsorcjum Transgór S.A./Grupa Irex (Pakiet VI) oraz konsorcjum A21 sp. z o.o./Usługi Transportowe K. P. (Pakiet VII), które z kolei były dostępne uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet II (Grupa Irex/PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.) lub Pakiet IV (Usługi Transportowe K. P./K. sp. z o.o. sp. k.) i w konsekwencji także uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet III (PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j./N. Transport B. N.) lub Pakiet I (K. sp. z o.o. sp. k./ N. Transport B. N.). Informacje dotyczące jednego pakietu i jednej oferty miały więc wpływ na pozostałe oferty. 10. Ten obieg informacji, który był niezbędny z punktu widzenia działania i złożenia oferty przez poszczególne Konsorcja, skutkował koordynacją decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty przez członków Konsorcjów za sprawą doboru składu poszczególnych Konsorcjów, jak i alokacji części Postępowania, w której miała zostać złożona oferta przez konkretne Konsorcjum. 11. W ocenie Odwołującego sytuacja, w której 7 podmiotów (rozumianych, jako Konsorcja) składa oferty w taki sposób, że w żadnej z siedmiu części nie pojawiają się dwie oferty, jest z logicznego punktu widzenia praktycznie niemożliwa i nieprawdopodobna biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe. 12. Zdaniem Odwołującego, członkowie Konsorcjów, tj. 11 wykonawców wskazanych w pierwszej części niniejszego odwołania, zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji w Postępowaniu. 13. Porozumienie to, w ocenie Odwołującego ma podwójny wymiar i polegało na: 1) zawarciu przez 11 wykonawców siedmiu odrębnych Konsorcjów, co skutkowało wzajemnym przepływem informacji o sposobie złożenia ofert w konkretnych częściach Postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wyłączenia wzajemnej konkurencyjności i do podziału rynku (Zamówienia) pomiędzy 11 wykonawców, którzy zawiązali 7 Konsorcjów; 2) zawarciu przez 11 wykonawców Konsorcjów w sytuacji, w której większość z tych podmiotów mogła złożyć oferty samodzielnie (przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania), co skutkowało wykluczeniem wzajemnej konkurencyjności i podziałem runku pomiędzy 7 wykonawców, zakładając, że część z nich działa w ramach grup kapitałowych (6 podmiotów przynależy do dwóch grup kapitałowych - w tym 4 podmioty kontrolowane przez p. I. K. - opisane jako „Grupa IREX” w powyżej zaprezentowanym schemacie oraz 2 podmioty powiązane z p. M. L.). 14. Podkreślenia wymaga fakt, że te same podmioty zawiązały w każdym przypadku dwa różne (pod względem składu podmiotowego) Konsorcja. Tylko w przypadkach ww. dwóch grup kapitałowych, podmioty powiązane zawsze występują wspólnie w ramach danego Konsorcjum. 15. Do podmiotów, które można uznać za kontrolowane przez jeden podmiot (dalej także określane w niniejszym odwołaniu jako „grupy kapitałowe”) należą następujące podmioty: 1) grupa kapitałowa „IREX” - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX (jednoosobowa działalność gospodarcza), IREX - 1 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), IREX - 2 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), Meteor sp. z o.o. (I. K. posiada 100% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) grupa kapitałowa „L.” - PKS Południe sp. z o.o. (M. A. L. posiada 50% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), LZ A. L., M. L. sp. j. (M. A. L. jest jednym z dwóch wspólników spółki jawnej - uprawnionym do reprezentowania spółki samodzielnie). 16. Takie ukształtowanie składów Konsorcjów jednoznacznie przesądza, że poszczególni wykonawcy kontaktowali się ze sobą, współpracując i uzgadniając, w jakiej konkretnie części Postępowania dane Konsorcjum złoży ofertę. 17. Ponadto, nie bez znaczenia jest fakt, że część podmiotów posiadała potencjał, aby samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), co poddaje w wątpliwość istnienie obiektywnego uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów. Powyższe potwierdzają chociażby informacje powszechnie dostępne, tj. informacje z otwarcia ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych - dla przykładu: 1) przeprowadzony w 2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023-2031” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 01 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2031 r. (9 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 45 sztuk fabrycznie nowych autobusów (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyli (w ramach konsorcjum) samodzielnie wykonawcy z grupy kapitałowej IREX - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., oraz 2 inne podmioty także wchodzące w skład ww. grupy kapitałowej tj. IREX -Trans sp. z o.o. (I. K. posiada 90% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu, zaś pozostałe 10% udziałów posiada Meteor sp. z o.o.), i IREX-3 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) przeprowadzony w 2020/2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na obszarze funkcjonowania ZKKM w Chrzanowie na liniach autobusowych nr 3, 9, 10, 15, 30, 31, 32a (w tym części zadań na linii 17a), 32b, 35, 41, 42” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 marca 2021 r. do dnia 28 lutego 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 21 sztuk autobusów (w tym minimum 17 sztuk autobusów zasilanych paliwami alternatywnymi) oraz minimum 4 autobusów rezerwowych - ofertę złożyła Transgór Spółka Akcyjna samodzielnie; 3) przeprowadzony w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetarg nieograniczony na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu minimum 23 sztuk fabrycznie nowych autobusów o napędzie alternatywnym (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyła K. spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa oferując do realizacji zamówienia (począwszy od 01 kwietnia 2022 r.) 23 sztuki autobusów o napędzie elektrycznym (których koszt zakupu jest znacznie wyższy w porównaniu do kosztu zakupu autobusów o napędzie konwencjonalnym - ON, wymaganych przez Zamawiającego dla potrzeb realizacji Postępowania) oraz co najmniej 2 sztuki autobusów rezerwowych zasilanych gazem ziemnym lub z napędem elektrycznym. 18. W powyższym zakresie, na brak istnienia obiektywnego i zarazem zgodnego z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów wskazuje fakt, że w ramach niniejszego Postępowania dany podmiot (wykonawca) zawiązał z odrębnymi podmiotami dwa odrębne Konsorcja, które złożyły oferty w dwóch odrębnych częściach Postępowania, mimo że ten sam wykonawca (członek każdego z dwóch Konsorcjów) dysponował potencjałem umożliwiającym mu samodzielne złożenie oferty i realizację usług przewozowych przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania. Przykładowo, nawet biorąc pod uwagę dołączone do ofert Konsorcjów oświadczenia złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, można zauważyć, chociażby że: 1) wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z K. sp. z o.o. sp.k. ofertę w części IV Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 790 321 wozokilometrów, a jednocześnie wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części VII Postępowania (to jest w ramach Konsorcjum P.)- zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 23 877 582 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) nie tylko w każdej z siedmiu części Postępowania (w tym w części IV lub części VII Postępowania, w których wykonawca ten oferty złożył w ramach Konsorcjów z - odpowiednio - K. sp. z o.o. sp.k. oraz A 21 sp. z o.o.) lecz nawet łącznie w dwóch częściach Postępowania (np. w części IV i części V albo w części III i części IV/części V); 2) Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z 4 podmiotami z grupy kapitałowej IREX ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 2 428 557 wozokilometrów, a jednocześnie Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części V Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 446 116,59 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla części V Postępowania (to jest w tej samej części w której Transgór S.A. złożył ofertę w ramach konsorcjum w wykonawcą A 21 sp. z o.o.); 3) Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z Transgór S.A. ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 22 530 920,79 wozokilometrów, a jednocześnie Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z LZ A. L., M. L. sp. j. i PKS Południe sp. z o.o. ofertę w części II Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 4 730 595,86 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie (ewentualnie w konsorcjum wyłącznie z podmiotami wchodzącymi wraz z nim w skład grupy kapitałowej IREX) zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla praktycznie każdej z części Postępowania, w tym także w części VI Postępowania (to jest w tej samej części Postępowania w której ofertę złożył w ramach konsorcjum z wykonawcą Transgór S.A.). 19. W oparciu o informację z otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu, można wysnuć następujące wnioski: 1) wykonawcy zawiązali sieć Konsorcjów, w której nie dochodzi do sytuacji, gdy którykolwiek z samodzielnie działających wykonawców (wyjątkiem są wyżej wskazane grupy kapitałowe) przynależał do konsorcjum w tym samym składzie podmiotowym. Kreuje to sytuację, w której każdy wykonawca zawarł dwa osobne - różne konsorcja; 2) żadne z Konsorcjów nie złożyło oferty konkurencyjnej wobec innego z tych Konsorcjów - w każdej z siedmiu części Postępowania Konsorcja złożyły po jednej ofercie (w konsekwencji też w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 3) żaden z wykonawców (wchodzących w skład Konsorcjów) nie złożył samodzielnie oferty choćby w zakresie jednej części Postępowania (pomimo posiadania wymaganych zdolności w tym zakresie). 20. Już sama liczba zawiązanych pomiędzy wykonawcami Konsorcjów prowadzi do wniosku, że było to z góry zaplanowane działanie. Bowiem, jak inaczej wytłumaczyć sytuację w której 11 podmiotów zawiązuje akurat 7 Konsorcjów - nie 8 czy 6 - to jest zawiązuje dokładnie tyle Konsorcjów ile jest części Postępowania? Podejrzenia budzi również fakt, że żadne z Konsorcjów (o tym samym składzie podmiotowym) nie złożyło drugiej oferty w jakiejkolwiek z części Postępowania, co mając na uwadze doświadczenie z podobnych przetargów (najczęściej bowiem konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym składa ofertę na więcej niż jedną część w ramach danego postępowania - przykładowo biorąc pod uwagę warunki niniejszego Postępowania - konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym mogłoby złożyć oferty w dwóch częściach Postępowania), jest także niemożliwe z punktu widzenia rachunku prawdopodobieństwa. 21. Należy także zwrócić uwagę na podobieństwa w złożonych przez członków Konsorcjów ofertach, które pojawiają się w pełnomocnictwach, ale także sposobie określenia poziomu podwykonawstwa. Wszystkie oferty zawierają szczegółowo wyliczone liczby wozokilometrów, które zostaną zlecone do wykonania podmiotom trzecim - podwykonawcom (w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części I i części VI Postępowania liczba wozokilometrów do powierzenia w ramach podwykonawstwa jest uszczegółowiona co do jednego wozokilometra, zaś w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części II i części III Postępowania liczba wozokilometrów jest określona nawet do dwóch miejsc po przecinku, czyli z dokładnością do metra), a jednocześnie w żadnej z tych ofert nie wskazuje się firmy (nazwy) ani jednego podwykonawcy, co biorąc pod uwagę wskazane wyżej bardzo szczegółowe określenie w ofertach Konsorcjów wymiaru pracy przewozowej (części zamówienia) przeznaczonej do realizacji przez podwykonawców, automatycznie nasuwa pytanie czy rzeczywiście potencjalni podwykonawcy nie byli znani na dzień składania ofert? [budzi bowiem wątpliwości, czy aby uczestnicy Konsorcjów nie zakładali, jeszcze przed złożeniem oferty, podzlecenia sobie wzajemnie wykonania znacznej części wygranych części Postępowania, celem podziału zysków uzyskanych w następstwie udzielenia im poszczególnych części Zamówienia albo jako „parasol ochronny” na wypadek gdyby niezależny przedsiębiorca (spoza Konsorcjów) złożył ofertę najkorzystniejszą w ramach danej części Postępowania (tj. korzystniejszą niż oferta złożona w tożsamej części Postępowania przez Konsorcjum danych podmiotów)]. Tabela poniżej przedstawia szczegółowe dane w tym zakresie: część-Konsorcjum(skład podmiotowy)-Liczba wzkm w danym segmencie-Podwykonawstwo - Zakres podwykonawstwa wzkm % 1 K. sp. z o.o. sp. k. B. N. N.Transport 25733744TAK18785633 73,00% 2 LZ A.L., M. L. sp. j. + PKS Południe sp. z o.o. + Meteor sp. z o.o.+ IREX I. K. + Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o. 28 774 914 TAK 21 051 727,08 73,16% 3 B. N. N. Transport + LZ A. L., M. L. sp. j.+ PKS Południe sp. z o.o. 21 258 246 TAK 16 334 836,21 76,84% 4Usługi Transportowe K. P. + K. sp. z o.o.sp.k.19 470 321 TAK11.760.000 60,40% 5 Transgór S.A.+ A21 sp. z o.o. 18 493 328 TAK 9 250 000 50,02% 6 IREX I. K.+ Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o.+ Meteor sp. z o.o.+ Transgór S.A. 24 959 478 TAK 18 427 583 73,83% 7 Usługi Transportowe K. P. + A21 sp. z o.o. 26 849 582 TAK16 936 000 63,08% 22. Całokształt okoliczności sprawy pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej pomiędzy 11 wykonawcami tworzącymi Konsorcja, a co za tym idzie istnieje uzasadnienie faktyczne do wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie wszystkich siedmiu części Zamówienia w ramach siedmiu Konsorcjów, tj.: 1) konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; 3) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; 4) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; 7) „Konsorcjum P.”, to jest konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o. 23. Zamawiający po otrzymaniu pisma od Odwołującego wezwał Konsorcjum P. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia obu członków Konsorcjum P.. 24. Członek Konsorcjum P. - A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („A21”) w swoim piśmie położył szczególny nacisk na okoliczność, że nie posiada wystarczających zdolności technicznych do samodzielnego podjęcia się zadań w ramach przedmiotowego Postępowania oraz że ze względu na położenie bazy, którą dysponuje, uzasadnione było złożenie oferty w części VII Postępowania. Podmiot ten w zupełności pomija kwestię przepływu informacji pomiędzy podmiotami składającymi oferty w Postępowaniu oraz sekwencji (układu) złożonych ofert zaprezentowanej na grafie ze strony 6 niniejszego odwołania. Złożone wyjaśnienia pomimo, iż zostały zawarte na 5 stronach nie wskazują na jakiekolwiek inne okoliczności mogące stanowić argumenty przemawiające za uznaniem, że do porozumienia nie doszło. 25. Lider Konsorcjum P. w swoich wyjaśnienia skoncentrował się zaś na następujących okolicznościach: 1) Zamawiający płaci tylko za zrealizowane wozokilometry, więc istotna jest odległość pomiędzy przystankiem początkowym i bazą każdego z członków Konsorcjum. Na potwierdzenie tych okoliczności na stronach 4 i 11 przedstawił mapę, która ma potwierdzać, że te dwa podmioty (A21 i K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) mają tak ulokowane bazy, że dojazd w przypadku „wypadnięcia” kursu będzie zajmował najmniej czasu. Jednak zakładając tę logikę co najmniej dwa inne podmioty dysponują lepiej zlokalizowaną bazą, tj. grupa Irex i Transgór S.A.. Wykonawca K. sp. z o.o. sp.k. posiada bazę zlokalizowaną w niewielkiej odległości od bazy A21, w związku z czym biorąc pod uwagę, że w części IV zawiązano konsorcjum wykonawców: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp.k. wspólny udział tych podmiotów w obu częściach Postępowania też z tego punktu widzenia byłby możliwy i równie uzasadniony geograficznie; 2) argument dotyczący utraty licencji także należy uznać za chybiony, zgodnie z pkt 5.4. SWZ, każdy z wykonawców, który będzie wykonywał przewóz osób ma spełniać warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania licencji na przewóz osób. Literalne brzmienie § 10 ust. 5b projektowanych postanowień umowy w związku z postanowieniami SWZ prowadzi do wniosku, że utrata licencji przez któregokolwiek z członków Konsorcjum P. powinna skutkować rozwiązaniem umowy w trybie natychmiastowym, ponieważ rozwiązanie umowy tylko i wyłącznie z jednym z członków Konsorcjum P. prowadziłoby do niedozwolonej zmiany umowy w rozumieniu przepisu art. 455 Pzp; 3) punkt wyjaśnień dotyczący liczby konsorcjów i liczby złożonych ofert - w tym miejscu należy zadać sobie pytanie, jak to jest możliwe, że w sytuacji, gdy Konsorcja nie komunikowały się ze sobą, w żadnej części nie wpłynęły co najmniej dwie oferty podmiotów działających na lokalnym rynku. Odwołujący po raz pierwszy spotkał się z sytuacją, w postępowaniu podzielonym na części, w którym Zamawiający dopuścił składanie ofert w ograniczonej liczbie części i 11 podmiotów składających się na 7 Konsorcjów tak perfekcyjnie uplasowało się w odpowiednich częściach zamówienia, że w żadnej z nich nie wpłynęły 2 czy 3 oferty podmiotów konkurujących ze sobą (za takie podmioty należy także uznać poszczególne Konsorcja, które w warunkach przetargu powinny konkurować ze sobą) jak również, że nie było części, w której nie wpłynęłaby żadna oferta (zamawiający musiałby unieważnić tę część ze względu na brak ofert). Takie rozłożenie ofert wykonawców działających na lokalnym rynku jest zdumiewające, jeżeli w normalnych warunkach rynkowych w ogóle możliwe. Dowody na poparcie tej tezy zostaną przedstawione podczas rozprawy. Brak konkurencji pomiędzy Konsorcjami należy uznać za okoliczność przemawiającą za uznaniem, że do porozumienia ograniczającego konkurencję w tym Postępowaniu doszło. Abstrahując od nadzwyczajnego zbiegu okoliczności, który miał miejsce w przedmiotowym Postępowaniu, Odwołujący podkreśla, że układ Konsorcjów, który został przedstawiony na stronie 6 niniejszego odwołania skutkował tym, że informacje dotyczące składanych ofert niejako naturalnie były przekazywane do członków innych Konsorcjów, w konsekwencji, każdy z tych podmiotów miał dostęp do tych danych i wpływ na pozostałe oferty. Warto też zwrócić uwagę, że okoliczność geograficznego podziału zamówienia nie stanowi uzasadnienia do podziału rynku - jako przesłanki do wyboru poszczególnych części Postępowania, a dodatkowo potwierdza, że członkowie Konsorcjów zawarli niedozwolone porozumienie - dzieląc geograficznie rynek w przedmiotowym Postępowaniu; 4) argument dotyczący kosztów wynagrodzenia kierowców - w ocenie Odwołującego jest chybiony, bez względu na to, w której części Konsorcjum P. złożyłoby ofertę, to świadczenie usług rozpoczęłoby się w bardzo podobnym momencie, ponieważ Zamawiający dążył do wyboru ofert w tym postępowaniu w tym samym czasie, na co wskazuje termin rozpoczęcia realizacji umów określony w SWZ i projektowanych postanowieniach umowy. Jak wskazano powyżej, liczba autobusów w poszczególnych częściach zamówienia zmienia się nieznacznie od kilku do kilkunastu sztuk, a co za tym idzie różnice w obsadzie kierowców również nie powinny ulegać znaczącej zmianie. Co więcej należy także zwrócić uwagę na przewidziane w SWZ etapowe (rozłożone w perspektywie kilku lat) wprowadzanie do ruchu kolejnych pojazdów - tym samym także rozłożone w czasie jest zatrudnienie personelu niezbędnego do realizacji usług (w szczególności kierowców, których liczba powinna wzrastać w związku z wprowadzaniem kolejnych pojazdów do ruchu); 5) argument dotyczący dysponowania przez A21 autobusami CN - zgodnie z wyjaśnieniami Lidera Konsorcjum P. jednym z argumentów przemawiających za wyborem, jako partnera A21 była okoliczność, że P. nie dysponuje 8 pojazdami typu CN, które są niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku. Jak w swoich wyjaśnieniach wskazał K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., nie może sam podjąć się świadczenia usług pojazdami typu CN ponieważ nie dysponuje nimi, a czas produkcji autobusów wynosi co najmniej 6 miesięcy, a co za tym idzie nie jest możliwe ich zakupienie przed 1 lipca 2022 roku. Wskazać jednak należy, że w świetle dostępnych danych, A21 też nie dysponuje pojazdami, które są niezbędne do świadczenia usług i spełniają wymogi przewidziane w SWZ. Zgodnie z informacjami z publiczne dostępnych rejestrów A21 dysponuje 6 pojazdami typu CN: a) dwoma autobusami Solaris Urbino 18 z 2016 roku o numerach rejestracyjnych SK 984JP i SK907JP - pojazdy te są wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 860 - okres realizacji umowy kończy się 30 czerwca 2024 roku; b) jednym autobusem SOR NB 18 z 2015 roku o numerze rejestracyjnym SZO 6GU8 pojazd ten jest wykorzystywany do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 672 - okres realizacji umowy kończy się 31 grudnia 2022 roku; c) dwoma autobusami Mercedes Conecto G z 2008 roku o numerach rejestracyjnych SZO 7CF9 i SZO 9CF6 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazdy te nie mogą zostać wykorzystane w ramach tego Postępowania; d) jednym autobusem Mercedes Citaro G z 2007 roku o numerze rejestracyjnym SZO 5CX7 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazd ten nie może zostać wykorzystany w ramach tego Postępowania. Jak wynika z informacji przedstawionych powyżej, żaden ze wskazanych powyżej pojazdów należących do A21 nie będzie mógł być wykorzystywany do świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku, ponieważ albo jest wykorzystywany w ramach innej umowy lub nie będzie spełniał warunku SWZ w zakresie wieku pojazdu. W konsekwencji wskazać należy, że wbrew treści złożonych wyjaśnień, Konsorcjum P. nie będzie dysponować używanymi pojazdami typu CN spełniającymi wymogi SWZ, które są niezbędne do świadczenia usług w ramach części VII Postępowania oraz nie może ich nabyć przed 1 lipca 2022 roku (okoliczność przyznana przez Konsorcjum P. - pkt 57 , 58 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku - strona 15-16 przedmiotowej odpowiedzi złożonej przez Konsorcjum P.). Ponadto, wbrew treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P. (pkt 79 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku), usługi przewozowe na przywołanej tam linii 96 powinny być (zgodnie z odnośnymi warunkami postępowania przeprowadzonego przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) realizowane taborem typu BN a nie taborem typu CN, zaś okres realizacji przedmiotowych usług upływa 31 marca 2025 roku, a nie 30 czerwca 2022 r. Jeśli zaś chodzi o usługi przewozowe na przywołanej także w tym samym punkcie wyjaśnień linii 121, to należy wskazać, że po pierwsze nie są one realizowane przez A21, a po drugie i najważniejsze realizacja tych usług następuje przy wykorzystaniu autobusów typu CN o roku produkcji niespełniającym warunków SWZ dla niniejszego Postępowania. 26. Wskazane w pkt 24 i 25 okoliczności stanowią wyłącznie przykład rozbieżności pomiędzy stanem rzeczywistym a informacjami przedstawianymi przez Konsorcjum P. w wyjaśnianiach. Powyższe okoliczności tylko potwierdzają, że wyjaśnienia złożone przez członków Konsorcjum P. nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i są tworzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania. 27. Doniosłe znaczenie ma fakt, iż członkowie poszczególnych Konsorcjów, w tym Konsorcjum P., starają się przekierować w swoich wyjaśnieniach uwagę na rzekomy fakt, że żaden z nich nie jest w stanie sam świadczyć usług w jakiejkolwiek z części zamówienia. Kwestia przepływu informacji pomiędzy poszczególnymi Konsorcjami jest spychana na drugi plan, jeżeli niepomijana. A ten element jest szczególnie istotny z punktu widzenia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Porozumienie się pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład poszczególnych Konsorcjów w ocenie Odwołującego jest niewątpliwe, a świadczą o tym okoliczności faktyczne sprawy - brak konkurencyjnych ofert w poszczególnych częściach, brak choćby jednej części (z siedmiu) w której nie zostałaby złożona oferta przez żadne z Konsorcjów, naturalny przepływ informacji pomiędzy częściami przy pomocy podmiotów, które występują w dwóch różnych Konsorcjach. Już te okoliczności faktyczne pozwalają na uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki do uznania, że podmioty te zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 28. Uznanie złożonych przez Konsorcja wyjaśnień przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający przyjął przedstawione argumenty bezrefleksyjnie bez ich dokładnej analizy (w tym chociażby bez wzywania Konsorcjów do uzupełnienia złożonych wyjaśnień), czym naruszył swoje obowiązki w czasie badania i oceny ofert. Uzasadnienie prawne: Wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp 1. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 2. Działanie członków Konsorcjów niewątpliwie stanowiły działania mające na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, co szczegółowo zostało wykazane w opisie stanu faktycznego. 3. Podstawą do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania zgodnie z tym przepisem nie muszą być dowody w postaci decyzji Prezesa UOKiK, wystarczające jest, wykazanie tego zdarzenia na podstawie wiarygodnych przesłanek. 4. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieje jednolita linia orzecznicza zgodnie z którą dla wykazania zawarcia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (wyrok KIO z 30 września 2020r. Sygn. akt 1865/20). Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej” . 5. W przedmiotowym Postępowaniu okoliczności stanu faktycznego są najlepszym dowodem na to, że członkowie Konsorcjów musieli ustalać w jaki sposób złożą oferty, tj. w jakiej konfiguracji podmiotowej i w jakiej części oferty zostaną złożone, co potwierdzają następujące okoliczności faktyczne: 1) zawiązanie przez 11 podmiotów dokładnie 7 Konsorcjów, czyli tyle na ile części podzielone zostało Postępowanie (w konsekwencji w żadnej z siedmiu części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 2) w żadnym z Konsorcjów jego skład podmiotowy nie jest tożsamy, poza członkami grup kapitałowych; 3) w żadnej części Postępowania, Konsorcja nie złożyły dwóch ofert (nie wspominając o tym, że żaden z uczestników Konsorcjów nie złożył samodzielnie oferty w zakresie danej części Postępowania). 6. Domniemania faktyczne, jak wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa są wystarczające, aby podjąć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 7. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu, jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji (wyrok KIO z 6 sierpnia 2019r. Sygn. akt 1409/19). 8. Warto także podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest karą dla wykonawcy za dopuszczenie się czynu naruszającego zasady konkurencji, a służy ono raczej zapewnieniu zgodności postępowania z zasadami równego traktowania i konkurencji, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego (Komisja Europejska 2021/C91/01) . 9. Zgodnie z Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z czym następstwem wykluczenia z postępowania członków Konsorcjów, jest odrzucenie złożonych przez nich ofert. 10. Abstrahując od powyższego, nie można się zgodzić z tezą przedstawioną przez A21 w wyjaśnieniach, że przesłanka z art.108 ust.1 pkt 5 Pzp może być rozstrzygana wyłącznie na gruncie grup kapitałowych. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazana w przepisie okoliczność jest przykładem naruszenia ograniczającego konkurencję, na co wskazuje zwrot w szczególności. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny „Porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są to porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Polegają one w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji, 3) podziale rynków zbytu lub zakupu, 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. 11. W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Odwołującego członkowie Konsorcjów uzgodnili pomiędzy sobą warunki składanych ofert, tj. w której części i w jakim składzie dane Konsorcjum złoży ofertę. W konsekwencji ziściła się przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a co za tym idzie członkowie Konsorcjum P. powinni zostać wykluczeni z Postępowania zaś ich oferta odrzucona. II Zarzut drugi - nieodrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Uzasadnienie faktyczne zostało przedstawione w uzasadnieniu zarzutu pierwszego Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję 1. Pzp nie definiuje pojęcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym więc zakresie należy posłużyć się przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac lub cen”. 2. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane jest w skrócie, jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegających na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy”. Mając na uwadze fakt, że Postępowanie przez Zamawiającego zostało podzielone na siedem niezależnych części, de facto w tym przypadku członkowie Konsorcjów musieli umówić się, że złożą tylko po jednej ofercie - w części, która została przez te podmioty ustalona - a co za tym idzie zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Definicja zmowy przetargowej pozwala na jednoznaczną kwalifikację działań członków Konsorcjów, jako zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Potwierdzenie tej tezy można odnaleźć w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 4. W praktyce Prezesa UOKiK wskazano, że uzgadnianie warunków składanych ofert, poza porozumieniami cenowymi, najczęściej dotyczy kwestii w których wykonawcy dokonują podziału rynku - tj. umawiają się co do tego, czy złożą oferty w danym postępowaniu. Zbieżność ustaleń dokonywanych w ramach zmów przetargowych z najpoważniejszymi ograniczeniami konkurencji skutkuje zaliczeniem porozumień przetargowych do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. 5. Uzyskanie rozstawienia ofert takiego jak uzyskane przez członków Konsorcjów wydaje się racjonalnie niewytłumaczalne bez założenia wcześniejszej koordynacji ich działań. Zgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK takie okoliczności mogą świadczyć o zaistnieniu praktyki ograniczającej konkurencję. 6. Warto również wskazać, że w decyzji nr DOK-5/2020 Prezes UOKiK zaznaczył, że konieczna jest szersza interpretacja porozumienia przetargowego tj. taka, która nie ogranicza porozumienia przetargowego do działań polegających wyłącznie na uzgodnieniu warunków złożonych ofert. 7. Ponadto, w kontekście faktu, że część podmiotów (wchodzących w skład Konsorcjów) posiadała potencjał, aby móc samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), należy wskazać, że kwestia dopuszczalności zawarcia konsorcjum nie jest również wyłączona spod oceny przepisów prawa o ochronie konkurencji i konsumentów. 8. Jako główne niebezpieczeństwo wiążące się z tworzeniem konsorcjów wskazuje się ograniczenie rywalizacji między przedsiębiorcami przez ustalanie wspólnej oferty. Przyjmuje się, że w sytuacjach, w których konsorcjum zostało zawarte bez obiektywnego uzasadnienia, gdy przedsiębiorcy mogliby złożyć ofertę samodzielnie i mieć realną szansę na skuteczność w przetargu to współpraca w ramach konsorcjum może stanowić porozumienie ograniczające konkurencję. 9. W publikacjach UOKiK został wyrażony także pogląd, że konsorcjum utworzone przez największych uczestników danego rynku realizujących zadanie niewymagające ścisłej współpracy, i które to zadanie mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich może prowadzić do dotkliwego ograniczenia konkurencji. 10. W praktyce orzeczniczej za antykonkurencyjne zostało uznane konsorcjum m.in. w decyzji nr RLU-38/2012. Prezes UOKiK wskazał wówczas, że uczestnicy konsorcjum mogli skutecznie wziąć udział w przetargu jako samodzielni wykonawcy. Decyzja ta została następnie potwierdzona przez Sąd Apelacyjny w wyroku o sygn. sygn. akt VI ACa 651/15 , w którym sąd wskazał, że: „(...) zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.” 11. Antykonkurencyjny charakter konsorcjum z uwagi na samodzielność poszczególnych uczestników przetargu stanowił także przedmiot decyzji nr DOK - 2/2019, w której Prezes UOKiK, powołując się na decyzję RLU-Nr 38/2012, podkreślił, że współpraca w ramach konsorcjum przez podmioty zdolne do samodzielnego złożenia i wykonania oferty ogranicza rywalizację między tymi podmiotami. Prezes UOKiK w decyzji DOK - 2/2019 wprost także wskazał, że umowy konsorcjum między uczestnikami przetargu miały na celu wyłącznie ukrycie zmowy przetargowej polegającej na ustalaniu warunków udziału w przetargach, nie zaś współpracę polegającą na łączeniu potencjałów. 12. Mając na uwadze powyższe w stanie faktycznym niniejszej sprawy, ziściła się przesłanka zobowiązująca Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum P. z Postępowania, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. III Zarzut trzeci - wniesienie nieprawidłowego wadium Uzasadnienie faktyczne: 1. Konsorcjum P. wraz z ofertą złożyło wadium w formie samoistnej gwarancji ubezpieczeniowej numer 280000191319 z dnia 5 listopada 2021 roku („Gwarancja wadialna”) wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie („Gwarant”). 2. Zgodnie z brzmieniem Gwarancji wadialnej, „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji” (podkreślenie własne). 3. Okres związania ofertą w Przedmiotowym Postępowaniu upływa 4 marca 2022 roku, a co za tym idzie jest tożsamy z ostatnim dniem okresu ważności Gwarancji wadialnej. 4. Jak wynika z literalnego brzmienia Gwarancji wadialnej, jeżeli zdarzenie upoważniające jej beneficjenta (to jest Zamawiającego) do skorzystania z Gwarancji wadialnej nastąpi w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający nie będzie miał możliwości zgłoszenia tego Gwarantowi, a co za tym idzie - Zamawiający nie będzie mógł żądać wypłaty wadium nawet jeżeli będzie miał do tego podstawę prawną. 5. Skutkuje to tym, iż okres ochrony Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą uległ skróceniu, a w konsekwencji Gwarancja wadialna w formie złożonej przez Konsorcjum P. nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. 6. W związku z powyższym stwierdzić należy, że treść Gwarancji wadialnej nie stanowi potwierdzenia, że w przypadku ziszczenia się jakiejkolwiek podstawy do zatrzymania wadium w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenie. Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać wniesienia wadium. Jeżeli już podejmuje decyzję o tym, że będzie żądał jego wniesienia zastosowanie będą miały pozostałe przepisy Pzp w tym zakresie, w szczególności: 1) art. 97 ust. 5 Pzp - wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2; 2) art. 98 ust. 1 Pzp - zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: a) upływu terminu związania ofertą; b) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; c) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia; 3) art. 98 ust. 6 - zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; b) wykonawca, którego oferta została wybrana: ✓ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, ✓ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 2. Zacytowane powyżej przepisy Pzp, stanowią wytyczną w jaki sposób zamawiający jak i wykonawcy powinni postępować w przypadku gdy wadium w postępowaniu jest wymagane, w szczególności na jaki okres powinno być wniesione, kiedy zamawiający powinien zwrócić wadium oraz jakie są podstawy do jego zatrzymania. 3. Przepisy regulujące okres na jaki powinno zostać wniesione wadium, jak i jego zwrot, czyli zagadnienia, które najbardziej nas interesują w przedmiotowej sprawie stanowią regulację, która dotyczy przede wszystkim wadium wniesionego w pieniądzu, a co za tym idzie ich wykładnia w przypadku gwarancji wadialnej - bankowej czy ubezpieczeniowej powinna być dokonana w oparciu o cel tej regulacji i funkcje wadium w postępowaniu. 4. Prawidłowa wykładnia przedmiotowych przepisów wymaga odpowiedzi na pytanie jaki jest cel wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jaka jest funkcja wadium. 5. W doktrynie wskazuje się, że celem wadium jest zabezpieczenie wykonania umowy, dla której przetarg zorganizowano. 6. Do funkcji wadium należą w szczególności: 1) funkcja zabezpieczająca roszczenie odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 2) funkcja kompensacyjna - wadium stanowi surogat odszkodowania dla zamawiającego, jeżeli zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 3) funkcja sankcyjna na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp) . 7. Mając na uwadze funkcje i cel wadium, niewątpliwe jest to, że powinno ono zabezpieczać zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od 1 minuty po złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. W związku z czym, jeżeli wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu ofert na pierwszym miejscu w ostatnim dniu nie złoży podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, to wadium wniesione w taki sposób, jak w przedmiotowym Postępowaniu nie zabezpieczy zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który uchyla się od swoich obowiązków w Postępowaniu. 8. W doktrynie oraz orzecznictwie przyjmuje się, że wadium ma zabezpieczyć prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pełniąc jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami niezgodnymi z prawem (funkcja zabezpieczająca wadium) . Ponadto należy pamiętać także o funkcji kompensacyjnej wadium, która polega na tym, że w przypadku odmowy podpisania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, umowy o zamówienie publiczne lub niedopełnienia obowiązków związanych ze złożeniem właściwych oświadczeń lub dokumentów zamawiający może zaspokoić swoje roszczenie wyłącznie przez zatrzymanie wadium. 9. Funkcja zabezpieczająca wadium, o której mowa powyżej determinuje to, że zabezpieczenie musi być realne. W konsekwencji zamawiający musi mieć realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium w całym okresie związania ofertą - od pierwszego do ostatniego dnia tego okresu, co więcej od pierwszej do ostatniej minuty tego okresu. W piśmiennictwie wskazuje się, że jeżeli wadium nie pozwala na zaspokojenie roszczeń zamawiającego w okresie związania ofertą należy traktować je jakby nie było wniesione. 10. Podobnie należy traktować jakiekolwiek zawężanie odpowiedzialności gwaranta, ponieważ działanie takie wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu, które powinno zostać wówczas uznane za nieprawidłowo wniesione. 11. A co za tym idzie wadium złożone przez Konsorcjum P. nie wypełni swojej funkcji, gdyż w sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium będzie miało miejsce w ostatnich godzinach okresu związania ofertą, Zamawiający pomimo, iż dysponuje gwarancją ubezpieczeniową nie będzie miał realnej możliwości żądania wypłaty z gwarancji. 12. W sytuacji opisanej powyżej niewątpliwym jest, że okres na jaki wniesione zostaje wadium ulega skróceniu w sposób nieprzewidziany w przepisach Pzp. 13. Wskazać ponadto należy, że nikt nie polemizuje z obowiązkiem odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wadium zostanie wniesione minutę po terminie składania ofert (zakładając, że termin składania ofert został wyznaczony na 10:00 - bank zamawiającego zaksięguje przelew o 10:01, nie o 9:59, albo wykonawca prześle samą gwarancję za pośrednictwem platformy osobno i wpłynie do zamawiającego chwilę po 10). W takich sytuacjach nie ma wątpliwości, że wykonawca nie dochował swojego obowiązku wniesienia wadium w terminie. Gdy skrócenie terminu następuje w ostatnim dniu związania ofertą, zamawiający pomijają tę okoliczność i nie odrzucają ofert zabezpieczonych wadliwym wadium. 14. Abstrahując od powyższego, wskazać należy, że instrument ubezpieczeniowy, jakim jest gwarancja nie został w żaden sposób uregulowany w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, a co za tym idzie nawiązanie stosunku prawnego pomiędzy gwarantem a zleceniodawcą gwarancji następuje w oparciu o art. 3531 Kodeksu cywilnego. Relacja pomiędzy gwarantem, a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem) następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent gwarancji może domagać się spełnienia świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela jeżeli złoży właściwe oświadczenie w sposób i w terminie ważności oznaczonych w dokumencie gwarancji. W sytuacji, gdy oświadczenie zamawiającego zostanie złożone po terminie lub w niewłaściwej formie lub przez osobę nieuprawnioną, ubezpieczyciel może odmówić wypłaty pomimo, iż ziściła się właściwa przesłanka. 15. Zgodnie z treścią Gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum K. „niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. 16. W konsekwencji, jeżeli zdarzenie uprawniające zamawiającego do żądania wypłaty wadium nastąpi w okresie związania ofertą, a Zamawiający prześle żądanie wypłaty wadium 5 marca 2022 roku, to gwarant nie będzie miał obowiązku spełnienia świadczenia w tym zakresie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy odróżnić okres związania ofertą i upływ tego terminu od terminu ważności samego dokumentu i formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zakreślenie terminu zobowiązania gwaranta na złożenie roszczenia przez beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu (pokrywającego jednocześnie okres związania ofertą w postępowaniu) jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności samego dokumentu gwarancji powoduje automatycznie, że roszczenie zamawiającego wygasa. W przypadku wprowadzenia do dokumentu gwarancji postanowienia, o którym mowa w pkt 15, Zamawiający zostaje pozbawiony możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdy przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. 17. Tożsame stanowisko można odnaleźć w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 „Nie mają racji skarżący, że przepisy ustawy PZP nie zawierają wymogu przedkładania gwarancji wadialnych z terminem ważności przekraczającym okres związania oferenta ofertą. Wynika to z samej istoty wadium składanego w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą” . 18. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2021 roku, sygnatura akt KIO 2452/21 wyraźnie podkreślono doniosłość prawnej możliwości zgłoszenia gwarantowi przez zamawiającego (jako beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty kwoty gwarancji (wadium) w terminie choćby o jeden dzień dłuższym w stosunku do terminu związania ofertą (odpowiadającego jednocześnie terminowi ważności gwarancji wskazanemu w jej treści): „Izba w pełni podziela ocenę i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta”. 19. Mając na uwadze powyższe, Gwarancję wadialną złożoną przez Konsorcjum P. należy uznać za wadliwą, w konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. IV Zarzut czwarty - niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu Uzasadnienie faktyczne: 1. Zamawiający w Postępowaniu wymagał wykazania, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w części VII Postępowania w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert należycie wykonali lub wykonują usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5.350.000,00 wozokilometrów. 2. W części VII Postępowania, zgodnie z oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 Pzp zawartym w załączniku numer 2 do SWZ, członkowie Konsorcjum P. mają zrealizować odpowiednio: 1) Lider Konsorcjum P. - 23.877.582,00 wozokilometry; 2) Członek Konsorcjum P. - A21 - 2.972.000,00 wozokilometry. 3. W konsekwencji, każdy z członków Konsorcjum P. zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał pracę przewozową w wielkości określonej pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ (tj 5.350.000,00 wozokilometrów). Takie rozumienie postanowień SWZ potwierdzają czynności Zamawiającego przeprowadzone w ramach części I, III i V Postępowania. Dowód: wezwanie do wyjaśnień z 16 grudnia 2021 roku adresowane do Konsorcjum Transgór S.A. i A21 - wezwania w pozostałych dwóch przywołanych wyżej częściach (adresowane do Konsorcjów w nich występujących) są analogiczne. 4. W wykazie usług, Konsorcjum P. wskazało, że członek Konsorcjum P., czyli A21 wykonało 6 różnych usług na rzecz: 1) Gminy Bielawy (3 usługi); 2) Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (3 usługi). 5. Konsorcjum P., na potwierdzenie spełnienia przez lidera Konsorcjum P. (to jest K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ, powołało się na usługi realizowane na rzecz Zamawiającego. 6. Zgodnie z 5.8. SWZ: jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia) realizowanego przez Wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami (tzw. konsorcjum), Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do g) SWZ) Wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. 7. Odwołujący wskazuje, że usługi świadczone przez A21 na rzecz Gminy Bielawa (umowy ZKM.7240.36.2017, ZKM.7240.37.2017, ZKM.7240.38.2017), realizowane były i są w ramach konsorcjów z P.P.U.H „K.” A. K. (którego następcą prawnym jest K. sp. z o.o. sp. k.), który we wszystkich 3 umowach pełnił rolę lidera. Dalsza analiza dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa wskazuje, że wykonawcy w ramach tych umów zobowiązani byli świadczyć: 1) umowa ZKM.7240.36.2017 - 1 mln km rocznie; 2) umowa ZKM.7240.37.2017 - 1,08 mln km rocznie; 3) umowa ZKM.7240.38.2017 - 0,434 mln km rocznie. 8. Biorąc pod uwagę maksymalną liczbę wozokilometrów, które miałyby być wykonane przez konsorcjum A21 i K. sp. z o.o. sp.k. (wcześniej P.P.U.H „K.” A. K.) oraz dane zawarte w wykazie usług i referencjach przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P., samodzielne wykonanie (zrealizowanie) przez A21 pracy przewozowej w zakresie przedstawionym w Postępowaniu (to jest w oparciu o trzy umowy łączące konsorcjum A21 K. sp. z o.o. sp.k. z Gminą Bielawa w okresie od 01.12.2018 r. do 30.09.2021 r. - to jest w okresie wynikającym z treści referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych przez Urząd Miejski w Bielawie i przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) jest wysoce wątpliwe. 9. Potwierdzeniem powyższych wątpliwości jest chociażby okoliczność, że w ramach przeprowadzonego w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetargu nieograniczonego na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami”, w którym brał udział Odwołujący, wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przedłożył wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi w dniu 05 lipca 2021 r. przez Urząd Miejski w Bielawie, z których treści wynika, że na podstawie przywołanych w pkt 7 powyżej trzech umów, to wyłącznie wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. samodzielnie wykonał w okresie 3 lat przypadających w okresie od 01.06.2018 r. do 31.05.2021 r. następującą pracę przewozową na podstawie poszczególnych umów: 1) Umowa nr ZKM.7240.36.2017 - 2.918.153,078 km; 2) Umowa nr ZKM.7240.37.2017 - 3.084.667,841 km; 3) Umowa nr ZKM.7240.38.2017 - 1.420.408,949 km. Praca przewozowa wynikająca z tych referencji wystawionych w dniu 05 lipca 2021 r. na K. sp. z o.o. sp.k. jest więc bardzo zbliżona do wielkości pracy przewozowej wynikającej z referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych na rzecz A21 (przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) i jednocześnie przedmiotowa praca przewozowa odpowiada wartościom maksymalnym pracy przewozowej przewidzianym w dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa. Dowód: pismo (referencje) z dnia 05 lipca 2021 r. wystawione przez Urząd Miejski w Bielawie (zaadresowane na K. sp. z o.o. sp.k.); Dowód: SIWZ w postepowaniu w przedmiocie udzielania zamówienia pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej organizowanej przez gminę Bielawa; Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 10. Zamawiający, działając z należytą starannością powinien wezwać w powyższym zakresie Konsorcjum P. do wyjaśnień, czego zaniechał. 11. Drugą istotną okolicznością, jest fakt, że Konsorcjum P. nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z Postępowania na dzień składania ofert, gdyż w dokumentacji Postępowania nie ma żadnego dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności na dzień 10 listopada 2021 roku. Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia zostały opatrzone datami 24 listopada 2021 roku a z ich treści nie wynika, aby obejmowały one swym zakresem okres inny aniżeli po ich złożeniu, tj. brak potwierdzenia, że oświadczenia zawarte w tych dokumentach były aktualne na dzień składania ofert, który upłynął 10 listopada 2021 roku. 12. W konsekwencji z żadnego ze złożonych przez Konsorcjum P. dokumentów nie wynika, aby oba podmioty wchodzące w jego skład spełniały warunki udziału w Postepowaniu i nie podlegały wykluczeniu w okresie pomiędzy 10 listopada a 24 listopada 2021 roku. 13. Okoliczność ta powinna zostać co najmniej wyjaśniona przez Zamawiającego. Zamawiający jednak zaniechał w tym zakresie jakichkolwiek czynności. Uzasadnienie prawne: 1. W art. 117 ust. 1 Pzp określona została zasada, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający ma prawo do określenia szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający skorzystał z tej możliwości. 2. Konsekwencją ustanowienia warunków udziału w Postępowaniu jest konieczność zbadania tych okoliczności w zakresie zgodnym z SWZ i Pzp. Podczas procesu badania i oceny ofert, Zamawiający powinien zweryfikować dokumenty i informacje przedstawione przez podmioty ubiegające się o zamówienie. 3. Zamawiający w Postępowaniu otrzymał dwa dokumenty referencji i wykaz usług dotyczący zamówienia realizowanego na rzecz Gminy Bielawa. Referencje zostały wystawione praktycznie jedna po drugiej w odstępach dwóch tygodni. Sytuacje tego rodzaju powinny wzbudzać u zamawiających czujność i prowadzić do zweryfikowania dokumentów u źródła - zamawiającego, który wystawił referencje lub w powszechnie dostępnych informacjach - sieć Internet. Gdyby Zamawiający uczynił zadość swoim obowiązkom powziąłby wiedzę, że usługi świadczone na rzecz Gminy Bielawy realizowane były w konsorcjum z innym podmiotem i praca przewozowa wskazana przez A21 w wykazie usług przedłożonym Zamawiającemu najprawdopodobniej nie odpowiada rzeczywistości. 4. W przypadku, gdy usługi były realizowane w ramach konsorcjum, Zamawiający w oparciu o pkt 5.8 SWZ, dopuszczał posłużenie się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych przez członka konsorcjum usług. W konsekwencji zaniechanie, o którym mowa pkt 3 powyżej, skutkowało zaliczeniem całej pracy przewozowej określonej w wykazie usług, jako zrealizowanej wyłącznie i samodzielnie przez A21 - co w ocenie Odwołującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym. 5. W orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, że wykonawca, który zrealizował usługi w ramach konsorcjum może się posługiwać tylko tym doświadczeniem, które dotyczy faktycznie zrealizowanych przez niego usług. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2021 roku wskazano, że „Weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku, gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Tylko taka ocena pozwala dokonać wyboru oferty wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zadania, posiada bowiem niezbędne ku temu wcześniejsze doświadczenie zawodowe i odpowiedni potencjał do realizacji zadania o określonym rozmiarze i założeniach. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów” . Stanowisko to znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE w szczególności w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt „Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. 6. Ten ciąg zaniechań ze strony Zamawiającego, może skutkować wyborem oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Prawidłowe zweryfikowanie przedstawionych powyżej okoliczności, wymaga jednak dokonania ponownego badania i oceny ofert. W związku z czym Odwołujący, w przypadku nieuznania zarzutów pierwszego, drugiego lub trzeciego, wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum P. i ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem właściwych postanowień SWZ i Pzp. 7. Dodatkowym elementem, który powinien zostać przez Zamawiającego zbadany są Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia („JEDZ”) złożone przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum P.. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. 8. JEDZ jak wynika z treści przywołanego wyżej przepisu powinien potwierdzać, że w dniu składania ofert nie zachodziły wobec wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania, zaś warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Jeżeli JEDZ został opatrzony datą 24 listopada, zaś z jego treści nie wynika, że oświadczenia zachowują swoją aktualność w dacie złożenia oferty, to w postepowaniu brak jest dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności w okresie ok dwóch tygodni. W urzędowym komentarzu do Pzp wskazano, że „W myśl art. 125 ust. 3 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert” . 9. Przyjmując stanowisko prezentowane w doktrynie, że JEDZ musi potwierdzać stan istniejący w dniu składania ofert, w treści dokumentu lub wyjaśnieniu tego dokumentu powinna pojawić się informacja, że dane w nim przedstawione były aktualne w dacie złożenia ofert. 10. JEDZ-e złożone przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum P. nie zawierają takiej informacji, a co za tym idzie brak jest potwierdzenia, że podmioty te spełniały warunki udziału w Postępowaniu w okresie pomiędzy 10 a 24 listopada 2021 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien tę okoliczność przynajmniej wyjaśnić w oparciu o treść art. 128 Pzp. 11. Zaniechanie wyjaśnienia, o którym mowa w pkt 10 powyżej, stanowi kolejne zaniechanie Zamawiającego, które powinno zostać konwalidowane, jednakże wymaga to przeprowadzenia ponownego badania ofert, a co za tym idzie czynność wyboru oferty Konsorcjum P. powinna zostać unieważniona. Wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (Załącznik nr 1 - akta sprawy). Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania (załącznik numer 5 -akta sprawy). Pismem z dnia 3 luty 2022r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości ( w aktach sprawy). Odwołujący w dniu 15 lutego 2022r. wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał wnioski odwołania (w aktach sprawy). ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z 3 lutego 2022r. Zamawiający wniósł o o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego; 3. przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów oraz przedstawionych na rozprawie; 4. zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP poprzez brak odrzucenia oferty zwycięskiego konsorcjum, pomimo, iż w świetle okoliczności sprawy, zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że konsorcjum firm w składzie UT P. oraz A21 sp. z o.o. (dalej jako „konsorcjum P.”) zawarło z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP). Nadto wskazano, iż oferta konsorcjum P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało obowiązkiem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Jednocześnie zarzucono Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ww. wykonawców z powodu nieprawidłowo złożonego wadium oraz braku wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Z zarzutami ww. odwołania nie sposób się zgodzić, co znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach. STAN FAKTYCZNY Zamawiający w lipcu 2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego“. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). Przed upływem terminu składania ofert, który został wyznaczony na 10 listopada 2021 roku, do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr części Nr oferty Wykonawcy, którzy złożyli ofertę Cena oferty (brutto) I 1. K. sp. z o.o. sp. k., N. Transport B. N., 186 846 216,10 zł II 1. LZ A. L., M. L. sp. j. PKS Południe sp. z o.o I. K. „IREX” Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. IREX-2 sp. z o.o. 196 800 510,72 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 185 781 345,49 zł III 1. B. N. N. Transport; LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o. 167 378 315,31 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 173 021 323,19 zł IV 1. Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp. k. 149 367 691,29 zł V 1. Transgór S.A. A 21 sp. z o.o. 143 279 644,69 zł VI 1. IREX I. K. Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. 213 456 537,66 zł IREX-2 sp. z o.o. Transgór S.A. 2. „Mobilis” sp. z o.o. 221.454.567,78 zł VII 1. Usługi Transportowe K. P. A 21 sp. z o.o. 225 237 934,18 zł 2. „Mobilis” sp. z o.o. 247 770 091,64 zł Po otwarciu ofert Odwołujący - Mobilis sp. z o.o. (wykonawca w cz. VI oraz VII) złożył do Zamawiającego pismo z dnia 22 listopada 2021 r., w którym poinformował, iż w jego przekonaniu wystąpiła zmowa przetargowa pomiędzy podmiotami, które złożyły oferty w Postępowaniu w ramach konsorcjum. Zamawiający niezwłocznie po powzięciu ww. informacji skierował do ww. wykonawców wniosek o wyjaśnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w zakresie oświadczenia co do braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe otrzymał od wszystkich wykonawców niezbędne wyjaśnienia. Po przeprowadzonej analizie Zamawiający uznał, iż brak jest wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Następnie w wyniku badania i oceny ofert w części VII, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie UT P., oraz A21 sp. z o.o. I. ZARZUT NARUSZENIA ART. 108 UST. 1 PKT 5 PZP - ZMOWA PRZETARGOWA Zgodnie z art. 58 ust. 1 PZP, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Występowanie więc przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, to legalna, przewidziana przepisami forma. Co istotne, zawieranie konsorcjów nie zostało obwarowane żadnym dodatkowym wymogiem. W orzecznictwie w tym zakresie wskazano, iż: „Za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 p.z.p., który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 p.z.p. jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania zamówienia, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2018 r., KIO 1295/18. Oznacza to, że samo złożenie wspólnej oferty nie może być automatycznie kwalifikowane jako działanie antykonkurencyjne nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 7 października 2019 r. KIO 1818/19). Ww. przepis stanowi, iż Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcę, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie w jakiś sposób konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia, którym jest zakłócenie konkurencji. „Zgodnie z ust. 1 pkt 5 do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne, przez co należy rozumieć porozumienie mające na celu sztuczne zwiększanie swoich szans na uzyskanie zamówienia lub wyeliminowanie innych wykonawców z postępowania. Nie jest natomiast zakazane jakiekolwiek kontaktowanie się wykonawców czy wzajemne informowanie się o zamiarze złożenia oferty, o ile nie prowadzi do osiągnięcia wskazanych wyżej, antykonkurencyjnych celów. Należy zauważyć, że nie można upatrywać antykonkurencyjnego porozumienia w zamiarze „podzielenia się” rynkiem przez wskazanych wykonawców, zwłaszcza gdy liczba wykonawców na rynku, którego dotyczy dany przedmiot zamówienia, nie jest w żaden sposób ograniczona, jest to rynek konkurencyjny, o czym może świadczyć np. liczba wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu czy też w postępowaniu poprzednio prowadzonym przez zamawiającego” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. KIO 2189/19. Kwestia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest regulowana przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: „u.o.k.i.k.”) i zgodnie z art. 6 u.o.k.i.k.: 1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (...) 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Pojęcie porozumienia jest interpretowane bardzo szeroko i w u.o.k.i.k. porozumienia zostały zdefiniowane w sposób odwołujący się bezpośrednio do form w niej wymienionych. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 u.o.k.i.k. przez pojęcie porozumienia należy rozumieć: 1) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; 2) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki 3) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. W największym skrócie można stwierdzić, że porozumieniami zakazanymi są te podejmowanie przez wielu - przynajmniej dwóch - niezależnych przedsiębiorców jakichkolwiek uzgodnionych działań, które mają cel lub skutek w postaci eliminowania, ograniczania lub zniekształcania konkurencji. Zmowy przetargowe są jednoznacznie zakazane przez ww. art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., przy czym z klasycznie rozumianą zmową przetargową mamy do czynienia, gdy przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej, ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Istotą takiej zmowy jest wypaczenie wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami), właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami. Co istotne, jak wskazuje się w doktrynie: „Mając świadomość racjonalności opisanego powyżej zakazu, należy jednocześnie zastrzec, że funkcjonowanie gospodarki rynkowej musi opierać się na współpracy pomiędzy przedsiębiorcami, zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu. Współpraca taka często wymaga zawierania różnego rodzaju porozumień, z których wiele wywołuje prokonkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. Jest tak bowiem kooperacja pozwala dzielić ryzyko, oszczędzać koszty i szybciej wdrażać innowacje (w tym kontekście jest ona w szczególności korzystna dla małych i średnich przedsiębiorców). Z tego też względu kluczowe znaczenie ma prawidłowe rozgraniczenie porozumień antykonkurencyjnych, a tym samym zakazanych, od porozumień, które nie naruszają przepisów prawa.(...). Błędne podejście do porozumień między przedsiębiorcami może bowiem prowadzić do zakazywania działań, które nie wywołują wystarczających antykonkurencyjnych skutków (tzw. false positives), względnie do akceptowania działań, które wywołują skutki niepożądane z punktu widzenia celów prawa konkurencji, pomimo że - przykładowo - nie spełniają formalnych przesłanek kwalifikowania ich jako sprzecznych z prawem (tzw. false negatives). Taki stan może z kolei zniechęcać przedsiębiorców do podejmowania działań, które miałyby prokonkurencyjny wymiar (np. zaniechania przez konkurentów pożądanej współpracy gospodarczej z obawy przed oskarżeniem ich o antykonkurencyjną zmowę). W takiej sytuacji niewątpliwie zwiększa się także ryzyko regulacyjne, co ma również negatywny wpływ na rozwój gospodarki” - Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II. Słusznie wskazano w ww. stanowisku, iż do kwestii konsorcjum należy podchodzić w sposób racjonalny. Nieprawidłowym i nieuzasadnionym jest, aby wykluczać z udziału w postępowaniu konsorcjum, tylko z tego powodu, iż zdaniem Odwołującego każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do kwestii konsorcjum należy podejść znacznie szerzej i sprawdzić jakie inne, bardziej doniosłe benefity wynikają z takiej kooperacji. Arbitralne podejście polegające na wykluczaniu z postępowań konsorcjów, w których nawet każdy wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu skutkowałoby zniechęcaniem przedsiębiorców do zawierania umów konsorcjum, która to współpraca ma najczęściej pozytywny wpływ na realizację zamówienia poprzez zwiększenie jego efektywności, czy jakości. Dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest więc kumulatywne wykazanie, że: ✓ pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia, ✓ celem lub skutkiem zawarcia tego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, ✓ nie występują przesłanki wyłączające to porozumienie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 u.o.k.i.k. Odwołujący nie wykazał, żadnej z powyższych przesłanek, a to jego obciąża ciężar dowodzenia w tym zakresie. W tym kontekście oczywiście zgodzić się należy, iż dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, jednak nie oznacza to, że wystarczy jakakolwiek wątpliwość. Jak wskazuje się w tym zakresie w orzecznictwie: „Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie i podczas rozprawy, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, (...). Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. KIO 2095/18. Zmowa przetargowa nie może więc stanowić zaledwie jednego z wielu możliwych scenariuszy w świetle okoliczności sprawy. Jeżeli zawarcie konsorcjum jest uzasadnione również w świetle innych okoliczności, to brak jest wiarygodnych przesłanek dla stwierdzenia wystąpienia zmowy przetargowej. „W konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postepowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. (...). te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17. Wobec powyższego należy wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu, w szczególności mając na uwadze wyjaśnienia złożone przez wykonawców składających oferty w konsorcjum, istnieją inne logiczne, racjonalne względy przemawiające za taką współpracą, a to co najmniej następujące : 1/ limit do 2 części na jakie wykonawcy mogli złożyć ofertę W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP, Zamawiający dopuścił złożenie oferty przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia. Pomimo więc podziału zamówienia na 7 części, każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty maksymalnie na 2 części zamówienia. Ograniczenie to zmuszało więc do odpowiedniej analizy i doboru części na które zostanie złożona oferta. 2/ duży i złożony zakres zamówienia Zwrócić należy szczególną uwagę na duży zakres przedmiotowego zamówienia - w przeciągu 8 lat realizacji zamówienia, w każdej z części do przejechania będzie około kilkadziesiąt milionów wozokilometrów. Szczegóły obrazuje tabela poniżej, zawarta również w punkcie 3.3. SWZ (w aktach sprawy): Jednocześnie wskazać należy, iż w poszczególnych częściach docelowo wykorzystana ma zostać następująca liczba pojazdów: 1) cz. I - 51 pojazdów; 2) cz. II - 50 pojazdów; 3) cz. III - 43 pojazdy; 4) cz. IV - 34 pojazdy; 5) cz. V - 36 pojazdów; 6) cz. VI - 48 pojazdów; 7) cz. VII - 53 pojazdy. W każdej z części wymagana jest też różna liczba i różny typ taboru (MN, AN, BN, CN). Poszczególne typy autobusów różnią się przede wszystkim pojemnością, oraz wielkością. Przykładowo pojazdy MN, to tzw. minibusy, a pojazdy typu CN, to tzw. autobusy przegubowe, największe z wszystkich ww. typów. W świetle powyższego należy mieć też na uwadze fakt, iż praca eksploatacyjna w ramach poszczególnych części sukcesywnie wzrasta, co wymaga zaangażowania coraz większych zasobów przez wykonawcę, co może być problematyczne w sytuacji samodzielnej realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kształtowanie się wzrostu pracy eksploatacyjnej, wskazano w punkcie 3.5. SWZ (zmienionej następnie w dniu 23 września 2021 roku). Co istotne w przypadku cz. VII, już od 1 lipca 2022 roku dochodzi do dość znacznego wzrostu zaangażowania taboru z 2 autobusów na 22. Podobne okoliczności dotyczą każdej z pozostałych 6 części - liczba zaangażowanego taboru sukcesywnie wzrasta, co wymaga znacznego zaangażowania posiadanego potencjału. Właśnie udział w konsorcjum powoduje, iż realizacja tych obowiązków staje się prostsza. Już same ww. okoliczności dowodzą, iż przedmiotowe zamówienie, w każdej części jest ogromnym wyzwaniem logistycznym oraz organizacyjnym, co potwierdza wiarygodność wyjaśnień wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, iż wspólne złożenie oferty ma uzasadnienie: ekonomiczne, w podziale ryzyk oraz w celu należytej realizacji umowy z perspektywy optymalnego sposobu wykonania zamówienia. 3/położenie bazy eksploatacyjnej Zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający płacił będzie wyłącznie za faktycznie wykonane na jego rzecz wozokilometry na podstawie opracowanego rozkładu jazdy, co oznacza, iż Zamawiający nie zapłaci za wozokilometry, które wykonawca musi przejechać autobusem ze swojej bazy eksploatacyjnej, do pierwszego przystanku, od którego to mają być świadczone usługi autobusowe na danej linii. Tak samo Zamawiający nie zapłaci za przejechane wozokilometry po zakończeniu jazdy, tj. na odcinku ostatni przystanek danej linii - baza eksploatacyjna. W konsekwencji umiejscowienie bazy eksploatacyjnej, zajezdni (a więc miejsca gdzie przechowywane są pojazdy), ma naturalny wpływ na to, w którym segmencie koszty własne danego wykonawcy będą niższe (gdzie jednym z najistotniejszych czynników kosztotwórczych jest paliwo). Koszt dojazdu do pierwszego przystanku i powrotu do bazy eksploatacyjnej z ostatniego przystanku, to zatem istotna część składowa ceny, a koszty te niewątpliwie przekładają się na cenę oferty danego wykonawcy. Im większa odległość dojazdowa, tym wyższe koszty, a tym samym większa cena za przejechany wozokilometr. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru umowy - wymagania wobec Wykonawcy: 18. W przypadku zdarzeń losowych, np. awarii pojazdu, Wykonawca ma włączyć do obsługi zadania przewozowego w ciągu maksymalnie 30 minut inny pojazd, od momentu wystąpienia zdarzenia i braku możliwości dalszej realizacji usługi pojazdem podstawowym. Wykonawca ma więc obwarowany karą umowną (załącznik nr 11 do umowy pkt 5 lit. c, tire piąte) obowiązek zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek jego awarii. Położenie bazy eksploatacyjnej ma więc kluczowe znaczenie celem realizacji tego obowiązku i zapewnienia pojazdu zastępczego w ciągu maksymalnie 30 minut. Niewątpliwie współpraca w ramach konsorcjum, a więc występowanie co najmniej 2 wykonawców (i co najmniej 2 baz eksploatacyjnych w różnych lokalizacjach) minimalizuje ryzyka niewykonania ww. obowiązku. Odnosząc powyższe bezpośrednio na okoliczności faktyczne w niniejszym Postępowaniu należy wskazać, że : • jak wynika z wyjaśnień Transgór S.A., podmiot ten posiada bazę eksploatacyjną w Mysłowicach, przy ul. Fabrycznej 7A - właśnie ta lokalizacja spowodowała złożenie oferty w cz. V oraz VI. - a jak wynika z punktu 3.2. SWZ, któ…

…Sygn. akt: KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24 WYROK Warszawa, dnia 25 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Marek Bienias Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia REMONDISSp. z o . o . z siedzibą w Warszawie, Oddział w Płocku ​ (KIO 1863/24) B.w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku ​ (KIO 1868/24) C.w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku ​ (KIO 1870/24) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Płock przy udziale: 1)wykonawcy PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą ​ w Płocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1863/24 po stronie odwołującego, 2)wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1863/24, KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie zamawiającego, 3)wykonawcy „EKO-MAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie odwołującego, 4)wykonawcy REMONDIS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Oddział ​ w Płocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt 1863/24 w zakresie uwzględnionego zarzutu 3) odwołania z wyłączeniem ujawnienia 3 dokumentów odnoszących się ​ do polityki poufności, 2.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt 1863/24 w zakresie wycofanego zarzutu 3) odwołania w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, 3.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt 1868/24 w zakresie wycofanego zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, 4.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt 1870/24 w zakresie wycofanego zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, 5.oddala odwołanie w sprawie KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24 ​ w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutu 1) i 2) odwołania w sprawie KIO 1863/24, co do zarzutu 2.1, 2.2, 2.3 odwołania w sprawie KIO 1868/24, co do zarzutu 2.1, 2.2, 2.3 odwołania w sprawie KIO 1870/24, 6.kosztami postępowania w sprawie KIO 1863/24 obciąża REMONDIS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Płocku, i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONDISSp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Płocku ​ tytułem wpisu od odwołania, 7.kosztami postępowania w sprawie KIO 1868/24 obciąża PreZero Płocka Gospodarka Komunalna s p. z o. o. z siedzibą w Płocku, i: 7.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania, 8.kosztami postępowania w sprawie KIO 1870/24 obciąża PreZero Płocka Gospodarka Komunalna s p. z o. o. z siedzibą w Płocku, i: 8.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Płock (Stary Rynek 1, 09-400 Płock) prowadzi dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2023 r., poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: 1) „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych ​na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor II”, numer referencyjny: W ZP.271.1.24.2024.JM.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.03.2024 r., za numerem Dz.U. S: 49/2004 144677; 2) „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych ​na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor IV”,numer referencyjny: W ZP.271.1.26.2024/AS. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.03.2024 r., za numerem Dz.U. S: 49/2004 143664. KIO 1863/24 – dotyczy Sektora IV W dniu 27.05.2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. (ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa), Oddział w Płocku (ul. Przemysłowa 32, 09-400 Płock), dalej „Odwołujący Remondis”. Odwołujący Remondis wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor IV” wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy PARTNER sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Partner”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Partner, który wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając informację, że jego baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi z SW Z na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego ​ Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SWZ; w 3) uznaniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma Partner z dnia 10 maja 2024 r. (wraz z załącznikami) za skuteczne i nieudostępnieniu tych dokumentów Odwołującemu; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Remondis zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Partner, który wprowadził w Zamawiającego w błąd przedstawiając informację że jego baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi z SW Z na potwierdzenie warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SWZ w momencie składania oferty; w ewentualnie (w sytuacji uznania zarzutu z pkt 1 za niezasadny) 2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Partner do wskazania innej bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SW Z z uwagi na to, że wskazana przez wykonawcę Partner nieruchomość położona przy ulicy Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymogów bazie magazynowo-transportowej, wynikających zarówno z SWZ, j​ ak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa; 3) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez Partner zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma Partner z dnia 10 maja 2024 r. i niezasadne przyjęcie, że Partner wykazał, że informacje te mają wartość gospodarczą, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący Remondis wskazał, że z uwagi na fakt, że Zamawiający nie udostępnił mu wyjaśnień Partner z dnia 10 maja 2024 r. wraz z załącznikami, nie jest w stanie odnieść się konkretnie do informacji przedstawionych przez Partner na etapie formułowania zarzutów odwołania. ​ Z ostrożności procesowej Odwołujący Remondis postawił zarówno zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd, jak i zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa równocześnie, żeby uniknąć sytuacji, w której po postawieniu samego tylko zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa jego zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd byłby uznany za spóźniony. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący Remondis wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i przeprowadzenie ponownego badania i​ oceny ofert, a w ramach tej czynności: 1) odrzucenia oferty wykonawcy Partner, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację że jego baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi z SWZ na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SW Z w momencie składania oferty, 2) uznania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma Partner z dnia 10 maja 2024 r. za nieskuteczne i udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu. Zamawiający w dniu 28.05.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy zakupowej Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 29.05.2024 r. wykonawca PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o.o., ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock, adres do korespondencji: PreZero Bałtycka Energia sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, zwany dalej „Przystępującym PreZero”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 29.05.2024 r. wykonawca PARTNER Sp. z o.o. Sp.K., al. Jana Pawła II 80, lok. 158, 00-175 Warszawa, zwany dalej „Przystępującym Partner”. W dniu 11.06.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną, w której w szczególności na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp uznał w części zarzuty przedstawione w odwołaniu pkt 3, tj. zarzut wadliwej oceny skuteczności dokonanego przez Partner Sp. z o.o. Sp. k. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma Partner z dnia 10.05.2024 r. i niezasadne przyjęcie, że Partner Sp. z o.o. Sp. k. wykazał, że informacje t​ e mają wartość gospodarczą, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym zakresie Zamawiający poinformował o dokonaniu odtajnienia części dokumentów stanowiących załączniki do pisma z dnia 10.05.2024 r. stanowiących odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 30.04.2024 r. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał: „(…) Zamawiający uznaje częściowo zarzut 3) z odwołania i dokonuje, po powtórnej analizie dokumentów, częściowego odtajnienia następujących załączników złożonych w dniu 10 maja 2024 roku przez Wykonawcę Partner Sp. z o.o. Sp. k.: - zdjęcia pojazdów, - rejestr mycia pojazdów, - pismo z dnia 10.05.2024 roku zawierające wyjaśnienia Wykonawcy, - Umowa najmu placu (częściowo utajniona), - Wykaz pojazdów, - zdjęcie mobilnego zbiornika, - zdjęcie separatora i zbiornika samoodparowującego. Zamawiający uznał, iż powyższe załączniki nie powinny być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ich udostępnienie nie naraża Wykonawcy Partner Sp. z o.o. ​S p. k. na żadną szkodę. Wykonawca nie wykazał w uzasadnieniu, iż informacje powyższe spełniają wszystkie wskazane w ustawowej definicji warunki niezbędne do objęcia ich ochroną, tj., że: a) mają charakter techniczny, technologiczny oraz organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają istotną wartość gospodarczą, b) nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości (mobilny zbiornik, separator, zbiornik samoodparowujący czy samochody parkujące na placu bazy przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku są elementami widocznymi zarówno od strony drogi publicznej jak również ​ przypadku samochodów są widoczne podczas odbierania odpadów na terenie Płocka), w c) podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z powyższym Zamawiający przekazuje w załączeniu odtajnione dokumenty. Zgodnie z art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości l​ ub w części. Sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp lub ustnie do protokołu.”. W dniu 14.06.2024 r. Zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pkt 1 i pkt 2 zaskarżonych przez Odwołującego czynności Zamawiającego – w całości, o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego, a także przedstawił stanowisko ​ sprawie. w W dniu 14.06.2024 r. pismo procesowe drogą elektroniczną złożył Przystępujący PreZero, w którym podał: „Przystępujący jest Wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia oraz, który sam złożył odwołanie w Postępowaniu, w którym stawia Zamawiającemu tożsame z Odwołującym, tj. REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzuty naruszenia przepisów Pzp przy badaniu i ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego, z uwagi na fakt, że uzasadnienie zawarte w odwołaniu Przystępującego w sprawie o sygnaturze ​K IO 1870/24, w odniesieniu do zarzutów nr 1,2 i 3 zawartych w odwołaniu Odwołującego pozostaje aktualne do przedmiotowego odwołania w sprawie o sygnaturze KIO 1863/24, wnoszę o jego uwzględnienie. Jednocześnie z przyczyn niezależnych od Przystępującego, Przystępujący nie jest w stanie, na chwilę obecną przedstawić więcej dowodów aniżeli t​ e zawarte w jego odwołaniu, tj. w sprawie o sygnaturze KIO 1870/24 Wskazujemy przy tym, ż​ e zasada z art. 536 ustawy Pzp nie wyłącza reguły z art. 525 ustawy Pzp, zgodnie z którą: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. Wobec powyższego, Przystępujący zastrzega możliwość rozbudowania swojego stanowiska n​ a rozprawie przed KIO a także przedłożenie dowodów na ich potwierdzenie.”. W dniu 18.06.2024 r. Przystępujący Partner złożył pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP i drogą elektroniczną), w którym w szczególności podtrzymał stanowisko zawarte w treści złożonego przystąpienia do postępowania, poparł stanowisko Zamawiającego, zawarte w treści pisemnej odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także przedstawił stanowisko w sprawie. W dniu 20.06.2024 r. pismo procesowe z dnia 19.06.2024 r. drogą elektroniczną złożył Przystępujący Partner wraz z dokumentacją fotograficzną (1) Plik „Eko-Maz_KIO_20.06.2024”, 2) Plik „PreZero_KIO_20.06.2024”, 3) Plik „Remondis_KIO_20.06.2024”, w szczególności w sprawie KIO 1863/24. W dniu 21.06.2024 r. Odwołujący Remondis złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wraz z załącznikami – Załącznik do protokołu z rozprawy z dnia 20.06.2024 r. W dniu 24.06.2024 r. Przystępujący PreZero złożył drogą elektroniczną załącznik d​ o protokołu z postępowania wraz z załącznikiem nr 1 (Pismo Wodociągów Płockich d​ o Odwołującego z dnia 18.04.2024 r. w sprawie określania warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacyjnej), w szczególności w sprawie KIO 1863/24. KIO 1868/24 – dotyczy Sektora II (zarządzenie Prezesa KIO), KIO 1870/24 – dotyczy Sektora IV (zarządzenie Prezesa KIO) W dniu 27.05.2024 r. odwołania (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock), dalej „Odwołujący PreZero”. Odwołujący PreZero wniósł odwołania w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor II” i pn. „Odbiór odpadów komunalnych z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor IV”. Odwołujący PreZero wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego – Gminy Miasta Płock, w wyżej wymienionych postępowaniach - Sektor II i Sektor IV - polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – PARTNER sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa („PARTNER”) a także zaniechaniu odrzucenia oferty PARTNER oraz zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień dotyczących bazy transportowo-magazynowej złożonych przez PARTNER w Postępowaniach - Sektor II i Sektor IV Zamówienia. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący PreZero zarzucił naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające n​ a zaniechaniu odrzucenia oferty PARTNER, podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził, ż​ e dysponuje bazą magazynowo transportową spełniająca wszystkie wymagania określone ​ przepisach § 2 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych w wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 roku poz. 122),(dalej „Rozporządzenie”) w ramach warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI, pkt I ppkt 4.3. SWZ i​ w konsekwencji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez PARTNER, co doprowadziło do nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania, 2.2. art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz a​ rt. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PARTNER z​ Postępowania i zaniechanie odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której PARTNER w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w Sektorze II i Sektorze IV Postępowania określony w Rozdziale VI, pkt I ppkt 4.3. SW Z, podczas gdy wykonawca PARTNER nie wykazał, że dysponuje bazą transportowo-magazynową spełniającą wszystkie wymagania określone w przepisach § 2 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia; 2.3. art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PARTNER z​ Postępowania i zaniechanie odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której PARTNER w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd jakoby w sytuacji w której PARTNER w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w Sektorze II i Sektorze IV Postępowania określony w Rozdziale VI, pkt I ppkt 4.3. SW Z, podczas gdy wykonawca PARTNER nie wykazał, że dysponuje bazą transportowo-magazynową spełniającą wszystkie wymagania określone w przepisach § 2 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia; 2.4. art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez PARTNER jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz z dowodami ​ zakresie bazy magazynowo-transportowej spełniającej wszystkie wymagania określone w ​ przepisach § 2 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia i w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia (w całości bez zamieniania w większości dokumentów) Odwołującemu, podczas gdy PARTNER nie wykazał spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności: -wykonawca Partner nie wykazał żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o tym, że informacje te mają „istotne znaczenie gospodarcze na wysoce konkurencyjnym rynku odbioru odpadów”, ​ że „wskazują na zakres kontaktów handlowych i przyjętą strategię budowania oferty rynkowej, wskazując jednocześnie pośrednio na zakres kontaktów i potencjału posiadanego przez dany podmiot”, - wykonawca Partner wprost wskazał, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia przedmiotowej oferty ​ postępowaniach. w W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący PreZero zarzucił także naruszenie przez Zamawiającego: 2.5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty PARTNER w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI, pkt I ppkt 4.3. SWZ, a ponadto jego oferta winna podlegać odrzuceniu. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący PreZero wniósł o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Sektorze II i Sektorze IV Postępowań z 17.05.2024 r., 3.4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Sektorze II i Sektorze IV Postępowań i odrzucenie oferty PARTNER oraz wykluczenie PARTNER z Postępowania, oraz w każdym przypadku: nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wyjaśnień złożonych przez PARTNER ​ Postępowaniach wraz z dowodami w zakresie spełniania przez bazę transportowo-magazynową wymogów z w Rozporządzenia, 3.5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 28.05.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy zakupowej Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniach odwoławczych. Do postępowań odwoławczych po stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 28.05.2024 r. wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. (ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa), Oddział w Płocku (ul. Przemysłowa 32, 09-400 Płock), zwany dalej „Przystępującym Remondis”, i w dniu 31.05.2024 r. wykonawca "EKO-MAZ" Sp. z o.o., (ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock), zwany dalej „Przystępującym EKO-MAZ”. Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 29.05.2024 r. wykonawca PARTNER Sp. z o.o. Sp.K., Al. Jana Pawła II 80, lok. 158, 00-175 Warszawa,zwany dalej „Przystępującym Partner”. W dniu 11.06.2024 r. Zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedzi na odwołania w sprawie KIO 1868/24 i KIO 1870/24, w których w szczególności na podstawie art. 521 u​ st. 1 ustawy Pzp uznał w części zarzuty przedstawione w odwołaniu pkt 2.4., tj. zarzut błędnej oceny skuteczności zastrzeżenia przez Partner Sp. z o.o. Sp. k. jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie bazy magazynowo-transportowej spełniającej wszystkie wymaganie określone w przepisach § 2 ust. i ust. 2 Rozporządzenia i​ w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia (w całości bez zamieniania większości dokumentów) Odwołującemu, podczas gdy Partner Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie Zamawiający poinformował o dokonaniu odtajnienia części dokumentów stanowiących załączniki do pisma z dnia 10.05.2024 r. stanowiących odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 30.04.2024 r. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania Zamawiający podał: „(…) Zamawiający uznaje częściowo zarzut 2.4. z odwołania i dokonuje, po powtórnej analizie dokumentów, częściowego odtajnienia następujących załączników złożonych w dniu 10 maja 2024 roku przez Wykonawcę Partner Sp. z o.o. Sp. k.: - zdjęcia pojazdów, - rejestr mycia pojazdów, - pismo z dnia 10.05.2024 roku zawierające wyjaśnienia Wykonawcy, - Umowa najmu placu (częściowo utajniona), - Wykaz pojazdów, - zdjęcie mobilnego zbiornika, - zdjęcie separatora i zbiornika samoodparowującego. Zamawiający uznał, iż powyższe załączniki nie powinny być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ich udostępnienie nie naraża Wykonawcy Partner Sp. z o.o. ​S p. k. na żadną szkodę. Wykonawca nie wykazał w uzasadnieniu, iż informacje powyższe spełniają wszystkie wskazane w ustawowej definicji warunki niezbędne do objęcia ich ochroną, tj., że: a) mają charakter techniczny, technologiczny oraz organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają istotną wartość gospodarczą, b) nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości (mobilny zbiornik, separator, zbiornik samoodparowujący czy samochody parkujące na placu bazy przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku są elementami widocznymi zarówno od strony drogi publicznej jak również ​ przypadku samochodów są widoczne podczas odbierania odpadów na terenie Płocka), w c) podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z powyższym Zamawiający przekazuje w załączeniu odtajnione dokumenty. Zgodnie z art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości l​ ub w części. Sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp lub ustnie do protokołu.”. W dniu 14.06.2024 r. pismo procesowe w odniesieniu do zarzutów odwołań (wpływ ​ wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w złożył Przystępujący EKO-MAZ, w którym w szczególności oświadczył, że popiera wszystkie zarzuty sformułowane w odwołaniach, wniósł o​ uwzględnienie odwołań, a także podał: „(…) Brak konsekwencji ze strony Zamawiającego doprowadził do sytuacji, iż na dzień składania ofert, tj. 8 kwietnia 2024 roku nie przeprowadzono żadnej kontroli pozwalającej ocenić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu – polegającego na posiadaniu w pełni wyposażonej technicznie bazy – zgodnie z Rozporządzeniem w Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Organ gminy - prezydent miasta jest zobowiązany do przeprowadzenia kontroli firmy na podstawie art. 9u ust. 1a ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach (Dz.U. z 2021 r. poz. 888). Dotyczy on wszystkich przedsiębiorców wpisanych w d​ o rejestru działalności regulowanej, a więc zarówno czynnych przedsiębiorców, jak i tych, którzy z jakiegoś powodu usług nie świadczą. Kontrola jest tym bardziej uzasadniona, ż​ e Zamawiający miał istotne wątpliwości co do stanu bazy transportowo magazynowej. ​W wyniku kontroli mogło się również okazać, że zachodzą przesłanki do wydania zakazu wykonywania działalności, co dyskwalifikowało taki podmiot we wszystkich postępowaniach przetargowych. W analizowanym przypadku organ powinien przeprowadzić kontrolę interwencyjną bez zawiadamiania o niej przedsiębiorcy w zakresie spełniania wymagań przewidzianych dla przedsiębiorców odbierających odpady komunalne określonych ​ rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.”. w W dniu 14.06.2024 r. Zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedzi n​ a odwołania, w których w szczególności wniósł o oddalenie odwołań w zakresie pkt 1, pkt 2, pkt 3 i 5 zaskarżonych przez Odwołującego czynności Zamawiającego – w całości, o​ zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego, a także przedstawił stanowisko w sprawie. Zamawiający w powyżej wskazanych pismach z dnia 14.06.2024 r. złożył w szczególności wniosek o „przeprowadzenie dowodów z dokumentu t​ j. Protokołu kontroli o symbolu WKŚ-I.6233.2.2023.RS na okoliczność wykazania faktu ​ postaci: w a) kontroli przeprowadzonej w firmie PARTNER przez Wydział Kształtowania Środowiska Urzędu Miasta Płocka w dniach od 08.05.2024 roku do 21.05.2024 roku, która odbyła się na wniosek podmiotu trzeciego (stowarzyszenia) i nie miała związku z​ postępowaniem o zamówienie publiczne; b) wyniku kontroli tj. faktu, iż kontrolujący nie stwierdził naruszeń przez firmę PARTNER w zakresie spełniania wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku i w ocenie Zamawiającego, baza transportowo-magazynowa zlokalizowana przy ul. Przemysłowej 27 ​ Płocku spełnia wymagania określone przepisami ww. rozporządzenia, w c) braku podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawcy PARTNER, d) prawidłowości przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne.”. W dniu 14.06.2024 r. Przystępujący Remondis złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności poparł odwołania w całości, wniósł o uwzględnienie odwołań w całości i przedstawił stanowisko w sprawie. W dniu 18.06.2024 r. pisma procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP i drogą elektroniczną) złożył do spraw KIO 1868/24 i KIO 1870/24 Przystępujący Partner, w których, w szczególności podtrzymał stanowisko zawarte w treści złożonego przystąpienia d​ o postępowań, poparł stanowisko Zamawiającego zawarte w treści pisemnej odpowiedzi n​ a odwołanie wraz z załącznikami, wniósł o oddalenie odwołania w całości, odniósł się d​ o zarzutów oraz wniosków dowodowych Odwołującego PreZero. W dniu 20.06.2024 r. pismo procesowe z dnia 19.06.2024 r. drogą elektroniczną złożył Przystępujący Partner wraz z dokumentacją fotograficzną (1) Plik „Eko-Maz_KIO_20.06.2024”, 2) Plik „PreZero_KIO_20.06.2024”, 3) Plik „Remondis_KIO_20.06.2024”, w szczególności w sprawie KIO 1868/24 i KIO 1870/24. W dniu 24.06.2024 r. Przystępujący PreZero złożył drogą elektroniczną załącznik d​ o protokołu z postępowania wraz z załącznikiem nr 1 (Pismo Wodociągów Płockich d​ o Odwołującego z dnia 18.04.2024 r. w sprawie określania warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacyjnej), w szczególności w sprawie KIO 1868/24 i KIO 1870/24. W dniu 20.06.2023 r. odpowiednio na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i​ uczestników postępowania i rozprawie: 1)Odwołujący Remondis oświadczył, że cofa zarzut odwołania, wskazany ​ na stronie 2 odwołania w pkt 3 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Złożył skoroszyt z dowodami wraz ze spisem dowodów; w pkt 1-5 ze wskazanymi tezami dowodowymi (nie zgłosił dowodu nr 6 ze spisu). Wniósł o odtajnienie zanonimizowanej części protokołu kontroli w dniach 8-21.05.2024 r. w szczególności w zakresie wniosków i zaleceń kontrolnych, a także informacji pod pkt III.2 lit. a, e, f, g, i, h; powołał się na art. 545 ust. 3 ustawy Pzp. Złożył pismo interwencyjne z dnia 25.04.2024 r. skierowane do Prezydenta Miasta Płocka ze zdjęciami w załączniku na potwierdzenie faktu wykonania tych zdjęć w określonym terminie. Wniósł o oddalenie wniosku dowodowego w zakresie dowodów załączonych ​ do pisma procesowego Przystępującego Partner z dnia 19.06.2024 r. (3 załączniki). Złożył wniosek kosztowy i fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 3 600 zł. Podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu. W zakresie niewycofanych zarzutów wniósł ​ o uwzględnienie odwołania. Jako Przystępujący Remondis w sprawie KIO 1868/24 i KIO 1870/24 podtrzymał stanowisko jak w zgłoszeniu przystąpienia i poparł stanowisko Odwołującego PreZero, a także wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie niewycofanych zarzutów odwołania; 2) Odwołujący PreZero oświadczył, że cofa zarzut odwołania wskazany na stronie 2 odwołania w pkt 2.4 i 2.5. Złożył dowody - pismo z dnia 19.06.2024 r. z Urzędu Miasta Płocka, pismo z 18.06.2024 r. Wodociągi Płockie Sp z o.o., kopię mapy zasadniczej, decyzję z​ 15.02.2023 r. Prezydenta Miasta Płocka na potwierdzenie faktu niespełniania przez Partner Sp zo.o. Sp. k. warunku związanego z bazą magazynowo-transportową w odniesieniu d​ o wymogów dotyczących wód opadowych, pomieszczeń socjalnych, wskazując, że powinna być na tym obszarze sieć kanalizacyjna miejska. Podtrzymał stanowisko jak w odwołaniach ​ sprawie KIO 1868/24 oraz KIO 1870/24, wniósł o uwzględnienie odwołańw części zarzutów niewycofanych odwołań. w Nie złożył wniosku kosztowego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jako Przystępujący PreZero w postępowaniu 1863/24 poparł stanowisko Odwołującego Remondis; 3) Przystępujący Partner zgłosił dowód - protokół z kontroli z 05.06.2024 r. n​ a potwierdzenie faktu prowadzonych u Przystępującego Partner kontroli i wynikającej z​ tego powodu odmowy wszczęcia kolejnej kontroli. Złożył, jako dowód, opracowanie własne - porównanie cen również w poprzednich postępowaniach na potwierdzenie faktu bezpośredniego zamiaru eliminacji konkurencji przez Odwołujących; 4) Zamawiający złożył wnioski dowodowe, odpisy dokumentów PreZero z​ 04.06.2024 r. i innych w pliku (zszyte) oraz Remondis z 19.06.2024 r. na potwierdzenie faktu, iż Odwołujący stawiają zarzuty Przystępującemu Partner w zakresie danych utajnionych, podczas gdy sami w tym samym zakresie również zażądali utajnienia. Zamawiający wskazał, że odtajnienie dokumentów kontroli w dniach 8-21.05.2024 r. jest obecnie procedowane ​ trybie udostępnienia informacji publicznej. Podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi w n​ a odwołanie w sprawach KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24, wniósł o oddalenie odwołań w zakresie zarzutów niewycofanych, nie złożył wniosku kosztowego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5) Przystępujący EKO-MAZ w sprawach 1868/24 i 1870/24 podtrzymał stanowisko jak w zgłoszeniu przystąpienia do postępowań, poparł stanowisko Odwołującego PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. w odwołaniach. Wniósł o uwzględnienie odwołań ​ zakresie niewycofanych zarzutów; w 6) Przystępujący Partner w sprawach KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24 podtrzymał stanowisko jak w zgłoszeniu przystąpienia oraz piśmie procesowym, wniósł o​ oddalenie odwołań w zakresie zarzutów niewycofanych. Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki, określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to jest posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie: 1)PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1863/24 ​ po stronie odwołującego; 2)PARTNER Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Warszawa, zgłaszający przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1863/24, KIO 1868/24, KIO 1870/24po stronie zamawiającego; 3)„EKO-MAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zgłaszający przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie odwołującego; 4)REMONDISSp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Płocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie odwołującego. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane w odwołaniach, o​ dpowiedziach na odwołanie, pismach procesowych, a także przedstawione odpowiednio przez strony i uczestników postępowania odwoławczego drogą elektroniczną, na posiedzeniu i rozprawie w dniu 20.06.2024 r., z wyłączeniem dowodu protokołu kontroli w dniach 8​ -21.05.2024 r. z uwagi na fakt procedowania odtajnienia tego dokumentu w trybie procedury udostępnienia informacji publicznej, dane utajnione zostały na wniosek Partner w zakresie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa, nadto z uwagi na fakt, że utajnione dane zgodnie z​ oświadczeniem Zamawiającego można wyczytać z treści dokumentów udostępnionych już Odwołującemu Remondis, nadto z tego powodu, iż w ocenie Izby dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki – protokół ten nie stanowił podstawy oceny oferty Przystępującego Partner w dacie złożenia oferty – 08.04.2024 r. i wyboru oferty w dacie 17.05.2024 r. (odmowa przeprowadzenia dowodu na podstawie art. 541 ustawy Pzp). Izba ponadto podnosi, że nie jest władna odtajnić na wniosek Odwołującego Remondis utajnionych danych w protokole kontroli w dniach 8-21.05.2024 r., w związku z tym nie uwzględniła tego wniosku Odwołującego Remondis. Izba ponadto wskazuje, że złożone: w dniu 21.06.2024 r. przez Remondis Sp. z o.o. pismo procesowe - Załącznik do protokołu z rozprawy z dnia 20.06.2024 r. wraz z​ załącznikami – dowodami oraz w dniu 24.06.2024 r. przez PreZero Płocką Gospodarkę Komunalną Sp. z o.o. pismo procesowe - załącznik do protokołu z postępowania i Załącznik nr 1 - Pismo Wodociągów Płockich do Odwołującego z dnia 18.04.2024 r. w sprawie określenia warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacyjnej), zostały złożone po zamknięciu rozprawy. Izba zauważa, że do postępowania odwoławczego w trybie ustawy Pzp nie stosuje się w sprawach nieuregulowanych przepisów ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Izba nie może wziąć pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy dalszych stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego, składanych po terminie zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje przy tym na art. 535 ustawy Pzp: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.”. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych (z wyłączeniem złożonych: w dniu 21.06.2024 r. przez Remondis Sp. z o.o. - Załącznik d​ o protokołu z rozprawy z dnia 20.06.2024 r. wraz z załącznikami – dowodami oraz w dniu 24.06.2024 r. przez PreZero Płocką Gospodarkę Komunalną Sp. z o.o. - załącznik d​ o protokołu z postępowania i Załącznik nr 1 - Pismo Wodociągów Płockich do Odwołującego z dnia 18.04.2024 r. w sprawie określenia warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacyjnej, o których mowa powyżej) oraz stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania odwoławczego, złożone drogą elektroniczną i ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowania, których przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy – Miasto Płock – Sektor II oraz Sektor IV. W postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych ​z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor II” i​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor IV”,Zamawiający w Specyfikacjach Warunków Zamówienia podał w: 1) Rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu w pkt I ppkt 4.3: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, o których mowa ​ art. 112 ust. 2 ustawy Pzp tj: 4. zdolności technicznej lub zawodowej: 4.3) Wykonawca wykaże, iż dysponuje bazą w magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122)*; *Zamawiający dopuszcza wykazanie jednej bazy na wszystkie Sektory pod warunkiem, że baza będzie spełniała warunki z​ Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z​ 2013 roku, poz. 122).”; 2) Rozdziale VIII Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w pkt 5 lit. b 5): „Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty: b) w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 5) oświadczenie o​ dysponowaniu bazą transportowo- magazynową.”. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 11.04.2024 r. do złożenia ​na podstawie art. 126 ust.1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do postępowania dotyczącego sektora II i IV, Przystępujący Partner wraz z żądanymi dokumentami przedłożył odrębnie w odniesieniu do sektora II i IV „Oświadczenie o​ dysponowaniu bazą transportowo-magazynową” o treści: „(…) oświadczam, iż dysponuję bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone ​ Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie w odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) znajdującą się pod adresem u​ l. Przemysłowa 27, 09-400 Płock”. Zamawiający pismami z dnia 17.04.2024 r. wezwał Przystępującego Partner ​do wyjaśnień w odniesieniu do postępowania dotyczącego Sektora II i IV na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w których w szczególności podał: „(…) Wykonawca oświadczył również, ż​ e dysponuje bazą magazynowo – transportową znajdującą się pod adresem: ul. Przemysłowa 27, 09-400 Płock, która spełnia wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122). ​ uwagi na pozyskaną w listopadzie 2023 roku przez Zamawiającego informację, Z ż​ e ww. baza nie spełnia wymogów określonych ww. rozporządzeniem, Zamawiający chciał tę informację zweryfikować zawiadamiając kontrahenta o zamiarze wszczęcia w tej sprawie kontroli (pismo W KŚ-III.6233.2.2023.TM z dnia 27 listopada 2023 r.). Jednak spółka odmówiła rozpoczęcia czynności kontrolnych z uwagi na fakt, że w firmie odbywały się już kontrole innych organów, a o możliwości wszczęcia kontroli mieliśmy zostać poinformowani niezwłocznie jak będzie to możliwe. Do chwili obecnej takiej informacji nie uzyskaliśmy i​ w związku z tym nie zostało stwierdzone, czy baza magazynowo – transportowa mieszcząca się w Płocku spełnia wymagania określone ww. rozporządzeniem. W związku z powyższym, mając w dalszym ciągu wątpliwości, czy baza ta spełnia wymagania określone w § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122) i aby być pewnym w powyższym zakresie prosimy o przedstawienie informacji dotyczących: 1) czy teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2) czy miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3) czy teren bazy magazynowo – transportowej jest wyposażony w urządzenia ​lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. -Prawo wodne (Dz. U. Z 2012 r. poz. 1478 ze zm.); 4) czy baza wyposażona jest w miejsca do parkowania pojazdów, a także pomieszczenie socjalne dla pracowników; 5) jeśli na terenie bazy odbywa się magazynowanie odpadów, to: - czy miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych (jeśli magazynowanie odpadów odbywa się na bazie), - czy baza wyposażona jest w legalizowaną samochodowa wagę najazdową; 6) czy na terenie bazy znajduje się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów – o ile czynności te nie są wykonywane przez podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej.”. Pismami z dnia 23 kwietnia 2024 r., Przystępujący Partner w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego odrębnie do każdego z postępowań dotyczących sektora II i IV ​ szczególności wyjaśnił: „(…) W odniesieniu do zapytania o bazę magazynowo-transportową położoną przy ul. w Przemysłowej 27 w Płocku oświadczam, że spełnia ona wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych w o​ d właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122). Odnosząc się do szczegółowych zapytań Zamawiającego wskazuję, że: 1) teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Teren jest ogrodzony siatką z bramą wjazdową, gdzie następuje kontrola osób chcących się dostać na teren bazy. Teren bazy jest chroniony. Zamontowany jest również monitoring. 2) Baza wyposażona jest w utwardzone miejsca do parkowania pojazdów. Miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń d​ o gruntu. Teren, na którym parkują pojazdy jest utwardzony i szczelny, wyposażony został ​ separator substancji ropopochodnych. w 3) Teren bazy magazynowo-transportowej jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z​ terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. Z 2012 r. poz. 1478 ze zm.). Teren wyposażony jest w separator odpowiadający ustawowym wymaganiom. 4) Baza wyposażona jest w utwardzone miejsca do parkowania pojazdów. Baza jest także wyposażona w pomieszczenie socjalne oraz toalety. 5) Na terenie bazy nie odbywa się magazynowanie odpadów. Baza nie jest wyposażona w legalizowaną wagę samochodową, gdyż nie odbywa się na niej magazynowanie odpadów. 6) Na terenie bazy nie znajduje się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów ani miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów. Czynności związane z naprawami pojazdów oraz ich mycie i dezynfekcja realizowane jest przez podmiot zewnętrzny, poza terenem bazy magazynowo – transportowej. Ponadto oświadczam, że dysponuję również spełniającą wymagania określone przez Zamawiającego oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych w o​ d właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122) bazą magazynowo-transportową znajdującą się nie dalej niż 60 km od Gminy – Miasto Płock, w miejscowości Sochaczew pod adresem: al. 600-lecia 69, 96-500 Sochaczew”. Zamawiający pismem z dnia 30.04.2024 r. wezwał Przystępującego Partner ​ odniesieniu do postępowania dotyczącego Sektora II: „Zamawiający – Gmina Miasto Płock na podstawie art. 223 ust. 1z w dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania bazą magazynowo – transportową. W związku z wyjaśnieniami w zakresie wyposażenia bazy magazynowo – transportowej zlokalizowanej w Płocku przy ul. Przemysłowej 27, Zamawiający w dalszym ciągu ma wątpliwości czy baza ta spełnia wymagania określone Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122). Z ogólnie w dostępnych map oraz informacji pozyskanych z Wydziału Spraw Komunalnych i Wydziału Geodezji Miasta Płocka wynika, że teren, na którym znajduje się baza nie ma podłączenia do miejskiej sieci kanalizacji deszczowej. Fakt ten może wynikać z braku inwentaryzacji powykonawczej po ewentualnym wykonaniu podłączeń kanalizacyjnych. Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie swoich wyjaśnień, że nieruchomość pod adresem Przemysłowa 27, 09-400 Płock jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z​ terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. Z 2012 r. poz. 1478 ze zm.) oraz wyjaśnienie w jaki sposób miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń d​ o gruntu. (…)”. Przystępujący Partner w piśmie z dnia 10.05.2024 r. (odtajniona treść pierwotnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa) podał: „W odpowiedzi na pismo z dnia 30.04.2024 r. nr W ZP.271.1.24.2024JM stanowiącego wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie bazy magazynowo - transportowej niniejszym przesyłam poniższe informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ze względu na zawarte w nich dane o​ istotnym znaczeniu gospodarczym, na wysoce konkurencyjnym rynku zamówień na odbiór odpadów. (…) Odnosząc się szczegółowo do wezwania, informujemy, że teren na którym prowadzona jest baza magazynowo-transportowa przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku jest ​ całości utwardzony za pomocą kostki betonowej (tzw. trelinka) przylegając do siebie w z​ zagęszczonymi przestrzeniami wypełniając wymóg Rozporządzenia Ministra Środowiska z​ dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - §2 pkt. 2 ust. 2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Ponadto Spółka wyposażyła dodatkowo bazę w środki przed przenikaniem zanieczyszczeń z​ pojazdów do gruntu w sorbenty do ewentualnego wchłaniania cieczy – olejów, wody i innych płynów. Teren bazy usytuowany jest ze spadkiem do kratki kanalizacyjnej gdzie następnie wody opadowe/roztopowe przechodzą przez separator substancji ropopochodnych a​ następnie gromadzone są w szczelnym zbiorniku samoodparowującym. Tym samym został spełniony warunek ww. rozporządzenia - §2 pkt. 2 ust. 4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z​ wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21). Kontenery socjalne stanowiące zaplecze socjalno-sanitarne podłączone są do mobilnego zbiornika (szamba). W związku z kontrolą przeprowadzoną przez Wydział Ochrony Środowiska miasta Płock w dniu 8 maja 2024 r. oraz brakiem do dnia dzisiejszego protokołu z tej kontroli w załączeniu przesyłam dokumenty udostępnione Kontrolującym podczas czynności: - umowa najmu terenu - Oświadczenie własne - protokół czyszczenia separatora substancji ropopochodnych - zaświadczenie o systemie monitorowania - wykaz pojazdów wraz z dowodami rejestracyjnymi oraz wydrukiem o normie EURO - zdjęcia pojazdów - FV za naprawy aut, umowy serwisowe - FV za mycie pojazdów, FV na zakup środków do dezynfekcji - rejestr mycia pojazdów - opinia Radcy Prawnego K.G. - zdjęcie mobilnego zbiornika - zdjęcie separatora i zbiornika samoodparowującego - mapka sytuacyjna – poglądowa”. W dniu 17.05.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej ​w postępowaniach - Sektor II i Sektor IV zamówienia, oferty Przystępującego Partner. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach (Sektor II oraz Sektor IV) (​ w aktach postępowania). Oferty złożone i ocenione przez Zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu ​do Sektora II: 1) PARTNER Sp. z o.o. Sp. K., Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 330,00 zł netto Cena oferowana za całość zamówienia: 7 306 556,40 zł brutto – 60 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych- 20 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 20 pkt, Razem – 100 pkt; 2) „EKO-MAZ” Sp. z o.o., ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 338,00 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 7 483 685,04 zł brutto – 58,58 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych- 20 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 20 pkt, Razem - 98,58 pkt; 3) PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 385,51 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 8 535 607,75 zł brutto – 51,36 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych- 20 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 20 pkt, Razem - 91,36 pkt; 4) REMONDIS Sp. z o.o. w Warszawie, Oddział w Płocku, ul. Przemysłowa 32, 09-400 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 421,00 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 9 321 394,68 zł brutto – 47,03 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych- 20 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 20 pkt, Razem - 87,03 pkt. Oferty złożone i ocenione przez Zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu d​ o Sektora IV: 1) REMONDIS Sp. z o.o. w Warszawie, Oddział w Płocku, ul. Przemysłowa 32, 09 - 400 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 355,79 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 4 558 779,96 zł brutto, 55,65 pkt, Dysponowanie pojazdami spełniającymi wyższe niż minimalne, wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin: 1. Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 pkt, 2. Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – 20 pkt, łącznie – 95,65 pkt; 2) PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 358,39 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 4 592 094,08 zł brutto, 55,25 pkt, Dysponowanie pojazdami spełniającymi wyższe niż minimalne, wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin: 1. Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 pkt, 2. Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – 20 pkt, łącznie – 95,25 pkt; 3) PARTNER Sp. z o. o. Sp. K., Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 330,00 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 4 228 329,60 zł brutto, 60 pkt, Dysponowanie pojazdami spełniającymi wyższe niż minimalne, wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin: 1. Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 pkt, 2. Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – 20 pkt, łącznie – 100 pkt; 4) EKO-MAZ Sp. z o.o., ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 379,00 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 4 856 172,48 zł brutto, 52,24 pkt, Dysponowanie pojazdami spełniającymi wyższe niż minimalne, wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin: 1. Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 pkt, 2. Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – 20 pkt, łącznie – 92,24 pkt. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 109 ust 1 pkt 8 i 10: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, ​co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który ​w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”; 3)art. 112 ust. 2 pkt 4: „2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: ​4) zdolności technicznej lub zawodowej.”; 4)art. 128 ust. 1: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub”. Na podstawie art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. oz. 399, z późn. zm.): „1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do spełnienia następujących wymagań: 4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej.”. Na podstawie § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122): „1.Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowotransportową usytuowaną: 1)w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2)na terenie, do którego posiada tytuł prawny. 2.W zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby: 1)teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2)miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3)miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; 4)teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 ​ i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); 5)baza magazynowo-transportowa była wyposażona w: a)miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b)pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c)miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d)legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów.”. Odnosząc się do dowodów złożonych przez: 1) Odwołującego Remondis na posiedzeniu w dniu 20.06.2024 r.: a)według spisu (w skoroszycie) w pkt 1-5 ze wskazanymi tezami dowodowymi (nie zgłosił dowodu nr 6 ze spisu): 1.opinia techniczna z dnia 09.06.2024 r. aut. mgr inż. M.A., uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej ​ do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń – na okoliczność, ​ że baza magazynowo-transportowa Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ​ ul. Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymagań m.in. w zakresie przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – w ocenie Izby dowód ten stanowi opinię prywatną, a zatem jest traktowany przez Izbę jako stanowisko Odwołującego Remondis, dowód nie potwierdza w opinii Izby tezy dowodowej, gdyż nie wskazuje daty wizji w terenie, na podstawie której sporządzono tę opinię, z treści opinii wynika, że teren bazy jest ogrodzony, choć autor opinii wskazuje na wady tego ogrodzenia; ​ w przepisach nie ma definicji pojęcia szczelności nawierzchni drogowej, ​ a autor opinii powołuje się na opracowanie z 2009 r. na zlecenie GDDKiA ​ w zakresie pasa drogowego, gdy w ocenie Izby Odwołujący Remondis nie wykazał, że powyższe opracowanie odnieść należy również do bazy ​ i z jakiego powodu; Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego Partner co do tego, że kępki traw nie świadczą o nieszczelności płyt betonowych tzw. trylinki, gdyż nie wykazano że pod tymi płytami nie znajduje się odpowiednia podbudowa, tymczasem w opinii nie wskazano, że płyty są położone w odkształceniu powierzchni co mogłoby świadczyć o braku podbudowy, gdy na płytach parkują ciężkie samochody; w zakresie stwierdzenia braku miejsc magazynowania selektywnie zbieranych odpadów Izba zauważa, że jak wskazał Zamawiający przedmiotem zamówienia nie było składowanie odpadów, ​ a zatem ten zarzut jest chybiony; z opinii wynika niekategoryczne stwierdzenie o istnieniu zbyt małego zbiornika podziemnego na wody opadowe, wskazano jedynie „niedawno wykonany” bez konkretnej daty, mowa o jedynie jednym wpuście drogowym i odniesiono to do wymogów przepisów dotyczących dróg publicznych; w opinii stwierdzono brak przepisów odnoszących się do wymogów szczelności, tu styków krawężników; z zamieszczonych zdjęć wynika, że samochody ciężarowe parkują na nawierzchni utwardzonej płytami; wskazano na ustawione ​ 3 kontenery socjalne i że według rozeznania autora opinii 2 z nich stanowią zaplecze socjalno-sanitarne, a nadto, że nie spełniają wymogów odpowiednich przepisów, gdyż stanowią samowolę budowlaną, podobnie jak zbiornik na ścieki bytowe z kontenera socjalnego – Izba zauważa, ​ że nie jest władna do stwierdzenia w toku postępowania odwoławczego czy występuje czy też nie samowola budowlana, a zajmują się tym odpowiednie organy, a zatem takie twierdzenia bez poparcia w tym zakresie odpowiednimi dokumentami odpowiednich podmiotów jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym; stwierdzenie o braku miejsca ​ do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych i wobec braku wniosków o wydanie odpowiednich decyzji ​ w ocenie Izby są to stwierdzenia, na poparcie których nie przedstawiono dowodów; brak wagi najazdowej jest zarzutem chybionym z uwagi ​ na wymóg w przypadku magazynowania odpadów, co nie jest przedmiotem zamówienia i w związku z tym jest zarzutem chybionym; analiza pod kątem przepisów p.poż nie jest analizowana przez Izbę z uwagi na zakres zarzutów odwołania i art. 555 ustawy Pzp, 2.Uwagi do opinii r.pr. K.G. z dnia 08.05.2024 r. ​ w zakresie spełnienia wymogów bazy przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku wynikających z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia ​ 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – aut. inż. A.G., uprawnienia budowlane do kierowania i nadzorowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej ​ – na okoliczność, że baza magazynowo-transportowa Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymagań – Izba zauważa, że dowód nie zawiera podpisu osoby formułującej treść uwag, ​ z tego powodu nie stanowi dowodu sformułowanego przez Odwołującego Remondis i nie jest brany przez Izbę przy rozstrzygnięciu sprawy, 3.Opinia Techniczno – Budowlana z dnia 12.06.2024 r. aut. inż. A.G., uprawnienia budowlane do kierowania i nadzorowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej ​ - na okoliczność że baza magazynowo-transportowa Partner Sp. z o.o. ​ Sp. k. przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymagań m. in. ​ w zakresie przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia ​ 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – w ocenie Izby dowód ten stanowi opinię prywatną, a zatem jest traktowany przez Izbę jako stanowisko Odwołującego Remondis, dowód nie potwierdza ​ w opinii Izby tezy dowodowej, gdyż nie wskazuje daty wizji w terenie, ​ na podstawie której sporządzono tę opinię, z treści opinii wynika, że teren bazy jest ogrodzony, choć ogrodzenie jest według opiniującego tymczasowe i bez bramy wjazdowej, w odniesieniu jedynie do zdjęć udostępnionych opiniującemu stwierdzono nieodpowiednie zabezpieczenie miejsc parkingowych przed emisją zanieczyszczeń ​ do gruntu; wskazano na brak ujawnienia stosownych wniosków ​ w odpowiednich rejestrach, w odniesieniu do zdjęć udostępnionych przez Odwołującego Remondis i braku stosownych wniosków w danych rejestrach wskazano, że trzy kontenery socjalne oraz kontener magazynowy stanowią samowolę budowlaną, na terenie bazy nie znajdują się miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – Izba zauważa, że nie jest władna do stwierdzenia w toku postępowania odwoławczego czy występuje czy też nie samowola budowlana, a zajmują się tym odpowiednie organy, a zatem takie twierdzenia bez poparcia w tym zakresie odpowiednimi dokumentami odpowiednich podmiotów jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym; stwierdzenie o braku miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych i wobec braku wniosków ​ o wydanie odpowiednich decyzji w ocenie Izby są to stwierdzenia gołosłowne, na poparcie których nie przedstawiono dowodów, nadto wobec przedmiotu zamówienia nieuwzględniającego magazynowania odpadów dowód ten jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia w sprawie; 4.Wniosek Odwołującego z dnia 29.05.2024 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Płocku o przeprowadzenie kontroli bazy magazynowo-transportowej Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku z potwierdzeniem złożenia go przez EPUAP oraz odpowiedź e-mail Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Płocku z dnia 19.06.2024 r., zgodnie z którą został wyznaczony termin przeprowadzenia czynności kontrolnych w zakresie sprawdzenia legalności usytuowania obiektów i budowli na działce przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku – ​ w ocenie Izby dowód jest nieprzydatny, nie potwierdza zarzutów odwołania, a stanowi jedynie informację o czynnościach, które nie mają znaczenia ​ w niniejszym postępowaniu odwoławczym; 5.Zdjęcia wykonane przez pracowników Odwołujacego Remondis na terenie bazy magazynowotransportowej Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ​ ul. Przemysłowej 27 w Płocku w dniach 18.07.2023 r. - 07.05.2024 r. – na okoliczność, że baza magazynowo-transportowa Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymagań m.in. w zakresie przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia ​ 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a także ​ na okoliczność wykonania czynności mających doprowadzić do zgodności tej bazy z wymaganiami dopiero w dniu 07.05.2024 r. (instalacji mobilnego zbiornika na ścieki bytowe z budynku socjalno-biurowego, osadnika ​ i separatora, kratki ściekowej i układania obrzeży, krawężników) – w ocenie Izby dowody nie potwierdzają tezy dowodowej, gdyż w załączeniu ​ na potwierdzeniu dat i miejsca wykonania zdjęć odnotowano „Zachowane z: WhatsApp˃” i Odwołujący Remondis na rozprawie nie okazał Izbie szczegółów odnośnie wykonanych zdjęć w źródle, a zatem nie udowodnił, że wskazane na potwierdzeniu daty nie są datami przekazania zdjęć ​ z aplikacji WhatsApp, a są datami wykonania zdjęć, b)pisma interwencyjnego w sprawie nieprawidłowości w zakresie odbierania odpadów komunalnych wraz z wnioskiem o niezwłoczne podjęcie czynności wyjaśniających i kontrolnych z dnia 25.04.2024 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Płocka (względem Partner Sp. z o.o. Sp. k. ) ze zdjęciami w załączniku na potwierdzenie faktu wykonania tych zdjęć w określonym terminie – w ocenie Izby dowód jest nieprzydatny do udowodnienia tezy dowodowej, z dowodu tego wynika jedynie, że na zdjęciach załączonych do pisma odnotowano odręcznie daty 11.08.2023 r. i 23.04.2024 r.; 2) Odwołującego PreZero na posiedzeniu w dniu 20.06.2024 r. : a)pismo z dnia 19.06.2024 r. z Urzędu Miasta Płocka, b)pismo z 18.06.2024 r. Wodociągi Płockie Sp z o.o., c)kopia mapy zasadniczej, d)decyzja z 15.02.2023 r. Prezydenta Miasta Płocka o nakazaniu z urzędu spółce PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. wykonania obowiązku polegającego na przyłączeniu nieruchomości tj. myjni samochodowej, zlokalizowanej na działce o numerze ewidencyjnym gruntu 8/2 obręb ewidencyjny 0005 – Kostrogaj Przemysłowy przy ulicy Przemysłowej 31 ​ do istniejącej sieci kanalizacji sanitarnej wybudowanej w roku 2018 - na potwierdzenie faktu niespełniania przez Partner Sp z o.o. Sp. k. warunku związanego z bazą magazynowotransportową w odniesieniu do wymogów dotyczących wód opadowych, pomieszczeń socjalnych, ze wskazaniem, ​że powinna być na tym obszarze sieć kanalizacyjna miejska - w ocenie Izby wyżej wymienione dowody nie potwierdzają tezy dowodowej, gdyż wskazują odpowiednio na brak odnotowania spraw dotyczących robót budowlanych na działce nr 6 w obrębie geodezyjnym nr 5 – Kostrogaj Przemysłowy, zawarcie umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzenie ścieków dla tej działki ​z właścicielem nieruchomości, nie Przystępującym Partner, samo oznaczenie na mapie działki 6 obręb 0005 sieci kanalizacyjnej miejskiej w powiązaniu z treścią decyzji administracyjnej w sprawie dotyczącej Odwołującego PreZero nie stanowi ​w ocenie Izby dowodu, że Przystępujący Partner nie spełnia danego warunku udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia, tym bardziej biorąc pod uwagę dowód - pismo z 18.06.2024 r. z którego wynika, że zawarto umowę o zaopatrzenie w wodę i odprowadzenie ścieków dla tej działki 6 obręb nr 5 z właścicielem nieruchomości, natomiast nie wykazano że zawarta umowa jest niewystarczająca; 3) Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 20.06.2024 r.: a)odpisy dokumentów PreZero z 04.06.2024 r. i innych w pliku (zszyte) ​ oraz pismo Remondis z 19.06.2024 r. - na potwierdzenie faktu, iż Odwołujący stawiają zarzuty Przystępującemu Partner w zakresie danych utajnionych, podczas gdy sami w tym samym zakresie również zażądali utajnienia ​ – w ocenie Izby przedłożone dowody są nieprzydatne w postępowaniu odwoławczym z uwagi na to, ze dotyczą faktów, niestanowiących przedmiotu zarzutów odwołań, ponadto także z uwagi na odmowę Izby w przedmiocie uwzględnienia wniosku Odwołujacego Remondis o odtajnienie dokumentów kontroli w dniach 8-21.05.2024 r. i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu, biorąc pod uwagę wyżej już podniesione uzasadnienie przez Izbę; 4)Przystępującego Partner: a) na posiedzeniu w dniu 20.06.2024 r.: - protokół z kontroli z 05.06.2024 r. na potwierdzenie faktu prowadzonych ​u przystępującego kontroli i wynikającego z tego powodu odmowy wszczęcia kolejnej kontroli – w ocenie Izby dowód nie potwierdza tezy dowodowej gdyż nie wynika z niego odnośnie jakiego podmiotu kontolowanego dotyczą wpisy, -opracowanie własne - porównanie cen również w poprzednich postępowaniach na potwierdzenie faktu bezpośredniego zamiaru eliminacji konkurencji przez Odwołujących – w ocenie Izby dowód nieprzydatny ​ w postępowaniu odwoławczym, gdyż nie odnosi się do faktów leżących ​ u podstaw zarzutów odwołań, b) w piśmie procesowym z dnia 19.06.2024 r. (3 załączniki: (1) Plik „Eko-Maz_KIO_20.06.2024”, 2) Plik „PreZero_KIO_20.06.2024”, 3) Plik „Remondis_KIO_20.06.2024”) (Odwołujący Remondis wniósł o oddalenie wniosku dowodowego w zakresie dowodów załączonych do pisma procesowego) - Izba zauważa, że powołane dowody, jak potwierdził na rozprawie Przystępujący Partner, stanowią dokumentację zdjęciową baz magazynowo-transportowych pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówienia, i z tego względu w ocenie Izby są nieprzydatne w niniejszych postępowaniach odwoławczych z uwagi na przedmiot zarzutów odwołań, które odnoszą się do bazy magazynowo-transportowej Przystępującego Partner, nie zaś pozostałych wykonawców. Izba biorąc pod uwagę oświadczenie Odwołujących, złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20.06.2024 r. o wycofaniu zarzutów odwołań: ​ postępowaniu odwoławczym KIO 1863/24 w zakresie zarzutu 3 odwołania w części nieuwzględnionej przez w zamawiającego, w postępowaniu odwoławczym KIO 1868/24 ​ zakresie zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, w postępowaniu odwoławczym KIO 1870/24 w ​ zakresie zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, a także biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutu odwołania w w postępowaniu odwoławczym KIO 1863/24 w zakresie zarzutu 3 odwołania (z wyłączeniem ujawnienia 3 dokumentów odnoszących się do polityki poufności Przystępującego Partner) i ujawnienie żądanych dokumentów Odwołującemu Remondis, postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze: KIO 1863/24 w zakresie zarzutu 3 odwołania w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, KIO 1868/24 w zakresie zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, KIO 1870/24 w zakresie zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, biorąc za podstawę art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, a także postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze KIO 1863/24 ​ zakresie zarzutu 3 odwołania w części uwzględnionej przez Zamawiającego i w wykonaniu udostępnienia żądanych w dokumentów, uznając, że w tym zakresie dalsze postępowanie stało się zbędne, gdyż nie istnieje obecnie substrat zaskarżenia, biorąc za podstawę art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie części umorzonych postępowań odwoławczych Izba nie rozpatruje merytorycznie odwołań co do zarzutów wycofanych i w braku substratu zaskarżenia. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na niesporny przedmiot zamówienia w obu prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia - odbiór odpadów komunalnych. Jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia w SWZ obu postępowań (Sektor II i IV) ​ pkt 1.1. zdanie drugie: „W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych z w nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości mieszanych ​ części zamieszkałej położonych na terenie miasta Płocka oraz dostarczenie ich w d​ o wskazanej przez Zamawiającego instalacji.” i dalej w pkt 1.3: „Wykonawca zobowiązany jest do przekazania wszystkich odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości położonych na terenie miasta Płocka do Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami ​ Płocku Sp. z o.o., z siedzibą w Płocku przy ul. Przemysłowej 17, zakład położony w ​ Kobiernikach 42.”. Jak podkreślał na rozprawie Zamawiający, przedmiotem zamówień nie jest zatem składowanie w odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej. Jedną z podstawowych zasad w obszarze zamówień publicznych jest proporcjonalne ustalanie warunków zamówienia, adekwatnie do przedmiotu zamówienia (art. 16 pkt 3, ​art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Warunek udziału w postępowaniu w postaci dysponowania bazą magazynowo-transportową odnieść należy w ocenie Izby do wymagań, związanych z przedmiotem zamówienia. Idąc dalej, należy czytać ten warunek przez pryzmat przepisów prawa ​ odniesieniu do faktycznej funkcji bazy magazynowo-transportowej, nie odnosić formalnie w d​ o samej nazwy tej bazy. W takim rozumieniu baza winna spełniać wszystkie adekwatne wymogi, wynikające z przepisów prawa. Należy także zauważyć, że Zamawiający na potwierdzenie spełniania danego warunku udziału w obu postępowaniach żądał od wykonawców jedynie oświadczenia o dysponowaniu bazą magazynowo-transportową, nie wymagał innych dokumentów potwierdzających powyższe. Odnosząc się do poszczególnych rozpoznawanych zarzutów, Izba wskazuje jak niżej. KIO 1863/24 Zarzut: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Partner, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację ż​ e jego baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi z SW Z na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SWZ w momencie składania oferty - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący Remondis w odwołaniu w szczególności podał: „13. Odwołujący wskazuje, że powyższa baza magazynowo – transportowa Wykonawcy Partner nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122, dalej jako: Rozporządzenie), a tym bardziej n​ ie spełniała ich na moment składania ofert i złożenia powyższego Oświadczenia przez wykonawcę Partner. Tymczasem warunki udziału w Postępowaniu wykonawca powinien był spełniać już na moment złożenia oferty w Postępowaniu. 14. Odwołujący nie wyklucza, że wykonawca Partner, w związku z kierowanymi do niego przez Zamawiającego zapytaniami, w ostatnich tygodniach podjął pewne działania mające na celu doprowadzenie nieruchomości położonej przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku do standardu stawianego bazie magazynowo-transportowej, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego działania te były nieskuteczne, ale przede wszystkim (wobec złożonej Zamawiającemu deklaracji o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu już w momencie składania ofert, a​ na pewno w momencie składania Oświadczenia), były to działania spóźnione, które nie mogą niwelować skutków nieprawdziwego oświadczenia złożonego uprzednio Zamawiającemu przez wykonawcę Partner. 15. Odwołujący wskazuje w szczególności, że baza magazynowo – transportowa wykonawcy Partner: 1) nie spełnia wymogu z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia – miejsca do parkowania pojazdów wykonawcy Partner nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, skoro na terenie bazy Partner nie ma jednolitej powierzchni betonowej ani innego dopuszczalnego rodzaju uszczelnienia, a teren bazy jest tylko utwardzony - wyłożony betonową trylinką, czyli betonowymi elementami, pomiędzy którymi, poprzez szczeliny, zanieczyszczenia dostają się do gruntu; nadto teren bazy Partner nie jest profilowany w taki sposób, aby zanieczyszczenia spływały do systemu kanalizacji, tylko z uwagi na nieprawidłową krzywiznę terenu zanieczyszczenia spływają na tereny roślinne wokół miejsca parkowania pojazdów; 2) nie spełnia wymogu z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia – baza wykonawcy Partner nie posiada wymaganych miejsc magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które powinny być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych. Odwołujący podkreśla, że nie ma znaczenia fakt, czy wykonawca zamierza magazynować tam odpady – miejsca te muszą być zapewnione na terenie bazy zgodnie z jednoznacznym brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia, szczególnie dla magazynowania odpadów ​ sytuacjach awaryjnych, np. awarii instalacji; w 3) nie spełnia wymogu z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia – teren bazy Partner nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i​ ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i​ 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); Odwołujący wskazuje, że Partner podjął starania w celu spełnienia tego wymogu na początku maja 2024 r. (najpewniej w dniu 7 maja 2024 r.), poprzez montaż separatora substancji ropopochodnych, mobilnego zbiornika i zbiornika samoodparowującego. Niemniej jednak do właściwych organów nie wpłynął wniosek o​ uzgodnienie warunków technicznych, niezbędny do podłączenia takiego urządzenia d​ o istniejącej sieci kanalizacji deszczowej. Infrastruktura Partner nie zapewnia zgodności z​ przepisami prawa, a tym samym jest niewystarczająca z punktu widzenia powierzchni bazy oraz liczby parkujących tam pojazdów, co wpływa na ilość wód opadowych, zanieczyszczonych z uwagi na resztki odpadów na terenie bazy (na pojazdach). Należy przy tym podkreślić, że posadowienie separatora nie zostało dokonane zgodnie z​ przepisami prawa także z tego powodu, że wykonano roboty budowlane bez zgłoszenia budowy czy uzyskania pozwolenia na budowę, a więc stanowią tzw. samowolę budowalną, czyli obiekt budowlany lub jego część wybudowany bez wymaganej decyzji o pozwoleniu n​ a budowę oraz bez wymaganego zgłoszenia, o którym mowa w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane; 4) nie spełnia wymogu z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. b) Rozporządzenia – baza wykonawcy Partner nie posiada pomieszczeń socjalnych dla pracowników odpowiadających liczbie zatrudnionych osób – wykonawca Partner posiada wyłącznie kontenery, których postawienie i wykorzystanie jest niezgodne z przepisami prawa, a zatem należy je traktować tak, jakby w ogóle nie zostały posadowione. Przede wszystkim, stanowią tzw. samowolę budowalną, czyli obiekt budowlany lub jego część wybudowany bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę oraz bez wymaganego zgłoszenia, o którym mowa w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. 16. Podsumowując, baza magazynowo- transportowa wykonawcy Partner nie spełnia także szeregu innych wymogów, jak np. w zakresie zapewnienia zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i​ higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, ustawy Prawo budowalne i​ przepisów wykonawczych, ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych i innych, c​ o w konsekwencji dodatkowo powoduje, że baza nie spełnia wymogów z Rozporządzenia, bowiem nie można uznać, że wymóg prawny dotyczący zgodności z przepisami Rozporządzenia został spełniony, skoro jest niezgodny z innymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. 17. Wobec powyższego, Zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd przez wykonawcę Partner i uznał, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SW Z, choć nie jest to prawda. W konsekwencji, Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Partner jako najkorzystniejszą w Postępowaniu, choć powinien był odrzucić tę ofertę. (…) 19. Wykonawca Partner jako profesjonalista, znający standardy rzetelności w postępowaniach przetargowych, który powinien działać z należytą starannością wymaganą od wykonawców, przedstawił Zamawiającemu informacje co do warunku udziału w Postępowaniu w sposób mogący wprowadzić w błąd Zamawiającego, w sposób wręcz wydaje się celowy, sprawiając wrażenie, że jego baza spełnia wymogi z Rozporządzenia – potwierdzając to oświadczeniem własnym. (…) 22. Ponadto, spełnione są przesłanki także z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ wykonawcy Partner można zarzucić co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo, a przedstawione w wyniku tego informacje o spełnianiu przez bazę Partner wymogów z Rozporządzenia, wprowadzające w błąd Zamawiającego, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na ich podstawie Zamawiający mylnie przyjął, że wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 14.06.2024 r. ​ szczególności podał: w „(…) W dniu 27 maja 2024 roku do Zamawiającego wpłynęły trzy odwołania na postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: (…) złożone przez następujących Wykonawców: Remondis Spółka z o.o. (sektor IV), PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o. (sektor II, IV) (…). Z uzasadnień powyższych odwołań, należy wywnioskować, i​ ż zarzuty podnoszą dwie podstawowe kwestie: I. sprawę niewłaściwego wyboru oferty wykonawcy PARTNER z powodu bazy magazynowo -transportowej, która to oferta zdaniem obydwu Odwołujących winna być odrzucona przede wszystkim z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, jakim było posiadanie odpowiednio wyposażonej bazy magazynowo transportowej, zgodnej z wymogami rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku; II. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy przez Wykonawcę PARTNER Spółka z o.o. Sp.k. z​ siedzibą w Warszawie, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego utajnił dokumenty, przedkładając jednocześnie Zamawiającemu obszerne wyjaśnienie i​ uzasadnienie uczynionego zastrzeżenia wraz z dokumentem pn. Polityka Bezpieczeństwa. Warunek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla Sektora II i IV Zamawiający wszczynając postępowanie, w rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SWZ określił warunek udziału ​ postępowaniu w sposób następujący: w „Wykonawca wykaże, że dysponuje bazą magazynowo - transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku ​w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 roku, poz. 122), zwane dalej Rozporządzeniem”. Wykonawca PARTNER na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału ​ postępowaniu złożył wymagane oświadczenie. w Zamawiający potwierdza, że w toku postępowania miał wątpliwości czy złożone przez Wykonawcę PARTNER oświadczenie jest rzetelne (prawdziwość oświadczenia nie budziła wątpliwości Zamawiającego), dlatego wzywał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca PARTNER, zdaniem Zamawiającego złożył wyczerpujące wyjaśnienia, w związku z powyższym Zamawiający nie zgadza się z przedstawianymi zarzutami i przedstawia własne stanowisko w sprawie: 1 Zarzut dotyczący bazy magazynowo - transportowej firmy PARTNER, niespełniającej warunków rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku. W ocenie Zamawiającego zarówno baza magazynowo-transportowa, jak i jej wyposażenie spełnia warunki określone rozporządzeniem Ministra Środowiska z 2013 roku. Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną: • w gminie, z której terenu odbiera odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy, w której odbiera odpady, • na terenie, do którego posiada tytuł prawny. Zamawiający pragnie wskazać, że Wykonawca PARTNER posiada: bazę magazynowo- transportową zlokalizowaną w Płocku przy ul. Przemysłowej 27 oraz tytuł prawny d​ o przedmiotowej nieruchomości, na potwierdzenie czego załączył umowę najmu zawartą n​ a czas określony od dnia 15.07.2023 roku do dnia 31.12.2024 roku, bazę magazynowo- transportową w Sochaczewie, czyli w odległości nie większej niż 60 km od granicy miasta Płocka; (jedynie tytułem marginesu: przedmiotową bazę w Sochaczewie Wydział Kształtowania Środowiska UMP również skontrolował i baza ta spełnia wymogi ww. rozporządzenia Ministra Środowiska). Dowód: umowa najmu nieruchomości przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku Przepis § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenie Ministra Środowiska z 2013 roku, nakazuje, aby teren bazy magazynowo - transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Wykonawca PARTNER spełnia także i ten warunek, co potwierdzone zostało: 1. oświadczeniem Wykonawcy PARTNER, który w swym piśmie wyjaśniającym z dnia 2​ 3 kwietnia 2024 roku oświadczył, że „teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Teren jest ogrodzony siatką z bramą wjazdową, gdzie następuje kontrola osób chcących dostać się na teren bazy. Teren bazy jest chroniony, zamontowany jest również monitoring” – Dowód: Pismo z dnia 23.04.2024 roku ​ aktach sprawy w 2. wizją lokalną przeprowadzoną przez pracowników Wydziału Kształtowania Środowiska UMP, którzy podczas kontroli przedmiotowej bazy, przeprowadzonej w dniach o​ d 08.05.2024 roku do 21.05.2024 roku, stwierdzili iż teren bazy transportowej firmy PARTNER jest ogrodzony metalową konstrukcją przenośną; dodatkowo cała nieruchomość, na której zlokalizowana jest przedmiotowa baza oraz m. in. sąsiednia baza firmy kurierskiej GLS (działka ewidencyjna numer 6 ) jest ogrodzona trwałą konstrukcją metalową z bramą automatycznie rozsuwaną, natomiast przy jednym z wjazdów na posesję znajduje się budka strażnicza, w której jest strażnik zatrudniony przez właściciela posesji, --- co zostało potwierdzone pisemnym protokołem kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP oraz fotografiami; Dowód: Protokół kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UM Płocka wraz z fotografiami. W związku z powyższym, także i ten zarzut Odwołujących należy uznać za wysoce chybiony, albowiem baza magazynowo-transportowa firmy PARTNER posiada ogrodzenie, uniemożliwiające swobodny dostęp osobom trzecim - nieupoważnionym. Następnie, § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku, wymaga aby ​ zakresie wyposażenia przedmiotowej bazy, miejsce do parkowania pojazdów było zabezpieczone przed emisją w zanieczyszczeń do gruntu. Wykonawca PARTNER wykazał spełnienie także i tej przesłanki, albowiem: 1. we wzmiankowanym piśmie z dnia 23 kwietnia 2024 roku, następnie uzupełniającym piśmie z dnia 10 maja 2024 roku Wykonawca oświadczył, iż baza magazynowo - transportowa przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku wyposażona jest w utwardzone miejsca do parkowania pojazdów, które są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, albowiem teren, na którym parkują pojazdy jest utwardzony za pomocą kostki betonowej (tzw. trelinka), ułożony w sposób szczelny, wyposażony w separator substancji ropopochodnych, co potwierdzają fotografie; dodatkowo Wykonawca wyposażył bazę w środki przed przenikaniem zanieczyszczeń z pojazdów do gruntu w sorbenty do ewentualnego wchłaniania cieczy – olejów, wody i innych płynów; Dowód: Oświadczenie Wykonawcy PARTNER z dnia 2​ 3 kwietnia 2024; Oświadczenie Wykonawcy PARTNER z dnia 10 maja 2024 roku 2. podczas wzmiankowanej kontroli bazy magazynowo -transportowej w dniach 08.05.2024 – 21.05.2024 r. stwierdzono, że pojazdy parkują na terenie wyłożonym elementami betonowymi w postaci sześciokątów (tzw. trelinka), co potwierdzone zostało pisemnym protokołem kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP wraz z fotografiami; Dowód: Protokół kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UM Płocka wraz z fotografiami – w aktach sprawy; 3. na potwierdzenie spełnienia ww. warunku z rozporządzenia dodatkowo Wykonawca przedstawił Kontrolującym opinię prawną r.pr. K.G., z której wynika, ż​ e baza magazynowo -transportowa zlokalizowana w Płocku przy ul. Przemysłowej 27 wyposażona jest w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów – miejsce wyraźnie wydzielone na terenie placu, utwardzone sześciokątną kostką betonową przylegającą d​ o siebie z zagęszczonymi przestrzeniami, dzięki czemu całość tworzy jednolitą powierzchnię zabezpieczającą teren przed przenikaniem zanieczyszczeń do gruntu; Dowód: Opinia radcy prawnego K.G.. Następnie, § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku, wymaga, aby ​ zakresie wyposażenia przedmiotowej bazy, miejsca magazynowania selektywnie zebranych w odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu o​ raz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych. W tym miejscu, należy z​ całą stanowczością podkreślić, iż przedmiotowe postępowanie przetargowe dotyczyło wyłącznie usługi polegającej na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Postępowanie nie dotyczyło zagospodarowania odpadów, w tym wiążącego się z tym magazynowania odpadów, w związku z czym żaden z Wykonawców, w tym także Wykonawca PARTNER nie musiał spełnić ww. wymagań. Zgodnie z warunkami postępowania każdy z​ wykonawców bezpośrednio po odbiorze odpadów, jest zobligowany do przetransportowania i bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji znajdującej się w Kobiernikach k. Płocka, prowadzonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku Spółka z o.o. ​W związku z tym baza nie musi być wyposażona w urządzenia i infrastrukturę przeznaczoną do selektywnego magazynowania odpadów, posiadać zabezpieczeń przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, legalizowanej samochodowej wagi najazdowej itp. urządzeń. Powyższą argumentację, potwierdza i wzmacnia objaśnienie prawne Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 roku. (publikacja:https://bip.mos.gov.pl/fileadmin/user_upload/bip/prawo/Objasniania_prawne/ Objasnienia_prawne_Ministra_Klimatu_dotyczace_istnienia_obowiazku_zbierania_odbieran ych_odpadow_komunalnych_i_posiadania_zezwolenia.pdf ) Mając powyższe na uwadze, w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania warunki określone w § 2 ust. 2. pkt 2), 3), 5 c), 5 d) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1​ 1 stycznia 2013 roku. Następnie § 2 ust. 2. pkt 4 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku, wymaga , a​ by teren bazy magazynowo – transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z​ terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku – Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21) Wykonawca w piśmie z dnia 10 maja 2024 r. wyjaśnił, że teren bazy usytuowany jest z​ e spadkiem do kratki kanalizacyjnej, gdzie następnie wody opadowe/roztopowe przechodzą przez separator substancji ropopochodnych, a dalej są gromadzone w szczelnym zbiorniku samoodparowującym – co potwierdza również protokół z kontroli oraz fotografie; Kontrolujący stwierdzili, że wody opadowe z terenu spływają powierzchniowo, zgodnie z nachyleniem ​ kierunku zachodnim, gdzie umiejscowiona jest studzienka kanalizacyjna przykryta kratką ściekową, do której wpływają w wody opadowe. Teren przeznaczony do parkowania pojazdów dodatkowo zabezpieczony jest przed przedostawaniem się wód opadowych na teren nieutwardzony wysokimi krawężnikami. Dodatkowo, Wykonawca przedstawił także Kontrolującym dokument z grudnia 2023 roku potwierdzający usługę bieżącego czyszczenia separatora wraz z fakturą zapłaty, co implikuje twierdzenie, iż separator znajdował się na posesji także w dniu składania ofert, wbrew twierdzeniom Odwołujących. Dowody: Pismo Wykonawcy PARTNER z dnia 10 maja 2024 roku; Protokół kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP wraz z fotografiami – w aktach sprawy; Następnie przepis § 2 ust. 2. pkt 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku wymaga, aby baza magazynowo – transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone d​ o parkowania pojazdów, b) pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób. Wykonawca w ww. pismach wyjaśnił, że baza wyposażona jest w utwardzone miejsca d​ o parkowania pojazdów, a także w pomieszczenia socjalne (kontenery) odpowiadające liczbie pracowników zatrudnionych oraz toalety podłączone do mobilnego zbiornika (szamba), co zostało dodatkowo potwierdzone protokołem kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP wraz z fotografiami. Dowody: Pismo Wykonawcy PARTNER z dnia 23.04.2024, z dnia 10.05.2024; Protokół kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP wraz z fotografiami – w aktach sprawy; Następnie, przepis § 2 ust 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku, stanowi ż​ e na terenie bazy magazynowo – transportowej powinny znajdować się także: 1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, 2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo –transportowej, natomiast ust 4 ww. przepisu, że część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych terenach, przy jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1 -3. Wykonawca PARTNER w piśmie z 23 kwietnia 2024 r. oświadczył, iż na terenie bazy nie znajduje się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, ani też miejsce do mycia i​ dezynfekcji pojazdów. Czynności związane z naprawami pojazdów oraz ich mycie i​ dezynfekcja realizowane są przez podmiot zewnętrzny, poza terenem bazy magazynowo- transportowej. Ponadto, wskazać należy, że Wykonawca PARTNER posiada także bazę magazynowo - transportową znajdującą się w odległości nie większej niż 60 km od Gminy – Miasto Płock, w miejscowości Sochaczew pod adresem Al. 600 -lecia 69, 96-500 Sochaczew, która także była przedmiotem kontroli pracowników Wydziału Kształtowania Środowiska i​ spełnia wymogi określone rozporządzeniem Ministra Środowiska z 2013 roku. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego zarzuty Odwołującego z całą stanowczością nie zasługują na uwzględnienie, albowiem dokumenty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wyniki kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP bazy magazynowo – transportowej przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku potwierdziły, że baza ta spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 2013 roku : ·po pierwsze: teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, albowiem baza znajduje się wewnątrz terenu, trwale ogrodzonego, posiadającego bramę automatyczną; dodatkowo na terenie znajduje się budka strażnicza; następnie, w głębi terenu znajduje się plac wynajęty przez firmę PARTNER na podstawie umowy cywilno-prawnej, ogrodzony metalową siatką, ·po drugie: miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów jest zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu w postaci płyt betonowych (tzw. trelinek), ułożonych ​w sposób ściśle do siebie przylegający; baza jest wyposażona w separator substancji ropopochodnych, ·po trzecie: Wykonawca PARTNER nie magazynuje odpadów komunalnych na terenie bazy transportowej przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku, albowiem miejsce to służy jedynie do parkowania pojazdów; tym samym, teren bazy nie musi spełniać dodatkowych wymagań dla oczyszczania ścieków przemysłowych; ·po czwarte: baza transportowa jest wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów oraz w pomieszczenia socjalne dla pracowników; ·po piąte: na terenie bazy transportowej nie są wykonywane bieżące konserwacje ​i naprawy pojazdów, ani ich dezynfekcja, zatem kolejny warunek z ww. rozporządzenia nie znajdzie zastosowania; ·po szóste: żaden z Wykonawców, w tym Odwołujący nie przedstawili na jakimkolwiek etapie postępowania dowodu, że baza Wykonawcy PARTNER nie spełnia wymogów ​ww. rozporządzenia; zarzuty Odwołujących oparte są jedynie na twierdzeniach. Ponadto, Zamawiający wyjaśnia, że: 1. Informacje zawarte w ww. protokole kontroli zostały utajnione przez firmę PARTNER, albowiem duża konkurencja na rynku odpadów i bezpardonowa walka między Wykonawcami powoduje, że dostęp do informacji związanych z działaniami firmy PARTNER jest wykorzystywany przeciwko tej firmie, a tym samym powoduje uzasadnioną obawę o utratę rynku gospodarczego; 2. Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w protokole kontroli, dokonując weryfikacji zastrzeżonych elementów. Jednakże z uwagi na fakt, iż dokument w postaci protokołu kontroli - nie stanowił dokumentacji przetar…

…Sygn. akt: KIO 1879/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UNRAVEL Sp. z o.o. z siedzibą w Gozdowie oraz NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Z. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel Z. D. w Tłuszczu oraz CHEMEKO - SYSTEM Sp. z o.o. Zakład Gospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1879/22 Zamawiający - Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 z Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. (znak postępowania: ZP/1/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lutego 2022 r. pod numerem nr 2022/S 033-084928. W dniu 17 lipca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia UNRAVEL Sp. z o.o. z siedzibą w Gozdowie oraz NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 i art. 114 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty Konsorcjum, pomimo że nie była to oferta najkorzystniejsza spośród złożonych ofert, które nie powinny podlegać odrzuceniu, bowiem Odwołujący zaproponował cenę najniższą, wobec czego jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Wykonawcy przedstawili stan faktyczny sprawy, brzmienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ oraz uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazali, że w ich ocenie Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż załączone do oferty pozwolenie zintegrowane nie obejmuje swą treścią zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. Uzasadniali, że warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ zobowiązujące Wykonawcę do „posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile nie wynika to z odrębnych przepisów” odwołują się wprost do art. 27 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: „u.o.”). Zgodnie z art. 27 ust. 2 ww. ustawy, wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1) zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2) koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych przepisów. Z kolei art. 45 ust. 1 pkt 4 u.o. wskazuje wprost, iż z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się podmiot obowiązany do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, o którym mowa w ustawie Prawo ochrony środowiska (dalej: „p.o.ś”). Wyjątek ten dotyczy zatem pozwoleń zintegrowanych w rozumieniu p.o.ś. Stosownie do art. 201 ust. 1 p.o.ś. pozwolenia zintegrowanego wymaga prowadzenie instalacji, której funkcjonowanie, ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w niej działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości. Jeżeli na przetwarzanie odpadów wymagane jest pozwolenie zintegrowane, to zrozumiałe jest, że ustawodawca nie wymaga odrębnego zezwolenia przewidzianego w ustawie o odpadach. (tak: Danecka Daria, Radecki Wojciech, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. V, LEX 2022). Co istotne, z treści art. 45 ust. 1 pkt 4 u.o. wynika, że z obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów podmiot posiadający pozwolenie zintegrowane jest co do zasady zwolniony. Jednocześnie zgodnie z art. 202 ust. 4 p.o.ś. w pozwoleniu zintegrowanym określa się warunki wytwarzania i sposoby postępowania z odpadami na zasadach określonych w przepisach ustawy o odpadach, niezależnie od tego, czy dla instalacji wymagane byłoby, zgodnie z tymi przepisami, uzyskanie pozwolenia na wytwarzanie odpadów. Innymi słowy, w pozwoleniu zintegrowanym określa się więc również sposoby postępowania z odpadami, a więc warunki zbierania odpadów oraz ich przetwarzania w zakresie objętym zezwoleniami z ustawy o odpadach. Z tego właśnie względu posiadacz pozwolenia zintegrowanego nie musi występować o osobne zezwolenia na zbieranie i (lub) przetwarzanie odpadów (tak: Rakoczy Bartosz (red.), Ustawa o odpadach. Komentarz). Dodatkowo, w kontekście pozwolenia zintegrowanego, należy zauważyć także, że zgodnie z postanowieniami art. 202 ust. 4 p.o.ś. w zakresie gospodarki odpadami, oprócz postanowień, jakie zawierałyby klasyczne decyzje sektorowe na korzystanie ze środowiska, postanowienie zintegrowane będzie zawierało postanowienia, jakie w przypadku innych podmiotów (niezobowiązanych do posiadania pozwolenia zintegrowanego) znalazłyby się w zezwoleniach na prowadzenie określonych rodzajów działalności. Przykładem tego typu rozwiązania jest konieczność ujęcia w pozwoleniu zintegrowanym sposobów postępowania z wytworzonymi odpadami, których prowadzenie zgodnie z ustawą o odpadach mogłoby wymagać oddzielnej decyzji administracyjnej. Jeżeli jednak następuje to w ramach instalacji objętej pozwoleniem zintegrowanym, taka konieczność nie będzie występowała, gdyż rozwiązania stanowiące jego podstawę zgodnie z art. 202 ust. 4 p.o.ś. znajdą się w pozwoleniu zintegrowanym (tak: Gruszecki Krzysztof, Prawo ochrony środowiska. Komentarz, wyd. V). W związku z powyższym zauważyć należy, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego była bezpodstawna, bowiem jak wynika z przywołanych przepisów i ich analizy, załączone do oferty pozwolenie zintegrowane jest decyzją regulującą gospodarowanie odpadami, a w tym przetwarzanie i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01. Działalność Członka Konsorcjum - spółki NOVAGO Złotów sp. z o. o. prowadzona jest na podstawie pozwolenia zintegrowanego, a nie zezwolenia na przetwarzanie, a to z tego względu, iż podmiot ten prowadzi instalację wymienioną w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości. Istotnym jest, że Członek Konsorcjum nie posiada odrębnego zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, bowiem zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o. zakazuje się ich zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Natomiast skoro posiadane przez ten podmiot pozwolenie zintegrowane przewiduje możliwość magazynowania odpadów o kodzie 20 03 01 przed ich przetworzeniem, to na jego podstawie Odwołujący ma również uprawnienia do prowadzenia zbierania odpadów. W konsekwencji wskazać należy, że załączone do oferty Odwołującego pozwolenie zintegrowane pozwala na zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01 w sposób kompleksowy i zgodny z celem Zamawiającego. Nie jest konieczne wyszczególnienie działalności polegającej na zbieraniu odpadów o kodzie 20 03 01, skoro aby odpady te poddać przetwarzaniu i kompleksowemu zagospodarowaniu, należy je uprzednio zebrać. Na marginesie Odwołujący wskazali, że w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiający powołał się na dane podane w rejestrze BDO. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, iż system BDO nie jest jeszcze w pełni gotowy do obsługi przedsiębiorców i urzędów. Jednym z istotniejszych problemów, który dotyczy zarówno przedsiębiorców, jak i urzędów, jest brak widoczności załączników dodawanych w systemie BDO. Zawarte w rejestrze BDO informacje w znacznej mierze są nieaktualne, błędne lub nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi faktycznemu. W związku z tym podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w pierwszej kolejności swoje rozstrzygnięcie winien oprzeć na przepisach prawa oraz treści pozwolenia zintegrowanego Odwołującego, a nie na skróconej informacji ujawnionej w rejestrze BDO, która z wysokim prawdopodobieństwem jest niepełna i wadliwa. Reasumując wskazali, iż nie sposób zgodzić się z tym, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie - w świetle treści załączonego do oferty pozwolenia zintegrowanego oraz złożonych przez Odwołujących wyjaśnień nie sposób było uznać, że nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazali, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na wyborze oferty Konsorcjum firm: Usługi Transportowe i Handel Z. D. (Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (Partner Konsorcjum), pomimo że nie była to oferta najkorzystniejsza spośród złożonych ofert, które nie powinny podlegać odrzuceniu, bowiem Odwołujący zaproponował cenę najniższą, wobec czego jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Uzasadniali, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę Konsorcjum, które zaproponowało zrealizowanie zamówienia za łączną kwotę 7.128.000,00 zł. Natomiast Odwołujący złożyli ofertę na wykonanie przedmiotowego zadania opiewającą na kwotę 6.847.200,00 zł. Zaproponowana przez Odwołujących cena była więc o 280.800,00 zł niższa niż oferowana przez Konsorcjum. Skutkiem nieuzasadnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołujących, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm Usługi Transportowe i Handel Z. D. i Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Odwołujący podkreślali, że oferta Konsorcjum nie byłaby uznana za najkorzystniejszą, gdyby oferta złożona przez Odwołujących nie została odrzucona. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Zamawiający wskazał, iż zarzut jest spóźniony na tym etapie postępowania, ponieważ sprowadza się do zakwestionowania postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania stosownych uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Uzasadniał, że Odwołujący na etapie po wszczęciu postępowania ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 11 lutego 2022 r. mógł skutecznie zakwestionować wskazany warunek oraz sposób jego spełnienia, a uprawnienie to przestało istnieć w dniu 22 lutego 2022 r. Na obecnym etapie postępowania próba wskazania, że Zamawiający błędnie sformułował sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest co najmniej spóźniona i z całą pewnością bezskuteczna. Stwierdzić należy, że wykonawca będący profesjonalistą mógł podważyć za pomocą środków ochrony prawnej w ustawowym terminie czynność Zamawiającego dotyczącą określenia ww. warunków udziału w postępowaniu. Brak uprzedniego wzruszenia omawianego warunku udziału w postępowaniu na obecnym etapie postępowania skutkuje jego wiążącym charakterem. Tym samym Zamawiający po otwarciu ofert nie mógł odstąpić od określonego w specyfikacji warunków zamówienia sposobu weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie Odwołujący w swoim Odwołaniu próbuje wykazać, że skoro Zamawiający dopuścił na etapie warunków udziału w postępowaniu legitymowanie się pozwoleniem zintegrowanym/pozwoleniem wydanym na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm.) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych na poziomie rocznym nie mniejszym niż 6500 Mg to automatycznie, poprzez przedłożenie pozwolenia zintegrowanego, ze względu na rangę i specyfikę wskazanego pozwolenia nastąpi całkowite spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 579/18). Zamawiający przywołał treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp i uzasadniał, że określając warunki udziału w postępowaniu, powinien je określić w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Celem postawienia warunków udziału w postępowaniu i odpowiedniego ich opisania jest bowiem wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dlatego też Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, lecz jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda Zamawiającego w określaniu warunków udziału w postępowaniu doznaje jednak ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza art. 16 ustawy Pzp i wyrażona w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zasada proporcjonalności. Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Odwołujący nie kwestionuje, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. znak DSR-II-2.7222.54.2015 udzielającą wykonawcy pozwolenia zintegrowanego mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w Stawnicy, gm. Złotów, oraz decyzję z dnia 7 lutego 2018 r. znak DSR-II-2-7222.68.2017 zmieniającą ww. decyzję z dnia 9 marca 2016 r., w taki sposób, że pozwolenie zintegrowane udzielone spółce zaczęło obejmować również zezwolenie na przetwarzanie odpadów i wytwarzanie odpadów, ale nie obejmuje zbierania odpadów. Odwołujący jednak próbuje wykazać, że „załączone do oferty pozwolenie zintegrowane jest decyzją regulującą gospodarowanie odpadami, a w tym przetwarzanie i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01”. Jednocześnie pomija fakt, że wskazane pozwolenie jest alternatywnym spełnieniem warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ i w żaden sposób nie jest powiązane z warunkiem udziału wskazanym w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ. Wskazane powyżej cechy, jak również fakt, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione łącznie, były i są oczywiste dla wszystkich wykonawców - profesjonalistów w branży. Próby odmiennej interpretacji warunku dokonywane przez Odwołującego są próbą udowodnienia istnienia interesu prawnego i faktycznego w uzyskaniu zamówienia. Przedmiotem sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest to, czy Zamawiający po otwarciu ofert może dokonać zmiany sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli każdy z wykonawców dysponuje odmiennymi decyzjami/ zezwoleniami w zakresie przetwarzania odpadów. Odwołujący jak i Zamawiający zgodnie potwierdzają, że aby przetwarzać odpady należy posiadać zezwolenie, które określa warunki, na jakich taką działalność można prowadzić. Ustawa o odpadach określa przypadki, w których podmioty są zwolnione z obowiązku uzyskania zezwolenia na przetwarzanie odpadów, są to m.in. podmioty zobowiązane do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, które obejmuje przetwarzanie odpadów, jak również podmioty, które posiadają pozwolenie na wytwarzanie odpadów (obejmujące zbieranie lub przetwarzanie odpadów). Zamawiający podkreśla, że po upływie terminu składania ofert nie może zmienić treści warunku i dokonywać jego rozszerzającej lub zawężającej interpretacji. Niemniej jednak w niniejszym przypadku powyższa reguła oznacza to, że zamawiający nie może po otwarciu ofert twierdzić, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku w sposób wynikający ze specyfiki sposobu spełnienia świadczenia. Przyjęcie argumentów Odwołującego (czego Zamawiający nie dopuszcza) w powyższych okoliczności oznacza jednocześnie, że Zamawiający narusza zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp przez zmianę treści warunku w odniesieniu tylko do jednego wykonawcy i to już po otwarciu ofert, zawężając tym samym konkurencję i uniemożliwiając złożenie ofert innym wykonawcom, którzy przy tak (wprost) sformułowanym warunku mogliby również chcieć złożyć ważne oferty. Wskazane powyżej cechy warunku sformułowanego w takim brzmieniu były jasne i nie budziły wątpliwości wśród wykonawców - profesjonalistów w branży. Zachowanie Odwołującego stoi więc w sprzeczności z tym, jak warunek udziału w postępowaniu rozumieli inni wykonawcy. Zasadne jest zatem twierdzenie, że w przypadku, gdyby Zamawiający przychylił się do argumentacji Odwołującego mielibyśmy do czynienia de facto ze zmianą treści warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od opisanych powyżej okoliczności wskazujących na to, że przedmiotowy warunek nie budzi i nie powinien budzić wątpliwości interpretacyjnych, Zamawiający wskazuje, że dokonana przez Odwołującego wykładnia tego warunku jest sprzeczna z dyrektywami wykładni oświadczeń woli. Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu stanowią element SWZ, którego zapisy stanowią oświadczenie woli zamawiającego, a zatem powinny one podlegać wykładni, przy zastosowaniu reguł wynikających z przepisu art. 65 KC. Abstrahując od prawidłowości opisu ww. warunków udziału w postępowaniu zauważyć należy, że jego konstrukcja wskazywała, że wykonawca winien dysponować zezwoleniem na przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, przy czym Zamawiający zastrzegł, że uzna warunek posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów za spełniony również w przypadku, gdy wykonawca posiada pozwolenie zintegrowane. Tym samym rację ma Zamawiający, że pozwolenia zintegrowanego na przetwarzanie odpadów należy traktować jako alternatywę tylko wobec zezwolenia na przetwarzanie odpadów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie wobec warunku dotyczącego decyzji w zakresie zbierania odpadów. Zamawiający skonstruował warunek wskazany w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a, w sposób który dopuszczał alternatywną metodę jego spełnienia. Natomiast w przypadku warunków wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b i c wskazanego rozdziału nie przewidziano możliwości ich spełnienia w sposób alternatywny. Transparentność, rzetelność oceny i równe traktowanie wykonawców wymaga, aby weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu następowała przez pryzmat literalnej treści SWZ i dogłębnej analizy dokumentacji złożonej przez wykonawcę wezwanego do przedłożenia dokumentów podmiotowych. Zamawiający wskazał, że na etapie badania i oceny ofert zobowiązany był zweryfikować, czy Wykonawcy legitymują się na dzień złożenia ofert stosownymi decyzjami obejmującymi wszystkie czynności związane z gospodarowaniem odpadami ujęte w warunkach udziału w postępowaniu. Odróżnić należy etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego Zamawiający bada spełnianie przez wykonawców zdolności do należytej realizacji przedmiotu zamówienia od etapu realizacji zamówienia. Zamawiający nie kwestionuje, że regulacje wskazane przez Odwołującego pozwalają mu świadczyć zgodnie z przepisami usługi stanowiące przedmiot zamówienia, jednakże Zamawiający nie może uznać, by Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego badania i oceny ofert, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nawet jeśli taki obowiązek nie wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej jeszcze nie upłynął, jeśli dostrzeże, że dokonał wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy. Takie uprawnienie wynika z faktu, że czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu powinny zmierzać do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Potwierdza to min. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO 104/12 oraz wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2011 r., KIO 2535/11. Nie można również odmówić Zamawiającemu - gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia - prawa do samokontroli podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności. Jednocześnie argumentacja o 7 dniowym terminie ponownego badania ofert jako zbyt krótkim terminie procedowania nie znajduje pokrycia w żadnym przepisie czy wyroku. Doświadczenie Zamawiającego wskazuje, że badanie i ocena ofert (w zależności od ich ilości) może trwać 2 dni lub nawet 60 dni, nie ma tutaj ustalonego wzorca postępowania. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego czynności podjęte w wyniku autokontroli, o których powiadomiono wykonawców w dniu 6 lipca 2022 r., nie były tożsame z dotkniętymi błędami czynnościami, o których powiadomiono wykonawców w dniu 29 czerwca 2022 r., choć działania Zamawiającego podjęte w wyniku autokontroli również skutkowały wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Transportowe i Handel Z. D. oraz Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nierzetelność dokonanych czynności poprzez dodatkową weryfikację spełnienia warunku udziału w rejestrze BDO. Wskazać należy, że działanie takie powinno być ocenione jako przejaw należytej staranności Zamawiającego, który szczegółowo i wnikliwie dokonał oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, o starannym i rzetelnym badaniu ofert przez Zamawiającego świadczy także okoliczność wezwania Odwołującego w dniu 27 maja 2022 r. do uzupełnienia złożonych dokumentów podmiotowych. Zamawiający dogłębnie i wnikliwe przeanalizował złożone w postępowaniu oferty i dokonał wyboru najkorzystniejszej w oparciu o zasady określone w specyfikacji warunków zamówienia i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWZ po terminie otwarcia ofert. Zamawiający przywołał wyrok NSA w Warszawie z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 2382/15 i uzasadniał, że dokonywanie modyfikacji SWZ, której celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum. Zamawiający stał na stanowisku, że zarzut jest spóźniony na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ sprowadza się do zakwestionowania postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby z lektury odwołania jednoznacznie wynika, iż w ramach środków ochrony prawnej Odwołujący podważał czynność Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. polegającą na odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ, a nie sposób opisu tego warunku. Powyższe potwierdza także stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 9 sierpnia 2022 r., w którym Wykonawca wprost przyznał, że nie kwestionuje ww. warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze zatem, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby w dniu 17 lipca 2022 r., a zatem zgodnie z terminem określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, brak było podstaw do jego odrzucenia na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel Z. D. w Tłuszczu oraz CHEMEKO - SYSTEM Sp. z o.o. Zakład Gospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 22 lipca 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami i zmianami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert z dnia 29 czerwca 2022 r., pismo Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2022 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert oraz pismo z dnia 6 lipca 2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 sierpnia 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego z dnia 9 sierpnia 2022 r. oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 9 sierpnia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 23 stycznia 2015 r. nr DSR-II2.7222.13.2014; 2. decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 14 czerwca 2018 r. nr DSR-II2.7222.29.2016; 3. wydruki z artykułów internetowych dotyczące systemu BDO. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów Wykonawca musi posiadać: a) zezwolenie na przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.) lub pozwolenie zintergowane/pozwolenie wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm.) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych na poziomie rocznym nie mniejszym niż 6500 Mg; b) decyzję na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01; Z uwagi na art. 27 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.) dotyczący przenoszenia odpowiedzialności za odpady, Zamawiający nie dopuszcza sytuacji, że w przypadku odebrania odpadów niebezpiecznych nie zostaną one przekazane do ostatecznego procesu odzysku lub ostatecznego procesu unieszkodliwiania. Wykonawca będący zbierającym odpady niebezpieczne jest zobowiązany do przedstawienia umowy współpracy z firmą legitymującą się zezwoleniem na odzysk lub unieszkodliwianie odpadów określonych w przedmiocie zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do przekazania odebranych z Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. odpadów niebezpiecznych w okresie nie dłużej niż 1 roku od momentu ich wytworzenia tak aby nie przekroczyć okresu magazynowania wynoszącego nie dłużej niż 1 rok łącznie dla wszystkich posiadaczy odpadów; c) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, tj. Bazy Danych o Odpadach w zakresie transportu odpadów o kodzie 20 03 01, zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.). Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 SWZ Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: 5) Aktualnego zezwolenie na przetwarzanie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.) lub pozwolenie zintergowane/pozwolenie wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych na poziomie rocznym nie mniejszym niż 6500 Mg; 6) Aktualnej decyzji na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01; 7) Wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, tj. Bazy Danych o Odpadach w zakresie transportu odpadów o kodzie 20 03 01, zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 6 wykonawców. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia UNRAVEL Sp. z o.o. z siedzibą w Gozdowie oraz NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyli m.in. decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. znak DSR-II2.7222.54.2015 udzielającą pozwolenia zintegrowanego mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w Stawnicy, gm. Złotów oraz decyzję z dnia 7 lutego 2018 r. znak DSR-II-2-7222.68.2017 zmieniającą ww. decyzję z dnia 9 marca 2016 r. Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VII pkt 2 SWZ, tj.: aktualnej decyzji na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 - Zamawiający podczas badania ofert stwierdził brak wyżej wskazanego dokumentu, który powinien być złożony zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 6 na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego wnosi o uzupełnienie ww. dokumentu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 30 maja 2022 r. wskazał, że „Jeśli chodzi o wezwanie do dostarczenia aktualnej decyzji na zbieranie odpadu o kodzie 20 03 01, jako Lider Konsorcjum pragnę podkreślić, że Partner Konsorcjum tj. firma Novago Złotów Sp. z o.o. ul. Szpitalna 38, 77-400 Złotów posiada pozwolenie zintegrowane na magazynowanie i przetwarzanie odpadu 20 03 01, które dostarczyła odpowiednio wcześniej. Jest to dokument ważniejszy od decyzji na zbieranie i w przypadku wydania pozwolenia zintegrowanego urząd nie wydaje już decyzji na zbieranie.” W dniu 29 czerwca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Transportowe i Handel Z. D. oraz Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Jednocześnie ww. pismem Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Unravel sp. z o.o. oraz Novago Złotów sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ. W dniu 30 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia 29 czerwca 2022 r. wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: USŁUGI TRANSPORTOWE I HANDEL Z. D. - lider konsorcjum i Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów - partner konsorcjum, jako oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Unravel sp. z o.o. - lider konsorcjum, Miejski Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. - członek konsorcjum. W dniu 6 lipca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Transportowe i Handel Z. D. oraz Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Jednocześnie ww. pismem Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Unravel sp. z o.o. oraz Novago Złotów sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ. Zamawiający uzasadniał, iż w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ określił, że Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada decyzję na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01. W celu potwierdzenia warunków spełnienia udziału w postępowaniu wykonawca przedłożył decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. znak DSR-II-2.7222.54.2015 udzielającą wykonawcy pozwolenia zintegrowanego mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w Stawnicy, gm. Złotów, oraz decyzję z dnia 7 lutego 2018 r. znak DSR-II-2-7222.68.2017 zmieniającą ww. decyzję z dnia 9 marca 2016 r. Pozwolenie zintegrowane udzielone spółce obejmuje zezwolenie na przetwarzanie odpadów i wytwarzanie odpadów, ale nie obejmuje zbierania odpadów. W tych okolicznościach Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie aktualnej decyzji na zbieranie. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że posiada pozwolenie zintegrowane na magazynowanie i przetwarzanie odpadu 20 03 01 i że jest to dokument ważniejszy od decyzji na zbieranie. Odróżnić jednakże należy etap ubiegania się o udzielenie zamówienia od etapu realizacji tego zamówienia. W tych okolicznościach, po dogłębnej analizie treści pozwolenia zintegrowanego, Zamawiający stwierdził, że nie obejmuje ono zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. Potwierdza to także informacja z bdo dotycząca obu decyzji administracyjnych przedłożonych przez wykonawcę. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 i art. 114 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Z kolei zgodnie z art. 114 ustawy Pzp, w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy Odwołujący wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ, tj. posiada decyzję na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01. Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający błędnie uznał, że złożone przez Wykonawcę pozwolenie zintegrowane nie obejmuje swą treścią zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. Zdaniem Odwołującego skoro spółka NOVAGO Złotów sp. z o.o. (członek konsorcjum) ma możliwość magazynowania odpadów o kodzie 20 03 01 przed ich przetworzeniem na podstawie posiadanego pozwolenia zintegrowanego, to na jego podstawie ma również uprawnienia do prowadzenia zbierania odpadów. Zdaniem Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nie naruszała przepisów ustawy. Odnosząc się do podniesionego zarzutu podkreślić należy, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2022 r. sygn. akt: 1437/22, wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1927/20). Tym samym brak wzruszenia przez wykonawców omawianego warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego potwierdzenie w przewidzianym przez ustawę Pzp terminie skutkuje ich wiążącym charakterem. Z uwagi na powyższe poza oceną Izby była prawidłowość opisania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień do prowadzenia określonej działalności, w szczególności w zakresie, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ, jak i żądanego przez Zamawiającego katalogu dokumentów celem jego wykazania oraz hierarchii podmiotowych środków dowodowych zwłaszcza w kontekście podnoszonej przez Odwołującego „wyższości” pozwolenia zintegrowanego nad decyzją zezwalającą na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. Przedmiotu rozważań Izby nie stanowiło zagadnienie, czy posiadane przez Odwołującego decyzje z zakresu gospodarki odpadami są wystarczające dla osiągniecia celu postępowania, tj. zagospodarowania odpadów, jak również akcentowana przez Odwołującego kwestia pomocniczego charakteru zbierania odpadów komunalnych niesegregowanych względem ich zagospodarowania (przetworzenia). Następnie Izba stwierdziła, iż literalna analiza postanowień specyfikacji w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień (rozdział V pkt 1 ppkt 2 SWZ) oraz skorelowanego z nim katalogu dokumentów (rozdział 7 pkt 2 ppkt 5, 6 i 7 SWZ) prowadzi do wniosku, że Zamawiający od każdego wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem wymagał złożenia następujących środków dowodowych: 1. aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.) lub pozwolenia zintegrowanego/ pozwolenia wydanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm) uwzględniającego warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych na poziomie rocznym nie mniejszym niż 6500 Mg, 2. aktualnej decyzji na zbieranie odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 oraz 3. wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, tj. Bazy Danych o Odpadach w zakresie transportu odpadów o kodzie 20 03 01, zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2021 poz. 779 z późn. zm.). Z powyższego wynika zatem, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania stosownych uprawnień należało łącznie wykazać się niezbędnymi decyzjami uprawniającymi do przetwarzania, zbierania oraz transportu odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01. Dalej podnieść należy, iż Zamawiający wprost podał, jakiego dokumentu oczekuje na potwierdzenie spełniania warunku określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ. Co więcej, przyjęty przez Zamawiającego opis omawianego warunku udziału w postępowaniu wskazuje, że spełnienie warunku określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ nie przekładało się na potwierdzenie sytuacji podmiotowej wykonawcy określonej rozdziałem V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ. Innymi słowy, wymagane przez Zamawiającego pozwolenie zintegrowane na przetwarzanie odpadów stanowiło alternatywę wobec zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a nie wobec warunku dotyczącego decyzji w zakresie zbierania odpadów. Tymczasem w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień złożył m.in. decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. znak DSR-II2.7222.54.2015 udzielającą wykonawcy pozwolenia zintegrowanego mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w Stawnicy, gm. Złotów, oraz decyzję z dnia 7 lutego 2018 r. znak DSR-II-2-7222.68.2017 zmieniającą ww. decyzję z dnia 9 marca 2016 r. Bezspornie wśród dokumentów złożonych przez Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie było decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, co skutkowało wezwaniem Wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia rzeczonego dokumentu. W odpowiedzi Odwołujący wskazał w szczególności, że posiada pozwolenie zintegrowane na magazynowanie i przetwarzanie odpadu o kodzie 20 03 01, które dostarczył odpowiednio wcześniej oraz że jest to dokument ważniejszy od decyzji na zbieranie. Wobec powyższego niewątpliwie Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01 jako dokumentu żądanego na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b specyfikacji, co wyczerpuje dyspozycje art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz - jak słusznie zauważył Przystępujący - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Jednocześnie w ustaleniach Zamawiającego, iż złożone przez Odwołującego pozwolenie zintegrowane nie obejmuje swoim zakresem zbierania odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości. Wskazać należy, iż bezspornie złożone przez Odwołującego pozwolenie zintegrowane pozwalało na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01 i ich magazynowanie przed przetworzeniem, co - w ocenie Odwołującego - potwierdzało, iż Wykonawca posiada uprawnienia w zakresie zbierania odpadów w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach. W ocenie Izby nie zostało jednak wykazane, aby możliwość magazynowania odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów przekładała się jednocześnie na posiadanie uprawnień w zakresie zbierania odpadów. Co więcej, dostrzec należy, iż w definicji zbierania odpadów, na którą powoływał się Odwołujący jest mowa o tymczasowym magazynowaniu odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b, a więc magazynowaniu odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, podczas gdy Odwołujący jest podmiotem prowadzącym działalność w zakresie przetwarzania odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c ustawy o odpadach). Ponadto Odwołujący nie wykazał, że prowadzona przez niego działalność sprowadza się do wstępnego sortowania odpadów komunalnych niesegregowanych nieprowadzącego do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodującego zmiany klasyfikacji odpadów, o czym stanowi legalna definicja zbierania odpadów. Odwołujący poprzestał w istocie na twierdzeniu, że skoro w pozwoleniu zintegrowanym wielokrotnie jest mowa o sortowaniu odpadów zmieszanych, to oznacza, to że Wykonawca posiada uprawnienia w zakresie zbierania odpadów. Tymczasem w posiadanej przez Odwołującego decyzji czytamy o mechanicznym przetwarzaniu odpadów (sortowaniu) zmieszanych odpadów komunalnych o przepustowości 30 000 Mg/rok. Ponadto zdaniem Izby okoliczność, iż Zamawiający dodatkowo zweryfikował spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ w oparciu o dane zawarte w rejestrze BDO stanowi przejaw należytej staranności. Z kolei twierdzenia Odwołującego jakoby ww. rejestr zawierał niekompletne, często błędne dane, oparte zostały na archiwalnych - pochodzących z grudnia 2021 r. artykułach internetowych, przez co nie miały znaczenia dla wyniku sprawy. Co kluczowe, Odwołujący nie wykazał, że w jego przypadku katalog danych zawartych w rejestrze BDO, w szczególności dotyczących uprawnień do zbierania odpadów, jest niepełny czy też błędny. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego stanowiące dwie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego dotyczące innych podmiotów prowadzących działalność w zakresie gospodarowania odpadami jako niemające znaczenia dla rozpoznania istoty sporu. Podsumowując powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. b specyfikacji warunków zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegający na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel Z. D. w Tłuszczu oraz CHEMEKO - SYSTEM Sp. z o.o. Zakład Gospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a oraz b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 19 …

…Kio 1577/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Kancelaria Adwokacka Porczyński Owczarek i Spółka Sp. jz siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawcy po stronie Zamawiającego - Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00147458/01 z dnia 14 marca 2025. W dniu 22 kwietnia 2025r. – Odwołujący – wykonawca Kancelaria Adwokacka Porczyński Owczarek i Spółka Sp. j z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z art. 226 ust. 1 lit. a Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), mimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, co w konsekwencji winno skutkować wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem złożonej przez niego oferty; 2. art. 239 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.4. pkt 5 a, c, d, h SWZ; 3. art. 239 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 123 i art. 118 ust. 3 Pzp oraz art. 117 ust. 2, 3 i 4 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że Wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu (warunki udziału dotyczące zdolności technicznej i zawodowej) i w rzeczywistości korzysta w tym zakresie z zasobów podmiotów trzecich, czego nie wskazał jednak na etapie składania ofert; 4. art. 125 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 223 ust 1 Pzp poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że Przystępujący złożył wystarczające oświadczenia/dokumenty oraz podmiotowe środki dowodowe pozwalające na uznanie, że Wykonawca spełnił warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia faktycznie zdobytego przez Wykonawcę doświadczenia, na które powołuje się w niniejszym postępowaniu, jak również nie potwierdzają spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej; 5a) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i przez nieodrzucenie Przystępującego jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa; 5b) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia Przystępującego z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty tego wykonawcy. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że z treści złożonej przez Wykonawcę oferty jak i środków podmiotowych nie wynika w żaden sposób jakie uprawnienia zawodowe posiadają osoby zgłoszone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia tj.: a) D.Ć. b) W.S. c) C.P. d) M.K. e) M.C.. W treści oferty zarówno w jej ścisłym znaczeniu, jak i w jej szerokim znaczeniu (wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi) nie sposób znaleźć oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu przez którąkolwiek z w/w osób określonych uprawnień zawodowych radcy prawnego lub adwokata, pomimo że Zamawiający wymagał określenia przez Wykonawcę rodzaju uprawnień radca prawny/adwokat – oraz numeru wpisu na listę. Odwołujący wskazał także, że Przystępujący w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych M.K. nie przedstawiając w tym zakresie wymaganego przez art. 118 Pzp zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazuje bowiem – co zostanie jeszcze szerzej uzasadnione w dalszej części – że nie sposób podzielić stanowiska o tym, iż M.K. jest „zasobem własnym” Wykonawcy. W wypadku M.K. mamy do czynienia z korzystaniem przez Wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ust. 5.4 SW Z (w podmiotowych środkach dowodowych stosowana jest jeszcze nomenklatura 5.3 sprzed modyfikacji SW Z) określił warunki udziału w postępowaniu, w tym te dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (są kluczowe w okolicznościach niniejszej sprawy). I tak w pkt 5.4 ppkt 5 Zamawiający wskazał, iż: 5) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SW Z, jeżeli Wykonawca wykaże, że: dysponuje osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. minimum 4-osobowym zespołem z uprawnieniami radcy prawnego/adwokata, w tym: a) minimum czterema radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy jest wpisany na listę radców prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 3-letnim stażem posiadania uprawnień zawodowych. Jak wynika z listy prawników opisanej w Polisie IRP00008441 wystawionej dla ubezpieczonego Przystępującego – kancelaria ta dysponuje wyłącznie 4 prawnikami tj. D.Ć., W.S., N.T., K.W., wśród osób wskazanych w polisie brak jest pozostałej 3 osób wskazanych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Dla osoby, na której doświadczeniu bazuje Wykonawca tj. M.K. – prowadzący Kancelarię Radcy Prawnego woj. ŚLĄSKIE, pow. Katowice, gm. Katowice, miejsc. Katowice, Tymiankowa, nr 9B, 40-750 Wykonawca nie przedłożył zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art. 118 Pzp jak i dowodu potwierdzającego, iż w ogóle ma on wiedzę o tym, że ma realizować niniejszy kontrakt i będzie w jego realizację zaangażowany. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, skoro jednocześnie te same osoby nadal świadczą osobiście obsługę prawną w Katowicach. Wykonawca w treści oferty wskazał, iż zamówienie realizował będzie samodzielnie bez udziału podwykonawców, a w treści podmiotowych środków dowodowych wskazał, iż poza wspólnikami spółki, na podstawie umów cywilnoprawnych wykonywał będzie umowę z udziałem stanowiących jego zasób własny M.K., Cezarego Pomykałę oraz M.C.. Powyższe pozostaje jednak w sprzeczności zarówno z treścią polis ubezpieczeniowych złożonych przez Wykonawcę, które zaprzeczają, aby w/w osoby stanowiły zasób własny Wykonawcy, danych z CEDiG oraz stron internetowych w/w, jak również znanego Zamawiającemu przebiegu procedury ZP/126/2022, w toku której C.P. prezentowany był jako podwykonawca tego Wykonawcy. Powyższe wskazuje na pozorność działania Wykonawcy, który usiłuje ukryć rzeczywisty charakter współpracy, aby uniknąć sytuacji, w której w sposób sprzeczny z SW Z przekaże realizację zamówienia podmiotom nie posiadającym wymaganego doświadczenia (Wyrok KIO 159/23 i Sądu Okręgowego w Warszawie Sygn. akt XXIII Zs 29/23). Powyższe wskazuje, iż w rzeczywistości C.P. oraz M.C. działać będą jako podwykonawcy Wykonawcy. Co do M.K. radcy prawnego prowadzącego Kancelarię Radcowską w Katowicach nie sposób ustalić, czy zamierza on wykonywać jakiekolwiek czynności w ramach niniejszego postępiania, albowiem nie poza podmiotowymi środkami, w treści których zawarto informacje dotyczące tego radcy prawnego, w zakresie jego osoby nie przedłożono żadnych aktywności wskazujących na jego zakres w realizacji zamówienia czy nawet wiedzę o powołaniu się przez Wykonawcę na jego doświadczenie. Wykonawca nie przedłożył jakiegokolwiek oświadczenia/dowodu, że radca prawny M.K. faktycznie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia (w tym jaki będzie zakres tego uczestnictwa), jak również że radca prawny M.K. wie o powoływaniu się przez Wykonawcę na jego doświadczenie. c) minimum trzema radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres co najmniej 3 lat brał udział w obsłudze prawnej publicznej szkoły wyższej. W zakresie spełnienia w/w wymogu Wykonawca przedłożył wykaz, w którym ujęci zostali radcowie prawni D.Ć. oraz W.S. – których doświadczenie wynika z referencji datowanych na 2 kwietnia 2025r. Wykonawca nie przedłożył jednak żadnych dowodów potwierdzających doświadczenie radcy prawnego M.K., a Zamawiający w żadnym zakresie tej okoliczności nie zweryfikował. Zamawiający nie zweryfikował nadto, w jaki sposób ma być realizowana obsługa prawna, której wykonywanie ma się odbywać osobiście w siedzibie Zamawiającego, w sytuacji gdy osoby wykazywane przez Wykonawcę zamieszkują i prowadzą kancelarie prawne w Warszawie oraz Katowicach. d) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, brał udział w obsłudze prawnej co najmniej: - trzech projektów finansowanych przez Narodowe Centrum Nauki oraz - trzech projektów finansowanych przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju oraz - dwóch projektów finansowanych przez Agencję Badań Medycznych w zakresie badań innych niż badania kliniczne oraz - dwóch projektów finansowanych ze środków Komisji Europejskiej lub projektów międzynarodowych innych niż w wymienionych powyżej tiretach, na które otrzymano dofinansowanie, polegającej m.in. na opiniowaniu umów o dofinansowanie projektu, umów konsorcjum, wydawaniu opinii prawnych i interpretowaniu wytycznych dokumentacji konkursowej, przygotowywaniu dokumentacji w trybie odwoławczym od decyzji instytucji finansującej, składaniu wniosków o dofinansowanie. W tym zakresie Wykonawca w ofercie wskazał iż osobą posiadająca wymagane przez Zamawiającego doświadczenie jest M.K., M.K. wszystkie prace w przedmiotowym zakresie miał wykonywać w ramach obsługi prawnej Śląskiego Uniwersytetu Medycznego. Analiza złożonego przez Wykonawcę Wykazu osób bezpośrednio wskazuje na to, że następnie doświadczenie M.K. zostało również przypisane Dariuszowi Ćwik. Zgodnie z podmiotowymi środkami dowodowymi całość doświadczenia D.Ć. jest w 100 % tożsama z doświadczeniem M.K.. Powyższe winno wzbudzić po stronie Zamawiającego uzasadnioną wątpliwość co do rzeczywistego dysponowania przez D.Ć. w/w doświadczeniem tym bardziej, iż jak wynika z treści SW Z Zamawiający w tym zakresie odwołał się nie do doświadczenia Wykonawcy jako podmiotu gospodarczego, lecz do doświadczenia własnego określonego pełnomocnika. Złożone przez Wykonawcę Referencje ze Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach nie potwierdzają takiego doświadczenia. h) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, będącym partnerem lub wspólnikiem spółki spełniającym łącznie warunki określone w punktach: b), c), d), e), f), zobowiązanym do świadczenia usług, o których mowa we wzorze umowy - załącznik nr 3 do SWZ, w par. 1 ust. 6. W powyższym zakresie wskazano radcę prawnego D.Ć., co w świetle w/w rozważań w sposób niebudzący wątpliwości winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i w konsekwencji wymaga wyjaśnień. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał prawidłowo spełnienia w/w warunków, a Zmawiający zaniechał wezwania go do stosownych wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Przepisy Prawa zamówień publicznych wyposażają nadto Zamawiającego w uprawnienie do występowania do podmiotów trzecich celem uzyskania informacji pozwalających na wyczerpującą oceną składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów. Z w/w uprawnienia Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi również nie skorzystał. Podkreślenia wymaga, iż już w toku postępowania Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającego w powyższym zakresie wnosząc kilkukrotnie o udostępnienie całości oferty tegoż Wykonawcy, jednakże Zamawiający aż do dokonania wyboru uniemożliwiał zapoznanie się z treścią oferty i zgłaszając zastrzeżenia, w tym także dotyczące zastosowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny i ich istotnych części składowych w postaci wynagrodzeń pełnomocników. Wątpliwości Zamawiającego winno wzbudzić również to, czy w przypadku M.K., którego doświadczenie zostało opisane w Wykazie osób celem wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału, faktycznie mamy do czynienia z tzw. „zasobem własnym” Wykonawcy czy też powoływaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Okoliczność powyższa jest istotna, bowiem przepisy Pzp nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Wykonawca powołując się na zasoby podmiotów trzecich musi złożyć stosowne dokumenty wraz z ofertą. Natomiast jeżeli składając ofertę Wykonawca deklarował spełnianie warunku udziału za pomocą własnego potencjału, nie może potem, chcąc w istocie powołać się na zasób podmiotu trzeciego, tworzyć fikcji dysponowania – w omawianym przepadku – Michałem Krzysteczką jako „zasobem własnym”. M.K. jak wynika z danych w CEDIG, prowadzącym działalność gospodarczą i tym zakresie jest przedsiębiorcą. Jak wynika z przedłożonego przez Wykonawcę Wykazu osób M.K. w ramach swojej pracy zawodowej zdobył określone doświadczenie dot. realizacji projektów. Doświadczenie to zdobył świadcząc usługi prawne na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii. Nawet jeżeli M.K. łączy czy też będzie łączyć z Wykonawcą (spółka) umowa cywilnoprawna, to nie oznacza to (i nie może być w ten sposób interpretowane), że jego doświadczenie automatycznie staje się doświadczeniem Wykonawcy (spółki). Wykonawca może co najwyżej polegać na doświadczeniu M.K., co oczywiście nie jest konstrukcją zakazaną w zamówieniach publicznych, natomiast wymaga złożenia przez wykonawców stosownych oświadczeń w określonych ramach czasowych. Tymczasem w niniejszym postępowaniu – co w istocie wynika wprost z treści Wykazu osób mamy do czynienia z sytuacją, kiedy to określonym doświadczeniem dysponuje M.K. (radca prawny, a więc samodzielny prawnik, jak również przedsiębiorca), a Wykonawca (spółka) zamiast zgodnie z rzeczywistością wskazać, iż w tym zakresie polega na zdolności podmiotu trzeciego, tworzy pozorną konstrukcję korzystania w tym zakresie z własnego potencjału. W ocenie Odwołującego, oferta Przystępującego winna być także uznana za ofertę wypełniającą przesłanki z art. 224 Pzp – rażąco niskiej ceny zarówno co do całości, jak i co do ich istotnych części składowych w postaci wynagrodzeń pełnomocników. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z § 6 ust. 6 rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie osób prawnych zastępowanych przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej oraz opłat ponoszonych za usługi prawne świadczone przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej, a także opłat za przeprowadzenie postępowania przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: „rozporządzenie”) opłata za sporządzenie opinii prawnej na zlecenie osoby zastępowanej zależy od koniecznego nakładu pracy i wynosi 300 zł za ekwiwalent godziny pracy radcy Prokuratorii Generalnej koniecznej dla sporządzenia opinii. Prezes Prokuratorii Generalnej lub upoważniony radca przed sporządzeniem opinii przedstawia osobie zastępowanej szacunek co do nakładu pracy potrzebnego do sporządzenia opinii. Odwołanie się do w/w aktu prawnego jest istotne z tego względu, że doskonale obrazuje, iż stawki wynagrodzenia osób (radcy prawni i adwokaci legitymujący się już określonym stażem pracy i doświadczenie m.in. przy obsłudze prawnej wielomilionowych inwestycji), mających realizować przedmiot zamówienia, są całkowicie nierealne i jako istotne części składowe ceny nie mogły nie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający połączył do wspólnej procedury Pakiety I i II (postępowanie nr ZP/9/2025, które zostało unieważnione, obejmowało dwa pakiety) obejmując zamówieniem cały obszar działania Uczelni, a ponadto zagwarantował sobie osobisty udział Wykonawcy w wykonywaniu czynności w siedzibie Zamawiającego w wymiarze 20 godzin w tygodniu. Ponadto Zamawiający zagwarantował sobie w SW Z i umowie niezależne od rzeczowego zakresu wykonywanych czynności także osobiste wykonywanie czynności przez wspólnika Spółki Wykonawcy w wymiarze 16 godzin tygodniowo w siedzibie Zamawiającego w dniach i godzinach ustalonych przez strony. Powyższe oznacza zatem, iż organizując pracę Wykonawcy zobowiązany jest on tak funkcjonować, by każdorazowo wspólnik Spółki dostępny był dla Zamawiającego i mógł stawić się niezależnie od innych obowiązków zawodowych na wezwanie najdalej w dniu następnym, lub nawet tego samego dnia. Zakładając zatem, iż średnio miesiąc to 4,5 tygodnie daje to 72 godziny w miesiącu. Ponadto Zamawiający oczekuje cotygodniowych dyżurów w BOiRZP w wymiarze 4 h w tygodniu co daje 18 h w miesiącu przez specjalistę w zakresie zamówień publicznych. Mając na uwadze treść oferty i stanowiących jej element podmiotowych środków dowodowych mogą być one realizowane wyłącznie przez wspólników spółki Przystępującego albowiem tylko oni zostali wskazani w ofercie jako posiadający wymagane doświadczenie zawodowe w tym zakresie. Zamawiający nie dopuścił świadczenia usług przez osoby nie posiadające wymaganych kwalifikacji i doświadczenia zawodowego, a wartość realizowanych projektów oraz inwestycji wskazuje na znaczny nakład pracy wymaganej do ich realizacji, czy to poprzez opiniowanie dokumentów, czy to poprzez osobisty udział w czynnościach realizowanych przez Zamawiającego takich jak wielogodzinne posiedzenia komisji przetargowych, w toku których analizowane są warunki SWZ lub odpowiedzi na pytania zadawane przez wykonawców. Jak wynika z powyższych danych średniorocznie w ramach procedur zamówień publicznych co 1,5 dnia uruchamiane jest nowe postępowanie, do którego wymagane jest przygotowanie i zaopiniowanie umowy, a także udział w posiedzeniach komisji przetargowych. Nawet stosując pewne wzorce umów, należy przeznaczyć na każdą ze „standardowych” powtarzalnych umów 1-2 h, aby dostosować ją do danego zamówienia, a w sprawach trudnych inwestycji mówić można o kilku godzinach i w górę. Niezależnie od pracy koncepcyjnej związanej z przygotowaniem dokumentów niezbędny jest także czas samego udziału w posiedzeniach komisji przetargowych. Udział w projektach finansowanych ze źródeł zewnętrznych takich jak NCN, NCBiR, ABM, KE wymaga analizy dziesiątek stron dokumentów dotyczących ich realizacji, przygotowywania i negocjowania umów konsorcjum oraz opiniowania umów zawieranych zarówno z donatorami (w tym zakresie w większości są to umowy o narzuconej treści), lecz także jak wynika z w/w danych około 1.000 umów rocznie z kontrahentami. Wartość realizowanych aktualnie projektów inwestycyjnych na kwotę 1 mld 84 mln złotych wskazuje na istotny – wymagany nakład pracy obsługi prawnej. Zaangażowanie 4 pełnomocników oznacza średniomiesięcznie 4 x 160 h = 640 godzin pracy w miesiącu. Przy ofercie złożonej przez Przystępującego 24.879,00 zł netto daje to wynagrodzenie na poziomie 38,87 zł za godzinę pracy radcy prawnego/adwokata, co stanowi 12,95 % stawki wynagrodzenia ponoszonego na rzecz Prokuratorii Generalnej, a biorąc pod uwagę, i jest niższe niż standardowo spotykane wynagrodzenie za godzinne pracy glazurnika, murarza czy innego zawodu związanego z wykonywaniem pracy fizycznej, nie wymagającego ani wyższego wykształcenia, ani konieczności zdobywania dodatkowej wiedzy i umiejętności, jest wynagrodzeniem nierealnym w warunkach rynku usług prawniczych i jednocześnie wynagrodzeniem nie pozwalającym Wykonawcy na osiągnieciem jakiegokolwiek zysku. Podkreślenia także wymaga, iż wskazując tak jak to uczynił Wykonawca, że osoby C.P., M.C. oraz M.K. stanowią jego zasób własny na podstawie umowy cywilnoprawnej wiązać się to będzie z obowiązkiem odprowadzenia wymaganych składek ZUS oraz zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych w związku z umową cywilnoprawną tych osób. Przyjmując powyższe wyliczenie wynikałoby, iż po odjęciu składek ZUS i US, a kwota 38,87 zł stanowiłaby brutto pracodawcy, to profesjonalny pełnomocnik wykonywałby swoją pracę w zamian za wynagrodzenie 22,05 zł za 1 godzinę pracy, co w ocenie odwołującego się stanowi rażąco niską cenę. Zwrócić należy także uwagę na fakt, iż samo wynagrodzenie pełnomocników nie obejmuje całości kosztów Wykonawcy, albowiem dla zapewnienia im możliwości wykonywania zadań niezbędne jest: 1) zapewnienie miejsca pracy w rozumieniu lokalu w którym wykonywać będą czynności poza siedzibą Zamawiającego; 2) poniesienia kosztów ogrzewania, lokalu, energii elektrycznej, dostępu do Internetu itp. 3) wyposażenie miejsca pracy – na co składają się narzędzia takie jak komputer telefon które podlegają cyklicznej wymianie wraz z obsługą IT; 4) zapewnienie dostępu do oprogramowania biurowego ale także specjalistycznego typu, Legalis WolterKluwer 5) zapewnienie zastępstwa na czas nieobecności (choroba, urlop itp.) 6) zapewnienie obsługi administracyjnej (kadry, księgowość, sekretariat) itp., a wszystkie te elementy obok wynagrodzenia pełnomocników, podatków i ZUS winny być skalkulowane w cenie- wynagrodzeniu za świadczenie usług. Powyższe nie obejmuje przy tym dodatkowych kosztów związanych z dojazdem radcy prawnego M.K. z Katowic, czy wspólników spółki z Warszawy, czy też godziwego (a nawet jakiegokolwiek) zysku Wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, iż Wykonawca jak wynika z przedłożonych referencji aktualnie realizuje obsługę prawną Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w ramach kontraktu o rocznej wartości 801 468,00 zł czyli 66 789 zł miesięcznie. Odwołujący wyjaśnił, że Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach jest co najmniej uczelnią porównywalną z Uniwersytetem Medycznym w Łodzi i realizująca jedynie niewielką wartościowo w porównaniu do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi działalność inwestycyjną. Przedstawiona powyżej kalkulacja wskazuje, iż rzeczywistym zamiarem świadczenia obsługi prawnej przez Wykonawcę Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci jest całkowite przekazanie jej do realizacji podwykonawcom z Łodzi C.P. i M.C., co do których Wykonawca nie przedstawił w ofercie, iż posiadają oni wymagane w SW Z doświadczenie zawodowe, zarówno w zakresie zastrzeżonym wprost w umowie do obowiązków dyżurów w siedzibie Zamawiającego, jak i pozostałych działań w zakresie obsługi prawnej jednostki. Pomimo powyższych wątpliwości Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ani przedłożenia przez niego kalkulacji kosztów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 19 maja 2025r. wniósł o jego oddalenie ​ całości. w Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w pismach i na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą w Warszawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SW Z oraz złożone przez wykonawcęĆwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci przedmiotowe środki dowodowe. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 maja 2025 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wnioski dowodowe Odwołującego złożone na rozprawie tj.: - wniosek o udzielenie informacji publicznej z 18 kwietnia 2025r., wraz z odpowiedzią Urzędu Metropolitarnego Górnośląsko-Zagłębiowskiej z dnia 5 maja 2025r. (dowód nr 1), - wniosek o udzielenie informacji publicznej z 18 kwietnia 2025r., wraz z odpowiedzią Urzędu Metropolitarnego Górnośląsko-Zagłębiowskiej z dnia 28 kwietnia 2025r. (dowód nr 1a), - umowa z dnia 28 sierpnia 2024r. zawarta pomiędzy Śląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach a Przystępującym (dowód nr 2), Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wnioski dowodowe Przystępującego złożone na rozprawie tj.: - oświadczenia r.pr. M.K., r. pr. M.C. oraz r.pr. C.P. (dowód nr 3), - cztery umowy zawarte przez Przystępującego ze Śląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach w latach 2019, 2021, 2023 oraz 2024 (dowód nr 4). Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez Przystępującego, że osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia wskazać należy, że w załączniku nr 6 do SW Z stanowiącym wykaz osób w punkcie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu określonym w ust. 5.3 pkt 5 lit. a) zostały wymienione następujące osoby: D.Ć., W.S., C.P., M.K. oraz M.C.. Izba ustaliła również, że w kolumnie „Rodzaj uprawnień radca prawny/adwokat, nr wpisu na listę radców prawnych” został podany numer wpisu jak również w tabeli tej wskazano na datę nabycia uprawnień. W konsekwencji Izba uznała, że z powyższego podmiotowego środka dowodowego złożonego przez Przystępującego wynikało, że osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wymagane uprawnienia poprzez wskazanie informacji o numerach wpisów na stosowne listy. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego braku przedłożenie przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego od r.pr. M.K. wskazać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący twierdził, że osoba skierowana przez Przystępującego do realizacji zamówienia, której doświadczenie zostało podane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. r.pr. M.K. udostępniła swoje zasoby Przystępującemu, jednakże Przystępujący nie złożył w tym zakresie wymaganego zobowiązania. Izba oceniając treść oferty i złożonych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych uznała, że zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Jak bowiem wynika ze złożonego przez Przystępującego wykazu osób r.pr. M.K. stanowi zasób własny Przystępującego w związku łączącą strony umową cywilnoprawną, tj. umową zlecenia. Wskazać należy, że w przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09). ​W takim bowiem przypadku mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. O tej kwalifikacji rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a taką osobą. W konsekwencji skoro r.pr. M.K. łączy z Przystępującym stosunek zlecenia, a więc mamy do czynienia z dysponowanie bezpośrednim brak było jakichkolwiek podstaw do zastosowania w niniejszym przypadku art. 118 ust. 1 Pzp, a więc konieczności złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W ocenie Izby również kwestionowanie przez Odwołującego okoliczności braku ujęcia ww. osoby w polisie OC nie przekreśla wcale możliwości dla uznania, że r. pr. M.K. jest zasobem własnym Przystępującego. Co istotne polisa OC w żaden sposób nie może zostać uznana za podmiotowy środek dowodowy służący do wykazania podstaw dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, takim środkiem bowiem jest wykaz osób, co wprost wynika z ustanowionych przez Zamawiającego zapisów pkt 6.1.2) lit. b) SW Z. Polisa OC była w postępowaniu wymagana przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej i tylko w takim zakresie mogła być analizowana. Zarzut więc podlegał oddaleniu. W ocenie Izby również kwestionowanie przez Odwołującego świadomości p. M.K. co do wskazania go w ofercie przez Przystępującego jest gołosłowne i niepoparte żadnym dowodem, w tym np. oświadczeniem ww. osoby. Kolejno Izba uznała, że fakt wskazania przez Przystępującego ww. osoby w wykazie było wystarczające do ustalenia i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ma możliwości na podstawie obowiązujących przepisów prawa, aby oprócz wykazu osób konieczne było przedkładanie jakiś nieznanych ustawie czy rozporządzeniu oświadczeń potwierdzających wiedzę danej osoby o wskazaniu jej w tym dokumencie. Co istotne Przystępujący przedłożył oświadczenia: r.pr. M.K., r.pr. Macieja Chojnowskiego oraz r.pr. C.P., z których wprost wynika, że z Przystępującym łączy ich stały stosunek zlecenia oraz, że posiadają wiedzę o wskazaniu ich w ofercie jako członka zespołu realizującego zamówienia. Tym samym Izba ww. zarzut uznała za gołosłowny i niezasługujący na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów dotyczących ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt 5.3 lit. b SW Z dotyczącego doświadczenia r.pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej dla uczelni wyższych wskazać należy, że w złożonym wykazie osób na stronie 2 przy ww. osobie wskazano jego doświadczenie w obsłudze Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Odwołujący nie podważył aby ww. osoba taką obsługę prawną prowadziła. Okoliczność natomiast, że dla tej osoby nie zostały złożone referencje nie ma żadnego wpływu na możliwość oceny jej doświadczenia. Ponownie podkreślić należy, że doświadczenie weryfikowane było przez Zamawiającego na podstawie złożonego wykazu, nie zaś referencji, które jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie za zadanie mają jedynie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, a nie zakresu doświadczenia konkretnej osoby z wykazu. Izba nie znalazła również podstaw do uznania za uzasadniony zarzut dotyczący barku spełnienia warunku wynikającego z pkt 5.3 lit. d SW Z. Izba ustaliła, że w wykazie osób (strony od 2 do 5) przy osobach r.pr. M.K., D.Ć. wskazano na udział ww. osób przy realizacji i obsłudze prawnej: - trzech projektów finansowanych przez Narodowe Centrum Nauki, oraz trzech projektów finansowanych przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju oraz dwóch projektów finansowanych przez Agencję Badań Medycznych w zakresie badań innych niż badania kliniczne oraz dwóch projektów finansowanych ze środków Komisji Europejskiej lub projektów międzynarodowych innych niż w wymienionych powyżej tiretach. Fakt, że obie te osoby mają analogiczne doświadczenie, przy tożsamych projektach, przy uwzględnieniu okoliczności, że współpracują ze sobą od dłuższego czasu wydaje się logiczne. Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu okoliczność tą podważającą. Rację należy przyznać Przystępującemu że złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód opierał się na odpowiedzi na pytanie, które wprost ograniczyło zakres doświadczenia ww. osób do wskazanych w pytaniu czynności. Zauważyć również należy, że Przystępujący przedłożył dowody w postaci umów, z których wynika potwierdzenie doświadczenia ww. osób. Końcowo wskazać należy, że Odwołujący poza lakonicznym wskazaniem, że w zakresie warunku zawartego w punkcie 5.3. lit. d SW Z „wskazano radcę prawnego D.Ć., co w świetle w/w rozważań w sposób niebudzący wątpliwości winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i w konsekwencji wymaga wyjaśnień” nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji twierdzenie to uzasadniające. Dlatego też powyższy zarzut jako nieweryfikowalny podlegał oddalaniu. Nie jest bowiem rolą Izby poszukiwanie uzasadnia konkretnej wątpliwości Odwołującego. To na nim bowiem ciąży obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i pranych uzasadniających skonstruowany zarzut. W konsekwencji uznania, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu brak było podstaw do wzywania ww. wykonawcy w trybach wynikających z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, a więc zarzuty powyższe podlegały oddaleniu. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazać bowiem należy, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia nie znajdują zastosowania przepisy określające fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 (w tym przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 objęty zarzutami w niniejszej sprawie), co wynika z postanowień rozdziału 5 SW Z „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia”. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp. Jak wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, aby można było stwierdzić, że zachodzą podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w celu ustalenia, czy cena ofertowa jest rażąco niska, konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego, gdyż przepis art. 224 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych - skierowany jest do zamawiającego, wszystkich okoliczności skutkujących takim ustaleniem. W szczególności Zamawiający zobowiązany jest kierować się dyrektywami wynikającymi ​z przepisów art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp (próg 30%). W przedmiotowym postępowaniu nie zachodziła żadna z wyżej wskazanych okoliczności skutkująca zobowiązaniem Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto zauważyć należy, iż wskazana w ofercie Przystępującego cena była wyższa niż budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację zamówienia, co tym bardziej w ocenie Izby potwierdza, że po stronie Zamawiającego prawidłowo nie zaistniały wątpliwości odnośnie ceny ofertowej Przystępującego. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego ustalenia stawki wynagrodzenia radcy prawnego w wysokości niższej niż wynika z przywołanego przez Odwołującego rozporządzenia, wskazać należy, że przepisy ww. aktu prawnego nie mają zastosowania w niniejszym postępowaniu. Dlatego też wszelkie argumenty w tym zakresie Izba uznała za niezasadne, tym bardziej że jak podkreślił Przystępujący również Odwołujący ustalił wynagrodzenia osób wskazanych do realizacji zamówienia na niższym poziomie niż sam wywodził. Co więcej jak zauważył Zamawiający odnoszenie przez Odwołującego 1 godzinnej stawki wynagrodzenia radcy prawnego/adwokata, który ma świadczyć obsługę prawną Zamawiającego tożsamej z wynagrodzeniem radcy prawnego Prokuratorii Generalnej jest niezasadne z tego względu, że 99,9% obsługi prawnej Zamawiającego jest poza właściwością rzeczową obsługi prawnej, którą wykonuje Prokuratoria Generalna. Dalej wskazać należy, że Izba stwierdziła również, że Odwołujący nie przywołał żadnego postanowienia SW Z, z którego wynikałyby przyjęte przez niego ilości godzin pracy świadczonej dla Zamawiającego w miesięcznym okresie rozliczeniowym przez 4 wykwalifikowanych prawników Wykonawcy. Jak zauważył Zamawiający przyjęte przez Odwołującego założenia powodowałyby brak możliwości świadczenia pomocy prawnej na rzecz innych podmiotów, a 4 wykwalifikowanych prawników kancelarii zmuszonych było by tylko do prowadzenia obsługi Zamawiającego licząc 8 godzin w ciągu dnia, gdy tymczasem biorąc pod uwagę stan zatrudnienia obu oferentów oraz ilość podmiotów poza Zamawiającym z którymi współpracują (wskazanych w referencjach i na stronach internetowych obu oferentów) również w zdecydowany sposób zaproponowanej – przyjętej przez Odwołującego kalkulacji nie potwierdza. Podsumowując wyliczenia i założenia poczynione przez Odwołującego wskazać należy, że każdy wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kalkuluje swoją ofertę ​w oparciu o posiadane doświadczenie oraz możliwości zrealizowania danego przedmiotu ​w ramach posiadanych zasobów i środków. Podkreślić również należy, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (nie udowodnił), ​że cena ofertowa Przystępującego uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia. Samo odwoływanie się do okoliczności związanych z realizacją obecnie realizowanych umów jest niewystarczające. Podnosząc zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, konieczne jest przekonanie Zamawiającego przez złożenie stosownych wyliczeń, dowodów, itp. środków dowodowych, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny przez innego wykonawcę. Odwołujący zaniechał przeprowadzenia takich dowodów, a to na nim jako stronie wywodzącej określone skutki prawne spoczywał obowiązek dowiedzenia zasadności podniesionych zarzutów (przepis art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne). Podkreślić w tym miejscu należy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy - że to na Przystępującym ciążył dowód wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co wynika z 224 ust. 5 Pzp - że powyższy obowiązek materializuje się dopiero w momencie skierowania do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień RNC. Przystępujący jak już wyżej zauważono do takich wyjaśnień nie został wezwany, a tym samym powyższe stanowisko Odwołującego okazało się chybione. Za całkowicie niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień, a co za tym idzie niemożliwe jest stwierdzenie rażąco niskiej ceny na tym etapie postępowania, co powoduje, że zarzut ten uznać należało za przedwczesny. Za całkowicie nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i przez nieodrzucenie Przystępującego jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiegokolwiek stanowiska uzasadniającego skonstruowany zarzut. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp. Przewodnicząca: ……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1063/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę: INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale: wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 4 007 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące siedem złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 1063/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest: „Budowa mostu przez rzekę Wieprz w ciągu drogi krajowej nr 82 w m. Łęczna”, numer referencyjny: O.LU.D-3.2411.27.2022.mc. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.12.2022 r., nr 2022/S 245-709027. Pismem z dnia 4.04.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. W dniu 14.04.2023 r. wykonawca INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej jako: „Primost” lub „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że powinna ona zostać odrzucona z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2) braku wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo tego, że względem niego doszło do spełnienia się fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, które zamawiający uwzględnił w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), które w szczegółach zostały opisane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której Primost nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia) w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto (Rozdział I pkt 8.8.2.4 ppkt 1) Instrukcji dla Wykonawców – wartość robót mostowych, na które powołuje się Primost, sięga ok. 20 mln zł; ewentualnie (o ile okazałoby się, że zamawiający przyjął jednak, że doszło do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci): 2) art. 118 ust. 1 i 2 i 3 Pzp oraz art. 119 oraz art. 121 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że podmiot trzeci, na zasoby którego powołał się Primost (doświadczenie w zakresie robót mostowych), zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane w sytuacji, w której zamawiający jednocześnie zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych (z wyłączeniem drobnych prac oraz dostaw materiałów i usług), co – o ile rzeczywiście podmiot trzeci ma zrealizować te roboty – po pierwsze, sprzeczne jest z SWZ (oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ – art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – czego zamawiający zaniechał), po drugie, wskazuje, że udział tego podmiotu w realizację ww. prac nie będzie realny i gwarantujący należyte wykonanie zamówienia (rzeczywisty; wiodący), jak wynika z treści powyższych przepisów, a zatem udostępnienie zasobów nie nastąpiło skutecznie; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania i - w konsekwencji - odrzucenie jego oferty, w sytuacji w której Primost w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd wykazując się realizacją inwestycji, która nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, toteż oferta powinna zostać odrzucona; a w konsekwencji 4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Primost jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert; 3) odrzucenia oferty Primost jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący podkreślił, że Primost ponad wszelką wątpliwość nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW o treści: „Wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.”. Odwołujący zauważył, że z powyższego warunku wynika, że wartość przeprowadzonych robót dotyczących budowy lub przebudowy lub remontu mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G będzie mieć wartość nie mniej niż 25 000 000,00 zł brutto oraz, że zamawiający w toku postępowania wielokrotnie w udzielanych odpowiedziach wykonawcom wypowiadał się co do zakresu prac, które mogły być objęte ww. kwotą (odpowiedź na pytanie nr 2, 41, 57, 65). Odwołujący wskazał, iż zamawiający zasadniczo nie potwierdził, że prace drogowe można wliczyć do zakresu robót mostowych, w tym robót drogowych polegających na budowie dojazdu do mostu, odsyłając wykonawców do „Katalogu robót mostowych” – dokumentu przygotowanego przez siebie na potrzeby prowadzenia postępowań zamówieniowych. Odwołujący podkreślił przy tym, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż odpowiedzi na pytania udzielane przez zamawiającego stanowią integralną część SWZ. Zdaniem odwołującego wartość robót mostowych, wykonanych w ramach projektu, na który powołuje się Primost, nie przekroczyła 25 mln zł, dlatego wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że sam wykonawca Primost miał wątpliwości co do spełniania przedmiotowego warunku z powołaniem się na własne doświadczenie, a co wyraził w wyjaśnieniach złożonych w dniu 17 lutego 2023 roku, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie udziału podmiotu trzeciego w realizacji kluczowych części zamówienia stwierdzając m.in., iż: „Mając jednak na uwadze chęć uniknięcia ewentualnych rozbieżności w rozumieniu „robót mostowych”, których wartość miała być brana uwagę w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca nie zdecydował się na skorzystanie z własnego doświadczenia…”. W ocenie odwołującego na powyższe wątpliwości i faktyczny brak spełnienia warunku przynajmniej pośrednio wskazuje również sam fakt próby powołania się nie na własne doświadczenie, ale właśnie podmiotu trzeciego. Tym bardziej, że Primost zrobił to w sytuacji, w której groziło to wręcz odrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z SWZ, a ponadto szanse na powodzenie tego były niewielkie. Mimo tego Primost usiłował skorzystać z pomocy podwykonawców (podmiotu trzeciego), kiedy rzekomo dysponował wymaganym potencjałem już na dzień składania ofert. Odwołujący zwrócił uwagę także na to, że pytania, które były zadawane, a których – przynajmniej w części – autorem jest Primost – w sposób ewidentny zmierzają nie do wyjaśnienia wątpliwości, ale rozszerzenia zakresu prac, które można wziąć pod uwagę przy obliczaniu wartości robót. Dalej odwołujący w sposób szczegółowy odniósł się do referencyjnego zadania, na które powoływał się Primost, tj.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach” (dalej jako: „Zadanie”). Odwołujący podnosił, że już sama nazwa Zadania wskazuje, że dotyczyło ono dwóch, całkowicie od siebie niezależnych elementów, tj. rozbudowy drogi (ok. 850 m) oraz rozbiórki/ budowy wiaduktu. Zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż wartość całkowita zrealizowanych w ramach Zadania prac wyniosła 28.037.109,64 zł brutto (ok. 3 mln zł ponad oczekiwaną przez zamawiającego kwotę robót mostowych), jednak na ten zakres prac składał się szereg robót, których nie można zaliczyć do branży mostowej, w tym rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G wraz z przebudową skrzyżowań, budową nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniami zieleni. Ponadto, szereg branż, które obok robót mostowych wchodziły w zakres zrealizowanego Zadania pokazuje Zbiorcze Zestawienie Kosztów, które pochodzi z etapu postępowania o udzielenie zamówienia i zostało ono przygotowane przez ZDW w Łodzi (Inwestora Zadania). Co więcej, dokument ten został złożony przez Primost w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczącym referencyjnego Zadania, a zatem jak podniósł odwołujący, Wykonawca ten ma pełną wiedzę co do wartości poszczególnych branż, gdyż sam je w ten sposób wycenił i wie, że wartość branży mostowej nie wynosiła 25 mln zł, a mimo to złożył oświadczenie o tej treści w Wykazie robót. ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW Lp. Element inwestycji Kwota Netto 1 Branża drogowa 2 Branża mostowa - rozbiórka ist. wiaduktu - budowa wiaduktu 3 Kanalizacja deszczowa 4 Branża energetyczna - Oświetlenie drogowe 5 Przebudowa sieci wodociągowej 6 Przebudowa sieci elektroenergetycznej PGE 7 Przebudowa sieci elektroenergetycznej PKP ENERGETYKA 8 Przebudowa sieci telekomunikacyjnej ORANGE, TK TELEKOM, PKP Utrzymanie 9 Budowa kanalizacji teletechnicznej 10 Uszynienie wiaduktu 11 Uszynienie tymczasowej konstrukcji wsporczej Razem O dwołu jący podn osił, że jeśli uwzględnić tylko wartość samych sieci elektroenergetycznych (według ZDW jest to ok. 620 tys. zł) czy też dojazdów do wiaduktu (roboty z branży drogowej - wartość ok. 2,5 mln zł), które zostały zakwalifikowane jako prace inne niż roboty mostowe, jasne jest, że wartość robót mostowych nie przekracza 25 mln zł. Już tylko bowiem suma tych robót wynosi ok. 3,2 mln zł. Jeśli odjąć tę kwotę od wartości całkowitej (28 mln zł), mamy wartość poniżej 25 mln zł. Dalej odwołujący podkreślił, że na powyższy podział prac, stworzony w sposób obiektywny, a nie w określonym celu, wskazuje nie bez powodu. W ramach bowiem korespondencji prowadzonej z zamawiającym, ZDW w piśmie z dnia 22 marca 2023 roku stwierdził, iż jako wartość branży mostowej w toku realizacji Zadania należy przyjąć kwotę 25.158.468,72 zł brutto (tj. zaledwie 160 tys. ponad kwotę 25 mln zł). Odwołujący podkreślił przy tym, że pismo to nie jest nawet podpisane (nie wiadomo, kto jest jego autorem) oraz, że wprost w nim stwierdzono, iż podana kwota nie obejmuje wyłącznie robót scharakteryzowanych wcześniej przez samo ZDW jako w branży mostowej (tak opisanych w dokumentacji tego Inwestora), ale również w innej, w tym np. drogowej. Jako dowód rzekomo potwierdzający realność kwoty 25.158.468,72 zł brutto do pisma tego załączono zestawienie poniesionych kosztów (również niepodpisane): Odwołujący podkreślił, że powyższy dokument nie jest dokumentem pochodzącym z etapu realizacji tego Zadania, ale został wytworzony na potrzeby odpowiedzi – jak można wywieść z tego pisma – najpierw Primost, a następnie przesłanej zamawiającemu. Z kolei w przypadku przedłożenia zwykłego formularza wyceny ofertowej, wartość uwzględniona w pkt 2 – Branża Mostowa - wyniosłaby 20.623.747.89 zł brutto, a zatem znacznie poniżej wartości 25 mln zł (co też wprost zostało wskazane w odpowiedzi ZDW Łódź pkt 1.1. – Roboty mostowe – rozbiórki i budowa nowego obiektu – łączna wartość robót brutto: 20.623.747.89 zł brutto). Odwołujący zauważył, że pozostałe elementy arbitralnie przyporządkowane jako „roboty mostowe”, zostały w ramach formularza wyceny ofertowej sklasyfikowane całkowicie odmiennie niż obecnie przedstawia to ZDW, m.in. uszynienie konstrukcji tymczasowej, uszynienie wiaduktu, kanalizacja deszczowa, sieci wodociągowe, sieci elektroenergetyczne (oświetlenie), (PGE), (PKP) czy sieci teletechniczne. Natomiast dojazdy do obiektu (wartość ok. 2,5 mln zł) zostały przyporządkowane do robót drogowych – zgodnie z formularzem wyceny ofertowej dla branży drogowej. Następnie odwołujący odniósł się do Katalogu robót mostowych - dokumentu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, - z którego wynika jakie elementy można zaliczyć do kategorii obiektu mostowego. Przykładowo odwołujący wskazał, że w ramach referencyjnego Zadania do robót mostowych wliczone zostały także sieci elektroenergetyczne (o wartości ponad 600 tys. zł), a już samo stwierdzenie, że koszty te nie powinny zostać zakwalifikowane jako roboty mostowe powoduje, że doświadczenie Primost nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że w Katalogu robót mostowych, do którego odwoływał się zamawiający, trudno szukać takiej pozycji. Dalej odwołujący odniósł się do wartości robót dotyczących dojazdów do obiektu, stwierdzając, że ujmowanie ich w ramach budowy/rozbudowy mostu jest podejściem błędnym i niezgodnym z Katalogiem robót mostowych, gdyż Katalog ten wskazuje, iż nawierzchnia, którą można traktować jako element obiektu mostowego, ogranicza się do nawierzchni znajdującej się na obiekcie, czyli wykluczonym jest przyjęcie, że nawierzchnia np. 300metrowych dojazdów-dróg do wiaduktu, stanowi element obiektu mostowego. W rzeczonym Katalogu w zestawieniu robót mostowych nie ma dróg dojazdowych, których wartość na Zadaniu wyniosła ok 2,5 mln. zł (czego brak powoduje brak spełnienia warunku). To, co zostało wliczone do robót mostowych, to jedynie „nawierzchnie jezdni obiektów mostowych”, a nie dróg dojazdowych. I dodał także, że Primost w ramach Zadania realizował rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G (KR4) wraz z przebudową skrzyżowań, budową nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniem zieleni etc. W ocenie odwołującego, dokonano nieuprawnionego przeniesienia kwot z zakresu robót branży drogowej na rzecz zwiększenia wartości robót branży mostowej. Z drugiej strony, zdaniem odwołującego, zachodzą uzasadnione wątpliwości czy pismo skierowane przez ZDW w Łodzi do zamawiającego przygotowała osoba, która ma wystarczającą wiedzę nt. realizacji Zadania przez Primost i czy w ogóle mogła wystawić przedmiotowy dokument. Podkreślił, że pismo, które nie posiada nawet odręcznego podpisu jego wystawcy nie powinno wywoływać zamierzonego skutku w postępowaniu. Reasumując, odwołujący stwierdził, że wartość budowy/przebudowy wiaduktu w ramach realizacji Zadania przez Primost wyniosła 20.676.143,32 zł, co zostało wskazane przez ZDW w korespondencji w kolumnie 1 – Rozbiórka i budowa obiektu wraz z uszynieniem. A jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 2, to właśnie o roboty mostowe tylko, a nie wartość całego zadania, chodziło zamawiającemu przy konstruowaniu przedmiotowego warunku. W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący odnosił się do kwestii wadliwości zobowiązania podmiotu trzeciego, wskazując, że podnosi ten zarzut z ostrożności procesowej. Odwołujący podkreślił, iż nawet w przypadku skorzystania z przedłożonego wraz z ofertą zobowiązania Himmel i Papesch, nie sposób uznać, że Wykonawca sprostał wymaganiom stawianym przez zamawiającego, a to z tego względu, że zamawiający w pkt 6.5 IDW zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych, z wyłączeniem: robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego; wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych); robót wykończeniowych; dostaw materiałów i usług. Jednocześnie zauważył, że zamawiający przewidział zakaz powoływania się przez wykonawców na podmioty trzecie w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4 IDW w odniesieniu do kluczowych zadań. Zdaniem odwołującego, powyższe postanowienia IDW całkowicie zignorował Primost, jak i Himmel i Papesch, przedkładając wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie całego warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4 IDW i wskazując, że podmiot udostępniający będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu w charakterze podwykonawcy. Według odwołującego oznacza to, że podmiot trzeci miał brać udział w realizacji robót obejmujących katalog kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, co jednocześnie dostrzegł sam zamawiający, wzywając Primost pismem z dnia 9 marca 2023r. do obowiązku wykazania się samodzielnie wymaganym doświadczeniem, celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast Wykonawca w sposób całkowicie nieuprawniony i wbrew postanowieniom SWZ – IDW, usiłował powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, celem spełnienia kompletnego i niepodzielnego warunku udziału w postępowaniu, czego zamawiający nie dopuścił w postępowaniu. W kolejnej części uzasadnienia odwołania odwołujący odniósł się do zarzutu zaniechania wykluczenia Primost z postępowania w sytuacji, w której Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd. Odwołujący odwołał się do przedstawionych przez siebie powyżej okoliczności i stwierdził, że pomimo ich wystąpienia Primost przedłożył wykaz robót na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW, który w rzeczywistości nie potwierdzał spełnienia przedmiotowego warunku. W ocenie odwołującego Primost był w pełni świadomy zaistnienia przedstawionych okoliczności, albowiem był on wykonawcą Zadania i wyceniał te prace, dlatego też, w ocenie odwołującego, w ten sposób wprowadził zamawiającego w błąd, dążąc wszelkimi możliwymi środkami do uzyskania zamówienia. Jednocześnie takie zachowanie miało wpływ na dalsze działanie zamawiającego, który nie znał szczegółowych okoliczności realizacji zadania, dlatego też nie odrzucił oferty Wykonawcy. Tym samym wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna, że właściwą jest ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zdaniem odwołującego, Primost z pewnością zdaje sobie sprawę z rozmiarów (kosztów) realizacji obiektu mostowego podczas realizacji Zadania, o czym świadczy chociażby fakt, że pierwszym wyborem Primost podczas próby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, było skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Dopiero w momencie „ostatniej szansy” uzyskania zamówienia powołał się na własne doświadczenie, czyli w ocenie odwołującego, przyjął, że bezpieczniejszym rozwiązaniem będzie powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, wbrew wymaganiom zamawiającego. Według odwołującego świadczy to o tym, że wykonawca Primost wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał przy tym, że rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W odniesieniu do Primost, wedle odwołującego, należy zakładać, że powinien on co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Dodał też, że jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że zatajenie szczegółów dot. realizacji Zadania i wykazanie się jego realizacją jako rzekome spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Zdaniem odwołującego, zatajając informacje, Primost liczył na to, że zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Dodał także, że nawet gdyby przyjąć, iż brak jest możliwości przypisania zamierzonego działania, to wykonawcy Primost należy przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki – wedle odwołującego - jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. W jego ocenie zastosowanie znajdzie również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Odwołujący stwierdził, że zmaterializowały się w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach, a mianowicie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wynika, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd” (przy czym efekt, o którym mowa w tym przepisie zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Primost), a także spełniony jest skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – ten przepis wymaga jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). W tym też kontekście odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, jak i dotyczącego kwestii rozumienia pojęcia błędu. Odwołujący wskazał, że oświadczenie złożone przez Primost, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością, gdyż koszty faktycznie poniesione na roboty z zakresu branży mostowej diametralnie się różnią (w rzeczywistości są dużo niższe). Tym samym nie budzi wątpliwości, że Primost usiłował przedstawić przebieg realizacji Zadania odmiennie, niż miało to miejsce w rzeczywistości. Zdaniem odwołującego spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Natomiast takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W jego opinii niewątpliwie spełnione zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Primost w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Podkreślił także, że procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd, dlatego też na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Z powyższych względów odwołanie – w ocenie odwołującego – zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 19.04.2023 r. wykonawca Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej: „przystępujący” lub „Primost”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 25.04.2023 r. zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Z kolei w dniu 26.04.2023 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym także wnosił o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: Budowa mostu przez rzekę Wieprz w ciągu drogi krajowej nr 82 w m. Łęczna. W tomie I rozdziale 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) pn. Instrukcja dla Wykonawców (dalej: „IDW”) w pkt 8.2.4 ppkt 1 zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazując, że: „Wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.”. Dodatkowo w rozdziale I IDW pkt 6.5 zamawiający wskazał, że: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych, z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz - wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu”. W toku postępowania zamawiający przekazał wykonawcom następujące wyjaśnienia treści SWZ: Pytanie nr 2 : Zwracam się z pytaniem dot. warunku udziału w postępowaniu, pkt. 8.2.4. zdolność techniczna lub zawodowa Wykonawcy. Czy wymagana wartość robót nie mniejsza niż 25 000 000,00 zł brutto dotyczy zadania czy mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G? Odpowiedź nr 2: Zamawiający wyjaśnia, że wartość robót nie mniejsza niż 25 000 000,00 zł brutto dotyczy budowy/przebudowy/remontu mostu/wiaduktu/estakady/kładki w ciągu drogi klasy min. G a nie wartości całego zadania, którego częścią był obiekt. Pytanie nr 57: Obecne brzmienie warunku SWZ pkt. 8.2.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, który został zmieniony w dniu 03.01.2023r. wprowadza szereg wątpliwości po stronie wykonawcy w kwestii co można wliczyć w roboty mostowe, ponieważ Zamawiający tego nie zdefiniował w SWZ, a żadne warunki techniczne, normy i rozporządzenia tego również nie definiują. Dlatego wykonawca zwraca się z pytaniem o odpowiedź czy następujące roboty można wliczyć w te roboty mostowe: • nasyp za przyczółkami, jeżeli tak to do którego miejsca; • oświetlenie na obiekcie, jeśli tak to w jakim zakresie; odwodnienie obiektu mostowego i na jakim odcinku, czy studnie za obiektem, które zbierają wodę z mostu, albo zbiornik retencyjny, który zbiera wodę z obiektu; • rozbiórka obiektu istniejącego, jeśli w jego miejscu powstał nowy obiekt; • budowa i rozbiórka mostu objazdowego, który był niezbędny do przebudowy obiektu docelowego; • koszty ogólne budowy; • ROBOTY DROGOWE na dojazdach do mostu, związane z przebudową obiektu mostowego; • Przebudowy sieci spowodowane przebudowie obiektu mostowego; Zwracamy również uwagę, że przedmiotowe zadanie nie dotyczy jedynie samego mostu a infrastruktury z nim związanej, jak roboty drogowe na dojazdach, elektryka związana z oświetleniem, kanalizacja deszczowa związana z mostem, itd. Odpowiedź nr 57: Zamawiający informuje, że do robót mostowych wskazanych w SWZ dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy należy zaliczyć roboty ujęte w "Katalogu robót mostowych". a także: Pytanie nr 41: Pytanie nr 1 dotyczy 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1) dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 1 zadania, w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robot nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto., Aby uniknąć późniejszych wątpliwości wykonawca zwraca się z prośbą do Zamawiającego o wyjaśnienie co Zamawiający ma na myśli pod pojęciem "1 zadania, w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robot nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto" ? Czy kwota 25 milionów PLN brutto obejmuje wartość 1 (jednego) obiektu mostowego ? Czy kwota 25 milionów PLN brutto obejmuje wartość wszystkich obiektów mostowych wykonanych na zadaniu? Czy kwota 25 milionów PLN brutto obejmuje wartość całej inwestycji np. roboty drogowe, sieci sanitarne, sieci elektryczne ? Odpowiedź nr 41: Patrz wyjaśnienia treści SWZ nr 1 z dnia 03.01.2023 r., odpowiedź nr 2. Pytanie nr 65: W nawiązaniu do zestawu nr 2_pytań i odpowiedzi opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 12.01.2023 r. w zakresie pytania nr 39 Wykonawca prosi o potwierdzenie, że w ramach spełniania warunku SWZ rozdz. 8 ust. 8.2.4 pkt 1. Zamawiający uzna legitymowanie się doświadczeniem nabytym przy realizacji min 1 zadania w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, każde o wartości tych robot nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto. Powyższa informacja pozwoli uniknąć wątpliwości wśród oferentów i w przyszłości podważania interpretacji zapisów przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu co do spełnienia w/w warunku co przede wszystkim pozwoli uniknąć niepotrzebnie składanych odwołań do KIO. Odpowiedź nr 65: Patrz odpowiedź na pytanie 57 oraz patrz wyjaśnienia treści SWZ nr 1 z dnia 03.01.2023 r., odpowiedź nr 2. Wykonawca Primost do oferty dołączył dokument pn.: „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, pochodzący od Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się do oddania na potrzeby realizacji zamówienia swoich zasobów w zakresie spełnienia warunku SWZ TOM I IDW pkt 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej oraz określił, że będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu w charakterze podwykonawcy przez cały niezbędny okres realizacji zamówienia. Jednocześnie podmiot ten oświadczył, że zrealizuje roboty budowalne, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Realizacja robót branży mostowej z wyłączeniem robót zastrzeżonych przez Zamawiającego jako obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia zgodnie z SWZ TOM I IDW pkt 6.5. Z kolei Primost w swojej ofercie w pkt 5 lit. a) oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „a/ Realizacja robót branży mostowej z wyłączeniem robót zastrzeżonych przez Zamawiającego jako obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia zgodnie z SWZ TOM I IDW pkt 6.5._ Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o.”. Pismem z dnia 10.02.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Primost do złożenia wyjaśnień: „- dlaczego Wykonawca zaznaczył w JEDZ odpowiedź TAK w pytaniu dotyczącym polegania na zdolnościach innych podmiotów, mimo zastrzeżenia w pkt 6.5 IDW? - ze złożonych oświadczeń wynika, iż Himmel Papesch Opole Sp. z o.o. będzie podwykonawcą Wykonawcy, jeśli tak, to dlaczego nie został wymieniony w oświadczeniu JEDZ? - czy Himmel Papesch Opole Sp. z o.o. zgodnie ze złożonym zobowiązaniem będzie wykazywał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, pkt. 8.2.4 IDW dot. zdolności technicznej lub zawodowej?” Ponadto, zamawiający w piśmie tym przypomniał, iż w pkt 6.5 IDW zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych, z wyłączeniem (…)” oraz, że „w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 17.02.2023 r. wykonawca Primost wskazał, że: „Zatem wykonawca zaznaczył w JEDZ odpowiedź „tak” w pytaniu dotyczącym polegania na zdolnościach innych podmiotów, gdyż zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na powołane powyżej pytanie, jest on uprawniony do posługiwania się takim podmiotem w zakresie wykazania doświadczenia, z uwzględnieniem jednak treści zastrzeżenia punktu 6.5 IDW. Primost Południe sp. z o.o. oczywiście uwzględniła przedmiotowe zastrzeżenia wyłączając z zakresu robót podmiotu udostępniającego zasoby asortyment zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania. Co istotne gdyby Zamawiający nie udzielił odpowiedzi o treści jak przywołana powyżej to Primost Południe sp. z o.o. prawdopodobnie podjęłaby decyzję o udziale w niniejszym postępowaniu w ramach konsorcjum. Jak wiadomo Zamawiającemu w toku postępowania przetargowego Wykonawca dążył do dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SWZ, która umożliwiłaby mu samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Primost Południe sp. z o.o. 30.11.2022 r. zakończyła bowiem roboty na zadaniu pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach. Wartość przedmiotowego zadania to 28 037 109,61 zł brutto. Przedmiotem przywołanego zadania pozostawała przede wszystkim budowa obiektu mostowego na czynnymi liniami kolejowymi. Obiekt pozostaje 5-przęsłową dwubelkową konstrukcją sprężoną. Obiekt wykonany został metodą nasuwania podłużnego. Zatem można uznać, iż obiekt ten zbliżony jest do obiektu jaki ma być realizowany w ramach niniejszego zamówienia. Mając jednak na uwadze chęć uniknięcia ewentualnych rozbieżności w rozumienia „robót mostowych”, których wartość miała być brana pod uwagę w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca nie zdecydował się na skorzystanie z własnego doświadczenia. Bezsprzecznie jednak uznać należy, iż Primost Południe sp. z o.o. posiada doświadczenie zapewniające należytą realizację robót nie tylko w zakresie asortymentu zastrzeżonego do osobistego wykonania.”. Jako dowód na powyższe Primost załączył do swoich wyjaśnień referencje z dnia 02.02.2023 r. dla zadania: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach”. W referencjach tych Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi poświadczył, iż Primost jako Generalny Wykonawca zrealizował na jego rzecz ww. zadanie inwestycyjne o wartości 22 794 398,07 zł netto, 28 037 109,64 zł brutto, przy czym zakres zadania obejmował: Budowę i demontaż konstrukcji wsporczej umożliwiającej tymczasowe przepięcia sieci średniego napięcia oraz sieci teletechnicznych (…), • • Rozbiórkę istniejącego 9-przęsłowego wiaduktu o długości 165,50 m, • Budowę nowego obiektu mostowego o parametrach wskazanych w p. 4.2. wraz z wykonaniem niezbędnych opracowań projektowych (…), • Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G (KR4) wraz z przebudową skrzyżowań, budową nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniami zieleni, • Budowę kanalizacji deszczowej • Przebudowę sieci telekomunikacyjnej … • Budowę kanału technologicznego, • Przebudowę sieci elektroenergetycznej … • Budowę oświetlenia drogowego • Przebudowę sieci wodociągowej. Pismem z dnia 9.03.2023r. zamawiający wezwał wykonawcę Primost do złożenia aktualnych na dzień złożenia, dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym: wykazu „robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.”. Jednocześnie zamawiający w piśmie tym wskazał, że: „Na podstawie pkt 6.5. IDW Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych, dodając jednocześnie w tym punkcie zapis, iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może powoływać się na zdolność podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby. Pkt 11 IDW jest punktem ogólnym wynikającym z przepisów prawa Pzp, natomiast pkt 6.5 IDW stanowi przepis szczególny, który zawiera zastrzeżenie mające pierwszeństwo w zastosowaniu. W trakcie postępowania Zamawiający udzielał także wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału dot. doświadczenia Wykonawcy, przytaczając zapisy pkt 11 IDW oraz pkt 6.5 IDW i wskazywał, że w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może powoływać się na zdolność podmiotu udostępniającego zasoby (patrz: odpowiedź na pytanie 69). Wobec powyższego Wykonawca, w celu spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia określonego w pkt. 8.2.4. ppkt 1) IDW, nie może powoływać się na doświadczenie podmiotu Himmel Papesch Opole sp. z o.o., obejmujące wykonanie robót mostowych stanowiących kluczową część zamówienia zastrzeżoną do osobistego wykonania przez Wykonawcę. Reasumując, Wykonawca w celu spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi sam wykazać się doświadczeniem wymaganym w 8.2.4. ppkt. 1) IDW”. Wykonawca Primost złożył zamawiającemu pismem z dnia 20.03.2023r. odpowiedź na ww. wezwanie, w tym wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, tj. referencjami wystawionymi przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi dotyczącymi zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach.”. W związku z przedłożonymi referencjami zamawiający w korespondencji mailowej skierował zapytanie do ZDW w Łodzi (wystawcy referencji) o wskazanie wartości poszczególnych branż wykonanych w ramach ww. zadania (e-mail z 21.03.2023 r.). W odpowiedzi ZDW w Łodzi wyjaśnił, że wartość branży mostowej wynosi 25.158.468,72 zł brutto. Do wyjaśnień załączono zestawienie poniesionych kosztów (e-mail z 22.03.2023 r.). Pismem z dnia 4.04.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody, a także stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. I. Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 1) odwołania Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 112 ust. 2 Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Primost, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, tj. nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w zakresie w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto, albowiem wartość robót mostowych, na które powołuje się wykonawca Primost sięga ok. 20 mln zł. W pkt 8.2.4 ppkt 1 IDW zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazując, że: „Wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.”. Kluczową okolicznością pozostającą do rozstrzygnięcia w zakresie tak postawionego zarzutu była zatem ocena czy wykazane zostało przez odwołującego, że wartość robót mostowych wykonanych w ramach referencyjnej Inwestycji zrealizowanej dla ZDW w Łodzi pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach” (dalej jako: „Inwestycja w Koluszkach”), na którą powoływał się wykonawca Primost, była mniejsza niż opisana przez zamawiającego w warunku, tj. mniejsza niż 25.000.000 zł brutto. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał tej kluczowej okoliczności, nie przedłożył on dowodów, które potwierdzałyby jego argumentację w tym zakresie. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący twierdził, że wartość robót mostowych wykonanych w ramach Inwestycji w Koluszkach sięga rzędu ok. 20 mln. zł, a na pewno nie przekracza 25 mln. zł. Jednak nie wykazał tej okoliczności w ramach przedstawionych dowodów. Odwołujący złożył m.in. rysunki techniczne dotyczące Inwestycji w Koluszkach, dzienniki budowy, czy wreszcie kosztorys ofertowy złożony w tamtym postępowaniu przez wykonawcę Primost, jednakże dowody te w żaden sposób nie podważają ustaleń zamawiającego, iż referencyjna Inwestycja w Koluszkach obejmowała wykonanie robót mostowych o wartości co najmniej 25 mln. zł. Wprawdzie mogła budzić wątpliwości wartość robót mostowych w kontekście wartości całej Inwestycji w Koluszkach, tj. wycenionej na nieco ponad 28 mln. zł, jednak te wątpliwości wyjaśnił zamawiający kierując stosowne zapytanie do ZDW w Łodzi (e-mail z dnia 21.03.2023r.). W tym miejscu należy zwrócić uwagę na brak dowodów, które potwierdzałyby twierdzenia odwołującego w tym zakresie, co w konsekwencji powoduje, iż nie było możliwe uwzględnienie zarzutu odwołującego. Z drugiej zaś strony w dokumentacji postępowania znajdują się dowody potwierdzające, że wartość robót mostowych zrealizowanych w ramach Inwestycji w Koluszkach opiewała na kwotę powyżej 25 mln. zł brutto. Takim dowodem niewątpliwie jest przede wszystkim oświadczenie Inwestora, tj. ZDW w Łodzi, w którym w korespondencji kierowanej do zamawiającego potwierdził on, że wartość robót mostowych wynosiła ponad 25 mln zł. brutto. Ponadto, dowodem wskazującym na prawidłowość oceny zamawiającego przedstawionych mu referencji są także pisma pochodzące od podmiotu, który pełnił nadzór autorski nad Inwestycją w Koluszkach (tj. SMP projektanci). To, że oświadczenie Inwestora (ZDW w Łodzi) nie pochodzi z etapu realizacji zadania, ale zostało złożone w związku z odpowiedzią na zapytanie czy to zamawiającego, czy to wykonawcy Primost, nie umniejsza jego waloru dowodowego. Twierdzenia odwołującego, że przesłane przez ZDW w Łodzi zestawienia wartości robót mostowych zostały przygotowane „pod wymiar”, czy też przy nieświadomości ZDW w Łodzi, nie zostały w żaden sposób wykazane. Nie dowodzi tego też w żaden sposób dokument – formularz wyceny ofertowej złożony w referencyjnym postępowaniu, albowiem jest on dokumentem wytworzonym na potrzeby postępowania dot. Inwestycji w Koluszkach i nie zostało wykazane przez odwołującego, że pozycja z oferty pn. „Branża mostowa”, obejmowała w rzeczywistości wartość wszystkich robót mostowych jakie zostały wykonane na tej Inwestycji przez wykonawcę Primost, a które są sklasyfikowane w Katalogu robót mostowych cz. I i II przygotowanym i sporządzonym przez zamawiającego na potrzeby wszystkich postępowań prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Nadmienić też należy, że Inwestor – ZDW w Łodzi w prowadzonych przez siebie postępowaniach nie musi kierować się klasyfikacją wynikającą z powyższego dokumentu, gdyż nie jest jednostką wchodzącą w skład Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. W tym miejscu skład orzekający Izby zaznacza, że wbrew twierdzeniom odwołującego przy ocenie zakresu robót, które winny być brane pod uwagę przy ocenie doświadczenia wykonawcy nie należało brać pod uwagę tylko i wyłącznie pozycji z Katalogu robót mostowych opisanego jako cz. I „Budowa”, ale również i cz. II czyli „Remonty”, bo jak słusznie zauważył zamawiający jest to jeden Katalog podzielony na dwie części, a nigdzie w wyjaśnieniach treści SWZ, zamawiający nie zastrzegł, że należy brać pod uwagę tylko i wyłącznie część I. Tym samym, jak wskazał zamawiający, roboty mostowe obejmują także pozycję M.28.62.00 Katalogu cz. II „Urządzenia obce w konstrukcjach” czyli wykonywanie urządzeń obcych na obiektach, tj. sieci wodociągowych, energetycznych, teletechnicznych, kanalizacyjnych itd., a odwołujący w swoim odwołaniu kwestionował m.in. wliczanie do wartości robót mostowych wartości prac dotyczących sieci elektroenergetycznych. Ponadto, Izba nie podziela też argumentacji odwołującego w zakresie w jakim odwoływała się ona do podziału kosztów wskazanych w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez wykonawcę Primost na potrzeby realizacji Inwestycji w Koluszkach. Należy zauważyć, że dokument ten dotyczył tego konkretnego postępowania i w żaden sposób nie zostało potwierdzone, że prace odpowiadające poszczególnym pozycjom w Katalogu robót mostowych, sporządzonym przez Generalną Dyrekcję, zostały wycenione tylko i wyłącznie w ramach pozycji nazwanej jako ”branża mostowa” w tym kosztorysie. Nie zostało to wykazane w żaden sposób przez odwołującego. A z drugiej strony jak już zostało wspomniane powyżej istnieją dowody potwierdzające, że wartość robót mostowych wykonanych w ramach Inwestycji w Koluszkach pozwala na ocenę, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w szczególności w zakresie wymaganej wartości tego szczególnego rodzaju robót został spełniony. Odwołujący w swoim odwołaniu argumentował, że na zakres prac zrealizowanych w ramach Inwestycji w Koluszkach składa się szereg robót, których nie można zaliczyć do branży mostowej. Jednak, co należy podkreślić, odwołujący nie przedłożył dowodów, z których wynikałoby w jakim zakresie, i o jakiej wartości prace, w tym prace na drogach dojazdowych do wiaduktu, zostały zaliczone błędnie do wartości robót mostowych, a nie powinny być brane pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy. Nie przedłożył on dowodów, które w sposób skuteczny zakwestionowałyby inne dowody istniejące w tym postępowaniu, a w szczególności pismo ZDW w Łodzi, czyli Inwestora referencyjnej Inwestycji w Koluszkach, w którym w związku z zapytaniem skierowanym przez zamawiającego potwierdzone zostało, że wartość robót mostowych w ramach Inwestycji w Koluszkach wyniosła ponad 25 mln. zł brutto. Odwołujący w swoim odwołaniu wprawdzie wskazywał na wątpliwości związane ze stroną formalną tego pisma (iż nie zostało ono podpisane), co zostało jednak wyjaśnione przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i nie było negowane przez odwołującego na rozprawie. Za takie dowody nie sposób też uznać przedstawionych przez odwołującego rysunków projektów czy map Inwestycji w Koluszkach, gdyż nie dowodzą one wartości zrealizowanych prac, a w tej kwestii istniał spór pomiędzy stronami. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić zarzut opisany w pkt I ppkt 1) odwołania. II. Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 2) odwołania Izba ustaliła co następuje. Stosownie do art. 118 ust. 1, 2 i 3 Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 119 Pzp zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z art. 121 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższy zarzut odwołujący sformułował jako zarzut ewentualny, tzn. o ile okazałoby się, że zamawiający przyjął jednak, że doszło do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. W ramach powyższego zarzutu odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przywołanych powyżej przepisów przez uznanie, że podmiot trzeci, na zasoby którego powołał się Primost (doświadczenie w zakresie robót mostowych), zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane w sytuacji, w której zamawiający jednocześnie zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych, co – o ile rzeczywiście podmiot trzeci ma zrealizować te roboty – po pierwsze, sprzeczne jest z SWZ, po drugie, wskazuje, że udział tego podmiotu w realizację ww. prac nie będzie realny i gwarantujący należyte wykonanie zamówienia (rzeczywisty; wiodący), jak wynika z treści powyższych przepisów, a zatem udostępnienie zasobów nie nastąpiło skutecznie. Niewątpliwie zamawiający w niniejszym postępowaniu w rozdziale 1 pkt 6.5 IDW zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych. Pomimo to, wykonawca Primost przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o. do oddania do dyspozycji wykonawcy Primost niezbędnych zasobów oraz wskazał, że podmiot ten będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu w charakterze podwykonawcy, a wykonywane prace będą dotyczyły realizacja części robót branży mostowej. Jednak jak zauważył sam odwołujący w swoim odwołaniu zamawiający pismem z dnia 9 marca 2023 roku, w którym poinformował wykonawcę Primost, że jego oferta została najwyżej oceniona i wezwał go do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów i oświadczeń, wskazał także, że Primost nie był uprawniony do powołania się na doświadczenie Himmel i Papesch celem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz, że powinien samodzielnie wykazać się doświadczeniem w zakresie robót mostowych. W konsekwencji wezwał go do przedłożenia wykazu robót budowlanych, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca Primost złożył wykaz robót budowlanych powołując się na realizację Inwestycji w Koluszkach na rzecz ZDW w Łodzi oraz przedłożył stosowne referencje. Izba przy rozstrzyganiu powyższego zarzutu wzięła pod uwagę to, że zamawiający przy ocenie doświadczenia wykonawcy Primost nie brał pod uwagę referencji pochodzących od podmiotu trzeciego, dotyczących robót mostowych stanowiących kluczową część zamówienia, zastrzeżoną do osobistego wykonania, lecz wskazał, że wykonawca winien samodzielnie wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót mostowych o określonej wartości i poddał ocenie wykaz robót i referencje dotyczące realizacji Inwestycji w Koluszkach załączone w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 9 marca 2023 roku. Powyższe wynika bezpośrednio z dokumentacji postępowania i nie budzi żadnych wątpliwości co do tego, które dokumenty zamawiający poddał ocenie i uznał za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Dlatego też słusznie stwierdził zamawiający, że czyni to zarzut ten bezprzedmiotowym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba postanowiła oddalić zarzut z pkt I ppkt 2) odwołania sformułowany jako zarzut ewentualny. III. Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 3) odwołania Izba ustaliła co następuje. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. 10. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający bezzasadnie zaniechał wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której Primost w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd wykazując się realizacją inwestycji, która nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co podważa jego uczciwość. Zarzut ten niewątpliwie jest ściśle związany z zarzutem opisanym w pkt I ppkt 1 odwołania, albowiem dotyczy przedstawienia przez wykonawcę Primost informacji związanych z wartością robót mostowych zrealizowanych w ramach Inwestycji w Koluszkach. Skoro więc nie potwierdził się zarzut z pkt I ppkt 1 odwołania, o czym była mowa powyżej, to także nie mógł się potwierdzić zarzut z pkt I ppkt 3 odwołania. Reasumując, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący w wyniku zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności albo niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy powołaniu się na doświadczenie przy realizacji Inwestycji w Koluszkach. Nie zostało wykazane w żaden sposób, że podana przez wykonawcę wartość zrealizowanych robót mostowych nie odpowiada rzeczywistości, że w tym zakresie wykonawca przedstawił informacje, które wprowadziły zamawiającego w błąd. Nie świadczy o tym okoliczność, że w przy składaniu oferty wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, a nie własne. Żadna okoliczność nie świadczy o tym, że wykonawca Primost przedstawiając informacje w zakresie wartości robót mostowych zrealizowanych w ramach Inwestycji w Koluszkach nie dochował należytej staranności, a co zarzucał odwołujący w swoim odwołaniu. Wręcz przeciwnie, dowody pochodzące bezpośrednio od Inwestora (ZDW w Łodzi), czy podmiotu sprawującego nadzór autorski (SMP projektanci), potwierdzają informacje przedstawione przez wykonawcę Primost w tym postępowaniu. Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby jego twierdzenia o rzekomym zatajeniu szczegółów dotyczących referencyjnej Inwestycji przez wykonawcę Primost. Biorąc powyższe pod uwagę Izba postanowiła oddalić zarzut opisany w pkt I ppkt 3 odwołania. IV. Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 4) odwołania Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący w ramach powyższego zarzutu zarzucał zamawiającemu, iż przeprowadził on postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut ten został postawiony w konsekwencji uprzednio postawionych zarzutów opisanych powyżej, a skoro one zostały oddalone, to i zarzut naruszenia art. 16 Pzp należało oddalić. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składa się kwota: 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 407,10 zł tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego złożonego przez przystępującego, albowiem brak jest podstawy prawnej do zasądzenia kosztów na jego rzecz od odwołującego. Jedynie w sytuacji, gdyby jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości lub w części, Izba miałaby podstawę do zasądzenia kosztów od odwołującego na rzecz przystępującego w przypadku oddalenia odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….….. 27 …

…Sygn. akt: KIO 1447/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 26 lipca 2019 r. przez wykonawcę UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa przy udziale wykonawcy ZBROJOWNIA Sp. z o.o., ul. Stawiskowska 32, 18-421 Piątnica Poduchowna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Kaliber Sp. z o.o., ul. M. Kolbego 16, 02-781 Warszawa; Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. Grobickiego 23, 26-617 Radom zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w rozpatrywanym zakresie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w rozdziale XIV w zakresie kryterium K3 - „Kompatybilność”, przy czym pozostawiając możliwość wyboru Zamawiającemu co do zmiany: a) albo poprzez usunięcie wskazanego kryterium i skorygowanie wag pozostałych kryteriów (jako czynności najdalej idącej) albo b) poprzez usunięcie odniesienia do: „(■■■) broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. (...)” z uwagi chociażby na uznaniowość wpisu dokonywanego na listę prowadzoną mocą tej decyzji i w konsekwencji dostosowanie opisu kryterium K3 - „Kompatybilność” do nakazanego usunięcia (jako czynność będąca skutkiem ograniczonego zakresu w jakim został rozpatrzony zarzut, podnoszony bowiem w ramach zarzutu aspekt posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni był, w ocenie Izby, spóźniony i nie podlegał rozpoznaniu) albo c) poprzez usunięcie odniesienia do: „(...) broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. (...)” (jak wyżej) i odniesienie opisu kryterium K3 - „Kompatybilność” stricte do cech przedmiotowych np. odnośnie kompatybilności z posiadaną amunicją zgodną z wymogami NATO, C.I.P., SAAMI lub innymi elementami sprzętowymi, chociażby do akcesorii, czy osprzętu takiego jak np. celownik laserowy, oświetlenie taktyczne, wskaźnik lub oświetlenie celu, który jest montowany na szynie montażowej o określonym standardzie, czy też innego elementu, którego posiadanie zwiększy jego walory użytkowe i pozwoli wykorzystać stany magazynowe Zamawiającego. Jednocześnie, w wypadku zmiany opisu kryterium K3 - „Kompatybilność” w sposób wskazany powyżej w sentencji lit. b lub c, Izba nakazuje zmniejszenie wagi tego kryterium poniżej 10% i skorygowanie wag pozostałych kryteriów, uznając w tym zakresie, że Odwołujący w sposób pośredni kwestionował także w odwołaniu wagę tego kryterium, nie tylko sam jego opis. W rezultacie nakazując także zmianę treści ogłoszenia o zamówienia w zakresie zmiany wagi tego kryterium i skorygowania wag pozostałych kryteriów. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa na rzecz UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1447/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa pistoletów samopowtarzalnych kat. 9x19 mm Parabellum”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.07.2019 r. pod nr 125-305031 przez Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa zwanym dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.07.2019 r. Zamawiający opublikował na swojej platformie elektronicznej () modyfikacje postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ’’. W dniu 26.07.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) UMO Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka zwana dalej: „UMO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosło odwołanie na treść modyfikacji postanowień SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (poprzez platformę elektroniczną .). Stwierdził, że wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego polegających na - sporządzeniu SIWZ obowiązującej w postępowaniu, w zakresie kryterium oceny ofert „Kompatybilność", po modyfikacji SIWZ w trybie art. 38 ust 4 Pzp, z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 91 ust 2 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert „Kompatybilność" w sposób prowadzący do naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji oraz w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu - dokonania zmiany zaskarżonych odwołaniem postanowień SIWZ w sposób zgodny z żądaniami zawartymi w treści odwołania - tj. poprzez ich usunięcie i w konsekwencji skorygowanie wag pozostałych kryteriów przy uwzględnieniu powyższego żądania. Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ dostawę pistoletów samopowtarzalnych kal. 9x19 mm Parabellum w ilości 4 666 kompletów w ramach zamówienia podstawowego (gwarantowanego) oraz do 1 000 kompletów w ramach zamówienia opcjonalnego. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr 2 do SIWZ Specyfikacja Techniczna nr 13/U/BLP/KGP/2019. Zgodnie z pierwotnym brzmieniem SIWZ (utrzymanym jedynie w zakresie wag kryteriów w tym nazwy kryteriów) w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamierzał zastosować następujące kryteria oceny ofert i ich znaczenie: Nazwa Waga Kryteria przyznawania punktów kryterium K1 K2 K3 K4 K5 Sposób oceny % Cena oferty brutto (zamówienia Okres gwarancji Kompatybilność Żywotność Niezawodność 5 1 2 1 1 Minimalizacj Wg opisu Wg opisu Wg opisu Wg opisu Jak wynika z powyższego zestawienia, poza kryterium kosztowym, Zamawiający preferuje w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, warunki kontraktowe, takie jak zaoferowany wydłużony w stosunku do podstawowego okres świadczeń gwarancyjnych oraz parametry techniczno-u żytko we zaoferowanych pistoletów. Odwołujący nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń względem powyższych kryteriów oceny, prowadzących faktycznie do wyboru uzbrojenia o najwyższych, dostępnych na rynku uzbrojenia o przeznaczeniu policyjnym, parametrach. Przedmiotem zarzutu odwołania jest wyłącznie kryterium oceny ofert określone w SIWZ jako „Kompatybilność”. Jak wynika z zestawienia wag kryteriów oceny, znaczenie tego kryterium jest na poziomie takim samym jak suma wag kryteriów odnoszących się wprost do właściwości oferowanej broni (suma kryterium „Żywotność" oraz „Niezawodność”). W pierwotnym brzmieniu SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Kompatybilność” przewidywany był następujący sposób punktacji ofert: Sposób obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium „K3 - Kompatybilność” - waga 20°/o (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów). Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji w ilości ponad 900 szt. W wyniku modyfikacji SIWZ jaka została dokonana pismem z 16.07.2019r. Zamawiający dokonał zmiany powyższego opisu i ostateczne, kwestionowane obecnym odwołaniem, brzmienie SIWZ otrzymało następującą postać: Jest: „K3 - Kompatybilność” - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów). Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy Zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. - dalej jako „Dyrektywa" jak i przepisy ustawy Pzp wskazują na obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki. Zgodnie z ustawą Pzp - art. 91 ust 2 Pzp: 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne (...) 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Przywołał stanowisko doktryny - Kołecki Mikołaj, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV: „Kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia będą kryteria dotyczące właściwości zamówienia (parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia), warunków realizacji zamówienia (serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak: termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji), dostępności przedmiotu zamówienia dla osób niepełnosprawnych, uwzględniania potrzeb użytkowników, a także udziału osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli ich kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.". Podobnie: SkubiszakKalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany: „Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców”. Wskazał na orzecznictwo KIO, tj. wyrok KIO z 28.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1611/18, wyrok KIO z 29.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1029/16, czy też wyrok KIO z 28.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1611/18. Zarówno pierwotnie opisane w SIWZ kryterium jak i kryterium po zmianie nie jest w ocenie Odwołującego kryterium odnoszącym się do przedmiotu samego aktualnego postępowania, bowiem ten obejmuje dostawy nowej broni, a tymczasem preferencja Zamawiającego dotyczy oferowania sprzętu wcześniej już dostarczonego do Zamawiającego a precyzyjniej: „ (,..)broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. (...)” W ocenie Odwołującego aktualne kryterium ma charakter w oczywisty sposób naruszającego zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 Pzp - tj. zasady równości oraz uczciwej konkurencji, preferując de facto dotychczasowych dostawców pistoletów samopowtarzalnych do Zamawiającego, co wskazuje na podmiotowy charakter tego kryterium oceny ofert, których stosowania zakazuje wprost art. 91 ust. 2 Pzp. Podniósł, że jak wskazuje art. 91 ust. 2c Pzp kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą dostaw, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, tymczasem powyższe kryterium wprost dotyczy uprzednich zrealizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw. W ocenie Wykonawcy kryterium to nie jest związane z przedmiotem aktualnego zamówienia, podczas gdy takiego właśnie charakteru kryteriów wymaga. Zgodnie z definicją słownikową pojęcia „kompatybilny” (Słownik Języka Polskiego PWN) oznacza ono - „odpowiadający czemuś lub przystosowany do czegoś pod każdym względem”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyartykułował swoje wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób jasny i wyczerpujący w treści Specyfikacji technicznej pistoletów Załącznik nr 2 do SIWZ. To w tym dokumencie Zamawiający określił wymagania jakie stawia wobec oferowanych przez Wykonawców pistoletów. Parametry te Odwołujący uznaje za faktyczny opis potrzeb i wymagań Zamawiającego określony w sposób umożliwiający dokonanie wyceny i złożenie oferty w postępowaniu. Tymczasem wskutek zastosowania kwestionowanego kryterium oceny ofert, w sposób pomijający cechy i parametry techniczne oraz użytkowe zamawianej broni, Zamawiający preferuje, w dodatku w sposób nieuzasadniony, broń już posiadaną przez Policję, co istotne posiadaną w dowolnej, nawet marginalnej ilości. Już sam opis kryterium zawarty w treści SIWZ wskazuje na asekuracyjne uzasadnienie dla zastosowania kryterium, zgodnie z SIWZ ma być ono uzasadnione następującymi względami: - chęć unifikacji broni posiadanej przez Policję, - standaryzacji uzbrojenia Policji, - posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego, - personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni. Odnosząc się do poszczególnych elementów uzasadnienia zastosowania kryterium oceny ofert zawartych w SIWZ: a) unifikacja Definicja słownikowa określenia „unifikacja" wskazuje że dotyczy ujednolicenia czegoś, sprowadzenia do jednej postaci lub do jednej normy; scalenie różnych elementów w jedną całość; zintegrowanie, zjednoczenie. Pierwotnie Zamawiający punktował w ramach tego kryterium na poziomie 20 pkt uprzednie dostawy do Zamawiającego na poziomie co najmniej 900 szt. (przedmiot zamówienia z opcjami liczy sobie 5666 szt. (z opcją 1000 szt.) a ilość ta miała się zunifikować - czy raczej preferowana była unifikacja, z bronią posiadaną już w ilości min. 900 sztuk. Po zmianie kryterium sytuacja stała się jeszcze bardziej oczywista, pod pozorem unifikacji w stosunku do posiadanego uzbrojenia, Zamawiający zamierza przyznawać dodatkowe punkty z tytułu samego faktu wpisania konkretnej broni na listę zawartą w decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji. Tym samym punktacja oparta jest na samym fakcie wpisania określonego typu/modelu na listę i w zupełności abstrahuje od ilości posiadanego przez Zamawiającego sprzętu wpisanego na listę. Punktacja ma charakter zautomatyzowany - sprzęt jest wpisany na listę= 20 pkt. Zatem nawet w przypadku gdy broń która znajduje się na liście, jest bronią posiadaną w symbolicznych ilościach, wykonawca taką broń oferujący uzyska dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert, co nie ma nic wspólnego z procesem unifikacji. b) standaryzacja uzbrojenia. Analogicznie do powyższych wniosków, trudno uznać za standaryzację sytuację gdy wpisana na listę broń jest w zdecydowanie mniejszej ilości [marginalnej) niż przedmiot aktualnego zamówienia. Nie stanowi kryterium wpisu na listę powołanej Decyzji ilość posiadanego sprzętu. Na takiej zasadzie i kierując się takim uzasadnieniem posiadając 1 sztukę broni która jest użytkowana przez funkcjonariuszy i wpisana na listę, wykonawca taką broń oferujący w przetargu uzyskuje w kryterium 20 pkt. Można podsumować ten argument stwierdzeniem, że z uwagi na skalę aktualnego zakupu to on wyznaczy standard uzbrojenia policji. c) posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego. Zwrócić należy uwagę na fakt, że już posiadane aktualnie przez Zamawiającego zaplecze obsługowo - naprawcze zasadniczo pozwoli na utrzymanie, serwisowanie oraz naprawy zarówno asortymentu już posiadanego przez Zamawiającego jak i aktualnie 8 zamawianego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych jak i części zamiennych do zamawianej broni będą one musiały być kupowane przez Zamawiającego na tych samych zasadach jak w przypadku posiadanej aktualnie broni i to bez względu na to jaka broń zostanie Zamawiającemu dostarczona. Tym samym argument powyższy nie uzasadnia zastosowanej punktacji w kryterium oceny ofert. Dodatkowo, zgodne z Załącznikiem nr 2 do SIWZ „pistolet musi charakteryzować się wysoką niezawodnością, odpornością na intensywne użytkowanie w trudnych warunkach oraz nieskomplikowaną i łatwą w obsłudze konstrukcją". Wskazał na długotrwały okres świadczeń gwarancyjnych zarówno w zakresie wymaganym - aż 10 lat jak i ewentualnie dodatkowo punktowanym w ramach kryterium okres gwarancji: Sposób obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium: „K2 - Okres gwarancji na oferowany przedmiot zamówienia” - waga 10% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 10 punktów). 10 okres gwarancji okres gwarancji11 okres gwarancji okres gwarancji12 okres gwarancji 13 lat - 0,0 pkt., lat - 2,5 pkt, lat -5,0 pkt., lat -7,5 pkt., 14 lat - 10,0 pkt. W ten sposób Zamawiający zabezpiecza się w zakresie trwałości i kosztów obsługi serwisowo-gwarancyjnej. d) posiadanie personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni. W zakresie szkolenia w zakresie obsługi technicznej i napraw broni - zgodnie z SIWZ, bez względu na to jaka broń (czy już posiadana przez Zamawiającego i znajdująca się na liście czy też nie) zostanie zaoferowana - Zamawiający wymaga aby Wykonawca zamówienia przeprowadził szkolenie mechaników dla maksymalnie 80 osób, w zakresie napraw warsztatowych broni. Tym samym taki sam proces szkolenia techników będzie dotyczył każdego z wykonawców, który uzyska zamówienie i każdego z zaoferowanych produktów. W szczególności, nie będzie zwolniony z przeprowadzenia takiego szkolenia także wykonawca, który zaoferuje posiadany już przez Zamawiającego asortyment. Na marginesie można dodać, że budowa i konstrukcja wymagana przez Zamawiającego w SIWZ oferowanego pistoletu powoduje, że proces obsługi techniczno-warsztatowej każdego z wchodzących w grę pistoletów jest na bardzo zbliżonym poziomie. W zakresie szkoleń strzeleckich samych funkcjonariuszy, z uwagi na rodzaj wymaganej konstrukcji i jej zunifikowane bez względu na oferowany model broni i jej producenta, obsługa broni nie różni się istotnie i nie powoduje dodatkowych nieuzasadnionych kosztów w przypadku dostawy nowego modelu broni. Wskazał także, że z uwagi na wymóg wyposażenia pistoletu w szynę montażową - dla akcesoriów (oświetlenie taktyczne, wskaźnik laserowy itp.) z systemem mocowania wg. standardu Picatinny MIL-STD-1913, odnośnie wskazanych akcesoriów do broni, mogą być montowane i używane do oferowanej w przetargu broni akcesoria uniwersalne - tj. bez względu na ich producenta. Tym samym zakup odmiennego pistoletu niż posiadane aktualnie, nie spowoduje, że akcesoria od już posiadanej broni nie będą mogły być używane z nowymi pistoletami. Podkreślił, że z uwagi na charakter powyższego parametru jako kryterium oceny ofert, stanowi ono jedynie wyraz preferencji Zamawiającego, innymi słowy Zamawiający liczy się i godzi z tym, że zostanie zaoferowany asortyment, który nie był wcześniej dostarczony i nie znajduje się na liście, a mimo to akceptuje taką sytuację. Tym samym nie ulega wątpliwości, że kryterium to w swoim skutku nie prowadzi do założonego efektu. Wskazał, że mamy do czynienia z bardzo dużym jednostkowym zakupem asortymentu dla Policji, która z pewnością chciałaby użytkować z jednej strony sprzęt nowoczesny i o najwyższych dostępnych parametrach, a z drugiej, preferuje jednak rozwiązania które takimi nie są, bowiem za zaoferowanie właśnie takie sprzętu można uzyskać maksymalną dostępną punktację. W realiach postępowania można wręcz stwierdzić, że Zamawiający zamiast otwierać się na nowe technologie i nowe produkty możliwości, w sposób zupełnie nieuzasadniony zamyka się na nie. Podkreślił, że analizując ceny rynkowe asortymentu będącego przedmiotem zamówienia, ceny tej klasy broni są zbliżone. Tym samym preferencja zawarta w kryterium oceny ofert powoduje, że udział w postępowaniu i realne konkurowanie ze sprzętem spełniającym wymagania i kryteria techniczne nawet w maksymalny premiowany w pozostałych kryteriach sposób, jednak nie stosowanym uprzednio w Policji w dowolnej ilości, jest działaniem bezcelowym i pozbawionym ekonomicznego uzasadnienia. Odnosząc się do określonego w SIWZ uzasadnienia zastosowania kryterium, w ocenie Wykonawcy, uzasadnienie to jest pozorne a w rzeczywistości jedynym jego uzasadnieniem jest preferowanie dotychczasowych wykonawców i dostarczonego przez nich asortymentu. Wskazał ponadto, że przedmiot zamówienia obejmuje ukompletowanie zawierające m.in. magazynek - 2 szt., zestaw do czyszczenia i konserwacji [co najmniej: wycior, szczoteczka) 1 szt., pudełko transportowe. Dodatkowo broń jest użytkowana z zastosowaniem standardowej amunicji posiadanej przez Zamawiającego [9x19 mm Parabellum), stąd zmiana produktu nie powoduje bezużyteczności zastosowania posiadanych stanów magazynowych amunicji czyjej zamienności i możliwości wykorzystania w posiadanych już pistoletach. Odnośnie decyzja nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji. Stwierdził, że jak wynika ze zmodyfikowanego brzmienia opisu kryterium, podstawą uzyskania dodatkowej punktacji ma być sam fakt wpisania oferowanej w przetargu broni na listę stanowiącą załącznik do Decyzji 10 Komendanta. Odnośnie samej listy i wpisu na nią określonego uzbrojenia, sama Decyzja nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji ze zmianami, została wydana na podstawie § 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 28 listopada 2014 r. w sprawie uzbrojenia Policji (Dz. U. poz. 1738). Wskazane Rozporządzenie z kolei zostało wydane na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Rozporządzenie wskazuje, że: § 1. Na uzbrojenie Policji składają się: 1) broń palna bojowa: pistolety; rewolwery, strzelby, pistolety maszynowe, karabinki, karabiny, karabiny maszynowe, granatniki; zaś zgodnie z § 2 tego Rozporządzenia - wzory i typy uzbrojenia, o którym mowa w § 1 pkt 1-ustala Komendant Główny Policji. Z kolei zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 161, 125, 1091) Minister właściwy do spraw wewnętrznych określa, w drodze rozporządzenia: uzbrojenie Policji. Stwierdził, że nie ulega w świetle powyższe jak również w świetle faktu, że wpis na listę to jedynie podstawa do uzyskania punktacji w ramach kryterium oceny ofert, nie warunkuje możliwości użytkowania broni przez funkcjonariuszy. W szczególności, występuje na stanie uzbrojenia funkcjonariuszy Policji broń, która nie jest wymieniona na liście jak również przypadki, gdy broń jest na liście, ale nie jest użytkowana. Jak pokazuje przypadek jednej z ostatnich zmian na liście - Decyzją Nr 349 z dnia 13 listopada 2018 r. zmieniająca decyzję w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji dodano nowy pistolet: "12) REX Zerol - we wszystkich odmianach.". Powyższe było konsekwencją rozstrzygniętego w 2018r. przetargu na dostawy pistoletów w wyniku którego dokonano zakupu tej właśnie broni. Co istotne przy części pozycji z listy występuje dopisek - we wszystkich odmianach - zatem nie jest istotne o jaką odmianę sprzętu chodzi. Z kolei jak wynika z samego faktu, że Zamawiający pierwotnie w przedmiotowym przetargu w ogóle nie powoływał się na Decyzję i ani nie warunkował złożenia oferty od tego aby pistolety znajdowały się na liście - to czy broń na liście znajduje się czy też nie w fazie przetargu (ani później) nie ma znaczenia dla możliwości jego eksploatacji w służbie policji. Konsekwentnie w odniesieniu do kryterium oceny ofert po modyfikacji, Zamawiający dopuszcza także broń, która na liście się nie znajduje. Dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, że powołane przepisy ani nie określają podstawy do wpisu na listę ani nie warunkują użytkowania broni od wpisu ani też nie wskazują wprost, że sam fakt wpisu musi mieć związek z faktem posiadania/czy też zamiaru posiadania określonego typu broni. Podsumowując, mając powyższe na względzie, uznał, że wpis na listę określonej broni wraz z faktem użytkowania wpisanej na listę broni (w dowolnej ilości) nie powinien być podstawą preferencyjnego traktowania w procedurze przetargowej, w dodatku przetargu nieograniczonym. Sam fakt tego, że na dzień dzisiejszy lista obejmuje 11 12 pozycji nie oznacza, że jest podstawą do uznania, że mamy do czynienia z konkurencyjnością, jaki jest bowiem powód nie uzyskania tak znacznej (w naszej ocenie przesądzającej o wyniku postępowania) punktacji w zakresie kryterium sprzętu poza listą, a który spełnia wszystkie wymagania SIWZ, w tym wszystkie wymagania technicznojakościowe. W ocenie Odwołującego, kryterium kwestionowane powyżej jako naruszające wprost Pzp, winno być z SIWZ usunięte, tylko bowiem w ten sposób przywrócona zostanie zgodność postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a dodatkowo, tylko w taki sposób Zamawiający dokona w postępowaniu czynności wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit a) Pzp zgodnie z którym - najkorzystniejsza oferta - to oferta która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się przedmiotu do zamówienia publicznego. Jak wskazuje opinia prawna Prezesa UZP: "Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia" podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art 91 ust 2 Pzp określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż Zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Na marginesie wskazał, że sytuacja dotycząca kwestionowanego, zmodyfikowanego kryterium, przypomina poszukiwanie przez Zamawiającego właściwego narzędzia dla uzasadnienia powodu punktacji, a nie wynika z uzasadnionych obiektywnych przyczyn. Zamawiający w dniu 29.07.2019 r. wezwał (e-miałem oraz na platformie elektronicznej - ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.07.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ZBROJOWNIA Sp. z o.o., ul. Stawiskowska 32, 18-421 Piątnica zwana dalej: „ZBROJOWNIA Sn. z o.o." albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niewątpliwie Zbrojownia Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla UMO Sp. z o.o., gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów Pzp, interes Zbrojownia Sp. z o.o. doznaje uszczerbku, bowiem w szczególności naruszający zasady udzielenia zamówienia publicznego sposób określania przez zamawiającego kwestionowanego kryterium oceny ofert, utrudnia Zbrojownia Sp. z o.o. z naruszeniem Pzp, możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i w praktyce powoduje, że złożenie w nim oferty jest czynnością nieuzasadnioną ekonomicznie. Broń jaką zamierza zaoferować Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu Zbrojownia Sp. z o.o., spełnia wszystkie wymagania graniczne jak również pozwala na uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach pozostałych przedmiotowych kryteriów oceny ofert, a wyłączenie w skutek zastosowania przez zamawiającego powołanego kryterium oceny ofert, a wyłącznie w skutek zastosowania przez Zamawiającego powołanego kryterium, pozbawiony jest realnej możliwości konkurowania w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia, bowiem pomimo możliwości uzyskania punktacji w ramach wszystkich kryteriów poza cenowych, Wykonawca nie zniweluje zaoferowaną ceną asortyment, różnicy pomiędzy ofertami wynikającej z kryterium kompatybilności. W dniu 31.07.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) - Kaliber Sp. z o.o., ul. M. Kolbego 16, 02-781 Warszawa zwana dalej: „Kaliber Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający wskazał w SIWZ kryteria przyznawania punktów w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpująco przedstawiając ich znaczenie, w szczególności w zakresie kryterium „Kompatybilności”. Zamawiający dokonał zmiany opisu kryterium „Kompatybilności” w celu wyeliminowania wątpliwości z tym związanych, które mogły powstać przy pierwszym opisie tego kryterium. Niewątpliwie istotne jest, aby Zamawiający dążył do unifikacji broni posiadanej przez Policję. SIWZ przedmiotowego przetargu preferuje swoimi wymaganiami pistolet nowoczesny, ergonomiczny i bezpieczny, Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie pomija cech i parametrów technicznych i użytkowych zamawianej broni, ani nie preferuje broni już posiadanej przez Policję. Zamieszczona w kryteriach oceny „Kompatybilność” w połączeniu z wymogami SIWZ w zakresie specyfikacji technicznej preferuje zakup nowoczesnej broni na wzór broni używanej w Policji przez ponad 80 % personelu wg informacji zamieszczonej na stronie: www.info.policja.pl. Zamawiający zasadnie wskazuje, że kryterium „Kompatybilności” ma znaczenie dla następnych zakupów broni nie tylko ze względu na specyfikację techniczną broni, ale także ze względów ekonomicznych. Policja posiada odpowiednie zaplecze obsługowo - naprawcze i posiada personel przeszkolony w zakresie obsługi technicznej i napraw broni. Ze względu na powyższe zasadne jest wprowadzenie kryterium, które pozwoli wykorzystać ten potencjał. Ponadto, wbrew temu, co sugeruje Odwołujący, Zamawiający wprowadził jednoznaczne zapisy odnośnie broni znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, wskazując na decyzję nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji. Trudno w tej sytuacji uznać, że Odwołujący się ma problem z ustaleniem, jakie wzory i typy uzbrojenia znajdują się aktualnie na wyposażeniu Policji i w związku z tym ma wątpliwości co do tego, jaki wzór i tym broni ma zaoferować, aby była ona zgodna z bronią znajdującą się aktualnie na wyposażeniu Policji. Kryterium „Kompatybilności” nie narusza zasady równości i konkurencyjności, nie daje też podstawy do preferencyjnego traktowania w procedurze przetargowej. Zamawiający ustalił obiektywne kryteria, które odnoszą się do wszystkich oferentów w taki sam sposób. Nie można czynić zasadnego zarzutu w zakresie kryterium „Kompatybilności", skoro obiektywnie kryterium to może spełnić każdy oferent, w tym Odwołujący. Uwzględniając okoliczność, że Zamawiający oczekuje dostawy broni nowoczesnej (od wielu lat konstrukcja broni i jej technika oraz technologia produkcji broni i ergonomia tej broni, szczególnie pistoletów, nie uległy zasadniczej zmianie) i bez naruszenia zasad określonych w Pzp wskazał kryteria, jakimi będzie się kierował przy wyborze oferty, nie można uznać, że Zamawiający przy sformułowaniu kryteriów przyznawania punktów w zakresie kryterium „Kompatybilności” dopuścił się naruszenia art. 7 Pzp czy art. 91 Pzp. W dniu 01,08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) - Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. Grobickiego 23, 26-617 Radom zwana dalej: „Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o. ” albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 182 ust. 2 pkt 1) Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Terminy do wniesienia odwołania w postępowaniu odwoławczym, zastrzeżone w art. 182 PZP mają zatem charakter terminów zawitych, co oznacza, że w przypadku ich przekroczenia nie podlegają one przywróceniu (przedłużeniu). Dochowanie terminu przy wnoszeniu odwołania podlega badaniu z urzędu przez skład orzekający KIO. Wniesienie odwołania po upływie terminu, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkuje odrzuceniem odwołania. W realiach niniejszej sprawy Odwołujący w dniu 26.07.2019 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechać Zamawiającego polegających na: sporządzeniu SIWZ obowiązującej w postępowaniu, w zakresie kryterium oceny ofert „Kompatybilność", po modyfikacji SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. Abstrahując od faktu, że Odwołujący w treści swojego odwołania nie wskazał żadnej czynności, której w niniejszym postępowaniu zaniechał Zamawiający (a więc w tym zakresie odwołanie należy uznać za całkowicie bezprzedmiotowe), to jednocześnie wskazał czynność, która w jego ocenie naruszyła przepisy Ustawy tj. wskazał na (rzekome) „sporządzenie SIWZ obowiązującej w Postępowaniu, w zakresie kryterium oceny ofert „Kompatybilność", po modyfikacji SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 Pzp, z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Odwołujący wyraźnie więc wskazał w treści swojego odwołania, że tą czynnością, niezgodną rzekomo z zasadami udzielania zamówień publicznych jest sporządzenie SIWZ obowiązującej w postępowaniu, w zakresie kryterium oceny ofert „Kompatybilność", a nie modyfikacja przedmiotowego kryterium dokonana przez Zamawiającego w dniu 16.07. 2019 r. Potwierdza to nie tylko literalne brzmienie sformułowanej czynności, w stosunku do której zostało złożone odwołanie, ale także zarzuty odwołania oraz jego wnioski. Wskazał, że w treści odwołania zostało zarzucone Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez „określenie kryterium oceny ofert „Kompatybilność" w sposób prowadzący do naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji oraz w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia". Znamienne jest przy tym to, że Odwołujący zredagował swój zarzut w sposób identyczny, jak w treści odwołania wniesionego w dniu 12.07.2019 r., co tylko potwierdza, że kwestionuje pierwotne postanowienia specyfikacji i kryterium „Kompatybilność", jako całość, a nie dokonaną w dniu 16.07.2019 r. modyfikację SIWZ. Ponadto, nie wskazał na naruszenie przepisów Pzp (art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp) poprzez zmodyfikowanie kryterium „Kompatybilność", o ile modyfikacja ta prowadzić mogła do naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji, a po raz kolejny (tak jak w treści odwołania z 12.07.2019 r.) nawiązał do przyjętego pierwotnie kryterium i jego uzasadnienia. Na to, że Odwołujący we wniesionym w dniu 26.07.2019 r. odwołaniu kwestionuje pierwotne postanowienia specyfikacji i kryterium „Kompatybilność", jako całość, a nie dokonaną w dniu 16.07.2019 r. modyfikację SIWZ, wskazuje m.in.: - fakt powielenia (przekopiowania w zasadzie) zdecydowanej większości argumentacji dotyczącej zasadności samego zastrzeżenia w SIWZ kryterium oceny ofert „Kompatybilność", - stanowisko Odwołującego, że „przedmiotem zarzutu odwołania jest wyłącznie kryterium oceny ofert określone w SIWZ jako „Kompatybilność" - vide: uzasadnienie odwołania z dnia 26 lipca 2019 r. str. 5, a więc kryterium jako całość, a nie jego modyfikacja (I), - stanowisko Odwołującego, że „w wyniku modyfikacji SIWZ jaka została dokonana pismem z 16.07.2019 r. Zamawiający dokonał zmiany powyższego opisu i ostatecznie, kwestionowane obecnym odwołaniem, brzmienie SIWZ [a nie brzmienie jedynie w zmodyfikowanej części specyfikacji - przyp. autora] otrzymało następującą postać:..." vide: uzasadnienie odwołania z dnia 26 lipca 2019 r. str. 5, - stanowisko Odwołującego, że „zarówno pierwotnie opisane w SIWZ kryterium jak i kryterium po zmianie nie jest w ocenie Odwołującego kryterium odnoszącym się do przedmiotu samego aktualnego postępowania, bowiem ten obejmuje dostawy nowej broni, a tymczasem preferencja Zamawiającego dotyczy oferowania sprzętu wcześniej już dostarczonego do Zamawiającego" - vide: uzasadnienie odwołania z dnia 26 lipca 2019 r. strona 8, a przecież punktacja za „zaoferowanie broni wprowadzonej już na uzbrojenie Policji" była już w pierwotnym brzmieniu specyfikacji i nie została zmodyfikowana przez Zamawiającego. Dlatego nie sposób przyjąć odmiennego stanowiska, aniżeli to, że argumentacja i sformułowane przez Odwołującego zarzuty odwołania, nie nawiązują ani bezpośrednio, ani nawet pośrednio do dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji kryterium, a ponownie (tak, jak w treści odwołania z 12.07.2019 r.) zmierzają do zakwestionowania ujętego pierwotnie w treści SIWZ punktowania w ramach kryterium „Kompatybilność" broni wprowadzonej już na uzbrojenie Policji oraz wskazanej przez Zamawiającego potrzeby unifikacji posiadanej broni, standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadania przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego czy personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni (a to było już kwestionowane w ramach uprzednio wniesionego odwołania, które zostało cofnięte przez Odwołującego w całości, co oznacza, że na obecnym etapie nie tylko nie może on kwestionować przyjętego przez Zamawiającego kryterium „Kompatybilność", ale także nie może powoływać się na rzekomą sprzeczność tego postanowienia z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp). Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że pierwotne brzmienie SIWZ utrzymane zostało jedynie w zakresie wag kryteriów, w tym nazwy kryteriów, bowiem już z samego porównania brzmienia spornego kryterium sprzed i po modyfikacji wynikają wnioski wprost przeciwne: Brzmienie kryterium „Kompatybilność" sprzed modyfikacji: „K3 - Kompatybilność" - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów). Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia w Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji w ilości 900 sztuk. Brzmienie kryterium „Kompatybilność" po modyfikacji: „K3 - Kompatybilność" - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów) Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia w Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. Zarówno zatem sam fakt, że w ramach kryterium „Kompatybilność" punktowane będzie zaoferowanie broni wprowadzonej już na uzbrojenie Policji, jak również waga tego kryterium i uzasadnienie dla jego wprowadzenia w Postępowaniu pozostały bez zmian, ą zmianie uległa jedynie „podstawa" wprowadzenia broni na uzbrojenie, poprzez dodatnie decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy, zamiast precyzowania ilości 900 szt. Całość podniesionej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej: - przedmiotu zarzutu odwołania, jakim jest kryterium oceny ofert określone w SIWZ jako „Kompatybilność" - vide: uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 5, - uzasadnienia kryteriów oceny ofert w Prawie europejskim oraz PZP - vide: uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 6, 7 / 8, - naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji poprzez preferowanie dotychczasowych dostawców pistoletów samopowtarzalnych do Zamawiającego - vide: uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 8, - wymagań Zamawiającego co do kompatybilności sprzętu, chęci unifikacji broni posiadanej przez Policję, standaryzacji uzbrojenia w Polsce, posiadania przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego, personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni - vide: uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 8, - uzasadnienia zastosowanego kryterium oceny ofert, które w ocenie Odwołującego jest pozorne - vide: uzasadnienie odwołania z 26.07.2019 r. str. 12, potwierdza tylko i wyłącznie, że Odwołujący nie kwestionuje dokonanej przez Zamawiającego w dniu 16.07.2019 r. modyfikacji SIWZ, a w rzeczywistości kwestionuje jej pierwotne brzmienie tj. punktowanie broni wprowadzonej już na uzbrojenie Policji oraz uzasadnienie dla wprowadzenia kryterium „Kompatybilność" (na co dobitnie wskazuje w szczególności identyczna i tożsama argumentacja odwołania, zarzuty i wnioski zawarte w piśmie z 12.07.2019 r. oraz z 26.07.2019 r.), a tym samym wniesione odwołanie jest spóźnione i dlatego podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał na wyroku KIO z 29.07.2013, sygn. akt: KIO 1718/13, Niezależnie od powyższego, nawet przy przyjęciu bardziej liberalnego poglądu, można, co najwyżej uznać, że w przypadku zmiany treści ogłoszenia lub treści SIWZ przewidziane w art. 182 ust. 2 Pzp terminy na wniesienie odwołania biegną od początku, ale tylko w zakresie objętym dokonana zmianą. W zakresie niezmienionej treści ogłoszenia lub treści SIWZ terminy biegną od dnia wskazanego w tym przepisie - a zatem od daty publikacji ogłoszenia w pierwotnym zakresie/od dnia zamieszczenia treści specyfikacji na stronie internetowej Zamawiającego (tak Komentarz do art. 182 PZP red. Jaworska 2019, wyd. 8/M. Jaworska). Potwierdza to przykładowo wyrok KIO z 07.05.2013 r., sygn. akt: KIO 898/13, zgodnie z którym wobec nowej, odrębnej materialnoprawnej czynności zamawiającego, jaką jest modyfikacja postanowienia SIWZ, służy odwołanie, a w dalszej kolejności skarga do sądu, co wynika wprost z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zaskarżyć można jednak tylko zmieniony fragment specyfikacji i tylko w zakresie w jakim dokonano zmiany. Odmienna interpretacja jest niedopuszczalna, bowiem prowadziłaby do możliwości kwestionowania każdorazowo wszelkich postanowień SIWZ w przypadku jej jakiejkolwiek modyfikacji. Byłoby to sprzeczne z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej i prowadziłoby to do przywrócenia terminu na kwestionowanie czynności już „uprawomocnionych" (tak również wyrok KIO z 08.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2301/11). Oznacza to więc, że tylko powołując się na element nowości wykonawca mógłby wnieść odwołanie od zmienionej treści SIWZ. Odwołanie przysługuje bowiem tylko w zakresie zmienionej treści SIWZ, formalnie zatem skarży się w takim wypadku nie treść SIWZ, a czynność zamawiającego dotyczącą zmiany treści SIWZ. W przedmiotowej sprawie Odwołujący mógłby więc (ewentualnie) wnieść skutecznie przedmiotowe odwołanie, ale jedynie wtedy, gdyby zaskarżył dokonaną modyfikację SIWZ i tylko w zakresie zmiany, a nie całe postanowienie dotyczące „Kompatybilności", jako kryterium oceny ofert. Tak się jednak w realiach niniejszej sprawy nie stało, na co wyraźnie wskazuje sformułowanie czynności od której zostało złożone odwołanie, czy zarzutów odwołania, a także treść wniosków Odwołującego (o usunięcie całego kryterium „Kompatybilność" i w konsekwencji skorygowanie wag pozostałych kryteriów, a nie o usunięcie wprowadzonej przez Zamawiającego dokonanej modyfikacji SIWZ). Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. W zakresie wniosku Zamawiającego oraz Przystępujących po jego stronie o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała że podlega w/w wniosek oddaleniu. Należy wskazać, za Odwołującym w odwołaniu, że wobec pierwotnego opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Kompatybilność" Odwołujący wniósł w dniu 12.07.2019 r. odwołanie, jednak Zamawiający przed wyznaczeniem przez Izbę terminu rozprawy w sprawie sygn. akt: KIO 1327/19, dokonał czynnością z dnia 16.07.2019 r. modyfikacji postanowień SIWZ w odpowiedzi na pytanie Odwołującego zadane w trybie art. 38 ust 1 Pzp w zakresie kwestionowanego odwołaniem kryterium i jego opisu. Modyfikacja ta polegała na całkowitym zastąpieniu dotychczasowego opisu nowym. W tej sytuacji Odwołujący czynnością z 17.07.2019 r. dokonał czynności wycofania odwołania jako bezprzedmiotowego w tej sytuacji. W ramach uzasadnienia wycofania odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1327/19 stwierdził, że: „Czynność wycofania odwołania miała bezpośredni związek z czynnością Zamawiającego z 16.07.2019r. w postaci odpowiedzi na pytanie Odwołującego nr 1 do SIWZ w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert „Kompatybilność" będącego podstawą zarzutów oraz żądań odwołania. Jak wynika z treści czynności, Zamawiający działając na podstawie art 38 ust 4 Pzp, dokonał zmiany w rozdziale XIV SIWZ w zakresie kryterium K3 - „Kompatybilność" i określił sposób oceny ofert w ramach tego kryterium w zupełnie inny niż dotychczasowy sposób. Tym samym zarzuty odwołania dotyczące treści SIWZ i kryterium oceny ofert „Kompatybilność" w jego pierwotnym brzmieniu stały się bezprzedmiotowe wobec modyfikacji SIWZ w tym zakresie i staną się przedmiotem odrębnego odwołania Wykonawcy wnoszonego wobec zmodyfikowanej treści SIWZ w zakresie tego kryterium w ustawowym terminie na jego wniesienie”. Izba wzięła powyższe okoliczności pod uwagę, a nadto, „(...) że jeśli KIO wyda orzeczenie o umorzeniu postępowania lub odrzuceniu skargi, a sąd w postępowaniu ze skargi na to orzeczenie obejmie rozpoznaniem najpierw przesłanki decydujące o dopuszczalności prowadzenia postępowania odwoławczego, a następnie - po zweryfikowaniu postanowienia KIO i stwierdzeniu, że zostały w nim błędnie ocenione - istotę sprawy, żadna ze stron postępowania nie będzie uprawniona do dalszego zaskarżenia wyroku sądowego wydanego w następstwie rozpoznania odwołania i skargi.” (za uchwałą Sądu Najwyższego z 17.11.2017 r., sygn. akt: III CZP 58/17). Jednocześnie uznając, że wprowadzenie w opisie kryterium K3 - „Kompatybilność” odniesienia do decyzji 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy - w sposób istotny zmienia opis i daje podstawę do uznania aktualnego odwołania za podlegające rozpatrzeniu w zakresie wskazanym w dalszej części uzasadnienia. Izba w tym wypadku, kierowała się również tym, że Zamawiający nie był w stanie wykazać, że wszystkie rodzaje bronie wymienione w tej decyzji zostały wprowadzone na uzbrojenie Policji w ilości ponad 900 szt. Niniejsze wobec przeciwnego niż Zamawiającego oświadczenia w tym zakresie złożonego na posiedzeniu przez Odwołującego oraz Przystępującego po stronie Odwołującego (ten ostatni dystrybutorem na Polskę broni typu CZ). Powyższe także w kontekście pierwotnej treści: „w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji w ilości ponad 900 szt. Dodatkowo Izba podkreśla, że Przystępujący po stronie Zamawiającego (Fabryka Broni „Łucznik" Radom Sp. z o.o.) przedstawił w swoim przystąpieniu interpretacje treści odwołania, którą Izba nie podzieliła, w szczególności co do tego odnośnie od jakiej czynności jest wnoszone odwołanie i czego dotyczy. Nadto, sam Przystępujący po stronie Zamawiającego (Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o.) - dopuścił w przypadku zmiany treści ogłoszenia lub treści SIWZ, że terminy na wniesienie odwołania biegną od początku, ale tylko w zakresie objętym dokonana zmiana. Stwierdził także, że: „(...) Oznacza to więc, że tylko powołując się na element nowości wykonawca mógłby wnieść odwołanie od zmienionej treści SIWZ. Odwołanie przysługuje bowiem tylko w zakresie zmienionej treści SIWZ, formalnie zatem skarży się w takim wypadku nie treść SIWZ, a czynność zamawiającego dotyczącą zmiany treści SIWZ. W przedmiotowej sprawie Odwołujący mógłby więc (ewentualnie) wnieść skutecznie przedmiotowe odwołanie, ale jedynie wtedy, gdyby zaskarżył dokonaną modyfikację SIWZ i tylko w zakresie zmiany, a nie całe postanowienie dotyczące „Kompatybilności", (...)”. W ocenie Izby, taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowych okolicznościach sprawy. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Odnośnie trzech opinii prywatnych (z 04 i 07.08.2019 r. oraz opinia z 04.08.2019 r. eksperta w zakresie broni i amunicji będącego biegłym sadowym dla Sadu Okręgowego w Warszawie) złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba przypomina za judykaturą, że mają one charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne stanowią stanowisko strony, w tym wypadku Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) opracowanie własne Odwołującego złożone celem wykazania niezasadności ekonomicznej ewentualnego złożenia oferty na broń nie znajdującą się na przywołanej liście; 2) dokumenty dotyczące broni, którą zamierza ewentualnie zaoferować Zamawiającemu w niniejszym przetargu tj. pistoletu APX BERETTA, tj. a) krótkie oświadczenie producenta w zakresie pistoletu marki Beretta z tłumaczeniem, b) wydruk karty katalogowej, c) wydruk instrukcji obsługi pistoletu Beretta. Z wyłączeniem złożonej: d) autoryzacje producenta w języku angielskim z uwagi na brak tłumaczenia na język polski [§ 19 ust. 3 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm. Dz.U. z 2018 r., poz. 1992): „Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski’’.]. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego po stronie Odwołującego na rozprawie: • dokumenty mające zobrazować model broni CZ P-10 C, który zamierza zaoferować w swoim przypadku w przetargu Przystępującego po stronie Odwołującego, tj. karty katalogowe z instrukcją obsługi i użytkowani broni, upoważnienie producenta w języku polskim oraz pisemne oświadczenie własne Przystępującego po stronie Odwołującego w zakresie niezawodności swojej broni. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienia, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania oraz podtrzymanego na posiedzeniu i rozprawie zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 91 ust 2 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert „Kompatybilność" w sposób prowadzący do naruszenia zasady równości oraz uczciwej konkurencji oraz w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania i przystąpień. Przywołując dla porządku Brzmienie kryterium „Kompatybilność" sprzed modyfikacji: „K3 - Kompatybilność" - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów). Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia w Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji w ilości 900 sztuk. Brzmienie kryterium „Kompatybilność" po modyfikacji: „K3 - Kompatybilność" - waga 20% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 20 punktów). Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia w Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 20 punktów, w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W ust. 2 art. 91 Pzp określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być związane z przedmiotem zamówienia. (1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji). Według art. 91 ust. 2c Pzp - Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Nadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 Pzp). Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanego zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba uznała, że zarzut odwołania w zakresie podlegającym rozpoznaniu, a w konsekwencji całe odwołanie należy uwzględnić. W tym wypadku Izba rozpoznała zarzut w zakresie - broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji (D.U. KGP z 2016 r., poz. 49 ze zm. w szczególności ze zm. z 2018 r., poz. 115) znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. Inaczej mówiąc Izba odniesie się - do kwestii unifikacji i standaryzacji w kontekście tej decyzji, która jest w ocenie Izby nieuzasadniona z uwagi na okoliczności przywołane w dalszej części uzasadnienia. Izba uznała za spóźniona i nie podlegającą rozpoznaniu - kwestie unifikacji i standaryzacji w kontekście posiadanego przez Zamawiającego zaplecza obsługowonaprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni. Analiza bowiem pierwotnego odwołania, jak i aktualnego odwołania daje podstawę do uznania, że tak przed modyfikacją, jak i po modyfikacji postanowień SIWZ z 16.07.2019 r., argumentacja, jak i sam zarzut w tym zakresie sprowadzał się do tego samego. W konsekwencji Izba nie może rozpatrzeć zarzutu w tym zakresie i nie może odnieść się do szerokiej argumentacji przedstawionej w tej materii przez obie strony podczas rozprawy, a dotyczącej naprawy broni, w tym napraw gwarancyjnych, szkoleń rusznikarzy, szkoleń funkcjonariuszy Policji, sprawdzania broni po naprawie, zdarzającej się zawodności amunicji, umiejscowienia manipulatorów, części zamiennych, ani też zając stanowiska co do występowania jednego z pełnomocników Odwołującego w podwójnej roli zarówno pełnomocnika, jak i eksperta. Względem samego kryterium K3 - „Kompatybilność”, Izba zgadza się co do istoty ze stanowiskiem wyrażonym w przywołanym na rozprawie przez Zamawiającego wyroku z 22.07.2019r., sygn. akt: KIO 1271/19, że: „(...)Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru (patrz wyrok Trybunału z dnia 17 września 2002 r. C-513/99 Concordia Bus). Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Trybunał wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. (....)”. Niewątpliwie też z naruszeniem ww. reguł przy opisie kryteriów oceny ofert będziemy mieć do czynienia, w sytuacji braku możliwości stwierdzenia, iż dane kryterium oceny ofert prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Na kwestie ekonomicznego, jakościowego i racjonalnego zmierzania do wyboru oferty najkorzystniejszej w kontekście art. 91 Pzp w zakresie, w jakim został on ustanowiony w celu wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, jak również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 Pzp) wskazuje też wyrok KIO z 30.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1265/17. Nadto, zgodnie z wyrokiem z 04.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1211/14, sygn. akt: KIO 1221/14, sygn. akt: KIO 1222/14: „(...) choć zamawiającemu w myśl art. 91 ust. 2 ustawy Pzp pozostawiono pewną dowolność w zakresie formułowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do przedmiotu zamówienia, to jednak jego swoboda nie pozostaje nieograniczona. Również w tym zakresie obowiązuje bowiem nakaz takiego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, które zapewni zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby, nie stanowi naruszenia wspomnianej zasady sformułowanie kryterium oceny ofert, które wprawdzie ogranicza szanse niektórych podmiotów w uzyskaniu zamówienia, ale znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Rolą kryteriów oceny ofert, odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest bowiem premiowanie takiego rozwiązania, które z jakichś, określonych i obiektywnych przyczyn jest dla zamawiającego korzystniejsze niż parametry bezwzględnie wymagane.(...)”. Nadto, zasadnie należy podkreślić, iż ocena potrzeb Zamawiającego wyrażonych m.in. w sformułowanych kryteriach oceny ofert winna być oceniana każdorazowo w okolicznościach danej sprawy. W ocenie Izby, właśnie w okolicznościach niniejszej sprawy, w rozpoznanym zakresie, Zamawiający nie sprostał ciężarowi wykazania, iż kryterium pozacenowe „kompatybilność” będzie służyło wyborowi oferty najkorzystniej w tym konkretnym postępowaniu, do tego z punktu widzenia jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający nie wykazał żadnym dowodem, że koszt utrzymania broni która znajduje się w dyspozycji Zamawiającego, czyli na liście prowadzonej na mocy Decyzji Nr 253 jest niższy niż w wypadku broni która nie jest na jego stanie. Nie wykazał także generalnie żadnym dowodem, że broń z listy jest opłacalna w jego sytuacji ekonomicznej. Ani jak należy rozumieć w tym kontekście jego sytuację ekonomiczną. Samo przedstawienie motywów swojego działania w kontekście przywołanego przez Odwołującego ubiegłorocznego postępowania w efekcie którego Zamawiający nabył model broni REX, to zbyt mało. Zamawiający nawiązał co prawda do kwestii każdego aspektu i cyklu życia produktu, ale nie rozwinął tej kwestii w rozpatrywanym zakresie. Izba odebrała ją z tych względów, jako odnosząca się raczej generalnie do kryterium kompatybilności, jako dopuszczalnego, jako takiego. Izba podkreśla też, że w przywołanym przez Zamawiającego na rozprawie wyroku z 22.07.2019r., sygn. akt: KIO 1271/19 uznano: ,,(...)Za kluczową w okolicznościach niniejszej sprawy i jednocześnie przesądzającą o dopuszczalności zastosowania kryterium „kompatybilność” w świetle uzasadnionych potrzeb Zamawiającego Izba uznała specyfikę przedmiotowego zamówienia sprowadzającą się do dostawy sprzętu (broni) dla wysoce wykwalifikowanej grupy funkcjonariuszy Policji. Jak wynika bowiem z art. 5c ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 161), Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji ,,BOA" oraz samodzielne pododdziały kontrterrorystyczne Policji stanowią służbę kontrterrorystyczną, odpowiedzialną za prowadzenie działań kontrterrorystycznych oraz wspieranie działań jednostek organizacyjnych Policji w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania (...)” (str. 23 uzasadnienia). Inne kwestie miały w tym orzeczeniu charakter drugorzędny i marginalny (str. 25 uzasadnienia). Przy czym także w tym wyroku zwracano uwagę na kwestie podtrzymywanie przez poszczególnych Zamawiających dotychczasowych praktyk zakupowych, co w okolicznościach danej sprawy, mogłoby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak czy inaczej, ocena kryterium pozacenowego „kompatybilność” wynikająca z tego orzeczenia, nie może mieć zastosowania, czy też zerojedynkowego przełożenia w realiach niniejszej sprawy. W tym wypadku bowiem utrzymanie kryterium „kompatybilność” spowoduje niebezpieczeństwo de facto daleko idącego zmonopolizowania rynku poprzez dokonany zakup, w efekcie dokonany zakup, z uwagi na docelową ilość, sam w sobie wyznaczy standard uzbrojenia Policji. Nadto, kwestia unifikacji i standaryzacji w kontekście decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji jest wątpliwa. Po pierwsze, dlatego, że unifikacja i standaryzacja uzbrojenia miałaby miejsce z uwagi na sam wpis na prowadzoną mocą tej decyzji listę, nie z uwagi na ilość posiadanego sprzętu przez Policję (może być to nawet tylko 1 sztuka). Wpis zaś dokonywany jest nie na podstawie ilości, ale samego zakupu broni (dotychczasowa praktyka). Zamawiający nie kwestionował tego, ani nie twierdził, że było i jest inaczej. Automatyzm, zaoferowanie sprzętu znajdującego się na liście, a zakupionego nawet w ilości jedynie 1 sztuki dawałoby 20 pkt. Po drugie, z uwagi na uznaniowy charakter dokonywanego wpisu, de facto bowiem to kierownik Zamawiającego decydowałby poprzez wpis kto może uzyskać zamówienie. Po trzecie, dlatego że, dotychczasowa praktyka powodowała, iż najpierw dokonywano zakupu, a następnie wpisywano na listę, sama decyzja ani przepisu regulujące jej wydanie nie określają wprost - ani podstawy do wpisu jako takiego na listę ani nie warunkują wpisu na listę od jej użytkowania. W tym zakresie mamy do czynienia z niejasnym zasadami. Po czwarte, Izba wskazuje że w odróżnieniu od Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1271/19, w przedmiotowej sprawie tak Odwołujący, jak i Przystępujący po jego stronie poprzez złożone dowody na rozprawie potwierdzili, że na rynku istnieją inne produkty (pistolety APX BERETTA, CZP-10C) o parametrach technicznych odpowiadających potrzebom Zamawiającego lub spełniający je w sposób wyższy. Inaczej rzecz biorąc Odwołujący, jak i Przystępujący po jego stronie wykazali, że realizacja celu zakładanego przez Zamawiającego możliwa była poprzez dostawę broni innej niż ta, która obecnie znajduje się na uzbrojeniu Policji, tzn. niż ta która znajduje się na liście prowadzonej decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji. Izba podkreśla, że sam Zamawiający oświadczył na rozprawie, że: ,,(...)nie neguje aspektów technicznych uzbrojenia Odwołujący i Przystępujący po jego stronie, a każdorazowo dąży do tego aby jak największy zakres wykonawców mógł brać udział w jego postępowaniu (...)”. Jak ustaliła Izba na liście znajdują się m.in. starsze modelu, takie jak: BERETTA 950 B oraz CZ - 75 i CZ-85, które nie przystają jednakże do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie twierdził na rozprawie, że jest inaczej. Po piąte, na samej liście mimo, że znajduje się docelowo 12 modeli broni, część z nich ma charakter historyczny, a de facto tylko dwa modele z listy odpowiadają przedmiotowi zamówienia (na co wskazywał Odwołujący na rozprawie - GLOCK 17 oraz P99). Zamawiający, ani obaj Przystępujący po jego stronie nie zaprzeczyli powyższym twierdzeniom Odwołującego (w zakresie tego, iż tylko te dwa modele broni z listy spełniają wymogi przedmiotu zamówienia). Izba także podkreśla, że Odwołujący przedstawił dowód w postaci opracowania własnego, gdzie wykazał niezasadność ekonomiczną ewentualnego złożenia oferty na broń nie znajdującą się na przywołanej liście. Ani Zamawiający, ani obaj Przystępujący po jego stronie nie przedłożyli w tym zakresie żadnego dowodu przeciwnego, a wyrażana na rozprawie argumentacja przeciwna nie została poparta żadnym dowodem (np. że przywołana w opracowaniu cena dotyczy przetargu z zaoferowanym modelem GLOCK 17 w specjalnej opcji z tłumikiem) i nie może być uznana za wiarygodną. Z tych przyczyn, Izba stwierdziła że, choć to kryterium co do zasady jest dopuszczalne, to nie w aktualnym brzmieniu z uwagi na jego powiazanie z decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji, skutkuje to bowiem daleko idącą preferencją i ograniczeniem rynku, które nie zostało uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a przynajmniej nie zostały one wykazane przez Zamawiającego w kontekście tej decyzji. Przy czym, należy podkreślać, że niniejsze ma miejsce w kontekście rozpatrywanego zakresu i nie odnosi się do kwestii, które nie mogły być przedmiotem rozpoznania, z uwagi na ich spóźniony charakter. Z tych względów, Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ w rozdziale XIV w zakresie kryterium K3 - „Kompatybilność”, przy czym pozostawiając możliwość wyboru Zamawiającemu co do zmiany: a) albo poprzez usunięcie wskazanego kryterium i skorygowanie wag pozostałych kryteriów (jako czynności najdalej idącej) albo b) poprzez usunięcie odniesienia do: „(.) broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. (.)” z uwagi chociażby na uznaniowość wpisu dokonywanego na listę prowadzoną mocą tej decyzji i w konsekwencji dostosowanie opisu kryterium K3 - „Kompatybilność” do nakazanego usunięcia (jako czynność będąca skutkiem ograniczonego zakresu w jakim został rozpatrzony zarzut, podnoszony bowiem w ramach zarzutu aspekt posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni był, w ocenie Izby, spóźniony i nie podlegał rozpoznaniu) albo c) poprzez usunięcie odniesienia do: „(.) broni wprowadzonej na uzbrojenie Policji decyzją nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji i znajdującej się aktualnie na wyposażeniu funkcjonariuszy. (.)” (jak wyżej) i odniesienie opisu kryterium K3 - „Kompatybilność” stricte do cech przedmiotowych np. odnośnie kompatybilności z posiadaną amunicją zgodną z wymogami NATO, C.I.P., SAAMI lub innymi elementami sprzętowymi, chociażby do akcesorii, czy osprzętu takiego jak np. celownik laserowy, oświetlenie taktyczne, wskaźnik lub oświetlenie celu, który jest montowany na szynie montażowej o określonym standardzie, czy też innego elementu, którego posiadanie zwiększy jego walory użytkowe i pozwoli wykorzystać stany magazynowe Zamawiającego. Jednocześnie, w wypadku zmiany opisu kryterium K3 „Kompatybilność” w sposób wskazany powyżej w sentencji lit. b lub c, Izba nakazuje zmniejszenie wagi tego kryterium poniżej 10% i skorygowanie wag pozostałych kryteriów, uznając w tym zakresie, że Odwołujący w sposób pośredni kwestionował także w odwołaniu wagę tego kryterium, nie tylko sam jego opis. W rezultacie nakazując także zmianę treści ogłoszenia o zamówienia w zakresie zmiany wagi tego kryterium i skorygowania wag pozostałych kryteriów. Izba jedynie dla porządku przypomina, że jest związana zarzutem, czy też zarzutami odwołania, ale nie wnioskami zawartymi w odwołaniu. Względem nakazanej zmiany wagi kryterium w wypadku zmiany opisu kryterium K3 „Kompatybilność” w sposób wskazany, w szczególności, powyżej w sentencji lit. b lub c, Izba podkreśla, że po pierwsze sam Zamawiający w sposób pośredni przyznał na rozprawie taką konieczność, choć twierdził, że nie było to przedmiotem zarzutu (za protokołem: „Co do złożonych dowód, to w ocenie Zamawiającego mają one na celu służyć temu, iż mimo pewnych różnic w broni, którą zamierza zaoferować Odwołujący, czy też Przystępujący to ewentualne koszty z tym związane nie są zbyt duże. Zamawiający uważa, że może to 28 jedynie być elementem uznania, że waga kryterium jest zbyt duża, a nie podstawą kwestionowania opisu samego kryterium. Waga zaś nie była jako taka przedmiotem zarzutu.”). Po drugie, Izba uznała, że Odwołujący w sposób pośredni kwestionował także w odwołaniu wagę tego kryterium, nie tylko sam jego opis. Podnosił bowiem wyraźnie w odwołaniu: „(...) że analizując ceny rynkowe asortymentu będącego przedmiotem zamówienia, ceny tej klasy broni są zbliżone. Tym samym preferencja zawarta w kryterium oceny ofert powoduje, że udział w postępowaniu i realne konkurowanie ze sprzętem spełniającym wymagania i kryteria techniczne nawet w maksymalny premiowany w pozostałych kryteriach sposób, jednak nie stosowanym uprzednio w Policji w dowolnej ilości, jest działaniem bezcelowym i pozbawionym ekonomicznego uzasadnienia.(...)". Po trzecie, Odwołujący podczas rozprawy przedłożył dowód w postaci opracowania własnego celem wykazania niezasadności ekonomicznej ewentualnego złożenia oferty na broń nie znajdującą się na przywołanej liście. Powyższe, należy uznać jako przejaw kwestionowania na rozprawie przez Odwołującego wagi kryterium K3 - „Kompatybilność”, co także w ten sposób, jak wynika z przytoczonego powyżej fragmentu protokołu, odczytał sam Zamawiający. Izba jedynie uznaje, że stanowiło to kontynuację tego, co było już w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt:KIO 2715/23 WYROK z dnia 29 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Członkowie: Marek Bienias Elżbieta Dobrenko Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2023 r. przez wykonawcę H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO-USŁUGOWE H. W. w Bisztynku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. przy udziale: - wykonawcy A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe – A. B.zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… ...………………………. ………………………… Sygn. akt:KIO 2715/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: Zimowe utrzymanie dróg na terenie administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Rejon w Lidzbarku Warmińskim Obwód Drogowy 2; znak postępowania: O/OL.D-3.2421.33.2023 Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 106-333245 z dnia 5 czerwca 2023 r. Dnia 14 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca H. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO-USŁUGOWE H. W. w Bisztynku (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a polegających na: • niezasadnym i bezpodstawnym odrzuceniu w dniu 5 września 2023 r. oferty Odwołującego - Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego H. W., ul. Kolejowa 11, 11-230 Bisztynek; • dokonaniu w dniu 5 września 2023 r. wyboru oferty Usługi Transportowe A. B., jako najkorzystniejszej Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, spełnia wszystkie warunki – jej treść odpowiada warunkom zamówienia, nadto przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i jest zgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający w toku postępowania wzywał Wykonawcę – Odwołującego do złożenia stosownych oświadczeń, przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, które to dokumenty wskazały na spójność oferty i spełnienia warunków zamówienia, w szczególności pod względem kryterium oceny ofert, jak i obowiązków wynikających z osobistego wykonania przez Odwołującego się kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z Instrukcją dla Wykonawcy, zawartych w Wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, które to dokumenty żądał w toku postępowania Zamawiający, a pozwoliły one na wniosek Zamawiającego o spełnieniu zgodności oferty z warunkami zamówienia, w tym wymagań zaplecza technicznego do wykonania zadania ZUD, skoro Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do dalszego uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści oferty i na podstawie dokumentów, którymi dysponował w dniu wyboru najkorzystniejszej oferty w świetle powyższego niezasadne było odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający nie powinien dokonywać czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez uznanie przez Zamawiającego wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty odwołującego się, mimo braku podstaw i przesłanek wskazanych w wymienionym przepisie, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego się oraz dokonaniem wyboru oferty Usługi Transportowe A. B., co stanowi bezpodstawną dyskwalifikację najkorzystniejszej w rozumieniu kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego, spełniającej wszelkie warunki zamówienia, a dokonaniu wyboru oferty mniej korzystnej; 4. art. 527 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i jego niewłaściwe zastosowanie polegające na powołaniu się w motywach czynności odrzucenia oferty Odwołującego się na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2023 r. i przebieg postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2067/23, mimo że wyrok w tej sprawie nie jest prawomocny, albowiem odwołujący się złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, która jeszcze nie została rozpoznana, ponadto wskazane orzeczenie dotyczy zupełnie innego postępowania; • w konsekwencji wskazanych naruszeń Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie transparentności, uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także efektywności, uniemożliwiając de fakto wykonanie zamówienia przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe H.W., który złożył najkorzystniejszą ofertę, a która niezasadnie została odrzucona. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez: a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Usług Transportowych A. B. oraz unieważnienie odrzucenia wyboru oferty Odwołującego się. Następnie dokonanie prawidłowej, zgodnej z dokumentami zamówienia oraz ustawy Pzp, oceny ofert, w tym Odwołującego się, a w konsekwencji dokonanie wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej; b) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jeżeli odwołujący się go ustanowi. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wnosił o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów zamówienia na okoliczność stwierdzania określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert, w szczególności w celem wykazania spełniania wszystkich warunków zamówienia przez ofertę Odwołującego; 2) przeprowadzenie dowodu z oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego H. W. oraz dokumentów z nią związanych, w tym podmiotowych środków dowodowych składanych w toku przetargu, w szczególności Wykazu Urządzeń Technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia - celem wykazania, że treść oferty i dokumentów związanych, przedkładanych w toku postępowania, odpowiada treści SWZ, daje podstawy do uznania oferty Odwołującego się najkorzystniejszą w rozumieniu kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia – zgodności oferty Odwołującego się z warunkami zamówienia; 3) z wykazów sprzętu odwołującego (pojazdów ciężarowych – 64 szt., solarek do zimowego utrzymania dróg – 33 szt., pługów odśnieżnych – 67 szt., piaskarek – 9 szt.), celem wykazania faktu posiadania przez Odwołującego zasobów przedmiotowych do wykonania zamówienia; 4) skargi Odwołującego się do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz pisma uzupełniającego skargę, celem wykazania zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2067/23, 5) zwrócenie się do KIO, czy skarga wskazane w pkt 4 wpłynęła do KIO i nadano jej dalszy bieg, przekazując ją wraz z aktami do Sądu, celem wykazania faktu nieprawomocności wskazanego powyżej rozstrzygnięcia; 6) pism Zamawiającego, dotyczących wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej z dnia 28 lipca 2023 r. (pismo O/OL.D-3.2421.33.2023.2), pisma o unieważnieniu wybory oferty najkorzystniejszej Odwołującego się, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego się, Informacji o wyborze oferty konkurenta, celem wykazania nieuprawnionych czynności Zamawiającego, uprzedniego uznania oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej; 7) odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie przed KIO o sygn. akt KIO 2067/23, celem wykazania dokonanej uprzednio wykładni oferty Odwołującego się przez Zamawiającego dotyczącej tożsamego w brzmieniu oświadczenia w zakresie deklaracji powierzenia części zadania podwykonawcy. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę, która została odrzucona, następnie w procesie badania ofert, dokonano wyboru oferty konkurenta (Usług Transportowych A. B. – pismo Zamawiającego z dnia 5 września 2023 r.), mimo że oferta Odwołującego się spełnia warunki zamówienia i winna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, zgodnie z pierwotnym wyborem (pismo z dnia 28 lipca 2023 r. – „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”). W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 lipca 2023 r. (pismo O/OL.D-3.2421.33.2023.2). Następnie Zamawiający w dniu 5 września 2023 r. odrzucił ofertę Zamawiającego i dokonał ponownej oceny ofert, wyłaniając jako najkorzystniejszą ofertę konkurenta Usług Transportowych A. B. Gdyby nie czynność Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, to oferta Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego H. W. byłaby ofertą najkorzystniejszą. W wyniku odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszym Zamawiający zamknął drogę Odwołującemu się do wykonania zamówienia. Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, podpisania umowy w ramach postępowania ZUD O/OL.D3.2421.33.2023, a tym samym przewidzianego za jego wykonanie wynagrodzenia, a dodatkowo także pogorszenia pozycji rynkowej Odwołującego na właściwym, specjalistycznym rynku usług. Pierwotnie oferta Odwołującego otrzymała maksymalną liczbę punktów w ramach oceny ofert, na podstawie kryteriów określonych w niniejszej SW Z oraz zaoferowane wynagrodzenie nie przekracza kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zmienił decyzję i dokonał zaskarżonych czynności powołując się na interpretację oferty z innego postępowania odwoławczego przed KIO, które nie jest jeszcze prawomocnie zakończone. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 6 września 2023 r., na podstawie informacji z dnia 5 września 2023 r. otrzymanej od Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty innego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 września 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w motywach czynności podjętych w prowadzonym przez niego postępowaniu wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał, że z oferty Odwołującego wynika, że „całość prac sprzętu zasadniczego zostanie powierzone podwykonawcy”. Z taką wykładnią jego oferty Odwołujący nie zgadza się i w jego ocenie stanowi ona nadinterpretację zapisów zawartych w ofercie – nadanie znaczenia zapisowi z pkt 6 oferty w oderwaniu od dokumentów związanych z ofertą i całokształtem materiału, jakim dysponował Zamawiający. Odwołujący podkreślił, że to jego oferta jest najkorzystniejsza, a pozostałe oferty pozostają poza pulą środków finansowych przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z pkt 6.5 Instrukcji Dla Wykonawcy (tom I SW Z) Zamawiający dokonał zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Zastrzeżenie to nie dotyczyło wykonywania usług całym sprzętem wskazanym w tabeli „minimalna ilość wymaganych nośników oraz sprzętu podstawowego/zasadniczego zgodnie z pkt 3.2.2. SST D-10.01.01” wskazanej w pkt 8.2.4.3 IDW SW Z. Ponadto, prace całego wymaganego przez Zamawiającego sprzętu nie były objęte obowiązkiem osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że zasadnym jest wskazanie, iż dokonanie oceny oświadczenia złożonego przez niego w zakresie podwykonawstwa winno być dokonane w odniesieniu do całokształtu złożonych przez niego się podmiotowych środków dowodowych oraz jego oświadczenia, z których jednoznacznie wynika sposób dysponowania potencjałem technicznym do samodzielnego wykonania zadania. Ze złożonego przez Odwołującego „Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia”, wynika, że skarżący będzie dysponował bezpośrednio 6 jednostkami wymaganego, zgodnie z pkt 8.2.4.3 IDW (tom I SW Z) sprzętu, w tym 3 jednostkami sprzętu, zgodnie z zastrzeżonymi przez Zamawiającego w pkt 6.5 IDW obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wykazał, iż całym sprzętem wymaganym do spełnienia warunku będzie dysponował bezpośrednio, tj. bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby, jak również bez udziału podwykonawców. Ponadto, jak wskazano w pkt 6 oferty skarżący zamierzał ewentualnie powierzyć podwykonawcom jedynie część zamówienia. Odwołujący nie wskazał w nim w żaden sposób, iż całość pracy sprzętu zamierza powierzyć podwykonawcom, a takie twierdzenie formułuje obecnie jego zdaniem Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego się, zmieniając tym samym sens oświadczenia Odwołującego z oferty, a tym samym konstruując nieprawidłowe wnioski w oderwaniu od rzeczywiście złożonego przez Odwołującego oświadczenia. Możliwość skorzystania z usług podwykonawców nie była zabroniona. Odwołujący wskazał, że wyłącznie zadeklarował możliwość skorzystania z takiej opcji w części, a część ta dotyczyła jedynie części z grupy robót, określonej w dokumencie zał. nr 1b zatytułowanym Kosztorys ofertowy („usługi zasadnicze: praca sprzętu”). Przywołano wyłącznie w ofercie nazwę grupy robót z tabeli z zał. nr 1 b. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 579 Pzp polegający na odrzuceniu oferty Odwołującego, motywując tę czynność treścią orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2023 r. sygn. akt 2067/23, w sytuacji, gdy wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny i przysługuje od niego Odwołującemu, wobec złożonej skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie jest zdaniem Odwołującego słuszny. Dopiero prawomocny wyrok w jego ocenie może stanowić podstawę dokonanych ustaleń i czynności przez Zamawiającego, tym bardziej, że stanowisko Zamawiającego, prezentowane we wskazanym postępowaniu było odmienne od stanowiska KIO oraz obecnie forsowanego. Odwołujący wskazał również, że niezależnie od istnienia w treści oferty nieścisłości, Zamawiający powinien dążyć do jej oceny zgodnie z intencją i wolą składającego ją wykonawcy. Celem Zamawiającego powinno być bowiem dążenie do wyboru oferty prawnie i faktycznie najkorzystniejszej jako cel postępowania przetargowego, a nie błędnie rozumiana zasada formalizmu postępowania przetargowego. Zamawiający w przypadku wątpliwości, czy stwierdzenia uchybień ze strony wykonawcy, w celu dokonania rzetelnej oceny ofert, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i efektywności, powinien zwrócić się o wyjaśnienia do Odwołującego, bo nadrzędnym celem postępowania przetargowego winno być dążenie Zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców z postępowania (tu poprzez odrzucenie oferty najkorzystniejszej i pozbawienie możliwości realizacji zamówienia), służąca wyłącznie zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady formalizmu. Formalizm postępowania przetargowego to nie cel działania zamawiającego, ale zasada która winna być wdrożona przez zamawiającego, mając na uwadze art. 16 i 17 p.z.p. w zw. z art. 223 Pzp. Zamawiający w dniu 21 września 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w złożonej odpowiedzi podniósł, że Odwołujący w uzasadnieniu w ogóle nie odnosi się do naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Wskazał także, że oceny oświadczenia w pkt 6 oferty może dokonać wyłącznie na podstawie treści tego oświadczenia. Zamawiający podniósł również, że oświadczenie złożone przez Odwołującego w zakresie zarówno Części nr 4 postępowania O/OL.D-3.2421.18.2023 (będącej przedmiotem orzeczenia Izby sygn. akt KIO 2067/23), jak i niniejszego postępowania jest tożsamej treści. Wykonawca w informacji wynikającej z punktu 6 Formularza oferty wskazał, że usługi zasadnicze: praca sprzętu zostaną wykonane przez podwykonawcę. Zamawiający natomiast wymagał osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia polegających na wykonaniu pracy przy użyciu 3 nośników oraz sprzętu podstawowego/ zasadniczego zgodnie z pkt 3.2.2. SST D10.01.01. Odwołujący w Formularzu oferty nie wskazał, że zamówienie w kluczowym zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania przez Wykonawcę wykona samodzielnie. Nie zaznaczył on również, że podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania prace nadmiarowe. Wskazał on natomiast wprost, że prace sprzętu zasadniczego zostaną wykonane przy pomocy podwykonawców. Z tak sformułowanego oświadczenia wynika, że całość prac sprzętu zasadniczego zostanie powierzone podwykonawcy. Odwołujący nie ograniczył zakresu podwykonawstwa, który byłby zgodny z wymogiem postanowienia rozdziału 6.5 lit. a) SW Z. Zauważył także, że na obecnym etapie postępowania brak jest możliwości konwalidowania powyższego błędu bowiem wskazanie podwykonawstwa w punkcie 6 Formularza oferty stanowiło wiążącą treść oferty dotyczącą sposobu realizacji umowy, więc jako wskazany sposób spełnienia świadczenia przez Odwołującego nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Nie można tego uzdrowić w drodze wyjaśnień treści oferty, które de facto musiałby zmienić jej brzmienie, aby nie tyle dokonać rekonstrukcji oświadczenia Odwołującego, a dostosować formularz oferty do treści dokumentacji postępowania, co jest nieuprawnione. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia jest powoływanie się przez Odwołującego na stanowisko Zamawiającego w toku postępowania KIO 2067/23, gdyż Izba nie podzieliła prezentowanego wówczas przez niego stanowiska. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w uzasadnieniu w ogóle nie odnosi się do naruszenia art. 527 ustawy Pzp. Odnosząc się do naruszenia art. 579 ustawy Pzp zauważył, że powoływanie się przez Zamawiającego na orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 2067/23 nie narusza powyższego przepisu. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia jest tu kwestia prawomocności orzeczenia. Zamawiający respektując stanowisko Izby konsekwentnie dokonuje czynności, które Izba w niniejszym wyroku nakazała Zamawiającemu w zakresie Części nr 4 postępowania O/OL.D-3.2421.18.2023. Zaskarżenie orzeczenia Izby nie oznacza, że Zamawiający nie może podjąć czynności w zgodzie z tym orzeczeniem. Zamawiający wskazał, że nie naruszył również art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego niniejsze przepisy ustawy Pzp stanowią wręcz o słuszności działań podjętych przez Zamawiającego. Zamawiający postępując zgodnie z orzeczeniem KIO 2067/23 oraz podejmując analogiczne decyzje w niniejszym postępowaniu wypełnia wszystkie przesłanki powyższych przepisów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił następujący wykonawca: A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe – A. B. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe – A. B. do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego oraz dowodu złożonego podczas rozprawy przez Przystępującego. Izba wskazuje, że dowód przedłożony podczas rozprawy przez Przystępującego nie ma znaczenia dla sprawy. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: Zimowe utrzymanie dróg na terenie administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Rejon w Lidzbarku Warmińskim Obwód Drogowy 2; znak postępowania: O/OL.D3.2421.33.2023 Pismem z dnia 28 lipca 2023 r. (pismo O/OL.D-3.2421.33.2023.2) Zamawiający przekazał „Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty” ww. postępowaniu, w której wskazał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, przyznając jej 100 pkt. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 lipca 2023 r. Pismem z dnia 5 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz dokonaniu wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że z oferty Odwołującego się wynika, że „całość prac sprzętu zasadniczego zostanie powierzona podwykonawcy”, a co za tym idzie złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, kwestionując prawidłowość działań podjętych przez Zamawiającego. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że Zamawiający w SW Z w tomie I Instrukcji dla Wykonawcy w pkt 6.5 lit. a) wskazał, że „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. a)Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany osobiście wykonać zastrzeżone przez Zamawiającego, zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, kluczowe zadania określone w pracy sprzętu podstawowego / zasadniczego: w ilości wskazanej w pkt. 8.2.4.3 IDW - obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia.” Bezsporne również było między stronami to, że Odwołujący w formularzu oferty w pkt 6 wskazał: „ZAMIERZAMY: powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: USŁUGI ZASADNICZE: PRACA SPRZĘTU UWAGA: Jeżeli Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie więcej niż jednej części zamówienia, to powyższą informację należy przedstawić osobno dla każdej części, precyzując jednocześnie której części ona dotyczy.” Kwestią sporną między stronami niniejszego postępowania było to, czy Zamawiający w oparciu o tak sformułowane postanowienia SW Z oraz oświadczenie złożone przez Odwołującego był zobowiązany do odrzucenia złożonej przez niego oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy podnosił, że uzupełniając Formularz oferty jego intencją było opcjonalne powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy, co było wykluczone wyłącznie w zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania. Ewentualnemu podwykonawstwu miała podlegać jego zdaniem wyłącznie część, która nie została przez Zamawiającego zastrzeżona do osobistego wykonania. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń wskazał na podmiotowe środki, które złożył na wezwanie Zamawiającego. Z ich treści wynika, że Odwołujący nie będzie korzystał z podwykonawstwa i że dysponuje potencjałem technicznych niezbędnym do prawidłowej realizacji zamówienia. Izba nie kwestionuje zdolności Odwołującego do realizacji zamówienia. Niewątpliwie Odwołujący posiada duże doświadczenie w zakresie objętym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. Dysponuje również dużym potencjałem sprzętowym. Zgodzić się również należy, że Formularz oferty należy czytać łącznie ze wszystkimi przedłożonymi dokumentami. Nie sposób jednak zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że podmiotowe środki dowodowe wpływają na to, jak należy czytać treść oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w Formularzu oferty nie wskazał, że zamówienie w zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania przez wykonawcę wykona własnymi siłami. Nie wskazał także, że podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania wyłącznie prace sprzętu w zakresie, który nie został zastrzeżony do osobistego wykonania. Ze złożonego przez niego w Formularzu oferty oświadczenia jednoznacznie wynika, że prace sprzętu zasadniczego zostaną wykonane przy pomocy podwykonawców. Zdaniem Izby należy w związku z tym przyjąć, że całość prac sprzętu zasadniczego zostanie powierzona podwykonawcy. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie ma możliwości poprawienia / doprecyzowania formularza oferty w zakresie oświadczenia z pkt 6. Oświadczenie to stanowiło bowiem wiążącą treść oferty dotyczącą sposobu realizacji umowy. Należy zauważyć, że sposób spełnienia świadczenia przez wykonawcę nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie prowadziłyby do jej zmiany, co jest niezgodne z ustawą Pzp. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazuje, że nie doszło do zmiany sposobu spełnienia świadczenia po złożeniu oferty, ponieważ środki dowodowe są skonkretyzowaniem i rozszerzeniem treści oferty. Nie sposób się z tym zgodzić. Fakt wykazania przez Odwołującego posiadania wymaganej przez Zamawiającego liczby sprzętu nie stanowi potwierdzenia wykonania zamówienia zgodnie z warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Świadczy to jedynie o posiadanym potencjale, który mógłby zostać wykorzystany do realizacji tego lub innego zamówienia. Co więcej oświadczenie złożone w Formularzu oferty świadczy o tym, że Odwołujący zamierzał w zakresie sprzętu zasadniczego korzystać z usług podwykonawcy. Nie można inaczej rozumieć złożonego oświadczenia, jak tylko poprzez jego literalne brzmienie. Środki dowodowe nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Jeżeli intencją Odwołującego było opcjonalne powierzenie wykonania części zadania podwykonawcy, to powinien w formularzu posłużyć się np. sformułowaniem: „w części nie zastrzeżonej do osobistego wykonania” czy „w zakresie nadmiarowych prac sprzętu”. Takiego stwierdzenia jednak w Formularzu oferty złożonym przez Odwołującego zabrakło, w związku z czym należy uznać, że złożone przez niego oświadczenie było niezgodne z treścią warunków zamówienia i w związku z tym Zamawiający prawidłowo dokonał 2 sierpnia 2023 r. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 lipca 2023 r., a następnie pismem z dnia 5 września 2023 r. odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i wybrania zgodnie z art. 239 ustawy Pzp oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 579 ustawy Pzp (podczas rozprawy Odwołujący wskazał, że omyłkowo w pkt 4 zarzutów odwołania podał art. 527 ustawy, podczas gdy zarówno treść zarzutu, jak i jego uzasadnienie dotyczą powołanego w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 579 ustawy Pzp) Izba wskazuje, że przepis ten dotyczy postępowania skargowego. Zgodnie z art. 579 ustawy Pzp: „1. Na orzeczenie Izby oraz postanowienie Prezesa Izby, o którym mowa w art. 519 ust. 1, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. 2. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.” Zamawiający nie może dopuścić się naruszenia tego przepisu w trakcie prowadzonego przez niego postępowania. W przedmiotowej sprawie istoty naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w tym, że w piśmie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany 1 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. 2067/23. Odwołujący wskazał, że dopiero prawomocny wyrok może stanowić podstawę dokonanych ustaleń i czynności przez Zamawiającego, tym bardziej, że stanowisko Zamawiającego, prezentowane we wskazanym postępowaniu było odmienne od stanowiska KIO oraz obecnie forsowanego. Należy wskazać, jak słusznie zauważył Zamawiający, że wniesienie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie powoduje zakazu dalszego procedowania w postępowaniu przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 577 ustawy Pzp: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.” Ustawodawca nie przewidział podobnej instytucji w przypadku złożenia skargi na orzeczenie KIO, w związku z czym złożenie takiej skargi nie stoi na przeszkodzie nawet zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego przed orzeczeniem Sądu Okręgowego w sprawie. Bezsporne między stronami było to, że niniejsze postępowanie oraz postępowanie w sprawie, której dotyczyło orzeczenie KIO 2067/23 są różnymi postępowaniami. Nie ulega jednak wątpliwości, że dokumentacja w obu postępowaniach była analogiczna, a Odwołujący jednakowo wypełnił Formularz oferty w obu postępowaniach. Zrozumiałym jest w związku z tym postępowanie Zamawiającego, który dokonał jednakowych czynności w stosunku do Odwołującego bazując na jednakowych w treści dokumentach. Izba nie dopatrzyła się w związku z tym również naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Działania podjęte przez Zamawiającego były konsekwentne. Zamawiający podjął je w oparciu o orzeczenie KIO, w związku z czym nie sposób mu zarzucić naruszenia którejkolwiek z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………. Członkowie: …………………………. ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2815/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Aneta Mlącka Izabela Niedziałek- Bujak Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez odwołującego: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka (ul. Modlińska 197 03-138 Warszawa), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żywcu (ul. Ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2815/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „„Budowę budynku szkoły podstawowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Świderskiej 93 w Warszawie”. Nr referencyjny: UD-II-WZP-271.41.2022.AMO.MLU/PN-Rb. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 22 lipca 2022 r. Nr 2020/S 252-634642. Odwołujący wskazał: VI. (...) odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na: 1. dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Wodpol jako oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo złożenia przez tego wykonawcę wraz z ofertą nieprawdziwych informacji, 3. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k., 4. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na sprzeczność oświadczeń złożonych przez Wodpol sp. z o.o. oraz PBO Śląsk sp. z o.o. z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony, 5. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień dokumentów składanych na wykazanie spełnienia warunku zdolności finansowej i ekonomicznej, tj. sprawozdań finansowych za rok 2020 i 2021. Dalej Odwołujący podał: VII. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania: 1. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Wodpol Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - poz. 4, inwestycja realizowana na rzecz Miasta Stołeczne Warszawa, dzielnica Białołęka - przez co Konsorcjum Wodpol podlega wykluczeniu, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle nie powinien był przyznawać punktów; 2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Wodpol Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - poz. 2, tj. inwestycja realizowana na rzecz Miasta Stołeczne Warszawa, dzielnica Żoliborz - przez co Konsorcjum Wodpol podlega wykluczeniu, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle nie powinien był przyznawać punktów; a z ostrożności: 3. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, pomimo iż oświadczenie o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów nie zostało złożone przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie dwóch z trzech, przez co możliwe jest, że Conexio sp. z o.o. sp. k. planuje wykonywanie tych samych zakresów co Wodpol sp. z o.o. z lub PBO Śląsk sp. z o.o. lub podmiot trzeci, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do uzupełnień; 4. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, pomimo iż oświadczenia o podziale zadań, złożone przez Wodpol sp. z o.o. z oraz PBO Śląsk sp. z o.o., potwierdzają, że wykonawcy Ci planują realizację część zakresu prac, który obligatoryjnie powinien być realizowany w ramach podwykonawstwa przez podmiot trzeci, przez co oświadczenia te są sprzeczne z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do uzupełnień; 5. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1) lub 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 1994 r. o rachunkowości, w zw. z art. 128 ust 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień, pomimo iż sprawozdania finansowe wykonawcy Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu za rok 2020 zostało podpisane przez zastępcę głównego księgowego, Panią Z. K., zaś za rok 2021 zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu, Panią Z. K., co budzi wątpliwości w zakresie złożenia na sprawozdaniach finansowych podpisu przez „osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych”, skutkiem czego Zamawiający nie ma wiedzy, czy Konsorcjum Wodpol spełnia czy też nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, lecz mimo to Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Wodpol, jednak wybór ten został dokonany sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do wyjaśnień, a następczo ewentualnie wezwania do uzupełnień. VIII. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. IX. Odwołujący także wskazał, że (...) ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonym w ust. 8 SWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W postępowaniu zostało złożonych sześć (6) ofert. Gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum Wodpol, to oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu: (...) Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.” W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: A. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Wodpol, pomimo iż Konsorcjum Wodpol wprowadziło zamawiającego w błąd lub przedstawiło informacji wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy dot. poz. 4, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Białołęka 1. W treści ust. 8.2 lit. B) SWZ Zamawiający opisał zasady przyznawania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym, tj. doświadczenie kierownika budowy: B. dla kryterium - doś wia dczenie kierownika budowy (K): W przypa dku kryterium doś wia dczenie kierownika budowy (K), do oceny Za ma wia jący przyjmie liczbę robót budowla nych, dla których os oba ws ka za na do rea liza cji za mówienia (tj. ws ka za na w celu s pełnienia wa runku udzia łu w pos tępowa niu, pos ia da jca okreś lone wa runka mi SWZ upra wnienia ) pełniła funkcję kierownika budowy, w okres ie os ta tnich s iedmiu (7) la t przed da tą s kła da nia ofert, Za ma wia jący przyzna punkty w na s tępujący s pos ób: Pełnienie funkcji kierownika budowy dla jednej roboty (1) budowla nej polega jącej na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 Pełnienie funkcji kierownika budowy dla dwóch robót (2) budowla nych polega jących na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 ka żda Pełnienie funkcji kierownika budowy dla trzech robót (3) budowla nych polega jących na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni 0 pkt 5 pkt 10 pkt użytkowej budowy min. 7.000 m2 ka żda 2. Kierownik budowy pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Jest uczestnikiem procesu budowlanego, który zarządza wszystkimi pracami na terenie budowy. Dba o to by roboty realizowano zgodnie z zapisami pozwolenia na budowę i były zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz obowiązującymi przepisami i normami. W jego zakresie jest także zapewnienie bezpieczeństwa wszystkim pracownikom oraz innym osobom przebywającym na budowie. Podlega on odpowiedzialności zawodowej, cywilnoprawnej a w niektórych przypadkach także karnej. Do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej kierownika budowy wymagane są uprawnienia budowlane w odpowiednim zakresie oraz czynne członkostwo w samorządzie zawodowym PIIB lub IARP. Rola i odpowiedzialność kierownika budowy jest zupełnie inna niż rola i odpowiedzialność kierownika robót. O ile kierownik budowy kieruje całą budową, o tyle kierownik robót budowlanych odpowiada tylko za prace w zakresie posiadanych uprawnień, np. za instalacje sanitarną, elektryczną czy inne. W przypadku zaś, gdy na budowie działa kierownik budowy i kierownik robót budowlanych, obowiązek poinformowania właściwego organu o objęciu funkcji na budowie posiada kierownik budowy. Również w przypadku ustanowienia kierownika robót budowlanych na budowie, kierownik budowy pełni funkcję koordynatora prac branżowych na budowie. 3. Z powyższego wynika, że o ile doświadczenie kierownika budowy jest wystarczające dla wykazania się doświadczeniem dla pełnienia funkcji kierownika robót w danej branży (zgodnej z zakresem specjalizacji), o tyle posiadanie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownik robót nie jest wystarczające dla wykazania posiadania doświadczenia do kierowania całą budową. Z tego też względu, Zamawiający, na uzyskanie dodatkowych punków za doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nie dopuścił możliwości wykazywania doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót. 4. Konsorcjum Wodpol, w celu uzyskania dodatkowych punktów za doświadczenie Pana Z. B., wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy, przedłożyło m.in. doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie”: Informacje dotyczące Imię i Lp. nazwisko Uprawnienia wykształcenia, bez posiadanych ograniczeń uprawnień, TAK/NIE Powierzchnia Pełniona przedmiot usługi, nazwa, użytkowa budowy zakres i miejsce budynku użyteczności funkcja wykonania publicznej Data Nazwa i adres Podmiotu, na (dzień-miesiąc-rok) rzecz którego Wykonania usługi usługi zostały (zgodnie z zawartą wykonane umową) specjalności | Kierownik Budowa szkoły Powierzchnia 27.04.2018- Miasto Stołeczne Warszawa, budowy podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie użytkowa powyżej /Budynek użyteczności 7 000,00 m2 publicznej/ dzielnica 10.04.2019 Białołęka ul. Modlińska 197, 03-122 Warszawa Jednakże, Pan Z. B. nie pełnił na przedmiotowej budowie funkcji kierownika budowy, lecz funkcję kierownika robót budowlanych. Tym samym, w celu zdobycia dodatkowych punktów, Konsorcjum Wodpol wprowadziło Zamawiającego w błąd, w zakresie rzekomego doświadczenia Pana Z. B., którego ten faktycznie nie posiada. 5. W niniejszym przetargu Zamawiający wprowadził fakultatywną przesłankę wykluczenia dot. nieprawdziwych informacji. Zgodnie bowiem z treścią ust. 3.1. SWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. nie podlegają wykluczeniu z postępowania: • na podstawie art. 108 ust.1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 i 10 ustawy pzp”. Przekazanie nieprawdziwych informacji dot. inwestycji „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie” stanowi zatem podstawę wykluczenia Konsorcjum Wodpol z Postępowania. 6. Odwołujący zwraca uwagę, że zachowanie Konsorcjum Wodpol wypełnia przesłanki co najmniej lekkomyślności. Tymczasem, należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, a także oświadczenia i podmiotowe środki dowodowe we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Wodpol celowo zmieniło rodzaj pełnionej przez Pana Z. B. funkcji z „Kierownika robót budowlanych” na „Kierownika budowy”. Nie sposób bowiem przyjąć, że zmiana taka była przypadkowa w sytuacji, gdy funkcja kierownika robót budowlanych nie spełnia umożliwia uzyskania dodatkowego punktu w Postępowaniu, zaś oświadczenie złożone jak w ofercie skutkowało możliwością przyznania Konsorcjum Wodpol punktu za to zadeklarowane doświadczenie Pana Z. B. Tym samym, spełniła się przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 7. Nawet jeżeliby jednak przyjąć, że działanie Konsorcjum Wodpol nie było celowe - z czym Odwołujący zdecydowanie się nie zgadza - to i wówczas należałoby stwierdzić, że Konsorcjum Wodpol obciąża fakt, iż Konsorcjum Wodpol nie zweryfikowało informacji przedstawionych w Wykazie osób lub też uważało, że informacje nie odpowiadające rzeczywistości nie zostaną przez Zamawiającego zauważone, bądź też zweryfikowane. Mianowicie, z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Zatem, uznać należy, iż w przypadku nie podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego, o spełnieniu się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp., to wówczas uznać wypadnie, iż ziściły się wszystkie przesłanki implikujące konieczność wykluczenia Konsorcjum Wodpol ujęte w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 8. Konsorcjum Wodpol przedstawił cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający pominął doświadczenie Pana Z. B., wykazane w omawianej poz. 4 wykazu. Odwołujący podkreśla jednak, że w przypadku przekazania nieprawdziwych informacji w ramach oświadczeń skutkujących możliwością przyznania punktów, takich nieprawdziwych informacji nie pomija się, lecz podlegają one pod rygor art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a zatem skutkują koniecznością uznania, że dany podmiot podlega wykluczeniu, w związku z czym dana oferta podlega odrzuceniu. W tym zakresie funkcjonuje utrwalona linia orzecznicza, na dowód czego Odwołujący przywołuje obszerny fragment uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2022, sygn. akt: KIO 1161/22, KIO 1167/22, przyjmując argumentację Krajowej Izby Odwoławczej za własną „By Zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy: 1) Odwołujący przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem obaj Odwołujący dopuścili się co najmniej niedbalstwa przy przedstawianiu Zamawiającemu wykazu osób, w którym wskazano niewłaściwy zakres robót i niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Informacje te były istotne dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem na ich podstawie Zamawiający miał ustalić ranking ofert i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) W przypadku Odwołującego 1 - Tamex bez wątpienia przedstawiono informacje nie odpowiadające rzeczywistości. Tamex w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach przyznał, że Pan P. D. nie pełnił na wpisanym do tabeli zadaniu funkcji kierownika budowy. Okoliczność, że być może faktycznie w toku realizacji inwestycji wykonywał takie obowiązki pozostaje irrelewantna dla przedmiotu sporu. Podobnie należało uznać co do okoliczności sprawowania przez wskazaną osobę funkcji zastępcy kierownika budowy, czy pełnienia funkcji kierownika robót. Faktem jest, że wskazano osobę, która funkcji opisanej w warunku udziału i kryteriach oceny ofert nie pełniła. Dodatkowo Odwołujący 1 w żaden sposób nie usprawiedliwił i nie wytłumaczył swojego postępowania. Zapisy SWZ w kwestii przyznawania punktacji były jasne i klarowne, nie wymagały dodatkowej interpretacji, czy wykładni. Kryteria klarownie odnosiły się do przyznania punktacji za doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu funkcji kierownika budowy. Opis kryterium nie referował do innych funkcji, np. kierowników robót. Ponadto pojęcia użyte w opisie kryterium są powszechnie występującymi w obrocie prawnym, posiadającymi definicje legalną i trudno uwierzyć, iż różnica pojęciowa między pełnieniem funkcji kierownika budowy a pełnieniem funkcji kierownika robót nie jest znana i wiadoma Odwołującemu Tamex. Zatem wskazanie w Wykazie osoby, która nie wykonywała funkcji kierownika budowy uznać należy jako co najmniej niedbałe. Ziściła się także kolejny element przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem, aby przesłanka ta została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona (tak: wyrok z dnia 13.04.2017 r. o sygn. akt KIO 618/17). W niniejszej sprawie obaj Odwołujący przedstawili informacje niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem nieprawdziwe, co oznacza, że mogły one wprowadzić Zamawiającego w błąd, gdyby ten sam ich nie zweryfikował lub gdyby Odwołujący Gretasport go nie poinformował o swoim błędzie, a Odwołujący Tamex nie przyznał się przez złożenie wyjaśnień. Informacje te skutkowałby przyznaniem poszczególnym wykonawcom punktów w ustalonych kryteriach pozacenowych. Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert w oparciu o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem to przede wszystkim obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych i zgodnych ze stanem faktycznym informacji wymaganych w postępowaniu. Nie zawsze też zamawiający będzie w stanie samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę. Nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Wykonawców zostały przez Odwołujących złożone celem uzyskania wyższej punktacji w rankingu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego dotyczące oceny zdolności zawodowej, a w konsekwencji - także na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zauważyć również należy, iż art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi o potencjalnym wpływie na decyzje zamawiającego. Innymi słowy, te decyzje nie musiały być podjęte, być można było stwierdzić, że określone informacje mają charakter nieprawdziwych”. 9. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje w zakresie punktowanego doświadczenia Pana Z. B., w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 4, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Białołęka, oraz okoliczność, iż Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia za złożenie nieprawdziwych informacji, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z uwagi na podleganie wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. B. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż Konsorcjum Wodpol wprowadziło zamawiającego w błąd lub przedstawiło informacji wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy dot. poz. 2, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Żoliborz 10. Powołując się na treść ust. 8.2 lit. B) SWZ, gdzie Zamawiający opisał zasady przyznawania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym, tj. doświadczenie kierownika budowy, a także na treść ust. 3.1. SWZ, gdzie Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje również w zakresie doświadczenia Pana Z. B., wskazanego w poz. 2 wykazu. 11. Mianowicie, Konsorcjum Wodpol, w celu uzyskania dodatkowych punktów za doświadczenie Pana Z. B., wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy, przedłożyło m.in. doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowy Zespołu SzkolnoPrzedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”: 12. Już na pierwszy rzut oka wątpliwości powinno budzić oświadczenie, w którym Informacje dotyczące Uprawnienia wykształcenia, bez posiadanych ograniczeń uprawnień, TAK/NIE Powierzchnia Pełniona przedmiot usługi, nazwa, użytkowa budowy zakres i miejsce budynku użyteczności funkcja wykonania publicznej Data Nazwa i adres Podmiotu, na (dzień-miesiąc-rok) rzecz którego Wykonania usługi usługi zostały (zgodnie z zawartą wykonane umową) specjalności upraw. Miasto L.p. Imię i budowlane nr Budowa Zespołu Kierownik Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. budowy Anny German w Warszawie - etap 1 /Budynek użyteczności publicznej/ nazwisko 159/85 z dnia 1 Zbigniew Bieniek 11.09.1985r. do kierowania Stołeczne Powierzchnia 11.03.2019- Warszawa, użytkowa 30.11.2021 dzielnica Żoliborz, 01-627 Warszawa ul. Słowackiego 6/8 10 084,39 m2 TAK Miasto robotami budowalnymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej Budowa Zespołu Kierownik Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. budowy Anny German w Warszawie - etap II /Budynek użyteczności publicznej/ Stołeczne Powierzchnia 22.02.2021 — Warszawa, użytkowa 30.11.2021 10 084,39 m2 dzielnica Żoliborz, 01-627 Warszawa ul. Słowackiego 6/8 Konsorcjum Wodpol stwierdza, że pod tym samym adresem, przy ul. Anny German, zbudowało w niemalże tym samym czasie inwestycje polegające na budowie dwóch zespołów szkolno-przedszkolnych o identycznej powierzchni użytkowej, i to z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przeprowadzone przez Odwołującego badanie obu inwestycji polegających na „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie” potwierdza, że faktycznie miała miejsce jedna tylko robota budowalna, której przedmiotem była „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”. Drugie przedsięwzięcie, oznaczone jako „etap II” nie polegało na „budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2” (treść kryterium pozacenowego). W ramach etapu II wykonawca zrealizował: roboty wykończeniowe III piętra w pełnym zakresie wraz z wyposażeniem, oraz fragmentaryczne instalacje sanitarne, elektryczne oraz techniczne, a także wykonawca wykonał instalację fotowoltaiczną, zagospodarowanie terenu, w tym m.in. budowa boiska do piłki nożnej i koszykówki, placu zabaw i siłowni plenerowej oraz budowa dróg wewnętrznych, parkingu i wyposażenie terenu w elementy małej architektury jak stojaki na rowery, kosze i ławki, jak również wykonawca odpowiedzialny był za nasadzenia zieleni oraz przebudowę fragmentu ul. Anny German na odcinku przylegającym do terenu placówki oświatowej 13. Jak zostało już nadmienione, przy wskazywaniu uzasadnienia do zarzutu opisanego w pkt A. powyżej, Konsorcjum Wodpol przedstawiło cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający pominął doświadczenie Pana Z. B., wykazane w omawianej poz. 2 wykazu, z uwagi na jej nieadekwatność i nie spełnienie warunku dot. budowy min 7 000 m2 powierzchni użytkowej. Odwołujący podkreśla jednak, że w przypadku przekazania nieprawdziwych informacji w ramach oświadczeń skutkujących możliwością przyznania punktów, takich nieprawdziwych informacji nie pomija się, lecz podlegają one pod rygor art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a zatem skutkują koniecznością uznania, że dany podmiot podlega wykluczeniu, w związku z czym dana oferta podlega odrzuceniu. W tym zakresie funkcjonuje utrwalona linia orzecznicza, na dowód czego Odwołujący zacytował w uzasadnienia do zarzutu opisanego w pkt A. powyżej obszerny fragment uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2022, sygn. akt: KIO 1161/22, KIO 1167/22. Z uwagi na fakt, że orzeczenie to pozostaje adekwatne również do stanu faktyczno-prawnego charakteryzującego zarzut przedstawiony w niniejszym pkt. B, Odwołujący w całości powołuje się na treść cytowanego fragmentu ww. orzeczenia, przyjmując argumentację Krajowej Izby Odwoławczej w nim przedstawioną za własną. 14. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje w zakresie punktowanego doświadczenia Pana Z. B., w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 2, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Żoliborz, oraz okoliczność, iż Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia za złożenie nieprawdziwych informacji, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z uwagi na podleganie wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. C. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień w zakresie oświadczenia o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów, z uwagi na niekompletność i niejasność oświadczenia złożonego wraz z ofertą 15. Zgodnie z treścią ust. 3.5 lit g) SWZ, Zamawiający żądał: g) W przypa dku ws pólnego ubiega nia s ię o udzielenie za mówienia , Wykona wcy, którzy powołują s ię przy s pełnia niu wa runku dotyczącego upra wnień do prowa dzenia okreś lonej dzia ła lnoś ci gos poda rczej lub za wodowej ora z dotyczących wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych lub doś wia dczenia przez jednego z Wykona wców dołącza ją do oferty oś wia dczenie, z którego wynika , które us ługi wykona ją pos zczególni wykona wcy - za łącznik nr 8 do SWZ. Oś wia dczenie mus i być s porządzone w formie elektronicznej opa trzonej kwa lifikowa nym podpis em elektronicznym. 16. Zaś w treści samego oświadczenia, w indeksie 2, Zamawiający zastrzegł, zaznaczając tę treść dodatkowo na żółto, iż niniejsze oświadczenie winno być złożone osobno przez każdy podmiot wchodzący w skład konsorcjum: 1 Skreślić jeżeli nie dotyczy Wykonawcy wypełniającego oświadczenie. 2 Wypełnia i podpisuje z osobna każdy Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie w jakim będzie realizował powierzone mu zamówienie. Konsorcjum Wodpol nie uczyniło zadość warunkowi z ust. 3.5 lit. g) SWZ, z uwagi na fakt, że oświadczenie złożone zostało jedynie przez dwa z trzech podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, tj. z pominięciem wykonawcy Conexio sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach. 17. Analizując brzmienie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp również należy stwierdzić, że sam ustawodawca w przepisie wskazuje, że to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do dołączenia takiego oświadczenia, nie zaś jeden, bądź kilku wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu tym zostaje określony zakres obowiązków wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ponieważ zawiera informacje o tym, który z wykonawców będzie realizował dany zakres zamówienia. Zatem konieczne jest, aby oświadczenie złożyli wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - czy to jedno wspólne, z wyszczególnionym zakresem dla każdego z wykonawców (nawet jeżeli jest zerowy) czy to odrębne, które czytane łącznie dają spójny obraz podziału zadań dla wszystkich konsorcjantów. 18. Brak oświadczeni złożonego przez Conexio sp. z o.o. sp. k. należy analizować również z uwzględnieniem treści warunków dot. zasobów osobowych i potencjału finansowego i ekonomicznego. Wykonawcy Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. są zobowiązany do kierowania i nadzorowania pracami, w zakresie zgodnym z wykazanym potencjałem osobowym, wymaganym przez Zamawiającego. W odniesieniu do warunku dot. potencjału osobowego należy bowiem zauważyć, że warunek ten został spełniony częściowo przez personel PBO Śląsk sp. z o.o., a częściowo przez personel Wodpol z o.o.: 19. Pomimo że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia zawodowego ani potencjału osobowego, to jednak nie należy zakładać, że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie jest zainteresowana wykonaniem prac przygotowawczych czy pomocniczych dla realizacji robót budowalnych i zagospodarowania terenu. Mianowicie, Konsorcjum Wodpol, wyłącznie na podstawie dokumentów Conexio sp. z o.o. sp. k. podjęło próbę wykazania spełnienia warunku dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na potwierdzenie czego przedstawił zarówno sprawozdania finansowe (szerzej w pkt D poniżej) jak i potwierdzenie z banku: ZAŚWIADCZENIE I OPINIA ING Ba nk Ślgs ki S.A. (da lej: Ba nk) przeka zuje informa cje dotyczące Klienta CONEXIO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z s iedzibą: UL. PANEWNICKA NR 24 LOK. 1, 40-709 KATOWICE zgodnie z otrzyma nym wnios kiem. Klient korzys ta z us ług Ba nku w za kres ie obs ługi ra chunków ba nkowych ora z produktów kredytowych. Na dzień 3.09.2022 r. ra chunki Klienta były wolne od za jęć egzekucyjnych. Na dzień 3.09.2022 r. Klient nie pos ia da ł przeterminowa nych zobowiąza ń wobec Ba nku. W ocenie Ba nku Klient ma zdolnoś ć kredytową w kwocie 32 500 000,00 zł (s łownie: trzydzieś ci dwa miliony pięćs et tys ięcy złotych 00/100). Ta kwota nie uwzględnia fina ns owa nia udzielonego przez inne ins tytucje fina ns owe ora z przez Ba nk. 20. Ponadto, głównym przedmiotem działalności Conexio sp. z o.o. sp. k. są roboty budowlane: Tym samym, Conexio sp. z o.o. sp. k., jako przedsiębiorstwo specjalizujące się w robotach budowlanych, startuje w przetargu w celu uzyskania wymiernych korzyści. Mając zatem na uwadze niezbędność Conexio sp. z o.o. sp. k. dla Konsorcjum Wodpol (tylko z tym podmiotem Konsorcjum Wodpol było w stanie podjąć się wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej) oraz mając na uwadze, że Conexio sp. z o.o. sp. k. ubiega się o realizację przedmiotowego zamówienia, gdyż realizuje roboty budowlane, należy zakładać, że również Conexio sp. z o.o. sp. k. jest zainteresowana wykonaniem prac przygotowawczych czy pomocniczych dla realizacji robót budowalnych i zagospodarowania terenu. Tym samym, brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k. w zakresie nie stanowi jedynie braku formalnego (który mimo to należałoby konwalidować), lecz niesie ze sobą duże prawdopodobieństwo, że oświadczenia wszystkich trzech konsorcjantów nie byłyby ze sobą spójne. 21. Ze względu na cel jakiemu służy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w postępowaniach prowadzonych w trybach przetargu nieograniczonego i podstawowym, zamawiający powinien wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, od razu, gdy po otwarciu ofert stwierdzi, że wykonawcy ci nie dołączyli do oferty takiego oświadczenia lub jest ono niekompletne lub zawiera błędy (analogicznie, jak w przypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp), a nie dopiero, gdy oferta tych wykonawców zostanie najwyżej oceniona. Jeżeli na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie złożą, nie poprawią lub nie uzupełnią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Tym samym, do czasu wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, trwa okres zawieszenia, w którym Zamawiający nie ma wiedzy, czy oferta Konsorcjum Wodpol w ogóle podlega punktacji. 22. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że wykonawca Conexio sp. z o.o. sp. k. nie złożył oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia tego braku, zarzut zaniechania wezwania do uzupełnień jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. D. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień w zakresie oświadczenia o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów, z uwagi na sprzeczność złożonych oświadczeń z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony 23. Z treści złożonych oświadczeń o podziale prac, złożonych przez Wodpol z o.o. z siedzibą w Żywcu i PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, wynika, że wykonawcy Ci planują jedynie pozornie oddać w podwykonawstwo zakres prac objęty deklarowanym podwykonawstwem podmiotu trzeciego, na podstawie którego zasobów wykazują spełnienie warunku doświadczenia. Z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k. Zamawiający nie ma wiedzy, czy Conexio sp. z o.o. sp. k. zamierza respektować zadeklarowane podwykonawstwo SPEC BAU Polska sp. z o.o. czy również zamierza realizować roboty budowlane, pomimo że zakres ten powinien być wykonywany wyłącznie przez SPEC BAU Polska sp. z o.o. Mianowicie, pomimo, że Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. deklarują uwzględnienie udziału SPEC BAU Polska sp. z o.o. w realizacji robót budowlanych, to jednak równocześnie deklarują samodzielne wykonanie części robót budowlanych, w tym wszystkich instalacji oraz zagospodarowanie terenu, zaś wykonanie tych robót budowlanych powinno w całości leżeć w wyłącznej gestii SPEC BAU Polska sp. z o.o. Kwestionowane zobowiązania brzmią: • oświadczenie Wodpol z o.o. z siedzibą w Żywcu: ja ko Wykona wca ws pólnie ubiega jący s ię o udzielenie za mówienia publicznego oś wia dcza m, że: 1) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym doś wia dczenia , o którym mowa w pkt 3.3.4 lit. a ) SWZ i z uwzględnieniem i udzia łem w rea liza cji ( podwykona ws two) potencja łu innego pomiotu SPEC BAU Pols ka Sp. z o.o. z s iedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pła ws kiej IB, zrea lizuję roboty polega jące na : - wykona niu częś ciowego za kres u robót budowla nych na poziomie ok. 50 %, w tym wykona nie ins ta la cji elektrycznych, teletechnicznych, wykona nie ins ta la cji s a nita rnych, wod.ka n., c.o., wentyla cji, za gos poda rowa nie terenu, na dzór /na leży ws ka za ć za kres pra c/, 2) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 2-4 SWZ, zrea lizuję roboty polega jące na : - kierowa nie i na dzór na d robota mi w za kres ie ins ta la cji i za gos poda rowa nia terenu/no/eży ws ka za ć za kres pra c/, do których wyma ga ne s ą ww. zdolnoś ci 1. • oświadczenie PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu: ja ko Wykona wca ws pólnie ubiega jący s ię o udzielenie za mówienia publicznego oś wia dcza m, że: 1) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym doś wia dczenia , o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a ) SWZ i z uwzględnieniem i udzia łem w rea liza cji ( podwykona ws two) potencja łu innego pomiotu SPEC BAU Pols ka Sp. z o.o. z s iedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pła ws kiej IB, zrea lizuję roboty polega jące na : Wykona niu częś ciowego za kres u robót budowla nych na poziomie ok. 50%, w tym wykona nie ins ta la cji elektrycznych, teletechnicznych, s a nita rnych, wod.-ka n., c.o., wentyla cji, za gos poda rowa nie terenu, na dzór /na leży ws ka za ć za kres pra c/, 2) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 1 SWZ, zrea lizuję roboty polega jące na : Kierowa niu i na dzorze na d ca łoś cią rea liza cji za mówienia /na leży ws ka za ć za kres pra c/, do których wyma ga ne s ą ww. zdolnoś ci 1. 24. Prawidłowość powyższych oświadczeń należy analizować w kontekście brzmienia warunku doświadczenia zawodowego, które zostało wykazane doświadczeniem podmiotu trzeciego, SPEC BAU Polska sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince. Mianowicie, przedmiotowy warunek doświadczenia zawodowego został sformułowany w SWZ w sposób następujący: 3.3.4. Wa runki dotyczące zdolnoś ci technicznej lub za wodowej. a ) w za kres ie zdolnoś ci za wodowej (doś wia dczenia w rea liza cji) - wa runek ten zos ta nie s pełniony, jeżeli wykona wca wyka że, że w okres ie os ta tnich s iedmiu (7) la t przed upływem terminu s kła da nia ofert w pos tępowa niu (a jeżeli okres prowa dzenia dzia ła lnoś ci jes t króts zy - w tym okres ie), wykona ł na leżycie: (2) dwa za mówienia odpowia da jące s woim rodza jem robotom budowla nym s ta nowiącym przedmiot za mówienia tj. polega jące na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy nie mniejs zej niż 7.000 m2 ka żde, dla którego uzys ka no pozwolenie na użytkowa nie. UWAGA: 1. Za s pełnienie tego wa runku, Za ma wia jący uzna wielobra nżową rea liza cję inwes tycji, tj. budowę od pods ta w wra z ze ws zys tkimi ins ta la cja mi wewnętrznymi i za gos poda rowa niem terenu. Powyższe oznacza, że SPEC BAU Polska sp. z o.o., zgodnie z treścią zobowiązania, powinien zostać wskazany jako wyłączny wykonawca wielobranżowych robót budowlanych, uwzględniających wszystkie instalacje wewnętrzne i zagospodarowanie terenu. 25. Odwołujący zwraca uwagę, że deklaracja Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o., zawarta w pierwszej części oświadczenia podwykonawstwa SPEC BAU Polska sp. z o.o., w zakresie zgodnym z wykazanym warunkiem doświadczenia zawodowego, jest sprzeczna z deklaracją zawartą w drugiej części oświadczenia, że podmioty te wykonają po 50% robót budowlanych, wraz z wszystkimi instalacjami wewnętrznymi i zagospodarowaniem terenu. Jak SPEC BAU Polska sp. z o.o. wykona swój zakres prac, to już nie pozostaną do wykonania żadne inne prace w zakresie robót budowlanych czy zagospodarowania terenu, których wykonanie mogliby zadeklarować wykonawcy, wchodzący w skład Konsorcjum Wodpol. Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Wodpol mogą wykonywać wyłącznie prace przygotowawcze i pomocnicze, względem robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) oraz zagospodarowanie terenu. 26. Powyższe stanowisko Odwołującego oparte jest na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla konieczność faktycznego - a nie jedynie pozornego wykazania w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp udziału podmiotu trzeciego w realizacji (na zasadach podwykonawstwa) zamówienia w zakresie zgodnym z odnośnym warunkiem udziału w postępowaniu. I tak, w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2945/21, Izba orzekła: „Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. 27. Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 07 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1602/22, w którym czytamy: „Należy zauważyć, że realność zasobu polegająca na rzeczywistym wykonaniu części zamówienia występuje nie tylko w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, ale także podmiotów udostępniających zasoby art. 118 ust. 2 ustawy stanowi bowiem, że w odniesieniu do warunków, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji których zdolności są wymagane. (...) Oczywiście w ocenie Izby nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Izba wskazuje także na to, że art. 117 ust. 4 ustawy mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich”. 28. Odwołujący zwraca uwagę, że to treść warunku determinuje, który z wykonawców lub podwykonawców (podmiot trzeci) jest zobowiązany do wykonania danego zakresu prac. Jeżeli warunek doświadczenia zawodowego jest sformułowany bardzo szeroko - jak to ma miejsce w Postępowaniu - to nie istnieje możliwość realizacji części robót przez podmiot niedoświadczony. Jeżeli wykonawca polega w takim przypadku na potencjale podmiotu trzeciego - jak to ma miejsce w Postępowaniu - to zobowiązany jest powierzyć całość robót podwykonawcy. 29. Powyższe również wprost jest potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w sprawie o sygn. akt KIO 3376/21, w której zapadł wyrok 07 grudnia 2021r., Izba badała następujący stan faktyczno-prawny: „Odwołujący wskazał, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ustawy Pzp jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum ANN-POL zobowiązali się jednak do wykonania takich zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Izba rozpoznawała niniejsze zarzuty łącznie, gdyż do ich analizy konieczna jest analiza zobowiązania do oddania do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykaz usług. (.) w ocenie Izby mamy do czynienia z podwykonawstwem w ramach którego nastąpi powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. (.) oznacza to, że podwykonawca będzie realizował cały przedmiot zamówienia. (.). Powyższe skutkuje tym że należy uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp za wysoce wątpliwe, nierealne skoro cały zamówienie będzie realizował podwykonawca”. 30. Z powyższego wynika, że żaden z trzech wykonawców, wchodzących w skład Konsorcjum Wodpol, nie jest uprawniony do wykonywania żadnej części robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) ani żadnej części prac polegających na zagospodarowaniu terenu. Mogą wykonywać jedynie czynności przygotowawcze i pomocnicze w tym zakresie. 31. Z uwagi na fakt, że wykonawcy Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. złożyli oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które w swej treści potwierdzają, że wykonawcy Ci chcą ograniczyć zakres wykonawstwa SPEC BAU Polska sp. z o.o., gdyż chcą zrealizować część robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) oraz część prac polegających na zagospodarowaniu terenu, oświadczenia te są wprost sprzeczne z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnień jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. E. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1) lub 2) ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 4, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień w zakresie sprawozdania finansowe wykonawcy Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w żywcu za rok 2020 i rok 2021, z uwagi na fakt, że nie jest jasne, czy sprawozdania te zostały podpisane przez „osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych” 32. Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający żądał: 3.3.3. Warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie publiczne musi znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W szczególności Wykonawca musi wykazać, że: a) osiągnąf łączne przychody netto nie mniejsze niż 60.000.000 PLN w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi" oraz wykazać, wskaźnik bieżącej płynności finansowej na poziomie równym co najmniej 1,00 na koniec każdego z trzech ostatnich lat obrotowych. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej liczony jest jako iloraz: Aktywów obrotowych ogółem pomniejszonych o należności z tytułu robót, dostaw i usług o okresie płatności powyżej jednego roku i zobowiązań krótkoterminowych pomniejszonych o zobowiązania z tytułu robót, dostaw i usług o okresie wymagalności powyżej jednego roku. 33. Zgodnie z art. art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 1994 r. o rachunkowości (dalej: „uRach”), obowiązującym w dacie podpisania zarówno sprawozdania z roku 2020 jak i 2021, „sprawozdanie finansowe podpisują - podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu. Odmowa podpisu sprawozdania finansowego wymaga sporządzenia pisemnego uzasadnienia dołączonego do sprawozdania finansowego” (aktualne brzmienie przepisu jest inne, lecz zmiana dotyczy podpisów wieloosobowego organu jednostki, a nie w zakresie podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych). Z uwagi na zmiany zachodzące w organizacyjne, zachodzące w Wodpol sp. z o.o., złożone sprawozdania finansowe z roku 2020 i 2021 nie pozwalają na stwierdzenie, czy zostały one podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. 34. Na pytanie, kto właściwie jest odpowiedzialny za prowadzenie ksiąg rachunkowych i sporządzanie sprawozdań finansowych mogą paść rozmaite odpowiedzi: księgowy (czyli osoba, która dokonuje księgowań), główny księgowy, dyrektor finansowy, kierownik jednostki czy biuro rachunkowe. Przy czym, „osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych” nie jest tożsama z „osobą odpowiedzialną, za prowadzenie ksiąg rachunkowych”. W wyroku z 16 października 2014 r. (sygn. akt II KK 279/14) Sąd Najwyższy stwierdził, że w praktyce niejednokrotnie odpowiedzialność za prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niewłaściwie rozumiana i przypisywana osobie lub podmiotowi (np. biuru rachunkowemu), który zajmuje się fizycznie czynnościami związanymi z prowadzeniem ksiąg rachunkowych, jednak nie występuje w roli kierownika jednostki. Powyższe oznacza, że na sprawozdaniu finansowym ma się podpisać - obok kierownika jednostki / zarządu wieloosobowego - osoba, której fizycznie polecono, w ramach wykonywanych obowiązków zawodowych, prowadzenie ksiąg rachunkowych. 35. Poniżej Odwołujący wskazuje, jakie podpisy zostały złożone pod sprawozdaniami finansowymi za kolejne lata obrotowe: 36. Z powyższego zestawienia wynika, że w roku 2019 r. sprawozdanie zostało podpisane przez właściciela kancelarii ekonomicznej - biura rachunkowego, Panią Z. K., co wypełnia przesłanki art. 52 ust. 2 uRach w zakresu obligatoryjnego podpisania sprawozdań finansowych przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. W roku 2020 sprawozdanie finansowe zostało podpisane przez zastępcę głównego księgowego, Panią Z. K., jednak typowym obowiązkiem zastępcy głównego księgowego nie jest prowadzenie ksiąg rachunkowych - ten obowiązek, jako kluczowy, leży zwyczajowo w gestii głównego księgowego czy też dyrektora finansowego. Tym samym, okoliczność, czy sprawozdanie finansowe za rok 2020 zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. 37. Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie sprawozdania finansowego za rok 2021r. Na tych dokumentach zostały złożone podpisy członków wieloosobowego zarządu, zaś Pani Z. K. występuje jako wiceprezes zarządu. Typowym obowiązkiem wiceprezesa nie jest prowadzenie ksiąg rachunkowych - ten obowiązek, jako kluczowy, leży zwyczajowo w gestii głównego księgowego czy też dyrektora finansowego. Tym samym, okoliczność, czy sprawozdanie finansowe za rok 2020 zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. 38. Odwołujący nie wyklucza możliwości, że Pani Z. K. w roku 2020 jako zastępca głównego księgowego, zaś w roku 2021 jako wiceprezes fizycznie, osobiście, zajmowała się prowadzeniem ksiąg rachunkowych. Jest to jednak mało prawdopodobne w sytuacji, w której Pani Z. K. jest wiceprezesem dużej spółki budowlanej, której podstawowym zajęciem jest zarządzanie spółką, w szczególności w sytuacji, gdy spółka posiada własny dział księgowości (spółka zatrudnia główną księgową). Tymczasem, zgodnie z treścią art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz zasadą należytej staranności, wszelkie wątpliwości dotyczące oferty powinny być przez Zamawiającego wyjaśniane. Zamawiający nie może domniemywać, że Pani Z. K. pełniła w lata 2020 i 2021 r obowiązki osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, ani nie może weryfikować tych informacji w inny sposób niż bezpośrednio u źródła, tj. poprzez wystosowanie pisemnego wezwania do wyjaśnień. 39. Powyższa argumentacja oparta jest o utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1341/20, Izba orzekła: „wprawdzie zastosowanie (...) ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem zamawiającego, działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem”. W wyroku z dnia 10 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3040/20, Izba zaś orzekła: „(...) obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że spełnia on wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w tym zakresie i samodzielne sprawdzanie, czy dany wykonawca te wymogi spełnia. Jeżeli wykonawca sam nie wykazał spełnienia wymogów, to w zależności o d ich rodzaju, zamawiający albo wyklucza wykonawcę z postępowania albo odrzuca jego ofertę. Informacje ustalone zaś samodzielnie przez zamawiającego (abstrahując już w tym miejscu od kwestii wiarygodności informacji uzyskiwanych telefonicznie) nie mogą być podstawą oceny spełniania przez wykonawcę wymogów”. Dalej, w wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 489/18, Izba wskazuje: „(.) brakujących elementów zobowiązania podmiotu trzeciego nie można domniemywać z innych dokumentów pochodzących od wykonawcy”. 40. Uwzględniając przedstawioną argumentację, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania do wyjaśnień jest zasadny. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień w zakresie kompletności podpisów na złożonych sprawozdaniach finansowych za rok 2020 i 2021, domniemając, że Pani Z. K. była w tych latach osobą, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Takie domniemywanie zamiast pisemnej weryfikacji okoliczności z danym wykonawcą nie korzysta jednak z ochrony prawa. Tym samym, Zamawiający nie ma wiedzy, czy Konsorcjum Wodpol spełnia czy też nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Do czasu wyjaśnienia tej okoliczności, i po ewentualnym wezwaniu Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia przedmiotowych sprawozdań finansowych, Zamawiający zobowiązany będzie do powtórnego zbadania oferty Konsorcjum Wodpol pod kątem wykazania przez Konsorcjum Wodpol spełnienia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, i do ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród wyłącznie tych ofert, które nie podlegają odrzuceniu. (.) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/11/22) wniósł: (..) o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (.) W trakcie oceny oferty Konsorcjum, Zamawiający po weryfikacji przedstawionego doświadczenia kierownika budowy wykazanego przez Konsorcjum WODPOL Sp. z o.o., PBO Śląsk Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. uznał dwie z przedstawionych usług, w których pan Z. B. pełnił funkcji kierownika budowy tj: 1) Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie (etap I i etap II stanowi całość jednej inwestycji); 2) Budowa Zespołu szkolno-przedszkolnego wraz ze żłobkiem i świetlicą wiejską w Wysokiej gm. Kobierzyce; W zakresie „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie”, Zamawiający zweryfikował informacje (inwestycja prowadzona na terenie dzielnicy Białołęka) podane przez Konsorcjum i nie uznał ww. inwestycji (dla spełnienie ww. kryterium) z uwagi na fakt, iż kierownikiem budowy w ramach tej inwestycji nie był pan Z. B., a pełnił funkcje kierownika robót. W zakresie oceny kryterium Zamawiający dokonał należytego badania i oceny ofert. Po starannej weryfikacji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy (Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. ), który spełnia wszystkie warunki udziału w postepowaniu określone przez Zamawiającego w SWZ. Jednocześnie Zamawiający informuje, że na żadnym etapie oceny oferty Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o., Zamawiający nie został wprowadzony w „błąd poważny/istotny”, który miałby wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku badania i oceny oferty. Dokonując badania załączonych do oferty Konsorcjum dokumentów, zachowując przy tym należytą staranność, Zamawiający dokonał weryfikacji i sprawdzenia zawartych w nich informacji. Powyższe potwierdza przyznana punktacja w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający dokonując badania i oceny ofert ma obowiązek dokładnej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach, a w przypadku niejasności zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji istotnych w tym zakresie dla spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia o przedstawienie takich informacji (podstawa art. 128 ust. 5 Pzp). W zakresie weryfikacji załącznika nr 9 do SWZ Karta oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert, Zamawiający dokonał weryfikacji i sprawdzenia każdej z wymienionych robót budowlanych polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 dla której funkcję kierownika budowy miał pełnić Pan Z. B.. Podczas badania załącznika nr 9 do SWZ, Zamawiający zwrócił się do podmiotów na rzecz których inwestycje były realizowane t.j. do Urzędu Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy i Urzędu Gminy Kobierzyce w celu potwierdzenia informacji zawartych w karcie oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert. Sprawdził również dokumentację własną w zakresie inwestycji realizowanej na rzecz Zamawiającego t.j. Budowy szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie. Na podstawie otrzymanych informacji stwierdził, że ww. dwie roboty (budowy) zawarte w wykazie przedłożonym przez Konsorcjum, spełniają warunki kryterium „ doświadczenie kierownika budowy” i przyznał 5 punktów ofercie złożonej przez Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. Powyższe potwierdza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazana w dniu 13.10.2022 r. Wykonawcom biorącym udział w postepowaniu oraz zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego. Dalej wskazał na brzmienie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp i podał: (...) Odnosząc się do zarzutu niewykluczenia z postępowania Wykonawcy Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o., który (zdaniem Odwołującego) świadomie chciał wprowadzić w błąd Zamawiającego i tym samym powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, Zamawiający informuje, że w tym zakresie przychyla się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej (.) KIO 1504/22, że należy zbadać „czy i w jaki sposób przedstawiane przez wykonawcę informacje, czy to dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też w zakresie oceny w ramach kryterium oceny ofert, mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nim, w okolicznościach danej sprawy każdorazowo należy ustalić, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny. Z kolei aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd decyzję inną, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. (.) Także wskazał na doktrynę i orzecznictwo sądowe podnosząc, że: W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, kiedy (zdaniem Zamawiającego) omyłkowo podana w formularzu część danych, pozostawała bez istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał weryfikacji danych zawartych w załączniku nr 9 do SWZ Karta oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert w oparciu o art. 128 ust 5 ustawy PZP i prawidłowo przyznał ofercie Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. jedynie 5 punktów, a nie jak twierdzi Odwołujący 10 punktów (powyższe potwierdza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej). W konsekwencji brak jest elementu „poważnego wprowadzenia w błąd” oraz „istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego” w postępowaniu, a zatem nie sposób stwierdzić, że Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Zamawiający podzielił również opinię Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 1504/22, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień SWZ, aby stracić z pola widzenia tego, jaki jest naczelny cel postępowania prowadzonego w oparciu o treść przepisów ustawy Pzp, a celem tym jest umożliwienie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty”. Odnosząc się do kolejnych zarzutów podał: (.) zgodnie z przepisami Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jest składane wówczas, gdy zamawiający uzależnił możliwość ubiegania się o zamówienie od spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Treść oświadczenia musi potwierdzać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają warunki udziału w postępowaniu w sposób opisany w ustawie Pzp. Innymi słowy oświadczenie powinno wskazywać, że roboty budowlane lub usługi zrealizuje podmiot, który ma wymagane doświadczenie, a część świadczenia, do realizacji której są wymagane uprawnienia, wykona ten, który posiada stosowne uprawnienia. Ustawodawca nie ingeruje we współpracę wykonawców w inny sposób niż wyżej opisany. Tym samym nie jest wykluczona sytuacja, w której wykonawcy wejdą w konsorcjum, po to by zsumować potencjały. Przykładowo dwóch wykonawców będzie odpowiedzialny za realizację zamówienia, trzeci zaś za finansowanie, organizację i logistykę. Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. załączyło do oferty dwa oświadczenia: 1. Wodpol Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum jako Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że: 1) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit. a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.) zrealizuję roboty polegające na: - wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50 %, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, wykonanie instalacji sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór [należy wskazać zakres prac/, 2) Na podstawie art. 117 ust .3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 2-4 SWZ, zrealizuję roboty polegające na: - kierowanie i nadzór nad robotami w zakresie instalacji i zagospodarowania terenu [należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności]. 2. PBO Śląsk Sp. z o.o. — Członek Konsorcjum jako Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że: 1) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.), zrealizuję roboty polegające na: - wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór [należy wskazać zakres prac, 2) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 li[b) tiret I SWZ, zrealizuję roboty polegające na: - kierowaniu i nadzorze nad całością realizacji zamówienia [należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności]. Składając swoje oświadczenia zarówno Wykonawca Wodpol sp. z o.o. jak i Wykonawca PBO Śląsk sp. z o.o. oświadczyli, że każdy z nich przy udziale w realizacji (podwykonawca) SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.) (podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu) wykona roboty budowlane na poziomie ok. 50%. Zarzut naruszenia przepisów podnośny przez Odwołującego jest więc bezzasadny. Jeżeli chodzi o ostatni z zarzutów — Zamawiający informuje, że złożone przez Wykonawcę Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, podmiotowe dokumenty spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żywcu wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 4 listopada 2022 r. w szczególności wskazał: Odnośnie zarzutu nr 1 (.) Po pierwsze, pan Z. B. został wyznaczony przez MTM Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do pełnienia funkcji kierownika robót na budowie/zadaniu inwestycyjnym pod nazwą „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie” zgodnie z umową: nr BIA/IS/BIA/V/P1/25/45/2018/547 z dnia 27.04.2018r. Oprócz pełnienia funkcji kierownika robót p. B. pełnił również funkcję kierownika budowy, zastępując p. M. Z., co zostało potwierdzone również wpisem w dzienniku budowy. Co więcej, p. B. przez cały okres realizacji inwestycji wykonywał obowiązki właściwe dla kierownika budowy, m.in. stale przebywał na terenie budowy, nadzorował wykonywane prace budowlane oraz koordynował prace branżowe, uczestniczył we wszystkich naradach z przedstawicielami inwestora oraz brał udział w odbiorach robót. Zakres faktycznie pełnionych przez p. B. obowiązków był tożsamy z obowiązkami kierownika budowy, a co więcej, p. B. również formalnie pełnił funkcję kierownika budowy podczas nieobecności p. Z. - na tej podstawie sam p. B., a w ślad za nimi, również Przystępujący, mógł zasadnie twierdzić, że p. B. nabył i legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Zgodnie z opisem kryterium oceny Zamawiający nie wymagał, aby wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy przez cały okres realizacji inwestycji (od początku do końca). Tym samym nawet czasowe pełnienie funkcji kierownika budowy (w zastępstwie, podczas urlopu czy choroby) nie wyłącza możliwości posługiwania się takim doświadczeniem. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Po pierwsze dostrzeżenia i stanowczego podkreślenia wymaga, iż warunek udziału w postępowaniu w żaden sposób nie referował do jakiegokolwiek minimalnego okresu, w którym konieczne było pełnienie określonej funkcji. Z pewnością, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie istniała konieczność pełnienia tej funkcji przez cały czas trwania zadania inwestycyjnego, czy też do momentu osiągnięcia przez zadanie inwestycyjne określonej w warunku wysokości zaangażowania kwotowego (por. wyrok KIO (.) 1657/17). Podobnie w innym orzeczeniu Izba wyjaśniła, że w świetle brzmienia kryterium, w którym zamawiający nie określa minimalnego okresu pełnienia danej funkcji, faktyczny czas jej pełnienia pozostaje bez znaczenia dla oceny doświadczenia: Zamawiający nie określił wymogu, że oceniane będzie doświadczenie na stanowisku Inspektora nadzoru na zakończonym kontrakcie, nabyte od początku jego trwania do końca, czy też nie krótsze niż 2,3 miesiące na danym kontrakcie. W konsekwencji, w ocenie Izby: to że pan P. B. nadzorował go [kontrakt - przypis Odwołującego] tylko przez 2 tygodnie (wcześniej jak wynika z dowodów załączonych w odpowiedzi do odwołania nadzorował go p. G. M., a p. P. B. był jedynie Kierownikiem Projektu), w innym okresie niż pierwotnie wskazany i w określonym zakresie, jest bez znaczenia i wpływu na wynik, gdyż Zamawiający przez taki, a nie inny opis kryterium nie nadał takiemu faktowi żadnego znaczenia prawnego (por. wyrok KIO (.) 2465/20). Innymi słowy, okoliczność, iż p. B. pełnił funkcję kierownika budowy czasowo zastępując p. Z. oraz okoliczność, iż zakres obowiązków p. B. odpowiadał de facto zakresowi obowiązków kierownika budowy pozwala uznać, że Przystępujący opisał rolę p. B. zgodnie z rzeczywistością, a tym samym nie doszło do przekazania informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Po drugie, wykazane doświadczenie Pana Z. B. dotyczy inwestycji prowadzonej dla tego samego Zamawiającego, co w przedmiotowym postępowaniu tj. Miasta Stołecznego Warszawa, dzielnica Białołęka. Zamawiający zatem w sytuacji, kiedy inwestycja dotyczy zrealizowanych przez niego projektów posiada najbardziej wiarygodne informacje, także ewentualnie może w ramach swojej instytucji dodatkowo je potwierdzić lub sprawdzić. Służy do tego także art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. cyt.: art. 128 ust. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. może być realizowany bez udziału Wykonawcy badanego. Z powyższego przepisu wynika logicznie nie tylko możliwość ew. zweryfikowania wszelkich informacji - u innych podmiotów ale i możliwość zwrócenia się także do właściwych osób we własnej instytucji o potwierdzenie informacji lub wyjaśnienie informacji gdyby była taka potrzeba. Tak mógł uczynić to ew. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości, najłatwiej jest przecież zweryfikować doświadczenie nabyte w końcu wcześniej u tego samego Zamawiającego. Zatem fakty dla Zamawiającego są mu znane, ewentualnie najlepiej Zamawiający był wstanie je zweryfikować. Również w orzecznictwie Izby wskazuje się, że nie można mówić o „wprowadzeniu zamawiającego w błąd” jeżeli zamawiający sam posiada wiedzę na temat danych okoliczności, w szczególności jeżeli inwestycja referencyjna została wykonana na rzecz zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu mamy sytuację o tyle jasną, albowiem wykazywane przez odwołującego doświadczenie dotyczyło realizacji na rzecz tego samego zamawiającego. Skoro zatem zamawiający, działając z urzędu, miał wiedzę, iż kwestionowana przez zamawiającego referencyjna robota była wykonywana w innej dacie niż podał to odwołujący, to w sposób jasny i prosty, zamawiający powyższą nieścisłość mógł wyjaśnić z odwołującym się wykonawcą, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba nie znalazła podstaw do uznania, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności omyłki, czy też błędu wynikających z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę, zamawiający mógł samodzielnie (zakres tych błędów) ustalić. Nie była to zatem informacja, która wprowadzała zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności przedmiotowej roboty referencyjnej zamawiający znał z urzędu. (wyrok (.) KIO 345/17). Analogicznie, w wyroku (.) KIO 297/18 Izba wyjaśniła, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na wykonywanie zamówienia u zamawiającego do którego składa nową ofertę, to nie można uznać wprowadzenia w błąd takiego zamawiającego, gdyż zamawiający mógł samodzielnie ustalić, w oparciu o wiedzę znaną z urzędu, okoliczności wynikające z dokumentów złożonych przez wykonawcę. Powyższe oznacza, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zasadność takiego stanowiska wynika także z kwestii, że przy innej interpretacji powyższych przesłanek to każde niewykazanie spełniania warunku udziału w postepowaniu przez wskazaną usługę/robotę czy dostawę, automatycznie powodowałoby wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji. Takie stanowisko jest oczywiście niezasadne, gdyż sam ustawodawca wskazał odrębne podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu, a osobne w zakresie wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Reasumując Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd i także nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - w poz. 4 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - tym samym nie potwierdziły się przesłanki naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. II. Odnośnie zarzutu nr 2 (.) (.) należy podkreślić, iż Odwołujący podnosi uzasadniając zarzuty, iż: ”Konsorcjum Wodpol przedstawiło cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów” (.) po pierwsze, Przystępujący otrzymał w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” nie 10 punktów, jak twierdzi Odwołujący, ale 5 punktów, a więc Zamawiający uwzględnił przy ocenie 2 zadania z 4 zadań wskazanych w wykazie doświadczenia kierownika budowy (Załącznik nr 9). Zarzut Odwołującego sprowadza się do tego, że Przystępujący miał rzekomo wprowadzić Zamawiającego w błąd wskazując na doświadczenie kierownika budowy (p. B.) podczas realizacji dwóch robót budowlanych dotyczących „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”. Przystępujący wykazał dwie roboty budowlane dotyczące budowy szkoły przy ul. Anny German, ponieważ inwestycja była realizowana jako dwa odrębne zadania jako Etap I i Etap II - zgodnie z opisem zawartym w wykazie doświadczenia. Oba zadania były realizowane po przeprowadzeniu dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz na podstawie odrębnych umów o roboty budowlane, a tym samym de facto stanowiły dwa odrębne roboty budowlane dotyczące budowy budynku użyteczności publicznej, zaś na obu zadaniach funkcję kierownika budowy pełnił p. B. Zawarte w wykazie informacje oraz ich opis jest zatem w pełni zgodny ze stanem faktycznym. Odnosząc się do argumentacji prawnej w okolicznościach niniejszej sprawy należy zatem rozważyć: po pierwsze, czy doszło do przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; po drugie, czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; po trzecie, czy przedstawienie takiej informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu prawie każdego wyroku, odnoszącego się do przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w okolicznościach danej sprawy każdorazowo należy ustalić, czy przekazane informacje były niezgodne ze stanem rzeczywistym, czy doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny/ poważny oraz jaki skutek wywarłaby taka informacja na decyzję zamawiającego. Poza koniecznym uzasadnieniem dwóch pierwszych przesłanek powyżej, żeby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że Zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd decyzję inną, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny istotności wpływu informacji nie można bowiem go zważyć - nie uwzględniając ich wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Do takich wniosków prowadzą zarówno racje wykładni literalnej, jak też pro unijna wykładnia tej regulacji. Ustawa Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 57 tejże Dyrektywy Instytucje Zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego Wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Jak wskazuje się w orzecznictwie: by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że Zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Konsorcjum (...) wskazało, jak się okazało, informację nieprawdziwą. Na podstawie wskazanej później informacji prawdziwej Zamawiający nie podjąłby innej decyzji niż ta, którą podjąłby, gdyby nie zauważył nieprawdziwości pierwotnie podanej informacji (.). Podanie nieprawdziwej informacji w realiach rozpoznawanej sprawy nie miało zatem wpływu na decyzję Zamawiającego. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach 13 września 2019, sygn. akt XIX Ga 953/19). Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko "poważne wprowadzenie w błąd", a instytucje zamawiające (w myśl pkt 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE) powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Sąd zauważył również, że interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z uwzględnieniem motywu 101 Dyrektywy 2014/24/UE (prounijna wykładnia przepisów PZP), zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Analogicznie, w wyroku (.) KIO 2547/18, KIO 28/21, KIO 32/21, KIO 2535/20). Podobnie w uzasadnieniu wyroku Sądu Zamówień Publicznych tj. Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 48/21 wskazano, że: W ocenie Sądu Okręgowego kwalifikowany wpływ błędnych informacji na decyzje zamawiającego może niewątpliwie zachodzić w sytuacji, gdy podana informacja może mieć duży, znaczny i rzeczywisty wpływ na decyzję zmawiającego np. w zakresie przyznawanej punktacji. Tymczasem, w niniejszej sprawie, wbrew stanowisku Izby nie zaistniała przesłanka nawet potencjalnej możliwości wywarcia istotnego wpływu błędnej informacji na decyzje Zamawiającego. Zważyć należy, że Zamawiający zgodnie z wymogami SIWZ pkt 6.2 lit. c wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania określonymi osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum (...) w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca. Za wskazanie 3 takich inwestycji Zmawiający przyznawał maksymalnie 7 punktów. Błędna informacja nie miała żadnego wpływu na ranking ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Krajowa Izba zresztą nie była również w stanie wskazać jaki miałby być ów potencjalny wpływ w realiach tej konkretnej sprawy stąd uzasadnienie w tej kwestii jest bardzo ogólnikowe i powiela jedynie bezrefleksyjnie orzecznictwo. Dokonując oceny istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Za taką wykładnią przemawiają jak wskazano racje wykładni literalnej, proporcjonalności i prounijna wykładnia tej regulacji, której zabrakło w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Sądu Okręgowego, wykluczenie Konsorcjum (...) w realiach rozpoznawanej sprawy należałoby uznać za nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia i skutku dla decyzji Zmawiającego”. Przekładając powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy - dla przypomnienia, Przystępujący otrzymał w tym kryterium nie 10 ale 5 punktów. Nawet gdyby można było dopatrywać się za Odwołującym niedoprecyzowania informacji zawartych w wykazie doświadczenia Pana Z. B. - to w przedmiotowej sprawie nie ma to wpływu na wynik postępowania. Zatem analizując przesłankę wykluczenia tylko i wyłącznie w zakresie wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - należy podkreślić, iż takiego wpływu nie było. Zatem zarówno w przypadku pozycji nr 4 , jak i pozycji nr 2 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - nie ma mowy o wprowadzeniu przez Konsorcjum Zamawiającego w błąd lub przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd, także w kontekście sytuacji związanej z tym, że wykazane doświadczenia były przedmiotem zamówień realizowanych u tego samego Zamawiającego tj. Miasta Stołecznego Warszawa, mającego najszerszą, najbardziej wiarygodną wiedzę na temat realizacji wykazanych doświadczeń przez Pana Z. B. Reasumując także w zakresie zarzutów odnoszących do pozycji nr 2 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - nie potwierdziły się przesłanki naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. III. Odnosząc się do zarzutu nr 3 i 4 (.) (.) z instrukcji do wzoru oświadczenia (cyt. poniżej) wynika, że ma je wypełnić każdy Wykonawca - tylko, że w zakresie w jakim będzie realizował zamówienie cyt. poniżej; 1 Skreślić jeżeli nie dotyczy Wykonawcy wypelniajqcego oświadczenie. 2 Wypełnia i podpisuje z osobna każdy Wykonawca wspólnie ubiegajqcy się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie w jakim będzie realizował powierzone mu zamówienie. Wykonawca Conexio Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazywał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do których odnosi się art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (tj. warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) i nie będzie realizował żadnych robót budowlanych, zaś z jego dokumentów podmiotowych wynika spełnienie warunku w zakresie zdolności finansowej i na tym polega jego rola w realizacji tego zamówienia. Bardzo istotne jest bowiem, w ekstremalnie trudnych obecnie warunkach zewnętrznych realizacji każdego zamówienia - jest zabezpieczenie potencjału finansowego. Należy podkreślić, iż w szczególności w obecnych realiach zamówieniowych zabezpieczenie finansowe jest równie ważne, co potencjał techniczny czy kadrowy. Zadaniem i obowiązkiem Conexio Sp. z o.o. Sp. k. będzie zapewnienie finansowania i bezpieczeństwa finansowego budowy, co reguluje umowa Konsorcjum. Istotą utworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu (KIO 2424/10). Art. 445 ustawy Pzp. utrzymuje co do zasady zasadę, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Odpowiedzialność solidarna w ustawie rozumiana jest zgodnie z postanowieniami Kodeksu cywilnego (stosownie do odwołania z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.). Regulacja komentowanego artykułu jest zgodna z ogólną zasadą wyrażoną w Kodeksie cywilnym w art. 745 k.c., który stanowi, że jeżeli kilka osób dało lub przyjęło zlecenie wspólnie, ich odpowiedzialność względem drugiej strony jest solidarna. Odpowiedzialność solidarna w przypadku konsorcjum polega na tym, że Zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, co jednak nie musi nastąpić, bowiem zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z członków konsorcjum zwalnia pozostałych z obowiązku świadczenia (art. 366 k.c.). Innymi słowy, jeśli każdy z członków konsorcjum należycie realizuje swój zakres prac, inni członkowie nie muszą się realnie angażować w wykonanie zamówienia. Ponadto w kwestii udostępniania potencjału finansowego ten przepis jest dyscyplinujący dla udostępniającego potencjał finansowy Partnera, bo on też odpowiada solidarnie na gruncie tego przepisu. Brak deklarowanego finasowania i niezrealizowanie w konsekwencji zamówienia - nie może być obojętne dla takiego Partnera Konsorcjum, który także solidarnie odpowiada. Tak to ustalono w przypadku udziału Konsorcjum, a spekulacje Odwołującego, że spółka Conexio mogłaby, czy chciałoby, czy byłaby zdolna zrealizować część robót budowalnych jest dywagacją, która zmierza do ingerencji w możliwości samodzielnego ustalenia udziału w realizacji umowy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W oparciu o spełnione warunki i zgodnie z ustawą Pzp. Przystępujący miał prawo decydować o takim a nie innym składzie Konsorcjum, sposobie udziału w przedmiotowym postępowaniu a następnie realizacji umowy. Odnosząc się dalej do zarzutu dotyczącego oświadczenia przez o którym mowa w art. 117 ust.4 ustawy Pzp. przez Conexio Sp. z o.o. Sp. k., warto zacytować cały ten przepis odnoszący się także do kwestii przedmiotowego oświadczenia i tak cyt.: „Art. 117. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Z jego analizy wynika, że nie zawsze oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust.4 Pzp. będzie musiało w ogóle być składane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub przez każdego z nich, np. jeżeli w ogóle nie określono warunków udziału w zakresie wymienionych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Także w sytuacji kiedy jeden z Wykonawców spełnia warunek w zakresie uprawnień i tylko on deklaruje w oświadczeniu, iż będzie realizował zamówienia w zakresie w którym wymagane są uprawnienie sytuacja wydaje się logiczna i bezdyskusyjna. Z tego względu, iż uzależnienie adekwatnego podziału zadań w realizacji zamówienia jest ściśle powiązane z warunkami dotyczącymi uprawnień (art. 117 ust.2 Pzp.) i z warunkami dotyczącymi wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy(art. 117 ust.3 Pzp.). Wyraźnie także ustawodawca wymaga złożenia oświadczenia „w przypadku” udziału Wykonawcy powiązanego ze spełnieniem warunków w zakresie uprawnień lub warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie korespondencji warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy z udziałem tego Wykonawcy w realizacji robót budowalnych, usług lub usług - uregulowano „w odniesieniu” do wymienionych warunków w art. 117 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Przy tym warto dodatkowo podkreślić, iż w stosunku do warunku finansowego, ustawodawca nie określił żadnego obowiązku doprecyzowania podziału ról w realizacji zamówienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - w art. 117 ust.2, 3 Pzp. i w konsekwencji , w oświadczeniu o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp. Zatem złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4 Pzp. przez Wykonawcę Conexio Sp. z o.o. Sp. k., wykazującego spełnienie warunku wyłącznie w zakresie finansowym, który nie będzie realizował żadnej części zamówienia było bezprzedmiotowe. Sam fakt braku oświadczenia na podstawie art. 117 ust.4 Pzp. jest także potwierdzeniem, że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie będzie realizował żadnej części zamówienia. Tak samo zinterpretował to zapewne Zamawiający, dlatego nie wezwał Przystępującego do uzupełniania oświadczenia Wykonawcy Conexio Sp. z o.o. Sp. k. Także w kontekście oświadczeń złożonych przez pozostałych członków konsorcjum, którzy deklarują w swoich oświadczeniach (wg zał. nr 8) po 50 % realizacji zamówienia - raczej żaden dodatkowy procent do realizacji przez Conexio Sp. z o.o. Sp. k. - nie jest możliwy do przewidzenia, bo razem spółka PBO i Wodpol zrealizują 100% - oczywiście z udziałem w całym okresie realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego potencjał SPEC BAU Polska, który będzie tu podwykonawcą. Bowiem wyraźna koniunkcja zarówno w oświadczeniu spółki PBO i Wodpol występuje w oświadczeniu (wg zał. nr 8) w zakresie zadeklarowanej realizacji zamówienia i zarazem wykorzystaniu udostępnionego potencjału poprzez podwykonawstwo w realizacji zamówienia. Razem spójne oświadczenia partnerów spółki PBO i spółki Wodpol plus zobowiązanie SPEC BAU Polska do realizacji w całym okresie realizacji zamówienia - jest wystarczającym i wiarygodnym potwierdzeniem realnego udostępnienia potencjału SPEC BAU Polska w zakresie doświadczenia. Spółka PBO i Wodpol zrealizują zamówienia razem ze spółką SPEC BAU Polska, z uwzględnieniem swojego potencjału kadrowego i doświadczenia i z uwzględnieniem potencjału i doświadczenia SPEC BAU Polska, która to spółka zrealizuje, jak podkreśliła w zobowiązaniu przedmiotową inwestycję poprzez wykonanie robót budowlanych lub usług, w zakresie w którym udostępnione i wskazane zdolności dotyczą. Zatem będzie podwykonawcą przy realizacji całego zamówienia i wspólnie z Wykonawcą PBO i Wykonawcą Wodpol i przy wsparciu finansowanym trzeciego konsorcjanta Conexio sp. z o.o. sp. k. dojdzie do bezpiecznej i należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. □ Z oświadczenia spółki PBO (pkt1) wynika wyraźnie, iż w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (32600) przy ul. Pławskiej 1B, zrealizuje roboty polegające na: Wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór (należy wskazać zakres prac), □ Z oświadczenia spółki Wodpol wynika wyraźnie, iż w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji ( podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pławskiej 1B, zrealizuje roboty polegające na: Wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór (należy wskazać zakres prac), Zdanie drugie w pkt 1 jest powiązane w obu oświadczeniach w sposób ścisły ze zdaniem pierwszym w pkt 1 i nie ma tu żadnej sprzeczności. □ Ponadto z oświadczenia spółki PBO (pkt2) wynika, iż Spółka zrealizuje roboty polegające na: Kierowaniu i nadzorze nad całością realizacji zamówienia /należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności - którymi Spółka PBO się wykazała. □ Ponadto z oświadczenia spółki Wodpol (pkt 2) wynika, iż Spółka Wodpol zrealizuje roboty polegające na: Kierowanie i nadzór nad robotami w zakresie instalacji i zagospodarowania terenu/należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności - którymi Spółka Wodpol się wykazała. Nie ma tu żadnej sprzeczności pomiędzy pierwszym a drugim zdaniem oświadczenia w pkt. 1 i zatem także nie ma mowy o pozornym wykazaniu w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (na zasadach podwykonawstwa) w zakresie zgodnym z odnośnym warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto nie jest prawdą jak argumentuje Odwołujący, że warunek dla Konsorcjum w zakresie doświadczenia spełnia wyłącznie SPEC BAU Polska Sp. z o.o., w pierwszej pozycji wykazu robót, doświadczenie wykazuje przecież Spółka Wodpol, warunki w zakresie osób, które będą kierowały i nadzorowały robotami budowlanymi, spełniają zarówno Spółka Wodpol jak Spółka PBO i adekwatnie w korespondencji z nimi określono także sposób i zakres podziału zadań. To wszystko można wyczytać z dokumentów podmiotowych i oświadczeń Przystępującego, tak to ocenił Zamawiający mając na względzie art. 119 Pzp, także przy uwzględnieniu swojej wiedzy na temat doświadczenia wskazanej przez nas kadry wynikającej z tego, że to doświadczenie było w końcu u tego samego Zamawiającego nabyte. Odwołujący nadinterpretuje treść art. 117 Pzp co do sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Innymi słowy, zamawiający może określić szczególne wymagania co do sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału, w tym również co do sposobu wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum - w Postępowaniu takie szczególne wymagania nie zostały jednak sformułowane. Jeżeli zamawiający nie zastrzegł w SWZ takich obowiązków to za nadmiarowe należałoby uznać, że z oświadczenia o podziale prac będzie wynikać, że wyłącznie ten członek konsorcjum, który legitymuje się doświadczeniem wykona je w całości i to samodzielnie. Przepisy art. 117 ust. 3 i 4 PZP wskazują na obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia tego podmiotu (członka konsorcjum), który wykazuje spełnienie warunku udziału. Z powyższej regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji całego zamówienia wyłącznie przez taki podmiot i to w całości. Innymi słowy, podmiot legitymujący się doświadczeniem ma aktywnie uczestniczyć w realizacji zamówienia, co nie oznacza obowiązku wykonania całości zamówienia lub konkretnych jego części. Regulacja zawarta w artykule 117 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony. (por. wyrok (.) KIO 436/22). W końcu należy zauważyć, że tak rygorystyczne podejście do podziału zadań w ramach konsorcjum jakie prezentuje Odwołujący niweczyłoby sens wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców działających wspólnie jako konsorcjum. W praktyce oznaczałoby to, że członek konsorcjum lub podmiot trzeci, który legitymuje się doświadczeniem musi zrealizować całość zamówienia, a faktyczny udział pozostałych członków konsorcjum jest wyłączony. Takie podejście wypaczałoby instytucję i ideę konsorcjum, której istotą jest współdziałanie członków konsorcjum przy realizacji przedmiotu zamówienia jak również ma służyć nabywaniu nowych czy dodatkowych kwalifikac…

…Sygn. akt KIO 2830/22 Sygn. akt: KIO 2830/22 WYROK z dnia 14 listopada 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022r. przez odwołującego: Konsorcjum EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów i PROMAROL - PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2, 54-049 Wrocław orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów i PROMAROL - PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów i PROMAROL - PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Konsorcjum: EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów i PROMAROL - PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława na rzecz zamawiającego: Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2, 54-049 Wrocław kwotę 3600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i kwotę 400,00 zł. (słownie: czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztu dojazdu na rozprawę, pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych na „Usługa odbioru odpadów medycznych”, znak sprawy: EZ.272.025.2022. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 166-471813. Odwołanie Odwołanie złożono na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp”, na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm w składzie ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów (Lider konsorcjum) oraz ECO Clean Energy S.A., ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów (Członek Konsorcjum), dalej „Konsorcjum ECO - ABC”, pomimo ziszczenia się przesłanek do odrzucenia oferty złożonej przez ww. Wykonawcę. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2) , art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm., dalej "ustawa o odpadach") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC i wybór oferty złożonej przez ww. Wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów (tj. z uwagi na naruszenie bezwzględnie obowiązującej zasady bliskości wynikającej z ustawy o odpadach) oraz jako niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO - ABC jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC, 3) dokonania ponownej oceny ofert, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i unieszkodliwienie odpadów medycznych pochodzących z działalności Dolnośląskiego Szpitala Specjalistycznego im. T. Marciniaka — Centrum Medycyny Ratunkowej z/s we Wrocławiu. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest ważna (w tym spełnia wymagania ustawy o odpadach) oraz zgodna z SWZ. Tymczasem Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO - ABC, która to oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (ustawa o odpadach) oraz niezgodna z SWZ. Na skutek niniejszego Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał złożonej przez niego oferty, a tym samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta złożona przez Konsorcjum ECO - ABC zostałaby odrzucona, co doprowadziłoby do sytuacji, w której najkorzystniejszą byłaby oferta złożona przez Odwołującego. W związku z powyższym, należy uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w bezpośredniej szansie pozyskania niniejszego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści ekonomicznych w przypadku jego uwzględnienia. W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki materialnoprawne zostały kumulatywnie spełnione, tj. 1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia (jego oferta jest ważna, zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, SWZ, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, ponadto Odwołujący nie może się godzić na rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o odpadach przez Zamawiającego) oraz 2) poniósł szkodę w wyniku wyboru jako najkorzystniejszej przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC zamiast oferty Odwołującego, przez co nie osiągnął spodziewanego zysku. Odwołujący wnosi odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Odwołujący powziął w dniu 18 października 2022 r., tym samym ustawowy termin wniesienia odwołania upływa w dniu 28 października 2022 r. Uzasadnienie odwołania Stan faktyczny: 1. Zamawiający ma siedzibę na terenie województwa dolnośląskiego i na tym też terenie będzie wytwarzał odpady medyczne. 2. Zamawiający w Część II pkt 1 ppkt 7 i 8 SWZ (str. 10 SWZ) postanowił, że: 7) Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, 8) Jednocześnie na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić’ unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż ' wskazane w pkt. 7) powyżej. Ciężar wykazania ziszczenia się t powyższej przesłanki spoczywa w całości na Wykonawcy. Obowiązek ten powstanie, jeśli w trakcie trwania umowy Wykonawca zmieni miejsce unieszkodliwiania odpadów. Obowiązek ten nie dotyczy Wykonawcy, który w ofercie zaoferował unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa dolnośląskiego. 3. Dodatkowo na końcu Części II pkt 1, pod ppkt 15) SWZ (str. 11 SWZ) Zamawiający zaznaczył: Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią t wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować’ odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 4. W załączniku nr 6 do SWZ, wzorze umowy w § 4 ust. 6 i 7 Zamawiający postanowił: 6. Wykonawca zobowiązuje się do poszanowania zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699) i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskiego) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, 7. Zamawiający, na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), tj. w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić’unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, dopuszcza w trakcie realizacji umowy unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż ' wskazane w ust. 6 powyżej. Ciężar każdorazowego wykazania ziszczenia się t przesłanki odstępstwa od zasady wyrażonej w ust. 6, spoczywa w całości na Wykonawcy. Obowiązek ten powstanie, jeśli w trakcie trwania umowy Wykonawca zmieni miejsce unieszkodliwiania odpadów. Obowiązek ten nie dotyczy Wykonawcy, który w ofercie zaoferował unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa dolnośląskiego. 5. Oferty w Postępowaniu złożyło dwóch Wykonawców (termin składania ofert upływał w dniu 30 września 2022 r.): a) Konsorcjum ECO - ABC - oferując unieszkodliwianie odpadów w Bełchatowie (województwo łódzkie), niezgodnie z ustawą o odpadach; b) Odwołujący - oferując unieszkodliwianie odpadów w Ciepielówku (województwo lubuskie), zgodnie z ustawą o odpadach. c) Odległość instalacji do unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytworzenia odpadów (według Google Maps, wskazany czas dojazdu jest szacunkowy; określenie dokładnego czasu dojazdu będzie zależne od pory dnia, natężenia ruchu, dnia tygodnia, remontów na drogach, aktualnej sytuacji na drodze i innych niemierzalnych czynników): Miejsce wytworzenia odpadów - zgodnie z Części II pkt 1, ppkt 5) lit.a SWZ / 1.Odległość do instalacji do unieszkodliwiania odpadów zaoferowanej przez Konsorcjum ECO - ABC (Bełchatów, ul. Przemysłowa 7) 2.Odległość do instalacji do unieszkodliwiania odpadów zaoferowanej przez Odwołującego (Ciepielówek 2, Sława) 3.Wrocław ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2 1) 195 km [2 godz. 34 min.] - ECO-ABC/ 2) 133 km [1 godz. 43 min.]- EMKA 6. Zgodnie z Częścią II pkt 7 ppkt 2 SWZ (str. 12 SWZ) na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie niezbędnego doświadczenia oraz kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że posiada: • aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki odpadami, wydane przez właściwy organ wydający zezwolenia na prowadzenie działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.U.2022 r. poz. 699 ze zm.). Potwierdzeniem spełnienia warunku będzie złożenie kopii posiadanego ważnego zezwolenia. • W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się t o udzielenie zamówienia warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się t o udzielnie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. • 7. Konsorcjum ECO - ABC na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożyło decyzję nr PZ 60/ z dnia 23 maja 2007 r. w sprawie pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych o zdolności przetwarzania ponad 10 ton na dobę, Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7. Decyzja została wydana przez Wojewodę Łódzkiego na rzecz ECO - ABC Sp. z o.o. Konsorcjum ECO - ABC dołączyło także wniosek z dnia 12 sierpnia 2022 r. skierowany do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego o zmianę pozwolenia w zakresie oznaczenia prowadzącego instalację na Eco Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie. W dokumentach złożonych przez Konsorcjum ECO - ABC znajduje się pismo ECO - ABC Sp. z o.o. z dnia 10 października 2022 r. zawierające informację dotyczącą uprawnień do prowadzenia określonej działalności dotyczącej gospodarowania odpadami medycznymi. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że Konsorcjum ECO - ABC będzie unieszkodliwiało odpady medyczne na terenie województwa łódzkiego w Bełchatowie, co narusza bezwzględnie obowiązującą zasadę bliskości wynikającą z ustawy o odpadach, przywołaną także przez Zamawiającego w treści SWZ, o czym szczegółowo w dalszej części odwołania. Analiza prawna odwołania: 1. Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum ECO - ABC będzie odpady odebrane od Zamawiającego unieszkodliwiać w Bełchatowie czyli na terenie województwa łódzkiego. 2. Odpady odebrane od Zamawiającego nie mogą zostać unieszkodliwione na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, tj. na terenie województwa dolnośląskiego, gdyż nie ma tam działającej instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. 3. Jednocześnie w treści SWZ - Część II pkt 1 ppkt 7 oraz w § 4 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zaznaczył, że: Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania. 4. W związku z tym, że nie ma funkcjonującej na terenie województwa dolnośląskiego instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych, odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego muszą zostać unieszkodliwione w instalacji do unieszkodliwiania odpadów położonej najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. Taką instalację oferuje Odwołujący, co wynika jednoznacznie z odległości w kilometrach (jak i czasu dowozu odpadów do instalacji do unieszkodliwiania odpadów) wykazanej w pkt 5 lit. c) powyżej. 5. Co więcej w treści SWZ obowiązującej w niniejszym Postępowaniu Zamawiający podkreślił, że dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca ich wytworzenia. Jak to zostało wskazane powyżej instalację taką oferuje Odwołujący a nie Konsorcjum ECO - ABC. 6. Sposób realizacji usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia określa ustawa o odpadach. Nie jest on dowolny, lecz został szczegółowo uregulowany we wskazanej ustawie o odpadach. W związku ze szczególnym charakterem odpadów medycznych, których przechowywanie, transport, unieszkodliwianie niezgodne z zasadami wynikającymi z przepisów prawa, w tym ustawy o odpadach, może prowadzić do powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi i zwierząt, ustawodawca w ustawie o odpadach, w jej art. 20 przewidział zasadę bliskości. Zasada ta służy temu, aby odpady medyczne - z uwagi na swój charakter - nie były przewożone do unieszkodliwiania w odległe miejsca, tylko były unieszkodliwianie najbliżej miejsca wytworzenia. Czas w procesie unieszkodliwiania odpadów medycznych jest bardzo istotny (i regulowany stosownymi aktami wykonawczymi). Części ciała, organy, narzędzia chirurgiczne, pozostałości po zabiegach i operacjach, pojemniki na krew, odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny, leki itp. ze względu na swój charakter muszą zostać jak najszybciej poddane unieszkodliwieniu, w szczególności w dobie ciągle panującego wirusa Sars-Cov-2, gdy notowanych jest coraz więcej zachorowań a sezon jesienno - zimowy może przynieść wzrastającą liczbę ognisk i zachorowań na covid-19 lub innych jego mutacji nie znanych w dniu dzisiejszym. Zamawiający zabezpieczy się przed ryzykiem niewłaściwego unieszkodliwienia odpadów czy też ograniczy możliwość powstania zagrożenia epidemicznego jeżeli zleci unieszkodliwienie odpadów - zgodnie z ustawą o odpadach - w spalarni, która jest położona bezwzględnie (jak to określił sam Zamawiający) najbliżej miejsca wytworzenia odpadów (innymi słowy najbliżej szpitala). 7. Powyższa zasada znalazła swoje odzwierciedlenie w normie prawnej zawartej w ustawie o odpadach. Kluczowy jest tutaj art. 20 ustawy o odpadach opisujący zasadę bliskości. Przepis ten opisuje gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy dokonywać utylizacji/unieszkodliwiania odpadów medycznych). 8. Odnosząc się do ustawy o odpadach i art. 20, to stosownie do ww. przepisu: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 9. Decyzja Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC narusza zasadę bliskości opisaną w art. 20 ustawy o odpadach. Z przywołanej zasady bliskości - w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych - wynika, co następuje: zasada: zakaźne odpady medyczne muszą zostać unieszkodliwione na obszarze województwa, na terenie, którego zostały wytworzone i nie mogą być przewożone na teren innego województwa w celu unieszkodliwienia. wyjątek: zakaźne odpady medyczne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego województwa niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 10. W przedmiotowym stanie faktycznym, tj. w odniesieniu do odpadów wytworzonych przez Zamawiającego, a więc na terenie województwa dolnośląskiego, gdzie nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów należy zastosować wyjątek od zasady bliskości opisanej w art. 20 ustawy o odpadach. Stosownie do wyjątku zakaźne odpady medyczne unieszkodliwia się w najbliżej położonej instalacji, a zgodnie z cytowanymi powyżej postanowieniami SWZ, tak jak określił to Zamawiający w „bezwzględnie najbliżej” położonej instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych od miejsca ich wytworzenia. Taką instalację oferuje Odwołujący. Zgodnie zatem z zasadą bliskości i wynikającym z niej wyjątkiem - art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach - odpady wytworzone przez Zamawiającego mogą zostać zgodnie z bezwzględnie obowiązującą zasadą bliskości opisaną w ww. normie prawnej unieszkodliwione wyłącznie w instalacji położonej w Ciepielówku. Instalacja ta jest położona najbliżej - w kilometrach (jak i czasowo w znaczeniu czasu przewozu odpadów z miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia) - od siedziby Zamawiającego, a więc najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów. 11. Odpady wytworzone przez Zamawiającego nie mogą zostać przetworzone w miejscu ich powstania czyli na obszarze województwa, na terenie, którego zostały wytworzone (województwo dolnośląskie) i tym samym mogą być przewiezione na teren innego województwa (województwa lubuskiego), do najbliżej położonej instalacji w celu ich unieszkodliwienia. Ale nie mogą być przewiezione do instalacji dalej położonej od miejsca ich wytworzenia, tj. na teren województwa łódzkiego do instalacji w Bełchatowie zaoferowanej przez Konsorcjum ECO - ABC. Innymi słowy, nie mogą w związku z tym, być wywożone na teren województwa łódzkiego. Takie działanie naruszałoby bezwzględnie obowiązujące postanowienia ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości, narażając Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie. 12. Biorąc pod uwagę bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach, a w szczególności brzmienie art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach - należy jednoznacznie stwierdzić, że to wyłącznie w spalarni w Ciepielówku powinny być - zgodnie z ustawą o odpadach - unieszkodliwiane odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego. Miejsce unieszkodliwiania odpadów medycznych, które zostało wskazane przez Konsorcjum ECO ABC - Bełchatów - narusza bezwzględnie obowiązującą zasadę bliskości i wynikający z niej wyjątek. Jak dobrze wiadomo wyjątki muszą być interpretowane w sposób zwężający. 13. W konsekwencji, zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wybiera jako najkorzystniejszą ofertę nieważną, tj. złożoną przez Wykonawcę, który nie oferuje realizacji usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych zgodnie z powszechnie bezwzględnie obowiązującą zasadą bliskości. W szczególności mając jeszcze na uwadze, że sam Zamawiający w treści SWZ doprecyzowuje, że odpady mają być unieszkodliwione w bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca wytworzenia instalacji. 14. Niniejsze oznacza, że w przypadku gdy odpady medyczne pochodzące od Zamawiającego, zostały wytworzone na terenie województwa dolnośląskiego, to w konsekwencji - zgodnie z bezwzględnie obowiązującą normą o charakterze ius cogens wynikającą z wyjątku opisanego w ustawie o odpadach - powinny zostać unieszkodliwione w instalacji najbliżej położonej od miejsca wytworzenia odpadów. W związku z tym, że na terenie województwa dolnośląskiego nie ma funkcjonującej instalacji do unieszkodliwiania odpadów zachodzi konieczność skorzystania z wyjątku i unieszkodliwienia odpadów w instalacji bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca wytworzenia odpadów a więc na terenie województwa lubuskiego w Ciepielówku. 15. Zamawiający poprzez wybór oferty Konsorcjum ECO - ABC dopuścił się rażącego naruszeniu bezwzględnie obowiązującej zasady bliskości zawartej w normie prawnej opisanej w art. 20 ustawy o odpadach. W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty nieważnej, ponieważ w spalarni zaoferowanej przez Konsorcjum ECO - ABC nie może mieć miejsca unieszkodliwienie odpadów zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami wynikającymi z ustawy o odpadach (ani zgodne z zasadą ani z wyjątkiem). 16. Dodatkowo, należy zauważyć, że oferta złożona przez Konsorcjum ECO - ABC jest także niezgodna z treścią SWZ, tj.: Część II pkt 1 ppkt 7 i 8 SWZ (str. 10 SWZ) oraz § 4 ust. 6 i 7 wzoru umowy będącym Załącznikiem nr 6 do SWZ. 17. W tym miejscu należy podnieść, że w treści SWZ Zamawiający przywołał ustawę o odpadach - tym samym Zamawiający ma pełną wiedzę na temat bezwzględnie funkcjonującej zasady bliskości przy unieszkodliwianiu odpadów medycznych, Zamawiający podkreślił, że odpady mają zostać unieszkodliwione w instalacji bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca ich wytworzenia a dokonał wyboru oferty nieważnej i niezgodnej z SWZ, podlegającej odrzuceniu. Tym samym, Zamawiający, który wydatkuje środki publiczne, zamierza czynić to wbrew powszechnie obowiązującym przepisom - w przedmiotowym stanie faktycznym - ustawy o odpadach. 18. Nie sposób pominąć faktu, że naruszenie zasady bliskości jest obwarowane także stosownymi sankcjami karnymi wynikającymi z ustawy o odpadach. Otóż jak stanowi art. 172. ust. 1. ustawy o odpadach: Kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone: 1) stosuje komunalne osady ściekowe albo 2) unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne podlega karze aresztu albo grzywny. Tej samej karze podlega, kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 4 przywozi na obszar województwa odpady, o których mowa w ust. 1, wytworzone poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 1. (art. 172 ust. 2 ustawy o odpadach). 19. Zamawiający wybierając ofertę podlegającą unieważnieniu naraża się tym samym na odpowiedzialność karną. 20. Dodatkowo, Odwołujący przywołuje poniżej fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak i wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach. Tytułem przykładu: 1. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2184/18. 2. Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2641/19. W wyroku tym Izba uznała, że „W ocenie Izby interpretacja art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach prowadzi do jednoznacznego wniosku, że zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne powinny być unieszkodliwione w spalarni położonej najbliżej miejsca ich wytworzenia. (...) Nie ma podstaw do rozszerzającej wykładni art. 20 ust. 6 zd. drugie ustawy o odpadach. Przepis ten powinien być rozumiany ściśle. Tym samym, skoro wykonawca ECO - ABC zaoferował utylizację odpadów w spalarni w Bełchatowie, to jego oferta była niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) i nie odpowiadała wymogom SIWZ w zakresie obowiązku realizacji świadczenia w sposób zgodny m.in. z ustawą o odpadach.” 3) Wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2622/19: „Izba przede wszystkim stwierdza, że ustawa o odpadach w jej art. 20 ust. 3 pkt 2 ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, w którym zostały wytworzone. Dopuszczalnym wyjątkiem jest sytuacja, w której instalacja do ich unieszkodliwiania, położona na terenie innego województwa znajduje się bliżej miejsca wytworzenia tych odpadów niż instalacja położona na terenie województwa, w którym zostały one wytworzone lub w przypadku gdy istniejące instalacje na terenie województwa, w którym wytworzono zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne nie mają wolnych mocy przerobowych. Zatem zgodnie z obowiązującym prawem, zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne należy przekazywać do najbliżej położonych miejsc termicznego przekształcania, co ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa sanitarnego. Izba dodatkowo zauważa, że Ustawa o odpadach określa również sankcje za nieprzestrzeganie opisanych powyżej obowiązku, a mianowicie w myśl jej art. 172 karze aresztu albo grzywny podlega ten, kto: „1) wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone (art. 172)”.” „W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty, która nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ w zakresie dotyczącym między innymi opisu przedmiotu zamówienia czy też warunków wykonywania zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazanie przez wykonawcę spalarni w innej lokalizacji, poza województwem opolskim i w dalszej odległości od miejsca wytworzenia odpadów, pozostawałoby w sprzeczności z przywołanymi powyżej postanowieniami SIWZ.” 4) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 29/14: „Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty (miejsce położenia spalarni) i wynik tej oceny powinien przesądzać o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie, zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert.” 5) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 13/18: „Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty, która nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ w zakresie dotyczącym między innymi opisu przedmiotu zamówienia czy też warunków wykonywania zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazanie przez Wykonawców: ECO-ABC Sp. z o.o. i Firmę Usługowo Handlową EKO-TOP Sp. z o.o., spalarni w innych lokalizacjach, poza województwem mazowieckim i w dalszej odległości od miejsca wytworzenia odpadów, pozostaje w sprzeczności z przywołanymi powyżej zapisami SIWZ. Ponadto nie było możliwe zastosowanie, w omawianym stanie faktycznym, przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a zatem oferty podlegały odrzuceniu.” 6) Konieczność odrzucenia oferty w przypadku naruszenia zasady bliskości potwierdził również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podnosząc co następuje: „W myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Ofertę, w której wykonawca zaproponował świadczenie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów z naruszeniem zasady bliskości należałoby odrzucić jako sprzeczną z ustawą o odpadach. Uniemożliwia ona jej przyjęcie przez zamawiającego i zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na unieszkodliwianie odpadów w spalarniach, które z uwagi na miejsce ich położenia, nie mogą - w świetle zasady bliskości - świadczyć tej usługi w odniesieniu do odpadów powstałych w określonym miejscu. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż jedynie wykonawca konsorcjum firm: X, który oświadczył, iż będzie unieszkodliwiał odpady medyczne w Płocku, tj. na terenie województwa mazowieckiego, a jednocześnie jest to miejsce utylizacji odpadów najbliżej położone od siedziby zamawiającego, złożył ofertę zgodną z warunkami określonymi w siwz, m.in. w zakresie „zasady bliskości”. W przypadku ofert złożonych przez wykonawców: Y i Z, które to oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze dla wszystkich 3 części zamówienia, należy uznać, iż została naruszona zasada bliskości zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, a tym samym, wskazane oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią siwz oraz jako nie ważne na podstawie odrębnych przepisów” (tak w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1/2019). 21. Zatem oferta Konsorcjum ECO - ABC nie przewidująca unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych zgodnie z ustawą o odpadach (tj. nie przewidująca unieszkodliwienia odpadów wytworzonych przez Zamawiającego zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości opisanej w art. 20 ustawy o odpadach, w najbliżej położonej od miejsca wytworzenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych): 1) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. ustawy o odpadach (art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 20 ust. 1, ust. 3 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy o odpadach), 2) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w Części II pkt 1 ppkt 7 i 8 SWZ (str. 10 SWZ) oraz § 4 ust. 6 i 7 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ (art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp), a tym samym podlega odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie z dnia 07.11.2022r. W oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z późn. zm., zwaną dalej również Pzp.), odpowiedź na odwołanie wniesione przez Konsorcjum EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) / PROMAROL- PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), a przekazane Zamawiającemu w dniu 26.10.2022 r oraz: 1. Wnosi o oddalenie odwołania w całości 2. Wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania na okoliczność wykazania braku podstaw do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm., dalej "ustawa o odpadach"), oferty złożonej przez KONSORCJUM FIRM: ECO-ABC” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - (Lider Konsorcjum) / ECO CLEAN ENERGY Spółka Akcyjna (Członek Konsorcjum). 3. Wnosi o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa, wg. norm przepisanych. UZASADNIENIE odpowiedzi na odwołanie Podstawą wniesionego odwołania, są dwa sformułowane przez Odwołującego zarzuty, dotyczące wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez KONSORCJUM FIRM: ECOABC” Sp. z o.o. - (Lider Konsorcjum) / ECO CLEAN ENERGY S.A. - (Członek Konsorcjum), określone przez Odwołującego jako: 1. wybór podlegającej odrzuceniu na podstawie odrębnych przepisów 2. wybór podlegającej odrzuceniu jako oferta niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia Odnosząc się do postawionych zarzutów, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, na bezprzedmiotowość stawianego mu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp. W ocenie Zamawiającego przepisy art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w przedmiotowym postępowaniu nie mają związku z czynnością wyboru oferty przez Zamawiającego, w znaczeniu jakie wywodzi Odwołujący i co istotniejsze - nie stanowią podstawy do odrzucenia ofert przez Zamawiającego. Zamawiający podkreśla, iż zasada bliskości na którą wskazuje Odwołujący, została przez Zamawiającego przywołana w dokumentach zamówienia wyłącznie w znaczeniu zobowiązania wykonawców do jej stosowania w trakcie realizacji zamówienia - a zatem po zawarciu umowy, za czym przemawiają (przywołane również przez Odwołującego) zapisy SWZ oraz projektu umowy - załącznika nr 6 do SWZ, tj. • zapisy dotyczące wymagań stawianych wykonawcom - zawarte w Rozdziale II pkt 1 ppkt 7 SWZ (str. 10 SWZ), gdzie Zamawiający stwierdza, iż: „7) Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania” • postanowienia w § 4 ust. 6 i 7 projektu umowy, gdzie Zamawiający sformułował treść zobowiązań wykonawcy, w których zawierając umowę o przedmiotowe zamówienie „Wykonawca zobowiązuje się do poszanowania zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699) i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskiego) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania”, natomiast Zamawiający konsekwentnie, „na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), tj. w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, dopuszcza w trakcie realizacji umowy unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż wskazane w ust. 6 powyżej”, jednocześnie wskazując wprost, iż „Ciężar każdorazowego wykazania ziszczenia się przesłanki odstępstwa od zasady wyrażonej w ust. 6, spoczywa w całości na Wykonawcy”. Literalna wykładnia przywołanych postanowień ww. dokumentów zamówienia, wskazuje na oczywistą intencję Zamawiającego, aby obowiązek wynikający z przepisów ustawy o odpadach realizował się po zawarciu umowy z wyłonionym wykonawcą i nie jest przedmiotem weryfikacji, czy też oceny Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania. W zupełnej zgodzie z powyższym pozostają, zarówno treść oświadczeń zawartych w pkt. 2 formularza oferty - załącznika nr 2 do SWZ, jak również fakt nie sformułowania przez Zamawiającego kryterium, które weryfikowałoby faktyczną lokalizację kwestionowanej obecnie przez Odwołującego instalacji, w której miałoby następować unieszkodliwianie odebranych od Zamawiającego odpadów medycznych. Co więcej - w odpowiedzi na propozycję zawartą w pytaniu nr 4 wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, złożonego w dniu 13.09.2022 r. przez ECO-ABC” Sp. z o.o., dotyczącą wprowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert, określonego jako „Odległość do spalarni” - Zamawiający jednoznacznie nie wyraził zgody na ww. propozycję, pozostawiając tą kwestię „poza” procedurą postępowania o udzielenie zamówienia, a wyłącznie jako zobowiązanie wykonawców do przestrzegania przepisów ustawy o odpadach, zawarte w postanowieniach umowy, ze wszystkimi wskazanymi w umowie konsekwencjami świadczenia usług, z naruszeniem jej postanowień (kary umowne, odstąpienie od umowy przez Zamawiającego). Zatem jedynym przyjętym i obowiązującym kryterium oceny ofert w prowadzonym postępowaniu, pozostała cena oferty. Tymczasem Odwołujący, nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez KONSORCJUM „ECO-ABC” Sp. z o.o. / ECO CLEAN ENERGY S.A. próbuje obecnie wykazać, że oferta wybranego Wykonawcy jest nieważna z mocy odrębnych przepisów bądź niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór tej oferty narusza w ocenie Odwołującego unormowanie art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach. Z ostrożności procesowej, odnosząc się w tym miejscu do poruszonego zagadnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ich spełnienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, Zamawiający wskazuje, iż w Rozdziale II pkt. 7 ppkt. 2 na okoliczność wykazania przez wybranego Wykonawcę posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów - wymagał wyłącznie złożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki odpadami, wydanego przez właściwy organ wydający zezwolenia na prowadzenie działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.U.2022 r. poz. 699 ze zm.) - nie stawiając w tym zakresie żadnych ograniczeń, co do lokalizacji instalacji utylizującej odpady medyczne. Jednocześnie, Zamawiający nie wymagał w treści oferty, wskazania w jakiej instalacji odbywać się będzie unieszkodliwianie odbieranych od niego odpadów, traktując obligo stosowania obowiązujących w tej materii przepisów, w tym zasady bliskości, jako wskazany już poprzednio element zobowiązania kontraktowego wykonawców. Odnosząc się w tym miejscu do istoty zarzutu, o wyborze przez Zamawiającego oferty, z naruszeniem zasady bliskości, nie można pominąć podstawowej zasady wynikającej z Ustawy o odpadach, iż zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. co do zasady unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych powinno następować na obszarze tego samego województwa. Zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego, ponieważ art. 20 ust. 6 tejże ustawy, wprowadza w zdaniu 2 wyjątek od zakazu unieszkodliwiania odpadów na terenie tego samego województwa, na którym zostały wytworzone i dopuszcza ich unieszkodliwianie poza terenem województwa w sytuacjach określonych w przywołanym przepisie. Obecnie, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez Konsorcjum EMKA S.A. / PROMAROL- PLUS Sp. z o.o., Zamawiający może z całą pewnością stwierdzić, iż żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie oferował instalacji zlokalizowanej na terenie woj. dolnośląskiego - właściwego dla siedziby Zamawiającego. Co do zasady, zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują jednak ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Tym samym zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady bliskości przez zastosowanie zasady konkurencyjności złożonych ofert. Każda z tych zasad jest bowiem zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza stosowania drugiej. Zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 Pzp), czyli przestrzegając reżimu wynikającego z art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) Pzp. Natomiast art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp wymaga ustalenia, że złożona oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Wprawdzie ustalenie to jest zazwyczaj dokonywane z uwzględnieniem przepisów KC, które stosuje się do czynności podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeśli przepisy Pzp nie stanowią inaczej (art. 8 ust. 1 Pzp), ale oczywiście jest to możliwe również w odniesieniu do przepisów odrębnych, mających zastosowanie do danego przedmiotu zamówienia. Podkreślić jednak trzeba, iż w każdym ocenianym przypadku, nieważność oferty powinna być wskazana expressis verbis w odrębnym przepisie ustawy. Przepis ten musi zatem ustanawiać sankcję nieważności czynności dokonanej z naruszeniem określonego przepisu. Podmiot zarzucający brak odrzucenia oferty z powodu jej nieważności (tu Odwołujący) zobowiązany jest do wskazania przepisu prawa, który stanowi o nieważności danej oferty. Wydaje się zatem całkowicie uzasadnione przywołanie przez Zamawiającego tezy jaką postawiła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 31 marca 2022 r. (KIO 690/22), iż „Nie można ustawy z 2012 r. o odpadach (art. 20), uznać jako podstawy prawnej do uwzględnienia zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p., to jest stwierdzenia, że oferta jest nieważna na podstawie tej ustawy, ponieważ nie przewiduje się w tej ustawie skutku nieważności czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. Poza tym regulacja tej ustawy nakazująca przestrzeganie zasady bliskości przy utylizacji odpadów medycznych w niej wskazanych i sprowadzających się do zakazu wywozu odpadów poza teren województwa, w którym odpady powstają, nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ przewiduje od niej wyjątki”. Stanowisko powyższe zostało poparte również w innych orzeczeniach Izby, a to w wyroku z dnia 10 czerwca 2022 r. (KIO 1318/22), czy też wyroku z dnia 23 czerwca 2022 r. (KIO 1533/22). Odpowiadając na zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w kontekście stanu faktycznego, opisanego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, a znajdującego swoje potwierdzenie w przywołanych dokumentach zamówienia, Zamawiający wskazuje również na bezpodstawność tego zarzutu. Istotne jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa. Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być w tej materii jasne i klarowne (tak też: wyrok z 22 września 2020 r., sygn. akt KIO 1864/20; wyrok z 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 69/20). Na gruncie ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym. Stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które wykonawca zrealizuje na rzecz zamawiającego. W niniejszym postępowaniu wykonawca składający ofertę zobowiązał się do wykonania usługi odbioru odpadów medycznych, jednocześnie oświadczając, że zapoznał się z całością dokumentacji przetargowej i nie wnosi do niej zastrzeżeń, a także zobowiązując się do zawarcia umowy zgodnie z aktualnymi wzorami stanowiącymi integralną część SWZ. Wykonawca nie składał natomiast oświadczenia, co do sposobu, miejsca, czy też czasu świadczenia, które mogłyby pozostawać w sprzeczności z warunkami zamówienia ukształtowanymi przez Zamawiającego. Zarówno wykładnia obowiązującego obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 jak również obecne orzecznictwo, aktualizują tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp, zgodnie z którymi, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, musi przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. (KIO 273/22) konstatuje, iż Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest następcą prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z 2004 r. Oba przepisy regulują ten sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem. Tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. W szczególności trzeba więc wziąć pod uwagę zakres, ilość, jakość, warunki realizacji i inne elementy istotne dla wykonania zamówienia, które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: • zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, • wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Takie porównanie przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Ponadto, przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymagałoby wskazania przez zamawiającego, z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji zamówienia oferta wyłonionego Wykonawcy jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest zatem właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Zamawiający jest bowiem związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić. Odpowiadając w tym miejscu na podnoszony przez Odwołującego argument, przywołania przez Zamawiającego w treści SWZ ustawy o odpadach, wskazać należy na tezę wyroku KIO z dnia 11 kwietnia 2022 r. (KIO 716/22) stanowiącą, iż postanowienia SWZ interpretować należy z uwzględnieniem ich literalnego brzmienia i nie jest zasadnym z jednego ograniczenia wywodzić kolejne, jeśli wprost nie zostało ono w treści SWZ wyartykułowane. Taka interpretacja postanowień SWZ byłaby bowiem interpretacją dowolną. Rozstrzygające znaczenie ma zatem literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez Odwołującego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający, tak jak w omawianym przypadku, nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie byłoby wadliwe. Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w tezie wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r. (KIO 965/22), odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny. Podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być zatem stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (tak teza Wyroku KIO z dnia 2 marca 2022 r. KIO 366/22). Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, iż literalne brzmienie oferty złożonej przez KONSORCJUM: ECO-ABC” Sp. z o.o. / ECO CLEAN ENERGY S.A., potwierdza złożenie oświadczenia o wykonaniu zamawianych usług, na zasadach i warunkach, określonych przez Zamawiającego. Tym samym nie stwierdzono podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór, transport i unieszkodliwienie odpadów medycznych pochodzących z działalności zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego regulowane jest ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą. Podstawę zarzutu odwołującego, co do nieprawidłowości działania po stronie zamawiającego, stanowiło naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.) zwaną dalej "ustawą o odpadach" w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, w sytuacji gdy oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona: 1. jako oferta nieważna według ustawy o odpadach, w związku z naruszeniem bezwzględnie obowiązującej zasady bliskości co do unieszkodliwiania odpadów medycznych od ich miejsca wytworzenia (art.226 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp) oraz 2. jako oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia czyli Specyfikacją Warunków Zamówienia dalej zwanej jako „SWZ” (art.226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp). Jak z powyższego zestawienia wynika, według oceny odwołującego, zamawiający naruszył dwa bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, które nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty to jest art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący na podstawie tak sformułowanego zarzutu, wobec czynności zamawiającego, który wybrał najkorzystniejszą ofertę, która według odwołującego z mocy prawa podlega odrzuceniu, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, 3) dokonania ponownej oceny ofert, 4) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Izba rozpoznając odwołanie, potwierdza posiadanie interesu po stronie odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz związanym z nim ryzykiem poniesienia szkody, przez naruszenie z winy zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał odwołujący jego oferta nie została odrzucona przez zamawiającego jako ważna, w tym spełniająca wymagania ustawy o odpadach oraz zgodna z warunkami SWZ. Gdyby zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy wybranego to oferta odwołującego byłaby wybrana jako najkorzystniejsza, co przysporzyłoby jemu korzyści z racji wykonywania zamówienia. Dlatego też odwołujący ma prawo do ochrony jego interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Powyższe sprowadza się do prawa wniesienia odwołania, w ramach środka ochrony prawnej przewidzianej w ustawie Pzp i do rozpoznania zarzutów złożonego odwołania. Odwołujący wniósł odwołanie z zachowaniem 10 dniowego ustawowego terminu, obowiązującego dla zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, na podstawie art.515 ust.1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący informację o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej uzyskał w dniu 18 października 2022 r., przez co ustawowy termin wniesienia odwołania upływa w dniu 28 października 2022 r., a odwołanie wniesiono 26 października 2022 roku. Zamówienie nosi znak sprawy: EZ.272.025.2022, a ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 166-471813. Izba nie stwierdziła wystąpienia w sprawie, dalszych przesłanek przewidzianych art.528 ustawy Pzp, które nakazują odrzucenie odwołania. W związku z tym odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie w myśl art.530 ustawy Pzp. Zarzuty odwołania zostały wyprowadzone z okoliczności, że zamawiający ma siedzibę na terenie województwa dolnośląskiego, na którym będą wytwarzane odpady medyczne, na terenie którego to województwa, jak i u zamawiającego nie ma wymaganej dla tych odpadów medycznych instalacji/spalarni do ich unieszkodliwiania. Według twierdzenia odwołującego wykonawca wybrany, będzie transportował i unieszkodliwiał odpady medyczne w instalacji nie najbliżej położonej od miejsca powstania odpadów medycznych (Ciepielówek - woj. lubuskie). Jak dalej twierdzi odwołujący na to wskazuje dokumentacja przedstawiona na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wybranego, a mianowicie utylizacja odbywać się będzie w Bełchatowie (woj. łódzkie), czyli w nie najbliżej położonej spalarni od zamawiającego. Tak więc odwołujący przyznaje, co potwierdzał w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, że podstawą zarzutu naruszenia art.226 ust.1 pkt 4) oraz pkt 5) ustawy Pzp są oświadczenia, jak i dokumenty przedstawiane przez wykonawcę wybranego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa), ponieważ z nich wynika naruszenie zasady bliskości. W związku z argumentacją odwołującego, który z postanowień co do warunku udziału w postępowaniu, wywodzi zarzut naruszenia zasady bliskości, odnoszącej się do sposobu realizacji umowy, czyli zasady obowiązującej w trakcie realizacji umowy, przywołuje się w tym miejscu postanowienia SWZ regulujące właściwe w tym zakresie wymagania: Zgodnie z Częścią II pkt 7 ppkt 2 SWZ (str. 12 SWZ) na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie niezbędnego doświadczenia oraz kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że posiada: aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki odpadami, wydane przez właściwy organ wydający zezwolenia na prowadzenie działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.U.2022 r. poz. 699 ze zm.). • Potwierdzeniem spełnienia warunku będzie złożenie kopii posiadanego ważnego zezwolenia. • W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się t o udzielenie zamówienia warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się p udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. • Odwołujący nie kwestionuje ważności, aktualności i przydatności decyzji wydanej przez Wojewodę Łódzkiego mającej charakter zintegrowany czyli do odbioru, transportu, gromadzenia i utylizacji odpadów medycznych. Natomiast z faktu, że miejsce instalacji zlokalizowane jest na terenie Bełchatowa, odwołujący wywodzi zasadę naruszenia zasady bliskości w trakcie realizacji umowy, co skłania go do postawienia zarzutu z art.226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp. W ocenie Izby jest to błędna i nieuprawniona argumentacja i wnioskowanie odwołującego, ponieważ czym innym są warunki udziału w postępowaniu, określane przez zamawiającego, a czym innym jest zapewnienie zgodności realizacji umowy z postanowieniami SWZ, czy też jak w tym przypadku z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach, która ustanawia zasadę bliskości wobec miejsca utylizacji odpadów medycznych. Z faktu posiadania instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych w nie najbliżej położonej instalacji od miejsca wytwarzania odpadów nie wynika automatycznie naruszenie zasady bliskości, która podlega kontroli na etapie realizacji umowy. Zresztą jak wynika z samej ustawy o odpadach, ta zasada nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ ma wyjątki, które można określić jako po pierwsze brak instalacji w województwie wytworzenia odpadów, po drugie większa bliskość miejsca utylizacji od instalacji w województwie ich wytwarzania, czy po trzecie brak mocy przerobowej w najbliższej instalacji, co podlega na bieżąco kontroli właściwych organów państwowych. Podsumowując powyższy wątek argumentacji odwołującego, żadne postanowienia SWZ co do warunków udziału w postepowaniu nie przenoszą się wprost, czy nawet pośrednio do sposobu realizacji umowy. Natomiast zamawiający gwarantuje sobie wykonanie umowy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy o odpadach, przez zamieszczenie treści ich postanowień w SWZ jak i załączniku do SWZ wzorze umowy, odbierając od wykonawców zobowiązanie do ich przestrzegania. W tym miejscu należy przywołać SWZ o treści „pkt 5. Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Projektowane postanowienia umowy zawiera załącznik nr 6 do SWZ. Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez wykonawcę projektowanych postanowień umowy.” Z kolei potwierdzeniem, że wykonawca wybrany będzie przestrzegał obowiązującego prawa zasady bliskości na etapie realizacji umowy, jest jego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym o treści 2.Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z całością dokumentacji przetargowej i nie wnosimy do niej zastrzeżeń. Zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnie z aktualnymi wzorami stanowiącymi integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 4.Oświadczamy, że zaoferowane usługi spełniają wymogi Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyspecyfikowane w „Formularzu cenowym” stanowiącym integralną cześć SIWZ.” Reasumując, należy stwierdzić, że skoro zamawiający w całej dokumentacji przetargowej nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych, których regulacja znajduje się w art.104 i następnych ustawy Pzp co do zapewnienia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami to powyżej zacytowane oświadczenie w ofercie wykonawcy wybranego należy uznać za wystarczające. Natomiast brak jest podstaw do uznania za uprawnioną interpretację odwołującego co do tożsamości warunków udziału w postępowaniu ze zgodnością oferowanych usług z wymaganymi cechami w opisie przedmiotu zamówienia. Słusznie też podnosił pełnomocnik zamawiającego argumentację co do odmowy zamawiającego zgłoszonego wniosku wykonawcy opisu kryteriów oceny ofert związanego z bliskością instalacji do utylizacji odpadów medycznych (vide art.104 ust.1 ustawy Pzp), a co też wskazuje na brak wymogu w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. Dalej odnosząc się do argumentacji odwołującego, wskazanej na poparcie zarzutów odwołania, a wywiedzionej z końcowego opisu przedmiotu zamówienia w SWZ, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.”, jakoby można byłoby z warunków udziału w postepowaniu (instalacja w Bełchatowie) wywodzić warunki co do zgodności oferty z treścią SWZ. Nic bardziej mylnego, ponieważ art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp jest przywołany nie jak sugeruje odwołujący do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia tylko do pkt 15) tego opisu o brzmieniu: „15) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określają: - niniejsza SWZ - formularz cenowy - załącznik nr 1 do SWZ, - projekt umowy - załącznik nr 6 do SWZ. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.” Decydujące znaczenie ma tutaj słowo „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej” czyli „-niniejsza SWZ, -formularz cenowy - załącznik nr 1 do SWZ, projekt umowy - załącznik nr 6 do SWZ.”, a nie w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt od 1 do 14 (str. 10-11SWZ). Tak więc tymi dokumentami dla oceny zgodności oferowanej usługi z opisem przedmiotu zamówienia, po stronie każdego z wykonawców jest formularz cenowy i projekt umowy, a co wykonawca wybrany wypełnił bez zastrzeżeń. Również nieuprawnione są sugestie odwołania o odpowiedzialności zamawiającego, na wypadek nie dotrzymania zasady bliskości przez wykonawcę na etapie wykonania umowy, chociażby z racji powierzenia zamówienia profesjonaliście, a nie jednostce podporządkowanej zależnej od dyspozycji zamawiającego, gdy ich współpracę reguluje umowa cywilno - prawna, a nie wydawane polecenia przez zamawiającego. Należy chociażby przywołać następujące przykłady postanowień SWZ: II. Wymagania stawiane wykonawcy 1. Przedmiot zamówienia 5) Wykonawca zobowiązany jest do: g. świadczenia usługi odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych zgodnie z obowiązującymi na terenie Rzeczpospolitej Polskiej przepisami prawa oraz zasadami współczesnej wiedzy technicznej zapewniając bezpieczne i higieniczne warunki pracy; 9)Instalacja, o której mowa w pkt. 7) i 8) powyżej, musi posiadać wolne moce przerobowe umożliwiające unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego, w całym okresie obowiązywania umowy. 10)Wykonawca, w trakcie realizacji umowy ponosi odpowiedzialność za przejęte odpady, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Podsumowując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela argumentację zamawiającego co do bezzasadności zarzutów odwołania, ponieważ po pierwsze ustawa o odpadach nie zawiera przepisu o nieważności oferty, co jest konstatacją notoryjną (art.226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp), a dokumentacja przetargowa nie posiada regulacji mieszczących się w ramach przedmiotowych środków dowodowych (art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp). Na koniec należy nadmienić, że tak uregulowane postanowienia SWZ co do tylko warunków udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa), bez udziału przedmiotowych środków dowodowych, wydają się gospodarczo racjonalne, z uwagi na ograniczoną i zmienną w czasie dyspozycyjność instalacji do utylizacji odpadów, w sytuacji przewidzianego czasu trwania umowy - 24 miesiące, a co szanuje zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianą w art.16 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i kwotę 3.600,00 zł i 400,00 zł. na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i kosztu dojazdu na rozprawę. Przewodniczący: ................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 2281/18 Sygn. akt: KIO 2286/18 Sygn. akt: KIO 2291/18 WYROK z dnia 11 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant:Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r., 22 listopada 2018 r., 23 listopada 2018 r. i 5 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”,ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa(KIO 2291/18) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale: 1.wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawiającego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chiny zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 5.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, 6.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lubin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wprowadzenie w błąd zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia p. J. M., 1.2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenia p. J. M., 1.3.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, za wprowadzenie zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. L. S. i p. F. T., 1.4.w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu: §unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, §wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 1.5.w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18 oraz KIO 2291/18. 1.6.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj.: zarzutu nr 4 dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., zarzutu nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M., oraz zarzutu nr 9, 10 i 11 dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców: Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 1.7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj. zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami, zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji, kwestii wyjaśniania oferty TOTO oraz doświadczenia p. M. R. P. . 3.w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88170 Pakość, kwotę 25 104 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto cztery złote dwa grosze), z tytułu kosztów wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika i kosztów dojazdu, 3.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 4.w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 86-061 8, Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 4.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 5.w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 5.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2281/18 Sygn. akt KIO 2286/18 Sygn. akt KIO 2291/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) BielskoBiała – Żywiec - Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2017 r., nr 2018/S 011-020020. W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W dniu 24 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy (dalej: „TOTO”). Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert,z których wynikało, że na kolejnych miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio: 2)oferta konsorcjum Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Salini Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Salini”), 3)oferta konsorcjum MIRBUD S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż” z siedzibą na Ukrainie (dalej: „Mirbud”), 4)oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Chinach (dalej: „Intercor”), 5)oferta konsorcjum China Railway 14th Bureau Group Co. z siedzibą w Chinach oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej: „China Railway”), 6)oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Metrostawv a.s. z siedzibą w Czechach, 7)oferta konsorcjum PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w siedzibą w Lubinie. W dniu 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (KIO 2291/18). Ad. A. Odwołanie konsorcjum China Railway (sygn. akt KIO 2281/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TOTO: 4.1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym wykonaniu m.in. zamówienia pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo)- Wronczyn (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013), dla którego zamawiającym jest również Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, poprzez: 1)wielokrotne niedokonywanie przez TOTO płatności wymagalnych należności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców, skutkujące w szczególności koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz tych podmiotów przez Zamawiającego oraz dochodzenia przez te podmioty zapłaty od TOTO na drodze sądowej; 2)wielomiesięczne uchylanie się przez TOTO od obowiązku przedkładania Zamawiającemu kontraktu S-5 wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów; 3)składanie Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodnych z prawdą oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów; 4.2. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i posiada oraz posiadał na etapie składania ofert zaległości podatkowe z tego tytułu w znacznej wysokości; 4.3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, mimo wydanego wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na zaniechaniu regulowania należności podatkowych wynikających z prowadzonej przez TOTO działalności gospodarczej; 4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania i zataił informacje w przedmiocie zachodzących względem TOTO przesłanek wykluczenia z Postępowania: 1)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez TOTO przy realizacji kontraktu S-5; 2)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, tj. z uwagi na naruszenie przez TOTO obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOTO w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Salini : 4.7. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania w sytuacji, w której: a)podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci potencjału kadrowego na rzecz Salini - Mosty Katowice sp. z o.o.; b)p. M. B., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o.; c)p. C. P., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o. i wskazany w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu; d)p. J. G., udostępniony na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego, brali udział w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego, zaś: ·przedstawione w ofercie Salini wyjaśnienia oraz okoliczności faktyczne sprawy nie dowodzą, iż udział ww. podmiotów i osób w przygotowaniu Postępowania nie spowodował zakłócenia konkurencji; ·zaistniałe wskutek zaangażowania ww. podmiotów i osób zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób aniżeli poprzez wykluczenie Salini z Postępowania; 4.8. art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w protokole Postępowania informacji na temat przyczyn, dla których uznał on brak podstaw dla wykluczenia Salini z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz informacji na temat sposobu zapewnienia konkurencji; 4.9. ewentualnie: art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Salini do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż udział Mosty Katowice sp. z o.o. oraz osób wskazanych w treści oferty Salini jako biorące udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji; 4.10. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania, pomimo faktu, iż Salini w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez wskazanie, że Mosty Katowice sp. z o.o. (oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini) nie uczestniczył w etapie przygotowania oferty przez Salini; 4.11. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Salini niezgodnie z przyjętymi w SIW Zkryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Salini zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy: a)p. M. M., wskazany na stanowisko Dyrektora Kontraktu- Przedstawiciela Wykonawcy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW , od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: §zadaniu 1 - Przebudowa Autostrady A4 „Dresdner Heide” Drezno- Zgorzelec, Niemcy; §zadaniu 2 - Rozbudowa (budowa) drogi krajowej 3115 z rondem w miejscowości Lubben, Niemcy; b)p. J. M., wskazany na stanowisko Kierownika Budowy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380, od rozpoczęcia robót; 4.12. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Salini z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członków personelu wykonawcy wskazanych na stanowiska Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy; 4.13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Salini w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy MIRBUD: 4.14. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez MIRBUD niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem MIRBUD zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, podczas gdy p. A. B., wskazany na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania; 4.15. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIRBUD z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, odnośnie: a)zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy/Ukraina; b)zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria; 4.16. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. żart. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Intercor: 4.17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Intercor niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Intercor zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy p. K. K. wskazany na to stanowisko, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: a)zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.18. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy, odnośnie: a)zadania 1 - Budowo drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.19. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intercor w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego: 4.20. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na ww. stanowisko uzyskanego w ramach: a)zadania 2 - Przebudowa drogi SS.508 Val Sarentino Km 3000-7,800; b)zadania 3 - Korekta Doliny Sarentino SS.508 Km 3000-7,800; podczas gdy: ·zgodnie z brzmieniem pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, wymogiem przyznania punktacji w ramach ww. Podkryterium jest „doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego...,,; ·dla przyznania punktacji niezbędnym jest zatem, aby dokumentacja projektowa, przy której opracowaniu doświadczenie uzyskał członek personelu, składała się co najmniej z projektu budowlanego; ·podstawą dla przyznania punktacji jest także wykonanie projektów wykonawczych w przypadku, gdy całość dokumentacji projektowej zadania składa się również projektu budowlanego; ·dokumentacja projektowa wskazana dla zadania 2 i zadania 3 składała się z projektu budowlanego, a zatem opisane przez Odwołującego w ofercie doświadczenie członka personelu stanowiło podstawę dla skutecznego przyznania punktacji w ramach ww. podkryterium; 4.21. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu punktacji w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, pomimo przyznania punktacji w ramach Podkryterium innym wykonawcom, znajdującym się w analogicznej do Odwołującego sytuacji faktycznej; 4.22. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejednoznaczności dokumentacji przetargowej w zakresie sformułowania treści Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu i zaniechanie przyznania Odwołującemu punktacji w ramach ww. Podkryterium, pomimo obowiązku rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść wykonawcy; 4.23. ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W konsekwencji powyższych zarzutów nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 4.24. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty TOTO za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 4.25. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp”. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY TOTO] 1) Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych - brak dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców oraz składanie niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz tych podmiotów 7.1. Wykonawca TOTO, ubiegający się o uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, aktualnie realizuje - również na rzecz Zamawiającego - zadanie pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5). Zadanie to powierzone zostało TOTOna podstawie umowy z dnia 30 lipca 2015 r. nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013, zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: TOTO S.p.A. Costruzioni Generali i Vianini Lavori S.p.A. (dla którego Liderem jest TOTO). 7.2. Odwołujący podnosi, że wedle powszechnie dostępnych informacji (potwierdzanych również oświadczeniami Zamawiającego), jak również na podstawie danych pozyskanych przez samego Odwołującego - w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego - przedmiotowy kontrakt S-5 nie jest realizowany prawidłowo przez TOTO i zachodzą w tym zakresie daleko idące znaczące nieprawidłowości, polegające w szczególności na tym, że: a)TOTO wielokrotnie nie dokonywał i nie dokonuje do chwili obecnej płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, dostawców i usługodawców zaangażowanych w związku z realizacją kontraktu S-5 - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp i zgodnie z art. 143c ust. 7 Pzp stanowi przesłankę odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego; b)skutkami braku dokonywania płatności powyższych należności przez TOTO jest w szczególności: ·konieczność regulowania tych należności bezpośrednio przez samego Zamawiającego - wedle informacji posiadanych przez Odwołującego, zakres kwotowy dotychczasowych bezpośrednich wypłat dokonywanych przez Zamawiającego na rzecz ww. podmiotów z pominięciem TOTO wynosi już kilkanaście-kilkadziesiąt milionów złotych; ·dochodzenie przez część ww. podmiotów zapłaty należnego im wynagrodzenia przez TOTO na drodze sądowej - wedle informacji posiadanych przy tym przez Odwołującego, co istotne, sądy rozpoznające sprawy tych podmiotów wydawały przeciwko TOTO nakazy zapłaty: zarówno w trybie upominawczym, jak i w trybie nakazowym; c)TOTO przez znaczny okres czasu uchylał się od przedkładania Zamawiającemu wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp; d)TOTO nadto składał Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodne z rzeczywistością oświadczenia o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności co również stanowi o naruszeniu w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp, jak również; (…) 7.9. Mając powyższe na uwadze, prawidłową czynnością Zamawiającego w niniejszej sprawie powinno być wykluczenie TOTO z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że każda z ww. okoliczności osobno, tj. zarówno sam brak dokonywania wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również uchylanie się od przedkładania dokumentacji na temat tych płatności, a także same niezgodne z rzeczywistością oświadczenia TOTO względem Zamawiającego odnośnie braku zaległości wobec takich podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności, stanowią - z osobna - naruszenie obowiązków zawodowych podlegające uwzględnieniu jako podstawa zastosowania wobec TOTO sankcji wykluczenia z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo jednak, jak wskazano powyżej, wiedzy Zamawiającego na temat opisanych przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia TOTO z Postępowania, Zamawiającego takiej czynności - w sposób bezprawny - zaniechał. (…) 2)Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek (dalej: należności publicznoprawnych) 7.13. Podkreślić bowiem należy. że z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że: a)TOTO posiada zaległości w płatnościach ww. należności publicznoprawnych na łączną kwotę 1.783.170.75 zł (z czego sama należność główna wynosi 1.634.362 zł): b)zaległości te dotyczą okresów płatności przypadających w 2018 r.. zarówno przed terminem, jak i po terminie składania ofert i istniały zarówno: • w terminie składania ofert, kiedy to TOTO w swoim JEDZ złożył oświadczenie, iż „nie dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków [/składek na ubezpieczenie społeczne], zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby” (str. 17-18 oferty TOTO); c)w związku z brakiem zapłaty wskazanych należności, Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie wszczął wobec TOTO postępowanie egzekucyjne - w szczególności w tym celu Urząd Skarbowy na początku października 2018 r. skierował do Zamawiającego pismo odnośnie zajęcia wierzytelności przysługujących TOTO. Podkreślić należy, że pismo w tym przedmiocie (skierowane do Oddziału Zamawiającego w Poznaniu) Zamawiający otrzymał krótko przed datą dokonania wyboru oferty TOTO jako najkorzystniejszej. Zamawiający dysponował zatem na etapie weryfikacji oferty TOTO kompletem informacji stanowiących podstawę dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i wykluczenia TOTO z Postępowania. 7.15. Odwołujący podnosi przy tym, że dla oceny, czy wobec TOTO zachodzi wskazana przesłanka wykluczenia, bez znaczenia pozostaje to, że: a)ww. zaległości powstały na terenie Polski, tj. nie w kraju siedziby TOTO, zaś TOTO przedłożył w toku Postępowania zaświadczenie z włoskiego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych; Przede wszystkim bowiem, treść art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie przewiduje w tym zakresie żadnego zawężenia terytorialnego oceny zaistnienia zaległości jedynie do kraju siedziby wykonawcy . Konieczność uwzględniania w kontekście ww. przesłanki wykluczenia zaległości powstałych zarówno w kraju siedziby wykonawcy, jak i kraju siedziby zamawiającego, potwierdza przy tym treść formularza JEDZ, który jednoznacznie odnosi się zarówno do zaległości powstałych w kraju siedziby danego wykonawcy, jak i kraju zamawiającego. Koresponduje to również z treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku ww. przesłanki wykluczenia brak wywiązywania się z obowiązku płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne wynikać może ze stosownego środka dowodowego, którym dysponuje zamawiający, jednak nie musi to być wyrok sądu lub decyzja administracyjna (tak np. Izba w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18). Zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wobec wykonawcy nie wyłącza również fakt istnienia sporu pomiędzy nim a organem podatkowym bądź ZUS - za wystarczającą podstawę należy uznać wystąpienie zaległości, która nie została uregulowana na dzień składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu . Wobec powyższego każda zaległość w płaceniu podatków lub składek ubezpieczeniowych rodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. b)ww. zaległości i postępowanie egzekucyjne dotyczą TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce, będącego oddziałem TOTO jako przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego, jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego. Tym samym, wszelkie zaległości publicznoprawne obciążające TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce należy uznać za równoznaczne z zaległościami TOTO S.p.A. Costruzioni Generali (TOTO), za które spółka ta ponosi odpowiedzialność i z których tytułu winna ona podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 7.16. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności - w przypadku, gdyby w toku postępowania odwoławczego ustalono, że wobec TOTO został wydany prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnych - Odwołujący w tym miejscu nadto podnosi zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych, skutkujących ziszczeniem się ww. obligatoryjnej przesłanki wykluczenia. 7.17. Ponadto opisane wyżej okoliczności faktyczne związane z wystąpieniem po stronie TOTO zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych należy również rozpatrywać w kontekście zastosowania wobec TOTO przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. zawinionego przez TOTO poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość. 3) Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (…) 7.20. W przedmiotowym zakresie wskazać bowiem należy na następujące okoliczności: a)Po pierwsze: TOTO zaniechał podania w swojej ofercie informacji na temat zachodzących wobec niego okoliczności skutkujących wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, a wręcz w odpowiedzi na jednoznaczne pytania zamieszczone w tym zakresie w formularzu JEDZ odnośnie tego, czy: ·wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków w państwie swojej siedziby lub państwie zamawiającego; ·wykonawca jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; TOTO złożył również jednoznaczne oświadczenia o tym, że takowe przesłanki wobec niego nie zachodzą (str. 17-18 i 21 oferty TOTO). (…) b)Po drugie, podanie przez TOTO powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło niewątpliwie wskutek zamierzonego działania TOTO lub jego rażącego niedbalstwa. (…) 2.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY SALINI] 1)Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Salini z uwagi na zakłócenia konkurencji wywołanego udziałem w przygotowaniu Postępowania 8.1. Zgodnie z treścią oferty Salini, podmiot ten - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych spółki pod firmą Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (str. 12 oferty Salini - JEDZ Salini Impregilo S.p.A., str. 21 oferty Salini - JEDZ Salini Polska sp. z o.o.). Do oferty Salini dołączone zostało w tym zakresie w szczególności: a)zobowiązanie Mosty Katowice b)JEDZ Mosty Katowice; c)odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dot. Mosty Katowice; 8.2. Jak wynika zaś z ww. dokumentów załączonych do oferty Salini, udostępnienie zasobów Mosty Katowice na rzecz Salini obejmuje w szczególności (str. 50-51 oferty Salini): a)udostępnienie osoby proponowanej w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu - w osobie p. C. P., będącego jednocześnie (zgodnie z przedłożonym z ofertą Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) jednym z dwóch Członków Zarządu tej spółki (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) i jednym z dwóch jej wspólników; (…) b)udostępnienie osoby proponowanej na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich - w osobie p. J. G. (…) 8.3. Dokumentacja w przedmiotowym zakresie, tj. zobowiązanie Mosty Katowice i JEDZ Mosty Katowice zostały przy tym podpisane przez p. M. B., będącego (zgodnie z załączonym do oferty Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) - drugim (obok ww. p. C. P.) Członkiem Zarządu oraz wspólnikiem Mosty Katowice. 8.4. W związku z powyższym wskazać należy, że wszystkie ww. osoby, tj.: a)p. M. B.; b)p. C. P.; c)p. J. G.; d)jak również sam podmiot Mosty Katowice (jako kontrahent Zamawiającego), uczestniczyli w sporządzeniu dokumentacji projektowej dla niniejszego Postępowania na rzecz Zamawiającego, a tym samym uczestniczyli w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego. (…) 8.5. W świetle powyższych informacji wskazać należy, że opisana sytuacja faktyczna - tj. udział zaangażowanego przez wykonawcę Salini podmiotu trzeciego oraz jego wszystkich wspólników i Członków Zarządu (a zatem osób decydujących o polityce spółki, w tym zwłaszcza polityce finansowej względem kontrahentów, przygotowywaniu ofert współpracy etc. oraz zaciągających w jej imieniu zobowiązania finansowe) i kluczowych pracowników - w przygotowaniu Postępowania po stronie Zamawiającego, wypełnia przesłanki zastosowania wobec Salini sankcji wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. (…) 8.7. (…) Podkreślić bowiem należy, że osoby wykonujące dokumentację projektową dla niniejszego zadania posiadają niedostępną innym podmiotom - wiedzę na temat: ·uwarunkowań realizacji niniejszego zamówienia - geologicznych, technologicznych, organizacyjnych i innych; ·możliwości optymalizacji określonych rozwiązań budowlanych - niniejsze zamówienie realizowane będzie w formule „Projektuj i Buduj”, polegającej wszakże na tym, że, wykonawca może przeprowadzić optymalizację oraz dokonywać zmian rozwiązań projektowych przedstawionych w projektach budowlanych opracowanych dla niniejszego zamówienia i udostępnionych wykonawcy przez Zamawiającego (str. 7 PFU). Tym samym wiedza posiadana przez projektantów obejmuje również wiadomości na temat tego, w jakim zakresie i w jaki sposób możliwe jest przeprowadzenie optymalizacji rozwiązań zamieszczonych w opracowanej dla Zamawiającego dokumentacji projektowej - taka wiedza przekłada się natomiast bezpośrednio na możliwość zaoferowania niższej ceny w Postępowaniu (albowiem wykonawca wie, że będzie mógł zastosować określone, tańsze rozwiązania, czego nie mogą wiedzieć inni wykonawcy) czy też skrócenia terminu realizacji zamówienia; ·obliczeń, jakie należy wykonać, aby zaprojektować roboty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Co istotne, tego rodzaju informacje nie są zamieszczane w projekcie budowlanym udostępnianym wykonawcom ani w SIW Z, albowiem stanowią one know-how twórców dokumentacji projektowej i wynik prac, których efektem zewnętrznym jest w szczególności projekt budowlany. Co ważne - Zamawiający nie pozyskał lub nie podał pozostałym uczestnikom Postępowania ww. danych, co mogłoby stanowić argument za ochroną uczciwej konkurencji i zachowania zasady równości. (…) 2)Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd (…) 8.15. W świetle przywołanych wyżej okoliczności faktycznych, przedstawionych szerzej w szczególności w pkt. 8.9-8.10 niniejszego odwołania za informacje nieprawdziwe, dotyczące braku podstaw wykluczenia Salini, należy uznać informacje zamieszczone w treści oferty Salini (JEDZ Mosty Katowice) w przedmiocie tego, jakoby Mosty Katowice oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini nie uczestniczyli w etapie przygotowania oferty przez Salini. (…) 3 ) Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Salini w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Kierownik Budowy oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie punktowanego doświadczenia członków personelu Salini (…) 8.19. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Salini wskazał: a)do pełnienia funkcji na stanowisku Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy - p. M. M. (…) b)do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy - p. J. M. (…) 8.20. W oparciu o powyższe informacje, Zamawiający przyznał Salini punktację w ramach omawianego Podkryterium, przyznając Salini za ww. doświadczenie p. M. M. - 3 pkt, a za doświadczenie p. J. M. - łącznie 3 pkt. Uzasadniając przyznaną punktację Zamawiający podał, że „ Wykonawca w odniesieniu do osoby proponowanej na wymienioną funkcję wskazał zadania, które potwierdzają, w ramach ww. podkryterium, spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. 8.21. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)p. M. M. przy realizacji obydwu ww. inwestycji, wbrew oświadczeniu złożonemu przez Salini w treści oferty, nie sprawował wskazanej funkcji Kierownika Budowy (ani innej funkcji wymienionej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. A zatem p. M. M. nie posiada, wbrew oświadczeniu Salini, punktowanego doświadczenia przy realizacji wskazywanych zadań w podawanym przez Salini zakresie. b)p. J. M. przy realizacji ww. zadania 2 (Przebudowa drogi krajowe nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380) nie sprawował funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km i Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót, lecz objął pierwszą z tych funkcji aż 8 miesięcy po rozpoczęciu robót, zaś drugą z nich - zaledwie 1 dzień przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót. Zgodnie bowiem z informacjami udostępnionymi Odwołującemu w tym zakresie przez samego Zamawiającego: ·datą rozpoczęcia robót dla ww. zadania byt 14.11.2007 r.; ·datą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót był 04.09.2009 r.; ·p. J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r., zaś od 03.09.2009 r. objął funkcję Kierownika Budowy; (…) 8.23. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, przyznanie przez Zamawiającego punktacji za doświadczenie p. M. M. oraz za doświadczenie p. J. M. uzyskane w ramach zadania 2, było działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 8.24. Niezależnie jednak od tego, Odwołujący podnosi przede wszystkim, że opisane wyżej okoliczności faktyczne winny prowadzić do wykluczenia Salini z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) 9. [ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY MIRBUD] 9.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na to stanowisko, uzyskane „przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy Tunelu”: (…) 9.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, MIRBUD wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu osobę p. A. B., dla którego przedstawił następujące informacje na temat jego podlegającego punktowaniu doświadczenia (str. 89 oferty MIRBUD): (…) 9.4. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)w zakresie zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy / Ukraina: - p. A. B. podczas realizacji wskazanego zadania nie pełnił stanowiska, które podał wykonawca MIRBUD, tzn. stanowiska Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu, ani też nie zajmował żadnego z pozostałych stanowisk wskazanych w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, które byłyby zgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. ani stanowiska Kierownika Budowy, ani Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu - nadto, p. B. nie był zaangażowany w sam proces realizacji robót w ramach wskazanego zadania; b)w zakresie zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel” / Austria - podczas realizacji tej inwestycji p. B. także nie pełnił wskazanej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wbrew temu co oświadczył MIRBUD w treści oferty. 9.5. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, Odwołujący podnosi, że Zamawiający - wobec przedstawienia przez MIRBUD w treści oferty informacji niezgodnych z rzeczywistością - winien był zastosować wobec MIRBUD sankcję wykluczenia z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego jednak Zamawiający nieprawidłowo zaniechał w niniejszej sprawie. (…) 10. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY INTERCOR] (…) 10.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Intercor wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy osobę p. K. K.: (…) 10.3. Dodatkowo, w Formularzu 3.4 - Wykaz osób, Intercor podał również, w odniesieniu do ww. zadania 2, iż p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych do dnia 20 czerwca 2015 r. (str. 11 oferty Intercor) (…) 10.5. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że w odniesieniu do obydwu ww. zadań p. K. K. nie zajmował wskazanego w ofercie Intercor stanowiska Kierownika Robot Drogowych dla odcinka o długości minimum 4 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak to jest przewidziane w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW jako jeden z warunków uzyskania punktacji w ramach omawianego Podkryterium. 10.6. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji w tym zakresie - wydanych przez samego Zamawiającego - wynika bowiem, że: a)w odniesieniu do zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku: ·rozpoczęcie robót nastąpiło: - dla zadania 5-14 stycznia 2011 r.; - dla zadania 5a - 21 listopada 2011 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło: - dla zadania 5-19 lutego 2013 r.; - dla zadania 5a - 14 stycznia 2013 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych przy realizacji zadania 5; ·p. K. K. przejął obowiązki Kierownika Robót Drogowych w dniu 14 marca 2011 r. - a zatem już po rozpoczęciu robot w ramach wskazanego w Formularzu zadania 1; b)w odniesieniu do zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko: ·rozpoczęcie robót nastąpiło 20 grudnia 2012 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło 21 listopada 2014 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie od 1 lutego 2013 r. (a zatem już po rozpoczęciu robót w ramach wskazanego zadania) do 25 października 2014 r. (co nie pokrywa się z data wydania Świadectwa Przejęcia ani z oświadczeniem Intercor zamieszczonym w Formularzu 3.4 - Wykaz osób. 10.7. A zatem, p. K. K. nie posiada, wbrew oświadczeniu Intercor, punktowanego doświadczenia przy realizacji zadania 1 i 2 w podawanym przez Intercor zakresie. (…) 10.11. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że - jakkolwiek zaistniały przesłanki dla umniejszenia punktacji Intercor w Postępowaniu - omawiane okoliczności faktyczne powodują, że wobec Intercor zrealizowały się również jednocześnie przesłanki jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: (…) 11. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY ODWOŁUJĄCEGO] 11.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu „przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta Tunelu”, w taki sposób, iż: a)za każdy tunel o długości powyżej 2000 m - wykonawca miał otrzymać 2 pkt; b)za każdy tunel o długości od 1000 m do 2000 m - wykonawca miał otrzymać 1 pkt; Maksymalna liczba punktów, jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach ww. Podkryterium dla Głównego Projektanta Tunelu wynosi 4 pkt. (…) 11.2. W związku z przywołanym brzmieniem ww. Podkryterium, Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Głównego Projektanta Tunelu - osobę p. G. P. . (…) 11.3. Przywołany w Formularzu opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu uzasadniał przyznanie Odwołującemu łącznie 3 pkt w ramach omawianego Podkryterium: a)1 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 2 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość pomiędzy 1000 m a 2000 m; b)2 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 3 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość powyżej 2000 m. 11.4. Tymczasem, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: O.KA.D- 3.2410.3.2018.1184.ns), Zamawiający uznał, iż Odwołującemu nie przysługują punkty w ww. tytułu, gdyż „każde z wykazanych zadań (...) obejmuje opracowanie projektów wykonawczych. W związku z powyższym Wykonawca otrzymuje 0 punktów”. (…) 11.7. Tym samym, dla przyznania punktacji elementem decydującym jest, aby dokumentacja projektowa danego zadania składała się co najmniej z projektu budowlanego. W przypadku, gdy dokumentacja ta zawiera co najmniej projekt budowlany, nie ma natomiast - z punktu widzenia przyznania punktacji - znaczenia faktyczny zakres zaangażowania danego projektanta w opracowaniu tej dokumentacji projektowej. Innymi słowy, w takim wypadku zakres punktowanego doświadczenia danego projektanta może obejmować: a)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu budowlanego; b)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu wykonawczego (gdzie była dokumentacja budowlana i wykonawcza); c)uczestnictwo przy opracowaniu zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego. (…) 11.9. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i oferty złożonej przez Odwołującego, należy wskazać, że dokumentacja projektowa zadania 2 i zadania 3, podanych w Formularzu załączonym do oferty Odwołującego jako punktowane doświadczenie Głównego Projektanta Tunelu, obejmowała projekt budowlany. (…) 11.11. Niezależnie od tego wskazać również należy, że p. G. P. zrealizował dla zadania 2 i 3 - oprócz projektu wykonawczego - również projekt budowlany, a zatem dla obydwu tych zadań ziściła się sytuacja zobrazowana w powyższych grafach jako „sytuacja 2”. Również zatem z tego powodu Odwołującemu Zamawiający winien był przyznać 3 pkt. w ramach omawianego Podkryterium. (…) 11.18. Tym samym, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż treść pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW pozostaje niejasna, również w takim wypadku wątpliwość w tym zakresie należy rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, poprzez nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 3 pkt. z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 24.10.2018 r. wyboru oferty TOTO jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.wykluczenia wykonawców: a)TOTO, b)Salini, c)MIRBUD, d)Intercor i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 5.3 lit. d): zmiany punktacji przyznanej wykonawcy Intercor w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy na 0 pkt; 5.zmiany punktacji przyznanej Odwołującego w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu na 3 pkt; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7.ewentualnie: w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. pkt. 4.23: unieważnienia postępowania (…). Ad. B. Odwołanie konsorcjum Mirbud (sygn. akt 2286/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „TOTO 1.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez TOTO za realizację niniejszego zadania, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny za realizację zamówienia, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający powinien zweryfikować przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez TOTO w zakresie sposobu wykonania zamówienia jak również w zakresie dotrzymania zaoferowanego skróconego terminu realizacji zamówienia (punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty); 3.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych TOTO w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację niniejszego zamówienia a w sytuacji, w której TOTO zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (wskazanych szczegółowo w treści uzasadnienia), podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów dla wskazanego podmiotu a nie uznawać, że TOTO dysponuje bezpośrednio osobą Pana T. S., pomimo uznania przez samego Wykonawcę TOTO, że dysponuje ww. osobą w sposób pośredni a podmiot trzeci Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca; Konsorcjum Salini 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI co podważa Jego uczciwość, o której to okoliczności ww. Wykonawca nie poinformował Zamawiającego w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „JEDZ”) i nie dokonał tzw. „samooczyszczenia” poprzez co Konsorcjum SALINI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące braku podstaw do wykluczenia w oparciu o normę prawną opisaną w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum SALINI 3 pkt w kryterium oceny ofert odnoszącym się do personelu wykonawcy, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przyznania Konsorcjum SALINI 1 pkt w ww. kryterium gdyż jedno z zadań wskazanych jako doświadczenie Pana J. M. nie potwierdza w pełni spełniania wymagań Zamawiającego opisanych w treści SIWZ; 7.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że dalej dysponuje osobą Pana J. M. dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, podczas gdy Zamawiający na każdym etapie Postępowania może zweryfikować czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a w przypadku gdyby Konsorcjum SALINI nie dysponowało osobą Pana J. M. (Kierownik Budowy), za którą otrzymało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, co oznaczałoby, że ww. Wykonawca musi dokonać zmiany Kierownika Budowy powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt; 8.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Konsorcjum SALINI w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację zamówienia a w sytuacji, w której Konsorcjum SALINI zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAV 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAN/ z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy ww. Wykonawcy dysponują zasobem tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o., który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.), podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu z uwagi na fakt, że wykonawca lub pracownik tego wykonawcy lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu Postępowania, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu, 10.z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/, przed ich wykluczeniem, do udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu Postępowania poprzez dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. będącego autorem dokumentacji projektowej, nie zakłóci konkurencji, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ww. wezwania jak również do wykazania w protokole Postępowania sposobu zapewnienia konkurencji czego zaniechał w przedmiotowym Postępowaniu; 11.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej „uznk”) poprzez złożenie przez Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/ ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający powinien był odrzucić oferty złożone przez ww. Wykonawców z uwagi na fakt, że powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.). Ad. 1. [Zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] (…) 2. Cena zaoferowana przez TOTO jest niższa o 10,04% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 21,88 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 3. Pomimo, że nie przekracza ona ustawowych progów rodzących obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jednak Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zadania. (…) 5. (…) Pomiędzy ceną zaoferowaną przez TOTO a Odwołującego jest różnica prawie 200.000.000,00 złotych brutto (!). 14. W ocenie Odwołującego, TOTO zaoferowało cenę odbiegającą od cen rynkowych i realnych, tym samym musiał on zaoferować cenę rażąco niską. Powyższe wiąże się z tym, że ww. Wykonawca albo nie wliczył jakiś robót budowlanych do ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia (nieprawidłowo wyliczony koszt realizacji tunelu o długości kk. 2km wyliczona tylko jedna nawa), albo je znacząco zaniżył, bądź też oferuje roboty budowlane, usługi, materiały, niższej jakości niż wymagana przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Nie sposób też jednoznacznie zweryfikować czy TOTO wliczyło do ceny ofertowej rynkowe wynagrodzenia dla pracowników oraz czy uwzględniła wszystkie koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (koszty pracodawcy, urlopów wypoczynkowych, koszty chorobowe, personelu zastępczego itp.). Zaoferowanie ceny o 21,88% niższej od średniej arytmetycznej złożonych ofert, 16,69 % niższej od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, którą to cenę Odwołujący skalkulował z należytą starannością, przy uwzględnieniu rynkowych i realnych kosztów wykonania niniejszego zadania, zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, wieloletniego doświadczenia przy realizacji tego typu zadań, świadczy o tym, że TOTO musiał nie uwzględnić elementów wymaganych przez Zamawiającego bądź też znacząco je zaniżyć poprzez co doprowadził do zaoferowania wykonania przedmiotowego zadania za cenę rażąco niską. Jednocześnie Odwołujący pragnie podnieść, że z uwagi na fakt, iż wykonawcy ubiegający się od udzielenie przedmiotowego zamówienia nie byli zobowiązani do składania kosztorysów, z których wynikałyby poszczególne elementy składające się na przedmiotowe zadanie wraz z ceną za nie, nie jest w stanie w sposób precyzyjny wskazać, który z zakresów niniejszego zadania został pominięty przez TOTO - (oprócz jednej nawy tunelu), niedoszacowany lub rażąco obniżono cenę za jego wykonanie. Odwołujący może wyłącznie odnieść się do ceny całkowitej wskazanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zamówienia i stwierdzić, że jest ona nierealna, nierynkowa, niedoszacowana, rażąco niska. Ad. 2. [Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez TOTO] 19. Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1.13.1 PFU określił metody wykonania tuneli. (…) 2.1.13.1. Metody wykonania tuneli Preferowane metody wykonania tuneli: • metoda górnicza: -klasyczna metoda górnicza; -Nowa Metoda Austriacka (NATM); (…) 21. Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia przy dochowaniu należytej staranności, tak aby doszło do wyboru wykonawcy dającego gwarancję jego prawidłowego wykonania. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w treści SIWZ. Ad. 3. [Zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] 24.Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że TOTO wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. 25.W świetle powyższego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości czy TOTO posiada niezbędne zasoby osobowe i sprzętowe dające gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający powinien zweryfikować czy TOTO będzie dysponowało kadra punktowana w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. (…) 27. W świetle wiedzy Odwołującego, TOTO m.in. w dniu 11 października 2018 r. podpisało z GDDKiA Oddział w Białymstoku umowę na realizację zadania dotyczącego „Projektu i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecki Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na długości około 12,922 km [S61] +DK 64 [GP] 6,963 km” (dalej „S61”). W ww. ofercie TOTO podało te same osoby co w ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowania w zakresie: -Dyrektora Kontraktu - w obu ofertach Pan S. L.; -Pan F. T. - w ww. postępowaniu dotyczącym S61 został wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, natomiast w przedmiotowym Postępowaniu na S1 TOTO dedykowało go do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu. 28. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje obydwu zadań nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy TOTO w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu skoro osoby te są zaangażowane już na innym kontrakcie. (…) 31. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponował TOTO w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że TOTO musi w niniejszym Postępowaniu zmienić m.in. osobę Dyrektora Kontraktu i/lub Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu i/lub inną punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji m.in. Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu. Nie wykluczone bowiem, że TOTO nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 4. [Zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (dalej jako „MOSTEX”)] 35. TOTO wskazało jako podmiot trzeci na zasobach, którego będzie polegać w zakresie potencjału osobowego MOSTEX. Do oferty dołączyło JEDZ podpisany przez ww. podmiot trzeci, jak również zobowiązanie do udostępnienia zasobów TOTO przez tenże podmiot. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że MOSTEX udostępnia Pana T. S.o do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego, udostępnione zasoby zostaną wykorzystane do wykonania prac projektowych w ramach pełnionych funkcji w zakresie objętym zamówieniem, MOSTEX będzie pełnił funkcję Głównego Projektanta Mostowego na czas realizacji zamówienia, okres jego udziału będzie miał miejsce przez niezbędny czas realizacji zamówienia oraz zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności. 36. Zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wezwał TOTO do wyjaśnień jaka jest faktyczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pana T. S., tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie czy udostępnienie zasobów przez inne podmioty na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. 37. W odpowiedzi na powyższe, TOTO w swoim piśmie z dnia 15 października 2018 r. oświadczyło, że MOSTEX będzie podwykonawcą w ramach świadczenia usług projektowych, a jedynie jej właściciel będzie pełnić funkcje Głównego Projektanta Mostowego. Wobec tego, TOTO uznało, że dysponuje zasobami MOSTEX w sposób pośredni. 38. Niniejsze oznacza więc - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO - że MOSTEX jest podmiotem trzecim na zasobach, którego polega wykonawca. Zgodnie z §9 ust. 2 rozporządzenia Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 - 9. W ramach omawianego Postępowania Wykonawca zobowiązany więc był przedstawić - stosownie do brzmienia pkt 9.7 ppkt 2) SIW Z - w stosunku do podmiotu trzeciego: W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016r. poz. 716); 39. TOTO w stosunku do MOSTEX przedłożyło: a)Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; stosownie do §14 ust. 3 rozporządzenia: Doświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. b)Odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; c)Oświadczenie o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. d)Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. e)Oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016r. poz. 716) - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie: dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 40. Wykonawca, tj. TOTO nie przedłożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla MOSTEX, jak również nie dołączył do składanych przez siebie dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydanej na rzecz Pana T. S. . Ponadto, co zostało wykazane powyżej dokumenty opisane w lit. a), c - e) powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie. 41. Zamawiający powinien więc wezwać TOTO do uzupełnienia brakujących dokumentów dotyczących MOSTEX oraz do przedłożenia ich w prawidłowej formie. Zamawiający temu obowiązkowi w sposób zupełnie bezpodstawny zaniechał wobec czego nie sposób zweryfikować czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym Postępowaniu, a tym samym powołanie się przez TOTO na jego zasoby byłoby nieskuteczne, a w dalszej konsekwencji nie można uznać, że TOTO wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie można jednoznacznie uznać, że TOTO nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 42. W związku z tym, należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Wbrew twierdzeniu samego TOTO, Zamawiający uznał, że TOTO będzie dysponowało zasobami MOSTEX w sposób bezpośredni, pomimo przeciwnego oświadczenia złożonego przez TOTO. Tym samym Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów odnoszących się do MOSTEX. Ad. 5. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z uwagi na zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do braku ziszczenia się powyższych okoliczności w stosunku do Konsorcjum SALINI] (…) 45. Wykonawca nie może skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, jeżeli wprowadził Zamawiającego w błąd przekazując Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp) bądź też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp) informacje niezgodne z rzeczywistością, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 46. Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini- Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”) (dalej: „S8”). 47. Ofertę w przedmiotowym Postępowaniu złożyło Konsorcjum firm: Salini Impregilo S.p.A. oraz Salini Polska Sp. z o.o. Jak powszechnie wiadomo odpowiedzialność członków konsorcjum za realizację umowy jest solidarna. Popełnienie uchybień w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów obciąża negatywnymi skutkami pozostałych. Obie ww. firmy były członkami konsorcjum, które realizowało umowę na S8. (…) 51. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że podczas realizacji m.in. ww. zadania doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. (…) 53. W związku z tym należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum SALINI podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ww. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jej uczciwość m.in. z uwagi na odstąpienie od umowy na kontrakcie dotyczącym S-8 (..) 57. Okoliczności zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym m.in. w zakresie kontraktu dotyczącego S8, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że Konsorcjum SALINI w sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co powinno skutkować wykluczeniem ww. Konsorcjum z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał zweryfikowania powyższej okoliczności, a jak powszechnie wiadomo, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia brak podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu musi zachodzić w stosunku do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 58. Co więcej, Konsorcjum SALINI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. 59. W złożonych dokumentach JEDZ zarówno SALINI IMPREGILO S.p.A. jak i SALINI POLSKA Sp. z o.o. oświadczyło, że nie jest winne poważnego wykroczenia zawodowego i nie skorzystało z procedury tzw. self - cleaning. (…) 61. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie KIO wykonawca nie może skorzystać z instytucji self-cleaning jeżeli wprowadzi Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia. Wykonawca musi bowiem w pierwszej kolejności przyznać, że zachodzi w stosunku do niego podstawa do wykluczenia, a takie oświadczenie przyznaje mu i otwiera drogę do dokonania „samooczyszczenia”. A z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Konsorcjum SALINI nie przekazało bowiem w treści JEDZ informacji o tym, że jest winne poważnemu wykroczeniu zawodowemu i nie dokonało tzw. samooczyszczenia. (…) 67. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp i nie poinformowanie Zamawiającego o tej okoliczności w treści JEDZ. Ad. 6. [Błędne przyznanie Konsorcjum SALINI 3,00 pkt za doświadczenie Kierownika Budowy] (…) 69. Konsorcjum SALINI wskazało do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana J. M. . Jednocześnie w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe zostały opisane dwa zadania, na których doświadczenie zdobył Pan J. M. . Jedno z ww. zadań dotyczyło „Przebudowy drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec - Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380’, na którym to zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km, Kierownika Budowy. Dalej z treści Formularza 3.4. - wykaz osób wynika, że na ww. zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Budowy od 3 września 2009 r. do 15 maja 2010 r. oraz funkcję Kierownika Robót Drogowych od 7 stycznia 2008 r. do 3 września 2009 r. 70. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że plac budowy został przekazany wykonawcy w dniu 13 listopada 2007 r. 71. Przedmiotowa okoliczność oznacza, że Pan J. M. na ww. zadaniu nie mógł pełnić wskazanych funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, gdyż zaczął sprawować stanowisko Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km dopiero 7 stycznia 2008 r. a więc prawie dwa miesiące po przejęciu placu budowy przez wykonawcę kiedy oczywistym jest, że w tym okresie ruszyły już pierwsze prace na budowie. 72. W związku z tym, nie można uznać, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. M. na ww. zadaniu w pełni spełnia wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z. Pan J. M. nie pełnił bowiem funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km od rozpoczęcia robót. W konsekwencji Konsorcjum SALINI powinno otrzymać 0 pkt za ww. zadanie, na którym doświadczenie zdobył Pan J. M. oraz ostatecznie 1 pkt za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy a nie 3 pkt. Ad. 7. [Zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum SALINI w dalszym ciągu dysponuje osobą Kierownika Budowy Pana J. M.] 73. Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 74. Konsorcjum SALI NI do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazało osobę Pana J. M. . 75. Jednocześnie w treści Formularza 3.4. - Wykaz osób oświadczyło, iż dysponuje wskazaną osobą na podstawie umowy o pracę. 76. W świetle wiedzy Odwołującego, Pan J. M. zakończył współpracę z Konsorcjum Salini. 77. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum Salini będzie dysponowało osobą Pana J. M. bądź też inną osobą o tożsamych uprawnieniach dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. 78. Tym samym Zamawiający powinien zbadać czy Konsorcjum Salini potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 79. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 21 a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 80. Zamawiający przyznał Konsorcjum Salini 3 pkt za doświadczenie Pana J. M. (proszę porównać z Ad 6 powyżej). 81. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia będzie dysponowało osobą Pana J. M. . Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert osobę Kierownika Budowy, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. Ad. 8. [Zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] (…) 83. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że Konsorcjum SALINI wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. Ponadto, Konsorcjum Salini jest też w trakcie realizacji kilku innych przedsięwzięć budowlanych (m.in. wymienionych powyżej). (…) 85. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum Salini nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu, skoro osoby te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie. 86. Tym bardziej, że osoby te były punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i Konsorcjum SALINI uzyskało za nie dodatkowe 15 pkt. 87. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 88. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponowało Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert kadrę, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 89. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji opisanych w odniesieniu do personelu Wykonawcy punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Nie wykluczone bowiem, że Konsorcjum Salini nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 9. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAV z uwagi na fakt, że dysponują tym samym podmiotem trzecim, który brał udział w przegotowaniu Postępowania] 92. Na wstępie Odwołujący pragnie zauważyć, co następuje. Konsorcjum Salini: Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum SALINI. Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALINI zostało dołączone zobowiązanie z dnia 8 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na udziale ww. osób w wykonywaniu prac projektowych na etapie realizacji zamówienia w ramach zatrudnienia na ww. stanowiskach, podmiot ten zrealizuje usługi w zakresie projektowania w ramach umowy na podwykonawstwo oraz zrealizuje wszystkie niezbędne prace w zakresie projektowania drogowego, tuneli i projektowania mostowego na etapie realizacji zamówienia. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALI NI został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy Salini Impregilo osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o. o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę Salini Impregilo ani jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o. o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum PORR Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum PORR. Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR zostało dołączone zobowiązanie z dnia 5 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G.. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na wykonaniu dokumentacji projektowej dla ww. zadania oraz realizacji usług projektowych. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podobnie udział samego podmiotu MOSTY Katowice Sp. z o.o. jako podwykonawcy w zakresie robót projektowych przewidziany jest dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę PORR Polska Infrastructure S.A. ani przez jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum METROSTAV Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum METROSTAN/. Do oferty złożonej przez Konsorcjum METROSTAN/ zostało dołączone zobowiązanie z dnia 17 maja 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. to będzie podwykonawstwo, zrealizuje on usługę w zakresie projektowania przez cały okres realizacji zadania. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do…

…Sygn. akt: KIO 2623/20 WYROK z dnia 5 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez wykonawcę K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD” z siedzibą w Żdanowiew postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej przy udziale wykonawcy M. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji ABIES M. O. z siedzibą w Urszulinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD” z siedzibą w Żdanowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2623/20 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021 – 2022, znak: 2019/WNP-0548-DU-KKO. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 12 października 2020 roku wykonawca K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi Leśno-Budowlane „DREW BUD” z siedzibą w Żdanowie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia: badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie w zakresie pakietów 11,12 i 15 oraz odrzucenia oferty Odwołującego w pakietach nr 11, 12 i 15, a w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy M. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Zakład zadrzewień zieleni i rekultywacji ABIES" (adres: Łomnica 29, 22-234 Urszulin, NIP: 5651083225) (dalej „Wykonawca"), jako najkorzystniejszej pakietach nr 11,12 i 15. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3, 4 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez błędną ocenę ofert i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), a w konsekwencji 2.art 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, odrzucił zaś ofertę Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy, jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietów nr 11, 12 i 15, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietów nr 11,12 i 15 3)wykonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 11, 12 i 15 z uwzględnieniem, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wpierw przedstawił okoliczności faktyczne sprawy. W dniu 15 marca 2020 r. Zamawiający (Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej) przekazał celem publikacji w Dz. U. UE ogłoszenie o zamówieniu, które następnie zostało opublikowane pod numerem 2020/S 055-131233. Przedmiotowe ogłoszenie dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia pn. „Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-2022". Postępowanie prowadzone było w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem . Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 07 maja 2020 r., ostatecznie zmieniony na dzień 14 maja 2020 r. Odwołujący złożył ofertę w zakresie pakietów nr 11,12,14,15 i 16. W dniu 18 sierpnia 2020 r. Zamawiający opublikował pismo pn. „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej" w którym dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w pakietach nr 11,12,15,16,19, 21, 29. Spośród tych pakietów, w pakietach numer 11,12,15 i 16 wybrana została oferta Odwołującego. W dniu 16 września 2020 r. Zamawiający poinformował, że unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu uzasadniając to koniecznością wynikającą z uznania przez Zamawiającego części zarzutów odwołania z dnia 27 sierpnia 2020 r. wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę M. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Zadrzewień zieleni i rekultywacji ABIES. W dniu 02 października 2020 r. Zamawiający opublikował pismo pn. „Zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej" w którym dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy Pzp, tj. przedstawiających najkorzystniejszy bilans ceny oraz kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w pakietach nr 11, 12 i 15. W pakietach tych Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, natomiast oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, analiza sposobu dokonania oceny ofert prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób wadliwy i skutkujący wyborem oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, zaniechał zaś wyboru oferty Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 02 października 2020 r. poinformował go, iż jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że: „W dniu 15 czerwca 2020 r. na podstawie art. 26 ust 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty (JEDZ) o wykaz osób zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu dot. pakietów 11 -16, a także JEDZ o wymaganą przez Zamawiającego ilość posiadanych środków finansowych dla pakietów 11-16, tj. 1 900 000, zł (Drewbud wskazał w JEDZ, że posiada środki finansowe w wysokości 1.109.686,63 zł). W dniu 17 czerwca 2020 r. Drewbud przedłożył Zamawiającemu nowy dokument JEDZ gdzie Wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych własnych w wysokości 1.109.686,63 oraz środki finansowe jakie udostępnił mu podmiot trzeci HVS F. K. Sp. J., a także jego zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00 zł oraz zaświadczenie z Banku o posiadanych własnych środkach finansowych. W terminie składania ofert Drewbud zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych przez podmiot trzeci - HVS F. K. Sp.j. zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2015 r. do uzupełnienia JEDZ, po złożeniu oferty wraz z JEDZ, a przed wezwaniem do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na skutek wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (co zresztą nie było zakresem wezwania) może być uznane jako właśnie jako niedopuszczalna modyfikacja oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie dotyczy zakresu warunku, którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota) nie powoduje, że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał, zamiast własnego, ale że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje, że dokument JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud, a więc wykonawca nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej." Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, bowiem Odwołujący złożył ofertę, której treść, w tym zakres merytoryczny dotyczący przedmiotu zamówienia, wpisuje się w wymagania Zamawiającego. Zaoferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia jest prawidłowy w świetle postanowień SIW Z, a w szczególności w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty nie koresponduje z uzasadnieniem wynikającym z pisma dotyczącego odrzucenia oferty i w związku z powyższym, w jego ocenie, odwołanie winno być uwzględnione już na tej podstawie. Zamawiający jest bowiem związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty, zaś Odwołujący zobowiązany jest do odniesienia się do podstawy prawnej i faktycznej uzasadniającej wniesienie odwołania. Odwołujący zwraca uwagę, że z treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający w rzeczywistości nie kwestionuje zgodności oferty z przedmiotem zamówienia (i to nie tylko samym uzasadnieniu, ale również wcześniej, w trakcie postępowania) tylko nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 2020-08-20, KIO 1805/20, „Nie jest bowiem możliwe zastępowanie uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o niezgodności oferty z treścią SIW Z, gdyż warunki podmiotowe zostały w Pzp wyraźnie oddzielone od niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem art, 24 ust 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie tego przepisu musi być jednak poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp. (...) Izba uwzględniając jednak treść uzasadnienia czynności Zamawiającego pomimo wskazania błędnie podstawy prawnej - stwierdziła, że w opisie stanu faktycznego odrzucenia, zostały wskazane okoliczności odnoszące się do braku spełnienia przez osobę dedykowaną na stanowiska kierownika budowy postawionych wymagań, a tym samym wymagań co do podmiotu, a nie przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała, że pomimo powyższych niezgodności podniesione zarzuty winny podlegać ocenie Izby." Odnosząc się zatem do treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że w rozdz. VII SIW Z (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia) w pkt. 3 (w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej) Zamawiający określił dla każdego pakietu oddzielnie minimalną wysokość środków finansowych lub zdolności, w szczególności w zakresie pakietów 11,12,14,15 i 16 wynosiła ona: Pakiet 11 350 000.00 zł Pakiet 12 450 000.00 Zł Pakiet 14 300 000,00 zł Pakiet 15 400 000.00 zł Pakiet 16 400 000,00 zł Ponadto Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na pakiety nr 11, 12, 14, 15 i 16, a skarżone przez Odwołującego czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej dotyczą pakietów nr 11,12 i 15. Dalej, w rozdz. VII SIW Z (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia) w pkt. 3 (w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej) Zamawiający, co do powyższego warunku, wskazał, że: „W przypadku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową, w walucie innej niż PLN, przeliczenie tych wartości nastąpi po średnim kursie ogłoszonym przez NBP w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przypadku, gdy w tym dniu NBP (tabela A) nie opublikuje tabeli kursów średnich, Zamawiający przyjmie jako podstawę kurs z tabeli kursów Średnich ogłoszony w pierwszym dniu po dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej." Odwołujący podniósł, że w toku postępowania Zamawiający dodatkowo wyjaśniał treść SIW Z (w zakresie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej) w odpowiedzi na złożone przez wykonawców wnioski o wyjaśnienie: 1)w dniu 26 marca 2020 r. następująco: „c) Czy Oferent składając ofertę na kilka pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej musi posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy zdolności wymaganych na każdy pakiet? Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VlI.3 Część I SIW Z środki finansowe lub zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych (przyp. Odwołującego - poszczególny «każdy z wielu, pojedynczo rozpatrywany - wg. ) pakietów. Wykonawca składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla tych pakietów, określona w tabeli zawartej w pkt VII.3 Część I SIWZ." d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na rachunku bankowym do innego pakietu? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi c) niniejszego pisma. 2)w dniu 07 kwietnia 2020 r. następująco: „3. Czy wysokość posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność kredytowa jest sumowana dla wykazania środków będących w dyspozycji firmy? Odpowiedź: W ramach danego Pakietu nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu wykazanie zdolności kredytowej." W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podkreślił, że w zakresie postanowień SIW Z, a także późniejszych wyjaśnień dokonywanych w toku postępowania, a które dotyczyły warunku zdolności ekonomicznej i finansowej Zamawiający nie dokonał żadnej zmiany treści SIW Z w stosunku do pierwotnych postanowień, a tylko (w odpowiedzi na złożone przez wykonawców wnioski o wyjaśnienie treści SIW Z) poprzestał na wyjaśnieniu wzajemnej relacji (sumowania) środków finansowych pozostających na rachunku bankowym lub zdolności kredytowej w ramach poszczególnych pakietów. W tym miejscu Odwołujący przywołał wyrok KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 681/15. Dalej w rozdz. IX SIW Z (Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu definitywnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia) Zamawiający w pkt 1} lit m) określił, że na potwierdzenie zgodnego z zasadami określonymi w rozdz. VII SIW ZI spełnienia warunku udziału Wykonawca na żądanie Zamawiającego powinien przedłożyć: „Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub podmiotu, na którego zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2) ppkt. 3. Części I SIW Z wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż złoty polski, Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony kurs po dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy." Powyższe stanowi całość wymagań odnoszących się do warunku zdolności finansowej i ekonomicznej, jaką zawarł w SIW Z Zamawiający. W nawiązaniu do wyżej wymienionych postanowień SIW Z Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie złożył JEDZ w którym w części IV B (SYTUACJA EKONOMICZNA I FINANSOWA) w którym oświadczył, że: „Posiadam środki finansowe w wysokości 1.109.686,63zł - posiadam zaświadczenia bankowe." Powyższe zostało potwierdzone złożonymi (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów podpisanego w dniu 25.06.2020 r.) informacjami z banku tj.: -zaświadczeniem Alior Bank z dnia 28.04.2020 r. - środki dostępne 585 106,08 zł -zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 246 601,68 zł -zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 210 181,22 zł -zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 67 797,95 zł Powyższe w sumie daje dostępną dla Odwołującego na 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (tj. 14.05.2020 r.) wysokość posiadanych środków finansowych na 1 109 686,93 zł. W ocenie Odwołującego, nie powinien mieć znaczenia fakt, że posłużył się on celem wykazania spełnienia postawionego w SIWZ warunku zdolności ekonomicznej i finansowej kilkoma informacjami z banku, bowiem za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-01-22, KIO 2710/18 wskazał, że„w ocenie Izby historia konta przedstawiona przez Odwołującego powinna być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku, bowiem określa wysokość środków finansowych, którymi dysponuje wykonawca. Dyskredytowanie informacji przedstawionej w takiej formie nie jest zasadne. Co do zaś twierdzenia Zamawiającego, że w przypadku przelewania środków na różne konta Odwołujący winien wskazać przynajmniej jeden wiarygodny dokument, z którego zamawiający mógł zaczerpnąć wiedzy o wysokości posiadanych środkach finansowych izba uznała, że wykonawca może przedstawić dwa lub więcej dokumentów, które łącznie potwierdzają spełnianie warunku. Skoro przedsiębiorcy można posiadać więcej niż jeden rachunek to wykładnia celowościowa przepisu umożliwia złożenie większej liczby dokumentów, o ile potwierdzają spełnienie warunku w sposób niebudzący wątpliwości. Środki na rachunkach w dwóch bankach niewątpliwie muszą być odrębnymi środkami. Wykonawca nie może posługiwać się tymi samymi środkami przelanymi między różnymi rachunkami bankowymi celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Niemniej Zamawiający nie udowodnił, że taka sytuacja zaistniała w niniejszym stanie faktycznym. Wobec powyższego Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było niezasadne." Analizując powyższe Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zawarł dodatkowych wymogów w SIW Z w odniesieniu do ww. warunku niż żądanie posiadania przez Odwołującego określonej (dla poszczególnych pakietów) wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej (w rozdzielnych konfiguracjach tj. dla każdego z pakietów na jakie została złożona oferta musiała to być albo suma zdolności kredytowej albo suma środków finansowych). W żadnym przypadku, w odniesieniu do pakietów 11, 12, 14, 15 i 16 Zamawiający nie określił tej wysokości na większą niż 450 000.00 zł. W tym miejscu Odwołujący przywołał wyrok KIOz dnia 29 września 2017 r., o sygn. akt KIO 1922/17 oraz wyrok SO w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r. w spr. III Ca 70/15. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział realizację pakietów nr 14, 15, 16 na rok 2022 r. natomiast realizację pakietów nr 11, 12 na rok 2021 r. co jeszcze bardziej oddala inne rozumienie sformułowania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej niż określenie dla każdego pakietu oddzielnie minimalnej wysokość środków finansowych lub zdolności kredytowej. Wspólne wymaganie bowiem środków w wysokości 1900000,00 zł dla wszystkich oferowanych pakietów - przeznaczonych przecież do zrealizowania w różnych latach wydaje się skrajnie nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i naruszające zasadę równego traktowania. Nawiązując do powyższego, Odwołujący zauważył, że art. 22c ust. 4 ustawy Pzp zawiera wytyczne, w jaki sposób ustalać warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji finansowej lub ekonomicznej w przypadku udzielania zamówień w częściach. Podstawowa zasada jest ustalanie ich dla każdej części odrębnie w oparciu o ust. 1-3. Swoiste odstępstwo ustawodawca przewidział jedynie w przypadku minimalnego rocznego obrotu, wskazując, że może on zostać określony także w odniesieniu do więcej niż jednej części zamówienia, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie. Składając ofertę Odwołujący wskazał zatem posiadanie środków finansowych w wysokości 1.109.686,63zł, uznając, że posiadanie środków w tejże wysokości jest w zupełności wystarczające dla spełnienia warunku postawionego w SIW Z dla każdego z oferowanych pakietów. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że Zamawiający (pismem podpisanym elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. w terminie do 18.06.2020 r.) wezwał Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień - z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, równocześnie, w tym samym piśmie, wzywając do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie określił, co dokładnie Odwołujący miałby uzupełnić, czy wyjaśnić, a wezwanie jedynie opatrzył następującą informacją: „Państwo w JEDZ nie przedstawili wymaganej przez Zamawiającego ilości posiadanych środków finansowych dla Pakietów na które Państwo złożyli ofertę tj. 1 900 000, zł. Prosimy o potwierdzenie i uzupełnienie, że posiadają Państwo taką zdolność finansową." Odwołujący podkreślił, że ww. żądanie Zamawiającego wykazania przez Odwołującego środków finansowych w kwocie 1 900 000,00 zł nie znajduje pokrycia w żadnych postanowieniach SIW Z i jako takie jest nieuzasadnione i wprowadzające w błąd Odwołującego. Dalej z uwagi na wymaganą przepisami prawa treść ogłoszenia o zamówieniu, tego rodzaju zmiana treści SIW Z (w postaci elementu tak istotnego jak warunek udziału w postępowaniu) powinna znaleźć odzwierciedlenie również w treści tego ogłoszenia, co jednak nie nastąpiło. Dodatkowo powyższe wezwanie miało miejsce jeszcze przed wystosowaniem przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania przewidzianego w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp tj. pisma pt. „Wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń" - podpisanego elektronicznie w dniu 25.06.2020 r., zaś Zamawiający nie wskazywał jakie dokumenty Odwołujący miałby złożyć, uzupełnić lub poprawić lub, czego miałyby dotyczyć udzielone wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał też w jaki sposób Odwołujący uchybił wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok KIOz dnia 22 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2710/18 oraz wyrok z dnia 5 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 2658/14. Na ww. wezwanie Zamawiającego podpisane elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. Odwołujący, działając li tylko w sytuacji wynikającej z błędnie sformułowanego i nie znajdującego podstaw w treści SIW Z wezwania Zamawiającego, odpowiedział w dniu 17.06.2020 r. składając zobowiązanie wspólnika HVS F. K. Sp. j. do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,OOzł wraz potwierdzającą to informacją z banku z dnia 30.04.2020 r., przez co Odwołujący dążył do spełnienia zadość nieuzasadnionemu wezwaniu Zamawiającego. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że z uwagi na powyższe, wezwanie do uzupełnienia dokumentów było bezpodstawne i jako takie powinno zostać unieważnione, a Zamawiający powinien uznać, że warunek udziału w postępowaniu - zdolności ekonomicznej i finansowej - został skutecznie potwierdzony przez Odwołującego. Tym samym oferta Odwołującego, w jego ocenie, w zakresie wykazania się odpowiednią zdolnością ekonomiczną i finansową od samego początku była złożona poprawnie - w sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego określonym w SIW Z, wobec czego zastosowane przez Zamawiającego środki w postaci wezwania pismem podpisanym elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. skutkowały tylko wprowadzeniem w błąd Odwołującego i podjęciem niezasadnej decyzji o odrzuceniu jego oferty przez Zamawiającego. Podsumowując, na marginesie powyższych rozważań, z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, że nawet gdyby ww. wezwanie Zamawiającego podpisane elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. miało być uznane za zasadne to odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że Odwołujący przed terminem składania ofert dysponował swoimi zasobami finansowymi w wysokości 1.109.686,63 zł oraz zobowiązaniem firmy HVS F. K. Sp. j. udostępnienia środków finansowych w wysokości 800.000,00 zł, bowiem zaświadczenie HVS F. K. Sp. J. o wysokości posiadanych środków finansowych w banku zostało uzyskane w dniu 30.04.2020 r. tj. przed terminem składania ofert. W dniu 30 października 2020 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, alternatywnie, w razie uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że Ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można się zgodzić, ponieważ tok czynności Zamawiającego w Postępowaniu był prawidłowy, w tym w zakresie oceny ofert Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający podnosi, że zarzuty zostały opisane przez Odwołującego w sposób ogólny i chaotyczny tak, że nie sposób z nich wywieść jednoznacznie czego dotyczą (oceny podmiotowej Odwołującego, oceny przedmiotowej jego oferty, treści warunku udziału w postępowaniu, wyjaśnień treści S1W Z lub wezwań do uzupełnień dokumentów), nie sposób też przyporządkować im konkluzji przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa. W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił argumentację uzasadniającą wniosek o odrzucenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust 5 zdanie drugie, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej — jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie art. 182 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zamawiający zaznaczył, że okoliczności faktyczne konstytuujące zarzuty Odwołującego, czyli określone twierdzenia o faktach (czynnościach lub zaniechaniach Zamawiającego), z których wywodzone są skutki prawne, mają decydujące znaczenie dla terminów na wniesienie odwołania zawierającego te zarzuty. Terminy te mają charakter zawity, liczony od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zamawiający zwrócił tez uwagę, że całość mylnych zarzutów dotyczących oceny oferty Odwołującego i zarzucanej Zamawiającemu wadliwości czynności jej odrzucenia zasadza się na kwestionowaniu brzmienia trzech wymienionych w treści odwołania dokumentów (czynności Zamawiającego, wyznaczających okoliczności faktyczne sprawy): 1)SIW Z w zakresie brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej (publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2020 r.), 2)wyjaśnień treści SIW Z w zakresie brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 23 marca 2020 r. oraz w dniu 7 kwietnia 2020 r., 3)wezwania do uzupełnienia dokumentów, w tym JEDZ, skierowanego do Odwołującego w dniu 15 czerwca 2020 r. W ocenie Zamawiającego, całość uzasadnienia odwołania począwszy od str. nr 4 oparta jest na kwestionowaniu prawidłowości treści warunku udziału w postępowaniu określonego w SIW Z, względnie wyjaśnieniu jego brzmienia w odpowiedziach na pytania wykonawców (względnie - zaniechania zmian treści warunku w treści ogłoszenia). Jeśli Odwołujący na tym etapie wywodzi za orzecznictwem co do SIW Z, wyjaśnień treści SIW Z i ewentualnych modyfikacji, że „przede wszystkim muszą być jasne, jednoznaczne, niesprzeczne z innymi postanowieniami siwz i innymi odpowiedziami na pytania wykonawców (wykonawcy muszą mieć pewność co do oczekiwań zamawiającego) oraz zrozumiałe i nie mogą prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji”, czy „wspólne wymaganie bowiem środków finansowych wysokości 1 900 000,00 zł dla wszystkich oferowanych pakietów (...) wydaje się skrajnie nieproporcjonalne”, to w ocenie Zamawiającego są to rozważania oczywiście spóźnione na obecnym etapie Postępowania. Podobny wniosek Zamawiający wywiódł odnośnie rozważań w zakresie wezwania do uzupełnień dokumentów skierowanego do Odwołującego w dniu 15 czerwca 2020 r. odnośnie którego Odwołujący wskazuje m. in.: -„Zamawiający nie określił, co dokładnie odwołujący miałby uzupełnić, czy wyjaśnić (...)" -„żądanie Zamawiającego wykazania przez Odwołującego środków finansowych w kwocie 1900 000,00 zł nie znajduje pokrycia w żadnych postanowieniach SIW Z i jako takie jest nieuzasadnione i wprowadzające w błąd Odwołującego. Dalej z uwagi na wymaganą przepisami prawa treść ogłoszenia o zamówieniu, tego rodzaju zmiana treści SIW Z (w postaci elementu tak istotnego jak warunek udziału w postępowaniu) powinna znaleźć odzwierciedlenie również w treści tego ogłoszenia, co jednak nie nastąpiło1’, -„Na ww. wezwanie Zamawiającego podpisane elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. Odwołujący, działając li tylko w sytuacji wynikającej z błędnie sformułowanego i nie znajdującego podstaw w treści SIW Z wezwania Zamawiającego, odpowiedział w dniu 17.06.2020 r. składając zobowiązanie wspólnika HVS F. K. Sp. j. do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00 zł wraz potwierdzającą to informacją z banku z dnia 30.04.2020 r., przez co Odwołujący dążył do spełnienia zadość nieuzasadnionemu wezwaniu Zamawiającego. Podsumowując powyższe, z uwagi na powyższe wezwanie do uzupełnienia dokumentów było bezpodstawne i jako takie powinno zostać unieważnione, a Zamawiający powinien uznać, że warunek udziału w postępowaniu - zdolności ekonomicznej i finansowej - został skutecznie potwierdzony przez Odwołującego. Dla porządku Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu wezwanie z dnia 15 czerwca 2020 r. m.in. uzupełnienia JEDZ (procedura odwrócona) zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie pakietów 11, 12, 14, 15 i 16, na które ofertę złożył Odwołujący, o wymagane przez Zamawiającego zdolności ekonomiczne lub finansowe dla tych pakietów (1 900 000, zł). W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedłożył m. in. dokument JEDZ z 18 czerwca 2020 r. ze wskazaniem dodatkowych zdolności w wysokości 800 000, 00 zł podmiotu HVS F. K. Sp. j. ponad zadeklarowane uprzednio własne zdolności na kwotę 1 109 686,63 zł. Zatem Odwołujący doskonale zrozumiał, iż dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu brakuje mu potwierdzenia dysponowania zdolnością ekonomiczną lub finansową w kwocie niemal 800 000 zł, której sam nie posiadał. Ponieważ brakujące zdolności uzupełniono o potencjał podmiotu w rozumieniu art 22a ust. 1 ustawy Pzp, zgłoszonego po terminie składania ofert, nie mogły być one uznane, wespół ze zdolnościami samego Odwołującego, za wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują, że po pierwsze, fakt uzupełnienia dokumentów (jakkolwiek niewłaściwie) o brakujące zdolności ekonomiczne lub finansowe zgodne kwotowo z treścią warunku udziału w postępowaniu, świadczy o tym, że Odwołujący dokładnie zrozumiał treść wezwania i na tamtym etapie Postępowania nie uznał go za chybione. Po drugie, rozumiejąc intencje Zamawiającego, nie skorzystał ze środków ochrony prawnej w terminie wyznaczonym okolicznością faktyczna, z której mógł ewentualnie wywodzić skutki prawne (czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentu). Jak wskazał Zamawiający, daty publikacji lub przekazania wykonawcom ww. w pkt 1) - 3) dokumentów wskazują, że termin na wniesienie odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu upłynął w dniu 18 marca 2020 r., zaś kwestionowanie wyjaśnień jego brzmienia lub ewentualną niedozwoloną zmianę SIW Z mogło nastąpić najpóźniej w terminie 10 dni od dnia 23 marca lub 7 kwietnia 2020 r. Z kolei podnoszenie zarzutów wobec niezasadności lub braku jednoznaczności wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp należało liczyć najpóźniej od dnia 15 czerwca 2020 r. Przyjęcie odmiennej interpretacji skutkowałoby wprost obejściem przepisu art. 182 ustawy Pzp. W tym miejscu Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby tj. postanowienie KIO z 16 maja 2014 r., sygn. akt KIO 839/14, oraz postanowienie z dnia 13 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO 1164/12, a także wyrok z dnia 13 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1492/19, oraz z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 61/14. Reasumując, Zamawiający wskazał, że podnoszenie zarzutów w zakresie objętym treścią odwołania dopiero w dniu 12 października 2020 r. należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu do jego wniesienia. W części argumentacji dotyczącej wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał co następuje. 1.Odwołujący uzasadnia brak przesłanek do odrzucenia jego oferty i wadliwość tej czynności Zamawiającego m.in. błędem w przywołaniu podstawy prawnej w informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 2 października 2020 r., co nie koresponduje z jej uzasadnieniem. Jednak całość podniesionej przez Odwołującego argumentacji jedynie potwierdza, zresztą słusznie, iż kwalifikacja prawna jest w tym przypadku irrelewantna dla prawidłowości i skuteczności czynności odrzucenia jego oferty. W tym miejscu Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby tj. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r.). W tym miejscu Zamawiający przypomniał, że w ww. informacji z dnia 2 października 2020 r. w uzasadnieniu wyjaśnił m. in., iż „uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na skutek wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (co zresztą nie było zakresem wezwania) może być uznane właśnie jako niedopuszczalna modyfikacja oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie dotyczy zakresu warunku, którego pierwotnie wykonawca w JEDZw ogóle nie wskazał (brakująca kwota) nie powoduje, że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał, zamiast własnego, ale że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje, że dokument JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud, a więc wykonawca nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej”. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, stanowiło klarowne wyjaśnienie motywacji Zamawiającego i okoliczności, które leżały u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, a mianowicie faktu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Odwołujący mógł zatem w pełni zrozumieć powody odrzucenia jego oferty, sam zresztą na to wskazuje w treści odwołania stwierdzając, że „z treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający w rzeczywistości nie kwestionuje zgodności oferty z przedmiotem zamówienia (i to nie tylko samym uzasadnieniu, ale również wcześniej, w trakcie postępowania) tylko nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej”. Zamawiający wskazał, że na tym tle niezrozumiałym jest twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający był związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty. Podstawę wywiedzenia przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych (odrzucenie) wobec Odwołującego wyznaczają przede wszystkim fakty będące przyczyną dokonywanych czynności i należyte ich uzasadnienie. Przy tym zakres przekazywanych informacji oraz uzasadnienia faktycznego oraz ich obszerność zależy zawsze od okoliczności konkretnej sprawy. Celem informacji przekazywanej w oparciu o art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (tj. informacji przekazywanej wykonawcom nt. wykonawców, których oferty zostały odrzucone) jest po pierwsze - zapewnienie wykonawcy możliwości podjęcia decyzji, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. W ocenie zamawiającego, tylko sytuacja, w której wykonawca nie mógłby zidentyfikować powodów odrzucenia jego oferty oraz sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się, jakie elementy były decydujące dla ostatecznej oceny jego oferty oraz jaka stała za tym argumentacja. Jednak w analizowanej sprawie, zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także została zapewniona przejrzystość dokonywanych czynności. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa przepisu art 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp prowadzi bowiem do wniosku, że czynność informacyjna Zamawiającego z 2 października 2020 r. była prawidłowa ze względu na podstawy leżące u jej źródeł. Na marginesie Zamawiający wskazał, że również fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przytoczony na stronie nr 4 odwołania stoi w sprzeczności z rozumowaniem i zarzutem Odwołującego. W okolicznościach objętych zarzutem Odwołującego nie doszło do „zastąpienia" uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o niezgodności oferty z treścią SIW Z, gdyż uzasadnienie faktyczne informacji z 2 października 2020 r. wyraźnie wskazuje na warunki podmiotowe jako przyczynę wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty (Zamawiający nie powołuje faktów świadczących o niezgodności oferty z SIW Z, ale wskazujące na brak wykazania przez Odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej). Ponadto przytoczony przez Odwołującego fragment neguje tezę o wadliwości czynności informacyjnej zamawiającego ze względu na omyłkową podstawę prawną, wskazując na decydującą treść uzasadnienia czynności zamawiającego. Z ostatniego zdania fragmentu można wysnuć wniosek, że jeśli w opisie stanu faktycznego odrzucenia zostały wskazane okoliczności odnoszące się do podstaw faktycznych odrzucenia, czynność zamawiającego pozostaje ważna i skuteczna, zarzuty wobec niej mogą być przez wykonawcę sformułowane, a tym samym mogą podlegać ocenie KIO. 2. Zamawiający wskazał, że kolejnym argumentem Odwołującego uzasadniającym brak przesłanek do odrzucenia jego oferty jest, twierdzenie, jakoby spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej zostało przez Odwołującego skutecznie potwierdzone. Również w tym przypadku uzasadnienie odwołania stoi w sprzeczności z przyjętym założeniem, stojącym u podstaw zarzutu. Trudno też jednoznacznie rozstrzygnąć, jak sam Odwołujący ten warunek rozumie. W Rozdziale VII SIW Z pkt 2) ppkt 3 SIW Z-Część I (str. Nr 4 Części I SIW Z) Zamawiający postawił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: •Pakietu 11 - 350000,00zł •Pakiet 12 - 450000,00zł •Pakiet 14 - 300000,00zł •Pakiet 15 - 400000,00zł •Pakiet 16 - 400000,00zł W wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 26 marca 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: ,,c) Czy Oferent składając ofertę na kilka pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej musi posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy zdolności wymaganych na każdy pakiet? Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VII3 Część I SIW Z środki finansowe lub zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych pakietów. Wykonawca składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytowa odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla tych pakietów. określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIWZ. d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na rachunku bankowym do innego pakietu? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi c) niniejszego pisma". W wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 7 kwietnia 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „3. Czy wysokość posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność kredytowa jest sumowana dla wykazania środków będących w dyspozycji firmy? Odpowiedź: W ramach danego Pakietu nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu wykazanie zdolności kredytowej". Wyjaśnienia treści SIW Z z dnia 26 marca 2020 r. wyraźnie wskazywały, w ocenie Zamawiającego, iż złożenie oferty na kilka pakietów będzie skutkować koniecznością wykazania przez wykonawcę posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej odpowiadających sumie (wynik dodawania wartości liczbowych) środków finansowych lub zdolności kredytowej dla pakietów, na które oferta jest składana, wymaganych w warunku udziału w postępowaniu. Kwestia ta jest oczywista i nie wymaga rozważań ani wykładni innej niż językowa. Zarówno treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII SIW Z pkt 2) ppkt 3 SIW Z - Część I, jak i dokonana przez Zamawiającego czynność wyjaśnienia treści SIW Z z dnia 26 marca 2020 r. nie były kwestionowane przez wykonawców. Odwołujący złożył ofertę na pakiety nr 11, 12, 14, 15 i 16. Suma wartości zdolności ekonomicznej lub finansowej określonej w warunku udziału w postępowaniu w tych pakietach wynosiła 1 900 000 zł. W ofercie z dnia 12 maja 2020 r. oraz złożonym JEDZ Odwołujący wskazał, że nie występuje w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami oraz nie polega na zasobach podmiotów trzecich celem spełniania warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. W Części IV JEDZ Odwołujący wskazał, że posiada własny potencjał w wysokości 1 109 686,63 zł. Zamawiający stosował w Postępowaniu procedurę odwróconą z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, a oferta Odwołującego została pierwotnie oceniona jako najkorzystniejsza ze względu na kryteria oceny ofert (jedyne kryterium: "Cena”). Dnia 15 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie pakietów 11, 12, 14, 15 i 16 o wymagane przez Zamawiającego zdolności dla tych pakietów, tj. 1 900 000, zł. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedłożył m. in. dokument JEDZ z 18 czerwca 2020 r. ze wskazaniem w Części IV Sekcja C pkt 6):„Posiadam środki finansowe w wysokości 1 109 686,63 zł - posiadam zaświadczenia bankowe. Posiadamy zobowiązanie przez firmę HVS udostępnienia na czas realizacji prawe wycinkowych środków finansowych w wysokości 800 000, 00 zł’. Odwołujący dołączył też zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci środków finansowych w wysokości 800 000 zł HVS F. K. Sp. j. i dokumenty bankowe dotyczące tego podmiotu. Poza rozważaniem należy pozostawić kwestię poprawności dokumentów złożonych w odniesieniu do tego podmiotu. Z powyższego wynika jednak, że Odwołujący doskonale zrozumiał, iż dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu brakuje mu potwierdzenia dysponowania zdolnością ekonomiczną lub finansową w kwocie niemal 800 000 zł. Zamawiający zwrócił w tym miejscu uwagę na zasadniczą kwestię, jaką jest fakt, że w terminie składania ofert Odwołujący zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.). JEDZ uzupełniony o informację o korzystaniu z zasobów ekonomicznych i finansowych podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez ten podmiot trzeci - HVS F. K. Sp. j. zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 15 czerwca 2015 r. do uzupełnienia JEDZ. Zamawiający przypomniał rozwój orzecznictwa w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów, przede wszystkim na skutek wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 „Esaprojekt". Trybunał stwierdził, że nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów oferty, zwłaszcza jeśli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki, o ile zmiany wprowadzone w wyniku tego poprawiania lub uzupełniania nie prowadzą do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem w istocie nowej oferty. W sprawie będącej przedmiotem odesłania prejudycjalnego wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Z wyroku wynika, że takie wyjaśnienia nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, wskazującą raczej na przedstawienie nowej oferty. Uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia. Zdaniem Trybunału, gdyby zamawiający dopuścił, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości. W konsekwencji wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, zdaniem Trybunału nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Powyższe potwierdza, w ocenia Zamawiającego, ugruntowana już linia orzecznicza i wykładnia, wskazujące na niedopuszczalność wprowadzenia przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, gdyż stoi to w przeciwieństwie do zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego. Już z treści oferty powinno wynikać, że wykonawca powołuje się, w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu, na potencjał innego podmiotu, np. poprzez dołączenie zobowiązania do udostępnienia zasobów, zaznaczenie odpowiedniej rubryki w formularzu ofertowym lub w oświadczeniu wstępnym (tak m. in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt KIO 2083/18, z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1286/18, z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 154/18, z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2266/17). Za stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opinii „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp" Zamawiający przytoczył, że oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich, W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że oświadczenie wstępne stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o deklaracje wykonawców. Jeżeli w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ znajdowała się deklaracja wykonawcy, że wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie polega na zasobach podmiotów trzecich, wykonawca ten nie może po otwarciu ofert zmienić swojego oświadczenia i powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Zdaniem Zamawiającego, uzupełnienie JEDZ o informację w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na potrzeby spełniania warunku, której nie wskazano na etapie złożenia oferty - na skutek wezwania do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinno być uznane właśnie jako niedopuszczona modyfikacja oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, o której mowa powyżej. Jedyną możliwością dla wykonawcy jest wówczas uzupełnienie zakresu potencjału, którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota zdolności ekonomicznej lub finansowej), o własne zdolności, nie zaś zdolności podmiotu trzeciego. W przeciwnym razie należy uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 15 czerwca br. skierowane było do Odwołującego w takim zakresie, w jakim ten wcześniej potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu czyli samodzielnie. Przywołanie w odpowiedzi na to wezwanie w JEDZ z 18 czerwca br. zdolności HVS F. K. Sp. j. powoduje, że dokument JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo, a Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej (deklarując własną zdolność w kwocie 1 109 686,63 zł, zamiast odpowiadającej kwocie wymaganej dla pakietów, na które złożył ofertę w kwocie 1 900 000 zł). Powtórzenie wezwania do uzupełnienia byłoby w tym wypadku naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak też naruszeniem zasady jednokrotności wezwań w danym zakresie. Mając na uwadze powyższe, na skutek rozważenia zarzutów odwołania z dnia 27 sierpnia 2020 r. wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przystępującego, Zamawiający stwierdził, iż był zmuszony naprawić swój błąd w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności finansowej i ekonomicznej Odwołującego, co przełożyło się na dokonanie w dniu 16 września 2020 r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienia o konieczności powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietów 11, 12,15,16. Mając na uwadze powołane wyżej okoliczności Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ wraz z ich wyjaśnieniami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i dalszych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Czynnością zaskarżoną była czynność odrzucenia/wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonana w dniu 2 października 2020 r. Odwołujący odwołanie wobec tej czynności wniósł odwołanie w dniu 12 października 2020 r., wobec powyższego zachowany został termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba uznała jednocześnie, że część argumentacji odwołującego, na co zwracał uwagę również zamawiający, była spóźniona, w szczególności w zakresie argumentacji dotyczącej prawidłowości ustalonej treści SIW Z. Argumentację tę, jako spóźnioną, Izba przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy pominęła. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-2022, nr postępowania: 2019-W NP-0548DU-KKO. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 055-131233. Przywołana powyżej treść SIW Z oraz wyjaśnień do SIW Z udzielonych przez Zamawiającego, w zakresie spornego warunku udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, odpowiadają ich treści w dokumentacji przetargowej. Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ datowany na 12 maja 2020 r. W cz. II.A. ww. dokumentu pn. Informacje na temat wykonawcy w kolumnie odpowiadającej na zapytanie:W stosownych przypadkach wskazanie części zamówienia, w odniesieniu do której (których) wykonawca zamierza złożyć ofertę, wykonawca wpisał Pakiet nr 11,12,14,15,16. W cz. II.C. JEDZ pn.Informacje na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów, wykonawca na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? odwołujący odpowiedział: NIE. W cz. IV JEDZ Kryteria kwalifikacji, pkt. B Sytuacja ekonomiczna i finansowa, w odpowiedzi na pkt „6) W odniesieniu do innych ewentualnych wymogów ekonomicznych lub finansowych, które mogły zostać określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, wykonawca oświadcza, że: ”Posiadam środki finansowe w wysokości 1.109.686,63zł – posiadam zaświadczenia bankowe.” Zamawiający za pismem znak: 0572-DU-SP.230.10.2020.10 wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oferty m.in. w zakresie: „b) Zgodnie z Rozdziałem IX pkt. 1. m) Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wraz Część IV: Kryteria kwalifikacji B: SYTUACJA EKONOMICZNA I FINANSOWA 6) Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub podmiotu, na którego zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2) ppkt. 3. Części I SIW Z wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż złoty polski, Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony kurs po dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy. Państwo w JEDZ nie przedstawili wymaganej przez Zamawiającego ilości posiadanych środków finansowych dla Pakietów na które Państwo złożyli ofertę tj. 1 900 000, zł. Prosimy o potwierdzenie i uzupełnienie, że posiadają Państwo taką zdolność finansową.” Odwołujący w piśmie datowanym na dzień 17 czerwca 2020 r. w odpowiedzi na pismo 0572-DU-SP.230.10.2020.10 wskazał: „2. W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej przedstawiam zobowiązanie Firmy HVS F. K. Sp. J. do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00zł oraz zaświadczenie z Banku o posiadanych środkach finansowych tj. nw. załączniki: - „udostępnienie zasobów finansowych HVS” – plik „pdf” - „zaświadczenie mBank HVS” - plik „pdf” - „Udostępnienie zasobu.pdf” – plik XML, - „zaświadczenie mBank.pdf” - plik XML, Pliki XML zostały podpisane profilem zaufanym, weryfikacja prawidłowości podpisów plików XML na stronie:” i złożył następujące dokumenty: - JEDZ (podpisany w dniu 18 czerwca 2020 r.) gdzie w cz. II.C. JEDZ pn.Informacje na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów, wykonawca na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? odwołujący odpowiedział: NIE. Natomiast w części IV JEDZ Kryteria kwalifikacji, pkt. B Sytuacja ekonomiczna i finansowa, w odpowiedzi na pkt „6) W odniesieniu do innych ewentualnych wymogów ekonomicznych lub finansowych, które mogły zostać określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, wykonawca oświadcza, że: ”wykonawca oświadczył: „Posiadam środki finansowe w wysokości 1.109.686,63zł – posiadam zaświadczenia bankowe. Posiadamy zobowiązanie przez firmę HVS udostępnienia na czas realizacji prac wycinkowych środków finansowych w wysokości 800.000,00zł.” - zobowiązanie HVS F. K. Sp.j. do udostępnienia środków finansowych w kwocie 800 000 zł. - zaświadczenie mbank z 30.4.2020 r. wystawione dla HVS F. K. Sp. j. Zamawiający za pismem znak: 0625-DU-SP.230.10.2020.12 stosownie do postanowień art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. wezwał odwołującego do złożenia m.in. Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub podmiotu, na którego zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2) ppkt. 3. Części I SIW Z wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż złoty polski, Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony kurs po dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy. Odwołujący w odpowiedzi złożył m.in. podpisany w dniu 6 lipca 20202 r. dokument pn. Sytuacja ekonomiczno – finansowa, w którym wskazał „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia niepublicznego na: Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021- 2022 przedstawiam wykaz środków finansowych: Nr Rok realizacji Wymagane Posiadane Potwierdzenie posiadania pakietu środki finansowe środki finansowe [zł] [zł] 11 2021 350.000,00 800.000,00 Zobowiązanie podmiotu HVS F. K. Sp. J. do udostępnienia 12 2021 450.000,00 środków finansowych w wysokości 800,00 tys. złotych 14 2022 300.000,00 1.109.686,93 1. zaświadczenia o posiadanych środkach finansowych w mBanku w wysokości 524.580,85 zł. 15 2022 400.000,00 2. zaświadczenia o 16 2022 400.000,00 posiadanych środkach finansowych w Alior Banku w wysokości 585.106,08 zł. Wraz z ww. dokumentem Odwołujący złożył: 1.Ponownie zobowiązanie HVS F. K. Sp. j. wraz z zaświadczeniem z mbank, 2.Zaświadczenie z Alior Bank S.A. wystawione w dn. 28 kwietnia 2020 r. potwierdzające saldo dostępne: 585 106,08 zł, 3.Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo dostępne na kwotę 246 601,68 zł, 4.Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo dostępne na kwotę 210 181, 22 zł, 5.Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo dostępne na kwotę 67 797, 95 zł. Zaświadczenia z pkt 2-5 wystawione na rzecz Odwołującego potwierdzające salda na różnych kontach. W wyniku dokonania ponownej oceny ofert Zamawiający pismem znak: 986-DU-SP.230.10.2020.45 poinformował o wyborze oferty w pakietach 11, 12, 15 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego: „Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych Zamawiający zawiadamia o odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu publicznym, sektorowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na "Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-2022” Pakiet 11,12,15. Oferta została odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy”. Przedstawiając dla tej czynności następujące uzasadnienie: „W dniu 15 czerwca 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty (JEDZ) o wykaz osób zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu dot. pakietów 11 – 16, a także JEDZ o wymaganą przez Zamawiającego ilość posiadanych środków finansowych dla pakietów 11 – 16, tj. 1 900 000, zł (Drewbud wskazał w JEDZ, że posiada środki finansowe w wysokości 1.109.686,63 zł). W dniu 17 czerwca 2020 r. Drewbud przedłożył Zamawiającemu nowy dokument JEDZ gdzie Wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych własnych w wysokości 1.109.686,63 oraz środki finansowe jakie udostępnił mu podmiot trzeci HVS F. K. Sp. J, a także jego zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00zł oraz zaświadczenie z Banku o posiadanych własnych środkach finansowych. W terminie składania ofert Drewbud zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych przez podmiot trzeci - HVS F. K. Sp. j. zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2015 r. do uzupełnienia JEDZ, po złożeniu oferty wraz z JEDZ, a przed wezwaniem do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na skutek wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (co zresztą nie było zakresem wezwania) może być uznane jako właśnie jako niedopuszczalna modyfikacja oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie dotyczy zakresu warunku, którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota) nie powoduje, że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał, zamiast własnego, ale że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje, że dokument JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud, a więc wykonawca nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Odrzucenie ofert ww. Wykonawców znajduje uzasadnienie w postanowieniu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, oraz ust. 3 ww. przepisu tj. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Ponadto podstawa prawna zarzutów opierała się na normie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stosownie do której zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na wstępie Izba stwierdza, że Zamawiający w sposób oczywisty wskazał błędną podstawę prawną działań podjętych wobec oferty odwołującego tj. w informacji z dnia 2 października 2020 r. wskazał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIW Z, przy czym uzasadnienie faktyczne jednoznacznie dotyczy niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Podstawą prawną czynności Zamawiającego winien być przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nie wskazany przez niego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 20 sierpnia 2020 r., przywołanym przez odwołującego, o sygn. akt KIO 1805/20, zgodnie z którym nie jest możliwe zastępowanie uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o niezgodności oferty z treścią SIW Z, gdyż warunki podmiotowe zostały w Pzp wyraźnie oddzielone od niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie tego przepisu musi być jednak poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uwzględniając jednak treść uzasadnienia czynności Zamawiającego – pomimo wskazania błędnie podstawy prawnej - stwierdziła, że w opisie stanu faktycznego odrzucenia, zostały wskazane okoliczności odnoszące się do braku spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Tym samym Izba uznała, że pomimo powyższych niezgodności podniesione zarzuty winny podlegać ocenie Izby, w kontekście faktycznej podstawy działań Zamawiającego tj. wykluczenia wykonawcy, czego też dotyczy argumentacja Odwołującego podniesiona w odwołaniu. Jak ustaliła Izba, Zamawiający postawił w SIW Z warunek dotyczący zdolności ekonomicznej i finansowej określając dla każdego pakietu oddzielnie minimalną wysokość środków finansowych lub zdolności, w szczególności w zakresie pakietów 11,12,14,15 i 16, na które ofertę składał Odwołujący, wynosiła ona: Pakiet 11 350 000.00 zł Pakiet 12 450 000.00 Zł Pakiet 14 300 000,00 zł Pakiet 15 400 000.00 zł Pakiet 16 400 000,00 zł Ponadto w toku postępowania Zamawiający odnośnie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej udzielał następujących wyjaśnień, które aktualnie stanowią integralny element SIW Z: W wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 26 marca 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „c) Czy Oferent składając ofertę na kilka pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej musi posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy zdolności wymaganych na każdy pakiet? Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VII3 Część I SIW Z środki finansowe lub zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych pakietów. Wykonawca składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla tych pakietów, określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIWZ. d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na rachunku bankowym do innego pakietu? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi c) niniejszego pisma". W wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 7 kwietnia 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „3. Czy wysokość posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność kredytowa jest sumowana dla wykazania środków będących w dyspozycji firmy? Odpowiedź: W ramach danego Pakietu nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu wykazanie zdolności kredytowej". Treść warunku i udzielanych wyjaśnień nie była kwestionowana przez wykonawców, skutkiem czego aktualnie stanowi treść SIW Z na podstawie której Zamawiający dokonuje oceny wykonawców w niniejszym postępowaniu. Skoro więc Zamawiający ustalił poziom wymaganej zdolności dla każdego z pakietów odrębnie, a następnie w udzielanych wyjaśnieniach wskazywał, że „Wykonawca składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla tych pakietów, określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIW Z, przy czym „W ramach danego Pakietu nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu wykazanie zdolności kredytowej", uprawnione jest przyjęcie, że Zamawiający dla potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej w przypadku składania ofert na więcej niż 1 pakiet wymagał wykazania dysponowania zasobami (środki finansowe lub zdolność kredytowa) równymi sumie kwot wymaganych dla pakietów o które ubiegał się wykonawca. W ocenie Izby, skoro zamawiający obrazując przykładowo postawiony warunek wskazał, że w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu wykazanie zdolności kredytowej, to jedynym prawidłowym wnioskiem jest wniosek, że Zamawiający nie dopuścił wykazania spełnienia warunku poprzez wskazanie dla każdego z pakietów tożsamych zasobów, czy to w postaci środków finansowych czy zdolności kredytowej. Tym samym, w ocenie Izby zasadne było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ. Wezwanie zostało sformułowane w sposób jasny i precyzyjny. Odwołujący nie wnosił odnośnie jego treści żadnych zapytań do Zamawiającego. Ponadto przedstawił zobowiązanie i dokumenty potwierdzające dysponowanie zasobami na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. A contrario nie uprawnione jest przyjęcie argumentacji odwołującego, jakoby Zamawiający wypowiadał się tylko w zakresie możliwości sumowania środków finansowych oraz zdolności kredytowej w obrębie poszczególnych pakietów, a maksymalną wartością zasobów jakimi miał wykazać się Odwołujący (składający ofertę na pakiety: 11,12,14,15 i 16) jest kwota 450 000 zł., ustalona dla pakietu nr 12. Za uznaniem tej argumentacji za stworzoną li tylko na potrzeby postępowania odwoławczego przemawia także fakt, iż Odwołujący już w dokumencie JEDZ złożonym pierwotnie wykazał dysponowanie kwotą ponad dwukrotnie wyższą niż kwota 450 000 zł, która to w jego ocenie była kwotą wystarczającą do wykazania spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej. Ponadto Odwołujący nie kwestionował wezwania do uzupełnienia JEDZ gdzie Zamawiający podkreślił,iż nie przedstawiono w JEDZ wymaganej ilości posiadanych środków finansowych dla pakietów na które odwołujący złożył ofertę tj. 1900 000 zł i prosił o potwierdzenie i uzupełnienie, że Odwołujący posiada taką zdolność finansową. W odpowiedzi Odwołujący, dążąc do wykazania spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej dla wszystkich pakietów w których złożył ofertę, powołał sią na zasoby własne oraz podmiotu trzeciego - firmy HVS F. K. Sp. J. – przedkładając zmieniony JEDZ oraz stosowne dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800 000 zł, czym zmienił pierwotne oświadczenie zawarte w JEDZ o samodzielnym spełnianiu warunków, zmianę tę Odwołujący potwierdził również złożeniem dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. W związku z powyższym, wobec wykazania już pierwotnie kwoty znacznie wyższej, niż w opinii Odwołującego mogła być wymagana, oraz wobec dwukrotnie podjętej przez Odwołującego próby wykazania spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej na poziomie 1900000 zł przez Odwołującego, Izba nie dała wiary zapewnieniom Odwołującego, że działał on pod wpływem błędu, a postawiony warunek od początku rozumiał w taki sposób w jaki argumentował w odwołaniu. W zakresie niedopuszczalności zmiany po upływie terminu składania ofert, zadeklarowanego w ofercie samodzielnego, w oparciu o własny potencjał, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na wykazanie spełnienia warunków z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego, Izba w pełni podziela argumentację Zmawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie i uznaje ją za własną. Taka niedopuszczalność została potwierdzona wyrokiem TSUE dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 w sprawie Esaprojekt, oraz utrwaloną linią orzeczniczą KIO i stanowiskiem doktryny.Wobec powyższego irrelewantne dla podlegania wykluczeniu z postępowania jest, co podkreślał z ostrożności procesowej Odwołujący, że potencjałem podmiotu trzeciego dysponował już przed terminem składania ofert. Dla niniejszej sprawy istotne jest oświadczenie, które wraz z ofertą złożył Odwołujący. W terminie składania ofert Odwołujący oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów. Oświadczenie to Odwołujący zmienił w toku postępowania. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, skutkują uznaniem, że Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania, a tym samym oddaleniem odwołania. Wobec uznania przez Izbę zasadności wykluczenia Odwołującego nie potwierdziło się również naruszenie przez Zamawiającego art 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2065/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 czerwca 2024 r. przez odwołującego A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: MAGBUD A.S. z siedzibą wKielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Piaseczno z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 2065/24 Uzasadnienie Gmina Piaseczno z siedzibą w Piasecznie (dalej: „Zamawiający”lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Termomodernizacja budynku przy ul. 11 Listopada 64 w ramach zadania: „Termomodernizacja budynków komunalnych na terenie miasta i gminy Piaseczno”” (Nr referencyjny: 55/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 maja 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00314983/01. 13 czerwca 2024 r. wykonawca A.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: MAGBUD A.S. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący” lub „MAGBUD”)wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty A.S. z uwagi na fakt, iż nie wypełniła ona i nie załączyła wraz z formularzem ofertowym „Tabeli wartości ofertowych” co w ocenie Gminy przesądza o tym, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)wyborze oferty najkorzystniejszej K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: OL-BUD Zakład Usług Budowlanych K.B. z siedzibą w Górze Kalwiarii (dalej: „OL-BUD”), w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą z uwagi na nieprawidłowe odrzucenie oferty MAGBUD, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż to ta oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty A.S. z powodu niezałączenia „Tabeli wartości ofertowych” co wedle Zamawiającego stanowi, iż oferta jest „nieważna i podlega odrzuceniu”, gdy tymczasem w rzeczywistości oferta ta jest zgodna z treścią zamówienia – w szczególności w zakresie jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac) – tj. wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia; 2)art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór oferty OL-BUD, w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą albowiem najkorzystniejszą ofertą jest oferta A.S.; 3)art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania w sposób nieprzejrzysty i niezapewniający równego traktowania uczestników, albowiem przedmiotowa tabela została umieszczona celowo w taki sposób aby była trudna do odnalezienia dla uczestników konkursu – co potwierdza fakt, iż oferty czterech wykonawców zostały odrzucone z tego samego powodu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty MAGBUD; 2)uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty OL-BUD; 3)przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty MAGBUD. W uzasadnieniu zarzutów odwołania MAGBUD podniósł, że na stronie prowadzonego Postępowania załącznik pn. „Tabela wartości ofertowych” nie występuje w sekcji Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) razem z pozostałymi załącznikami od numerów 1 do 6 a został – w ocenie Odwołującego – celowo umieszczony w dokumentacji technicznej pomiędzy umową a opisem przedmiotu zamówienia. MAGBUD wskazał, że takie umieszczenie załącznika narusza zasady przejrzystości prowadzenia Postępowania albowiem wykonawcy zakładali, iż wraz z SW Z znajdują się wszystkie załączniki niezbędne do złożenia wraz z ofertą. Tymczasem załącznik ten został ukryty przez Zamawiającego w innej części dokumentacji czym wprowadził on w błąd pozostałych wykonawców, o czym bezspornie świadczy fakt, iż oferty 4 z nich zostały odrzucone z tego samego powodu. Niezależnie od powyższego – zdaniem Odwołującego – odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niewypełnienia rzeczonego załącznika w sposób rażący narusza powyższą normę. MAGBUD podkreślił, że w niniejszej sprawie należy zbadać czy oferta złożona przez A.S. jest zgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu definicji legalnej wskazanej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp a nie dokonywać bezrefleksyjnego odrzucenia tejże oferty z powodu niewypełnienia załącznika, który pozostaje bez wpływu na treść oferty. Odwołujący podniósł, że zobowiązał się wykonać przedmiotowe zamówienie za cenę ryczałtową w wysokości 264 783,00 zł, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz na zasadach określonych w projekcie umowy. W ocenie MAGBUD mając na uwadze, że cena określona przez Gminę jest ceną ryczałtową zaś przed podpisaniem umowy wykonawca i tak jest zobowiązany do dostarczenia szczegółowego kosztorysu ofertowego w rozbiciu na materiały i robociznę wraz ze sprzętem oraz przedstawić harmonogram rzeczowo – finansowo – terminowy i to w ramach zaoferowanej ceny ryczałtowej, to przedmiotowa tabela wartości ofertowych jest bez znaczenia w kontekście jego oferty. Ponadto A.S. wskazała, że rzeczona tabela nie ma żadnego znaczenia dla należytego wykonania umowy, gdyż w § 16 ust. 2 pkt 4 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”) przewiduje rzeczoną tabelę wyłącznie jako jedno z narzędzi pozwalających dokonać zmniejszania wynagrodzenia. Odwołujący zaznaczył, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego (czy jego części, np. w postaci zestawienia materiałów) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte w kosztorysie ofertowym, ale są objęte udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia. Reasumując – zdaniem MAGBUD – w związku z faktem ustalenia w SW Z wynagrodzenia ryczałtowego, załączenie lub niezałączenie przez wykonawcę „Tabeli wartości ofertowych” pozostawało bez wpływu na prawidłowość oferty. Wykonawca bowiem i tak jest zobowiązany do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z całą udostępnioną dokumentacją. Odwołujący podniósł, że tym samym jego oferta nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ze względu na to, iż nie zawierała wskazanej tabeli. W złożonej pismem z dnia 28 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest „Termomodernizacja budynku przy ul. 11 Listopada 64 w ramach zadania: “Termomodernizacja budynków komunalnych na terenie miasta i gminy Piaseczno”” (Część I ust. 2 SWZ). Zgodnie z postanowieniem Części III ust. 1 pkt 7 SWZ: „Dokumenty i oświadczenia, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą na dzień składania ofert: (…) 7) wypełniona tabela wartości ofertowych. „Tabela wartości ofertowych” stanowi załącznik nr 1 do PPU, które z kolei stanowią załącznik nr 2 do SW Z. W rzeczonej tabeli Zamawiający określił 6 pozycji z następującymi zakresami robót będącymi do wykonania w ramach OPZ: 1) roboty rozbiórkowe i demontażowe, 2) izolacje ścian fundamentowych, 3) dach i obróbki blacharskie, 4) stolarka okienna, drzwiowa i ślusarska, 5) elewacje, 6) instalacja odgromowa. Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania dla każdego z tych zakresów oddzielnie wartości netto i brutto robót. Z postanowień SW Z wynika również, że „Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy zapoznali się z treścią niniejszej SW Z. Wykonawca ponosi ryzyko niedostarczenia wszystkich wymaganych informacji i dokumentów oraz przedłożenia oferty nieodpowiadającej wymaganiom określonym przez Zamawiającego” (str. 1 SWZ). Stosownie do brzmienia postanowień Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ”) stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ: Ø pkt 4.8 – „Oferta ryczałtowa na całość zamówienia powinna uwzględniać koszty robót objętych projektami, Opisem Przedmiotu Zamówienia z uwzględnieniem uwag branżowych (punkt 5 OPZ) oraz dodatkowo: (…) Koszt wykonania szczegółowych kosztorysów (R+M+S) oraz harmonogramu rzeczowo – finansowo – terminowego dostarczonych przez Wykonawcę przed podpisaniem Umowy w celu ich zaakceptowania przez Zamawiającego. Opracowane dokumenty muszą odpowiadać kwocie ryczałtowej w złożonej ofercie przez Wykonawcę, w tym być zgodne z Tabelą Wartości Ofertowych”; Ø pkt 5 lit. b) – „Ofertę należy opracować w oparciu o dokumentację projektową, Opis Przedmiotu Zamówienia i przedmiar w formie tabelarycznego zestawienia kosztów określającej zakres robót”; Ø pkt 5 lit. d) – „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia zakresu robót lub wyłączenia z umowy części robót w poszczególnych branżach (na etapie przetargu jak i na etapie realizacji robót) oraz wynikającego z tego obniżenia wynagrodzenia umownego. Obniżenie wynagrodzenia, o którym mowa nastąpi w oparciu o przedstawioną przez Oferenta Tabelę Wartości Ofertowych oraz szczegółowy kosztorys będące załącznikiem do Umowy”; Ø pkt 7.2 – „Do oferty Wykonawca powinien dołączyć tabelaryczne zestawienie elementów robót budowlanych, sanitarnych i elektrycznych”; Ø pkt 10 – „Po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru Wykonawcy, powinien on przed podpisaniem Umowy, w ciągu 7 dni od powiadomienia go o wyborze, dostarczyć Zamawiającemu szczegółowe kosztorysy ofertowe w rozbiciu na materiały i robociznę wraz ze sprzętem oraz przedstawić harmonogram rzeczowo – finansowo – terminowy (będący uszczegółowieniem Tabeli Wartości Ofertowych). Niniejszej kosztorysy i harmonogram muszą być ze sobą zgodne oraz uzgodnione i zaakceptowane przez Zamawiającego”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 23 maja 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, w tym 2 wykonawców przedłożyło wraz z ofertą wypełnioną „Tabelę wartości ofertowych” zgodnie z załącznikiem udostępnionym przez Gminę. 10 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, podając następujące uzasadnienie: „Oferta firmy: Magbud Surdy Agnieszka ul. Raciborskiego 12/33, 25-640 Kielce została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie została załączona tabela wartości ofertowych. Zamawiający zgodnie z treścią Części III ust. 1 pkt 7 SW Z wymagał, aby Wykonawca złożył wypełnioną tabelę wartości ofertowych. W złożonej ofercie brak jest tabeli wartości ofertowych. W związku z powyższym oferta jest nieważna i podlega odrzuceniu”. Na tej samej podstawie Zamawiający odrzucił również oferty złożone przez 3 innych wykonawców. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: OL-BUD Zakład Usług Budowlanych K.B. z siedzibą w Górze Kalwiarii. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. Wymaga zauważenia, że – jak wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty MAGBUD (pismo z dnia 10 czerwca 2024 r.) – powodem odrzucenia oferty Odwołującego było nieprzedłożenie wraz z ofertą „Tabeli wartości ofertowych”, pomimo że zgodnie z treścią Części III ust. 1 pkt 7 SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca załączył do oferty wypełnioną tabelę. W ocenie Izby czynność Gminy polegająca na odrzuceniu oferty MAGBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na przywołane okoliczności była prawidłowa. Tytułem wstępu wskazać należy, iż nie zasługiwały na aprobatę wywody Odwołującego dotyczące wprowadzenia w błąd 4 wykonawców, którzy nie przedłożyli wraz z ofertą wypełnionej „Tabeli wartości ofertowych” ze względu na ukrycie rzeczonego załącznika przez Zamawiającego w innej części dokumentacji niż wraz z SW Z tj. celowego umieszczenia go pomiędzy PPU a OPZ. Skład orzekający podkreśla, że dokumenty zamówienia winny być czytane i interpretowane w całości. Umiejscowienie załącznika w postaci „Tabeli wartości ofertowych” w wyżej wymienionym miejscu, nie ma żadnego znaczenia, bowiem zadaniem profesjonalisty jakim jest odwołujący się wykonawca jest kompleksowe zapoznanie się z treścią SW Z wraz z załącznikami, które stanowią jej integralną część, przed upływem terminu składania ofert i wypełnienie obowiązków nałożonych przez Gminę w dokumentach zamówienia. W niniejszym Postępowaniu istotne są przede wszystkim OPZ oraz PPU (formularz z tabelą wartości ofertowych stanowi załącznik nr 1 do PPU). Wybiórcze i niestaranne czytanie SW Z przez wykonawcę nie może zatem usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby treść SW Z, w tym OPZ stanowiącego integralną część specyfikacji, nie budziła wątpliwości w zakresie nałożonego na potencjalnych wykonawców zamówienia obowiązku przedłożenia wraz z ofertą wypełnionej „Tabeli wartości ofertowych” oraz opracowania oferty „w formie tabelarycznego zestawienia kosztów określającej zakres robót”. Na szczególną uwagę zasługuje tutaj m.in. treść Części III ust. 1 pkt 7 SW Z, a także pkt 5 lit. b) i pkt 7.2 OPZ. Postanowienia w tym zakresie są czytelne i jednoznaczne. Ponadto Izba zaznacza, że wobec braku kwestionowania przez wykonawców zapisów SW Z odnośnie żądania przez Zamawiającego przedłożenia wraz z ofertą wypełnionej „Tabeli wartości ofertowych” Gmina miała uzasadnione prawo sądzić, że SW Z jest dla wykonawców zrozumiała i nie budzi ich wątpliwości. Postanowienia SW Z przyjęły więc charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izbę. W związku z powyższym za spóźnioną należy uznać polemikę Odwołującego z zapisami SW Z na etapie postępowania odwoławczego. W tym miejscu wymaga zauważenia, że podstawę prawną odrzucenia oferty MAGBUD stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zgodnie z poglądem wyrażanym w doktrynie „warunki zamówienia należy traktować szeroko, jako warunki, które dotyczą nie tylko samego zamówienia (jego przedmiotu i warunków realizacji, np. podziału zamówienia na części, możliwości lub obowiązku złożenia oferty wariantowej), ale też postępowania o udzielenie zamówienia (wymagań proceduralnych, np. wniesienia wadium, złożenia oferty w postaci katalogu elektronicznego) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 7 ustawy Pzp). Ponadto jak wskazała A. Gawrońska-Baran „Warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego” (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7 ustawy Pzp; por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 7 ustawy Pzp). Analogiczne stanowisko przedstawił również Urząd Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”): „Warunki zamówienia są elementem definiującym pojęcie „dokumenty zamówienia”. Warunki zamówienia stanowią kluczowe informacje, wyznaczają bowiem nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. A zatem pojęcie „warunków zamówienia” obejmuje także wymagania dotyczące procedury, sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia (realizacji zamówienia), wymagania związane z kwalifikacją do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale także istotne postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne” (>). Ponadto, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). Mając na względzie powyższe rozważania prawne nie sposób zatem uznać za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, a w konsekwencji, iż odrzucenie oferty MAGBUD na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niewypełnienia i nieprzedłożenia wraz z ofertą załącznika w postaci „Tabeli wartości ofertowych” w sposób rażący narusza wyżej wymieniony przepis. Należy bowiem jeszcze raz podkreślić, że obowiązek złożenia wraz z ofertą wypełnionej „Tabeli wartości ofertowych” oraz opracowania oferty „w formie tabelarycznego zestawienia kosztów określającej zakres robót” wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości z postanowień dokumentów zamówienia, w tym z Części III ust. 1 pkt 7 SW Z, a także pkt 5 lit. b) i pkt 7.2 OPZ. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy bezpodstawne jest również stanowisko Odwołującego, iż „Tabela wartości ofertowych” nie ma znaczenia w kontekście jego oferty. Należy zauważyć, że Gmina w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy wyjaśniła jaki cel dla prowadzenia Postępowania miało złożenie rzeczonego załącznika. Przede wszystkim wymaga podkreślenia, że sporna tabela zawiera wyodrębnionych 6 pozycji z następującymi zakresami robót będących do wykonania w ramach OPZ: 1) roboty rozbiórkowe i demontażowe, 2) izolacje ścian fundamentowych, 3) dach i obróbki blacharskie, 4) stolarka okienna, drzwiowa i ślusarska, 5) elewacje, 6) instalacja odgromowa. Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania dla każdego z tych zakresów oddzielnie wartości netto i brutto robót, których sumy stanowiły odpowiednio cenę netto i brutto oferty. Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego, iż przedłożenie przez wykonawców wypełnionej „Tabeli wartości ofertowych” jest niezbędne, aby Zamawiający mógł zweryfikować realność i prawidłowość harmonogramu rzeczowo – finansowo – terminowego, który wykonawcy zobowiązani będą złożyć przed podpisaniem umowy, i który zgodnie z pkt 10 OPZ ma być uszczegółowieniem „Tabeli wartości ofertowych”. Innymi słowy wypełniona „Tabela wartości ofertowych” stanowi podstawę sporządzenia przedmiotowego harmonogramu, który – jak wynika z pkt 4.8 OPZ – musi być zgodny i spójny z tabelą załączoną do oferty. Ponadto w stanie faktycznym niniejszej sprawy niebagatelne znaczenie w kontekście istotności załącznika w postaci „Tabeli wartości ofertowych” ma brzmienie postanowienia pkt 5 lit. d) OPZ, w myśl którego obniżenie wynagrodzenia nastąpi w oparciu o przedstawioną przez wykonawcę „Tabelę wartości ofertowych”. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności – w ocenie Izby – Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje braku zachowania należytej staranności w przygotowaniu oferty i zasadnie odrzucił ofertę MAGBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tym bardziej, że 2 wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu dostarczyło wypełnione „Tabele wartości ofertowych” i tym samym przedłożyło oferty spełniające wymagania określone przez Gminę w SW Z. Skład orzekający wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy odstąpienie przez Zamawiającego od czynności odrzucenia oferty MAGBUD, pomimo że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą rzeczonej tabeli, a inny wykonawcy dopełnili tego obowiązku, godziłoby w podstawową zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 898/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie, ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie, ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie, ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. ………….. ….……. …………. …..….… Sygn. akt KIO 898/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót dla zadania pn.: „Budowa drugiego toru kolejowego wraz z drugą przeprawą mostową na rzece Warcie na odcinku linii kolejowej nr 354 od posterunku odgałęźnego Oborniki Wielkopolskie Most do stacji Oborniki Wielkopolskie” realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 grudnia 2024 roku pod numerem nr 735782-2024, nr wydania Dz.U. S: 235/2024. Informacja o wyborze oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawca PORR”, jako najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 28 lutego 2025 r. W dniu 10 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego naruszający ustawę Pzp, tj.: 1)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR z postępowania mimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie jest możliwy do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego, względnie zaoferowania rażąco niskiej ceny oferty oraz ewentualnie stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, 2)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR z postępowania mimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia – nie spełnia wszelkich wymagań określonych w treści dokumentacji zamówienia, 3)czynność wyboru oferty wykonawcy PORR jako najkorzystniejszej podczas, gdy oferta ta podlega odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie jest możliwy do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego w zakresie ceny zaoferowanej w kosztorysie dot. pozycji: Wykonanie subwarstwy tłucznia 31,5/50/I/1 pod tory gr. 12cm - tłuczeń nowy, stabilizowany mechanicznie, z zakupem i dowozem materiału na miejsce wbudowania (cena jednostkowa 36,28 zł), ewentualnie 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta w odniesieniu do ww. pozycji zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurenci w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty PORR, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wniósł także o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR z postępowania oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł rownież o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 11 marca 2025r. przekazał wykonawcom poprzez Platformę Zakupową zamawiającego kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 14 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą PORR", zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 14 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „wykonawcą Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 31 marca 2025 r. wykonawca PORR złożył pisemne stanowisko w sprawie. Zamawiający w dniu 31 marca 2025 r. złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 1 kwietnia 2025 r. odwołujący złożył „Wniosek dowodowy odwołującego” o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze wskazanych we wniosku dokumentów. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą PORR” lub „przystępującym PORR”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „wykonawcą Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe” lub „przystępującym Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Pismo odwołującego z 24.02.2025 r. 2.Zał. 6_TABELA inżynieria cenowa. 3.SEKOCENBUD 4 KW 2024 kolej podbudowy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1.IDW dla przetargu nieograniczonego na Zaprojektowanie i wykonanie robót na linii kolejowej nr 273 od km 116,000 do km 285,000 realizowanego w ramach projektu Prace na wybranych odcinkach ciągu linii kolejowej C-E 59 w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO). 2.IDW dla przetargu niegraniczonego na Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 273 na odcinku granica IZ w km 285,000 do Szczecin Podjuchy w km 346,358 oraz prace na linii kolejowej nr 401 na odcinku Szczecin Dąbie SDB w km -0,636 do Lubiewo w km 88,100 realizowanego w ramach projektu Prace na wybranych odcinkach ciągu linii kolejowej C-E 59 w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO). Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego w złożonym „Wniosku dowodowym odwołującego” dowody, tj.: 1.Opinia dotycząca weryfikacji wyceny nowego tłucznia dla potrzeb postępowania przetargowego nr 9090/IREZA5/18939/05358/24/P z dnia 3.12.2024r. oraz specyfikacji tłucznia jako kluczowego materiału w konstrukcji drogi kolejowej autorstwa eksperta ds. infrastruktury kolejowej dra inż. F.J. (Uprawnienia budowlane w spec. inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych bez ograniczeń: do kierowania – MAP/0276/W BKI/18 do projektowania – MAP/0394/PBKI/21) oraz eksperta ds. kosztorysowania dra inż. D.W. (Rzeczoznawca kosztorysowy Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowlanych (SKB), nr upr. 493/2021). 2.Opinia w zakresie ustalenie rynkowej wartości pozycji kosztorysowej oferty PORR S.A, oraz ocena, czy przedstawiona przez Oferenta wartość 36,28 zł za m3 zawiera rażącą niską cenę, a także określenie wielkości niedoszacowania Oferenta w tej pozycji oraz ocenę, czy zaoferowana cena jednostkowa umożliwia zrealizowanie zamówienia w zaproponowanych warunkach cenowych dla rozpatrywanej pozycji autorstwa mgr inż. Ł.Z. (m.in. wpisany na listę biegłych sądowych ds. budownictwa) oraz inż. M.G.. 3.Oferta na dostawę materiału oraz na wykonanie robót budowlanych dot. sub-warstwy tłucznia. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów): Zamawiający w TOM I - SWZ, IDW, Rozdział 12 „ SPOSÓB OBLICZENIA CENY” podał: „12.4.Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełniony Przedmiar Robót. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje Przedmiaru Robót. Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym Przedmiarze Robót obejmuje pełen zakres prac i robót potrzebnych do zrealizowania w ramach tej pozycji, łącznie ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także koszty spowodowane przez zastosowanie się podczas wykonywania robót do wszystkich obowiązujących w Dacie Odniesienia przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich. Podane ceny muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. 12.5.W przypadku, gdy w wypełnionych przez Wykonawcę Przedmiarach Robót wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty z Dokumentami Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Zamawiający dokona poprawek, w szczególności: a)w przypadku braku pozycji – Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez dopisanie treści brakującej pozycji, jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej wg następujących zasad: - w przypadku, gdy Zamawiający będzie w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę – w wysokości wynikającej z tej pozycji Przedmiaru Robót; – w innym przypadku – w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. W takim przypadku Zamawiający wystąpi do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania kwoty oraz pozycji do której brakująca pozycja została włączona, b)w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego” – Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w Przedmiarze Robót cenę jednostkową i wartość, c)w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary” - Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w Przedmiarze Robót cenę jednostkową i wartość, d)w przypadku błędnie wpisanej „Liczby Jednostek” - Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w Przedmiarze Robót, e)w przypadku braku w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej” - Zamawiający dokona obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w Przedmiarze Robót wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku Zamawiający zaokrągli ją zgodnie z zasadami reguł matematycznych i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu), f)w przypadku braku w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej” i „Wartości” - Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej wg następujących zasad: – w przypadku, gdy Zamawiający będzie w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę – w wysokości wynikającej z tej pozycji Przedmiaru Robót; – w innym przypadku – w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. W takim przypadku Zamawiający wystąpi do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania kwoty oraz pozycji, do której pozycja z brakującą „Ceną jednostkową” i „Wartością” została włączona. Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze Robót, powiększona o podatek VAT.”. Wykonawca PORR złożył ofertę, w której za realizację przedmiotu zamówienia wskazał cenę łączną w kwocie 122 858 559,00 zł brutto. Odwołujący, pismem z dnia 24 lutego 2025 r., kierowanym do zamawiającego wskazał „na błędy w obliczeniu ceny oferty wykonawcy PORR S.A. w zakresie m.in. jak niżej: − Wykonanie sub-warstwy tłucznia 31,5/50/I/1 pod tory gr. 12cm - tłuczeń nowy, stabilizowany mechanicznie, z zakupem i dowozem materiału na miejsce wbudowania – wykonawca PORR S.A. wskazał jako cenę jednostkową kwotę 36,28 zł.”. W dniu 28 lutego 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy PORR jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie jest możliwy do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego w zakresie ceny zaoferowanej w kosztorysie dot. pozycji: Wykonanie subwarstwy tłucznia 31,5/50/I/1 pod tory gr. 12cm - tłuczeń nowy, stabilizowany mechanicznie, z zakupem i dowozem materiału na miejsce wbudowania (cena jednostkowa 36,28 zł) (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Art. 226 ust. 1, pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W ustawie Pzp brak jest definicji legalnej pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu powyższego przepisu jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. O takim błędzie – jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - można mówić wtedy, gdy wykonawca składając ofertę dopuścił się uchybień w wyliczeniu elementów kształtujących cenę lub nie uwzględnił wszystkich tych elementów, które wynikają z przepisów prawa lub wskazane zostały w dokumentacji postępowania. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca PORR za „W ykonanie sub-warstwy tłucznia 31,5/50/I/1 pod tory gr. 12cm tłuczeń nowy, stabilizowany mechanicznie, z zakupem i dowozem materiału na miejsce wbudowania” podał cenę jednostkową w kwocie 36,28 zł, która to kwota – w ocenie odwołującego - nie uwzględnia „wszystkich elementów składających się na wykonanie danej pozycji”. Odwołujący nie wskazał przy tym, opisując szczegółowo jakie elementy znajdują się w zakresie tej pozycji (pkt 8 uzasadnienia odwołania), jakim sprzętem dla realizacji tego zakresu wykonawca powinien dysponować czy też z wykonaniem jakich czynności wiąże się wykonanie sub- warstwy tłucznia (pkt 9 i 14 uzasadnienia odwołania), jakich elementów ceny jednostkowej w kwestionowanej pozycji wykonawca PORR nie uwzględnił. Odwołujący podkreślał jedynie, iż wykonanie subwarstwy, która stanowi istotny element wykonania torowiska, pełni kilka istotnych funkcji, której nieprawidłowe wykonanie powodować będzie problemy dla bezpieczeństwa ruchu kolejowego, trwałości infrastruktury, jak również może prowadzić do poważnych problemów technicznych i eksploatacyjnych. Nie podał jednak nigdzie jednoznacznie jakich to elementów ceno- lub kosztotwórczych składających się na tę pozycję przedmiaru wykonawca PORR nie uwzględnił, podkreślając jedynie, że wykonawca PORR nie ujął „w cenie oferty pełnego zakresu robót wraz ze wszystkimi kosztami.”. Punkt 12.4 SW Z, na który wskazywały zarówno strony, jak i uczestnik postępowania, nakładał na wykonawców obowiązek wyceny i wypełnienia wszystkich pozycji Przedmiaru Robót, nie stawiając żadnych dodatkowych wymogów i nie narzucając wykonawcom sposobu wyceny całej oferty czy też poszczególnych pozycji przedmiaru robót. Co więcej w punkcie tym wskazano, że „Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym Przedmiarze Robót obejmuje pełen zakres prac i robót potrzebnych do zrealizowania w ramach tej pozycji, łącznie ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji (…).”. Zwrot ten – jak podkreślił zamawiający i przystępujący - oznacza, że „wycena danej pozycji kosztorysu, niezależnie od jej wysokości, obejmuje wszystkie niezbędne koszty, a tym samym wykonawca nie będzie domagał się od zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie prac opisanych w danej pozycji.”. Każdy wykonawca miał więc pełną dowolność w wycenie poszczególnych cen jednostkowych, ponosząc w tym zakresie pełną odpowiedzialność oraz ryzyko finansowe wykonania prac z danej pozycji bez możliwości dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia. Potwierdzeniem tego stanowiska – jak dalej wskazano – jest punkt 12.5 lit. a) i f) SW Z, w którym podano, że nawet jeśli w kosztorysie brakuje danej pozycji kosztorysu, wykonawca pominął wycenę danej pozycji kosztorysu albo wycenił ją na 0 zł, nie przemawia to za odrzuceniem oferty, a tym bardziej błędem w obliczeniu ceny – w takim przypadku zamawiający przyjmie, że zakres prac ujęto w wycenie innej pozycji Przedmiaru Robót. Dla zamawiającego istotnym było bowiem to aby cena całkowita pokrywała koszty realizacji tego zamówienia. Wskazane postanowienia SW Z miały natomiast zabezpieczać zmawiającego przed ewentualnymi przyszłymi roszczeniami wykonawcy związanymi z nieuwzględnieniem określonego kosztu w danej pozycji kosztorysu. Zamawiający – jak wyjaśnił - w przypadku zamówień realizowanych w formule buduj dopuszcza możliwość włączenia jednej pozycji przedmiaru robót do innej lub innych pozycji przedmiaru. Jest to zgodne i prawidłowe z bazowym IDW zamawiającego dla zamówień realizowanych w formule buduj. Natomiast odmiennie sytuacja kształtuje się w przypadku zamówień realizowanych w formule projektuj i buduj, w odniesieniu do których zamawiający wyraźnie określa, że „niedopuszczalne jest wliczanie kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO, pod rygorem odrzucenia oferty”. Na dowód czego zamawiający złożył IDW dla dwóch postępowań prowadzonych przez niego w których zasady, na które wskazał były zawarte. Skoro więc przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w formule buduj to wycena danej pozycji kosztorysu w kwocie 36,28 zł oznacza, w świetle postanowień SW Z dla tego postępowania, że cena tej pozycji niezależnie od jej wysokości, obejmuje wszystkie niezbędne koszty konieczne dla realizacji tego zamówienia. W świetle powyższego zarzut błędu w obliczeniu ceny nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta w odniesieniu do ww. pozycji zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) (zarzut 2 odwołania – ewentualny) nie potwierdził się. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Cena rażąco niska jest to taka cena, która nie pokrywa kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym przypadku roboty budowlanej. Co do zasady rażąco niska cena odnosi się co do całości wynagrodzenia, niemniej jednak w pewnych przypadkach przepisy ustawy Pzp mogą się odnosić w zakresie rażąco niskiej ceny również w odniesieniu do istotnej części składowej ceny a więc istotnych elementów zamówienia. W celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający może zatem badać ceny jednostkowe, które mogą mieć również cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie. Niemniej jednak odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp a więc z powodu rażąco niskiej ceny zawsze musi być poprzedzone jej badaniem. W żadnym przypadku zamawiający nie może odrzucić oferty na tej podstawie bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny. Wartość pozycji 14 i 19 przedmiaru robót „Wykonanie subwarstwy tłucznia” a więc pozycji kwestionowanych przez odwołującego – jak wskazał zamawiający - wynosi 0,06% wartości oferty wykonawcy PORR, natomiast zsumowane pozycji 13 i 14 Przedmiaru Robót oraz pozycji 18 i 19 Przedmiaru Robót stanowi zaledwie 0,59% wartości oferty tego wykonawcy. Trudno więc uznać, że ta część ceny oferty wykonawcy PORR stanowi „istotną części składową” ceny lub kosztu. Odwołujący tego przy tym nie wykazał. Pozycje te stanowią bowiem wyłącznie wycenę prac z użyciem jednego z materiałów, tj. tłucznia kolejowego, jaki zostanie wykorzystany w trakcie realizacji tego zamówienia. Materiał ten jest jedną z wielu składowych budowanej linii kolejowej. Nie można zatem uznać, iż jest to istotna część składowa ceny oferty tego wykonawcy. Tak więc odwołujący nie wykazał, że pozycje te istotne z punktu widzenia ceny lub kosztu. Istotnie cena jednostkowa pozycji 14 i 19 została skalkulowana na kwotę 36,28 zł/m3. Nie oznacza to jednak, że została źle skalkulowana. Pozycje te – jak wskazał przystępujący PORR – dotyczą jedynie części wyceny tłucznia niezbędnego do wykonania zamówienia. Dlatego też oceny oferty wykonawcy PORR w tym zakresie nie można dokonywać wyłącznie poprzez wycenę pozycji Przedmiaru Robót odnoszących się do tłucznia nowego, skoro materiał ten będzie wykorzystywany wraz z tłuczniem z odzysku (oczyszczonym), a prace dotyczące wykonania subwarstwy z tłucznia nowego i oczyszczonego będą wykonywane i rozliczane w tym samym czasie. Badanie realności wyceny wyłącznie jednej pozycji kosztorysowej dotyczącej tłucznia, przy całkowitym pominięciu pozostałych pozycji, jest więc nieuprawnione zwłaszcza, że prace z wykorzystaniem obu rodzajów tłucznia będą wykonywane łącznie. Co więcej cena tłucznia zadeklarowana w Przedmiarze Robót wykonawcy PORR nie jest najniższa spośród podanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, gdyż znajduje się dopiero na czwartej pozycji tego rankingu. Cena przywołana przez odwołującego pochodząca z SEKOCENBUD-u za 4 kwartał 2024 r. „K-0 PODBUDOW Y” obejmuje „Ułożenie dolnej warstwy z tłucznia kamiennego o grub. warstwy 15 cm, po zagęszczeniu, z transportem tłucznia koleją z odl. 5 km”, którego cena waha się od 316,92 zł do 434,94 zł za m³. Cena ta obejmuje więc nie tylko zakup materiału, ale również robociznę, sprzęt i materiały. Tymczasem odwołujący, kwestionując cenę jednostkową w ofercie wykonawcy PORR odnoszącą się właśnie do tłucznia podnosił, że w zasadzie nie wiadomo, którego elementu wykonawca nie ujął. Także przedstawione przez odwołującego opinie prywatne, a więc stanowiące stanowisko odwołującego w sprawie, także odnoszą się do pełnego zakresu i podają, że nie jest możliwe zrealizowanie robót, prac i usług przewidzianych tą pozycją w przyjętej przez wykonawcę PORR, poddając w wątpliwość wycenę wykonawcy PORR i nie uwzględniając przy tym treści SWZ przygotowanej dla tego konkretnego postępowania. W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie potwierdził się. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Ustawa Pzp nie zawiera definicji czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji został więc zdefiniowany w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 2 tego przepisu jedynie przykładowo wymienione zostały działania kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast w art. 5 - 17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały doprecyzowane uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro więc ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji to odwołujący się wykonawca, formułując zarzuty oparte na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zobligowany do wskazania takiego czynu, jego skonkretyzowaniu oraz opisaniu na czym ten czyn w konkretnym stanie faktycznym polega, jak również wykazaniu, że przesłanki konkretnego czynu z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały spełnione. „(…) dla uznania, że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji Skarżący musi wykazać owe przesłanki w sposób odnoszący się bezpośrednio do realiów przedmiotowej sprawy, nie zaś w sposób abstrakcyjny czy hipotetyczny”. (Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 84/24). Tymczasem odwołujący podniósł, że wykonawca PORRmógł „ dokonać sztucznego zaniżenia pozycji jednostkowych (...)”, „w ocenie odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji, jakiej mógł dopuścić się wykonawca PORR S.A. (...)”, jak również wskazuje na „potencjalną manipulację cenową w ofercie PORR S.A. (…)”, podkreślając swe wątpliwości i, akcentując, że czynu tego wykonawca PORR mógł się dopuścić. To z kolei miało niejako obligować zamawiającego do zbadania zaoferowanych przez wykonawcę PORR cen jednostkowych. Co istotne wątpliwości takie miał odwołujący a nie zamawiający. Odwołujący nie wykazał przy tym spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odnosząc się do nich jedynie hipotetycznie. Odwołujący podnosząc, że kwestionowane pozycje, które stanowią jedynie 0,59% wartości oferty wykonawcy PORR, zostały sztucznie zaniżone, co w konsekwencji miało utrudniać innym wykonawcom dostęp do rynku, okoliczności tych w ogóle nie wykazał. Wartość kwestionowanych pozycji nie tylko, że stanowi nieistotny element zamówienia, ale i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę oferty wykonawcy PORR. Okoliczności tej nie potwierdza także złożony przez odwołującego dowód „TABELA inżynieria cenowa”. Wynika z niego jedynie, że cena tej pozycji przedmiaru różnie była kalkulowana w ofertach innych wykonawców. U jednych wykonawców to ta pozycja jest najniższa, u innych zaś inna z kalkulowanych pozycji przedmiaru. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Niemniej jednak odwołujący w treści odwołania nie przedstawił żadnej argumentacji, która odnosiłaby się do podniesionego zarzutu i świadczyłaby o niezgodności treści oferty wykonawcy PORR z warunkami zamówienia. Samo powołanie przepisu ustawy Pzp, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. A tego brak jest w treści odwołania. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty PORR, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (zarzut 4 odwołania), gdyż stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów, które są niezasadne. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (zarzut 5 odwołania) będący konsekwencją wcześniej podniesionych zarzutów - zarzutów 1 - 4 odwołania. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. ………….. ….……. …………. …..….… …

…Sygn. akt: KIO 717/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 18 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Główną Handlową w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt: KIO 717/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa zabytkowego budynku „A” na terenie Kampusu Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 24” (znak postępowania: ADZL.25.1.40.2023. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 113032-2024 w dniu 23 lutego 2024 r. W dniu 4 marca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj.: 1) sfomułowania w rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) tiret trzecie SW Z warunku udziału w postępowaniu, który jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; 2) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) tiret drugie i trzecie SW Z nieproporcjonalnego i nadmiarowego warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; – oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania, tj.: Lp. 1 art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, Lp. 2 art. 99 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny, nieprecyzyjny, niepełny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający odwołującemu przygotowanie rzetelnej oferty, Lp. 3 art. 452 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w części, w jakiej przewiduje dodatkowe, nieprzewidziane w ustawie zabezpieczenie należytego wykonania umowy przewyższające maksymalną dopuszczalną przez ustawodawcę wartość 10% ceny całkowitej oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, Lp. 4 art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, Lp. 5 art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów rynkowych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu w rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) tiret drugie SW Z poprzez wykreślenie wymogu co najmniej 18-miesięcznego udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840. z póź. zm.), alternatywnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu w rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) tiret trzecie SW Z aby wykonawca dysponował kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych legitymującym się co najmniej 3-letnim doświadczeniem zawodowym (liczonym od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania; 3) na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że na etapie wnoszenia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub wobec treści dokumentów zamówienia, nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie niewłaściwych sformułowań treści dokumentów zamówienia oraz naruszenia obowiązujących przepisów ustawy Pzp prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do uzyskania zamówienia (co też Odwołujący uczynił) lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem; interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 23 lutego 2024 r. (ogłoszenie o zamówieniu). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 4 marca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. W dniu 15 marca 2024 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wskazanym w treści niniejszej odpowiedzi jako całkowicie bezzasadnego. Zamawiający przekazał przy tym informację o dokonaniu w dniu 14 marca 2024 r. zmian treści SW Z m. in. w zakresie rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) SWZ oraz §13 ust. 8 i §18 ust. 5 projektowanych postanowień umowy. Pismem z dnia 15 marca 2024 r. w odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutów nr 3 i 4 wymienionych w Załączniku nr 1 do Odwołania, a w pozostałym zakresie oświadczył, iż cofa odwołanie. Jak wskazał Odwołujący: „W dniu 14 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o zmianie dokumentów zamówienia w zakresie rozdz. VII ust. 1 pkt 5 lit. b4) tiret trzecie SW Z (…), co stanowiło de facto uwzględnienie zarzutu nr 1 Odwołania. Ponadto Zamawiający poinformował o modyfikacji §13 ust. 8 oraz §18 ust. 5 projektowanych postanowień umowy w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego, czyniąc bezprzedmiotowymi zarzuty nr 3 i 4 wymienione w Załączniku nr 1 do Odwołania. Odwołujący uznaje, że stanowi ono uwzględnienie odwołania w części, w której Zamawiający zmodyfikował SW Z, w tym projektowane postanowienia umowy, zgodnie z żądaniem Odwołującego”. Następnie, w dniu 18 marca 2024 r. na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia częściowo zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. zarzut nr 1 z odwołania oraz zarzuty nr 3 i 4 wymienione w Załączniku nr 1 do odwołania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowej sprawie Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. zarzut nr 1 z odwołania oraz zarzuty nr 3 i 4 wymienione w Załączniku nr 1 do odwołania, a w pozostałym zakresie Odwołujący wycofał odwołanie. Natomiast po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Ponieważ zaistniała zatem sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ . …

…Sygn. akt: KIO 1616/25 WYROK Warszawa, dnia 2.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z/s w Gdyni (ul. Rotterdamska 9, 81​337 Gdynia) - Uczestnik po stronie Odwołującego: PORR S.A. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa); orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I.1. 1) odwołania; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o.z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.628 zł 95 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia osiem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz tytułem kosztów dojazdu jego pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z/s w Gdyni(ul. Rotterdamska 9, 81337 Gdynia) kwotę 4.628 zł 95 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia osiem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz tytułem kosztów dojazdu jego pełnomocników na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.028 zł 95 gr. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1616/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.04.2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z/s w Gdyni. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia w formule zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane Dzienniku Urzędowym UE w dniu 16.04.2025 r. Nr 250244-2025. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp ustalenie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 5 do SW Z – warunki umowne w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego. I. Zarzuty: I.1. Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty: 1)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie w rozdz. IX ust 4 pkt 1 lit d) SW Z oraz w ogłoszeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem wykazania wykonaniem robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie instalacji przeładunku paliw płynnych bez możliwości wykazania wykonania „instalacji przeładunku lub przesyłu paliw płynnych lub gazowych”. 2)naruszenie art. 99 ust 1 Pzp oraz 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1,2,3 oraz art. 8 ust. 1 pzp, w zw. 3531 kc w zw. z art. 647 kc i art. 649 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i przerzucenia na Wykonawcę ryzyka w zakresie w jakim ponosi on wszelką odpowiedzialność za odsłonięcie, sprawdzenie, wydobycie i zagospodarowanie obiektów ferromagnetycznych na koszt wykonawcy ponad wstępny raport tj. opracowanie informacyjne o jakim mowa w załączniku nr 21 do SW Z co nie daje podstaw do oszacowania ryzyka z tego tytułu a zapisy umowy są sprzeczne i niejasne w zakresie możliwości zmiany umowy w tym zakresie. 3)naruszenie art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie w postanowieniu § 16 ust 6 łącznego limitu kar umownych na poziomie 30%, który odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany. Ponadto stanowi nadużycie swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, 4)art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 28 wzoru umowy w sposób oderwany od realiów rynkowych i uniemożliwiających waloryzację odpowiadającą realnej zmianie cen i materiałów w zakresie w jakim Zamawiający: a)wyznacza zbyt wysoki próg zmiany wskaźnika uprawniający do waloryzacji co oznacza, że zmiana wynagrodzenia nastąpi w przypadku, gdy wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowych zmieni się o co najmniej 5%, b)Zamawiający przewidział pozorny mechanizm waloryzacji poprzez: brak wskazania początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, nieprecyzyjnie określony wskaźnik, dokonanie waloryzacji każdorazowo w oparciu o wskaźnik ukazujący zmiany cen materiałów i kosztów w stosunku do tych cen sprzed 12 miesięcy zamiast do dnia złożenia oferty, c)ustalił łączną maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia na skutek zmiany wskaźników cen produkcji budowlanomontażowej (w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia) na poziomie 5 % wynagrodzenia, d)przewidział możliwość waloryzacji jedynie raz w roku, w okresach 12miesięcznych od daty zawarcia umowy podczas gdy ustawodawca przewiduje że waloryzacji podlegają umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia w okresach nie dłuższych niż 6 miesięcy, co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust 1 i 2 ustawy Pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, a także czyni że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. II.Wnioski: Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, w tym warunków umowy i OPZ w sposób określony poniżej. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że: −zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień wzoru umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; − Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w Ogłoszeniu, SW Z, OPZ i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. Ad. 1. w zakresie warunku udziału wnosimy o nadanie brzmienia odpowiednio rozdz. IX ust 4 pkt 1 lit d SW Z oraz odpowiedniego brzmienia ogłoszenia w następujący sposób: Było: d) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie instalacji przeładunku paliw płynnych, o wartości robót nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów zł 00/100) brutto; jest: d) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie instalacji przeładunku lub przesyłu paliw płynnych lub paliw gazowych, o wartości robót nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów zł 00/100) brutto; Ad. 2 w zakresie brzmienia § 6 ust 14 pkt 36 umowy oraz korelującego z nim § 19 ust 1 pkt 9 lit c umowy wnosimy o takie ukształtowanie postanowień umowy aby wykonawca nie ponosił ryzyka wydobycia ferromagnetyków w ilościach znacznie przekraczających ilości wynikające z przekazanego mu informacyjnego opracowania stanowiącego zał. Nr 21 do SW Z: Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia , Explosiv, styczeń 2025oraz aby zapisy umowy uprawniały do zmiany umowy w takim zakresie: było § 6 ust 14 pkt 36) wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi i fundamentowymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przystąpienie do robót czerpalnych lub fundamentowych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych i fundamentowych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych lub fundamentowych zalegania niebezpiecznych obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne; jest : § 6 ust 14 pkt 36) wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi i fundamentowymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przystąpienie do robót czerpalnych lub fundamentowych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych i fundamentowych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych lub fundamentowych zalegania niebezpiecznych obiektów ferromagnetycznych w ilościach przekraczających przekazanych na etapie postępowania zał. Nr 21 do SW Z: Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia , Explosiv, styczeń 2025, Wykonawca uprawniony będzie do wystąpienia o zmianę umowy stosownie do § 19 umowy zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne; było: § 19 ust 1 pkt 9 lit c) Dopuszczalna jest zmiana przedmiotu Umowy, w szczególności zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy, zakresu Robót, lokalizacji Robót w sytuacji: •wystąpienia innych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w dokumentacji projektowej, powodujących konieczność zmiany sposobu wykonania przedmiotu Umowy; •wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk archeologicznych, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie; Jest: § 19 ust 1 pkt 9 lit c) Dopuszczalna jest zmiana przedmiotu Umowy, w szczególności zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy, zakresu Robót, lokalizacji Robót, zmiana terminu oraz wynagrodzenia w sytuacji: •wystąpienia innych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w dokumentacji projektowej, powodujących konieczność zmiany sposobu wykonania przedmiotu Umowy; •wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk archeologicznych, oraz obiektów ferromagnetycznych o jakich mowa w § 6 ust 14 pkt 36 w ilościach przekraczających ilości wskazane w opracowaniu: „Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia , Explosiv, styczeń 2025” stanowiącym Załącznik nr 21 do SWZ które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie; Ad. 3 zmianę paragrafu § 16 ust 6 umowy poprzez zmianę limitu kar: było: Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na poziomie 30% (słownie: trzydzieści) całkowitego wynagrodzenia brutto jest: Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na poziomie 10% (słownie: dziesięć) całkowitego wynagrodzenia brutto Ad. 4 – w zakresie brzmienia § 28 ust. 1 i § 28 ust. 2 umowy wnosimy o nadanie brzmienia jak poniżej; dla czytelności przytaczamy brzmienie całych ustępów z oznaczeniem kolorem czerwonym zmian w stosunku do tekstu pierwotnego: 1.Niezależnie od postanowień § 19 ust. 1 pkt 5) lit. a) – d) Umowy wynagrodzenie ryczałtowe pozostałe do wypłaty, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy, może być corocznie jednorazowo waloryzowane (zwiększone lub zmniejszone) w okresach 12 6 - miesięcznych od daty zawarcia Umowy (liczonych na koniec miesiąca kalendarzowego), przy zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogółem za ostatnie 12 miesięcy różnego niż 100, dotyczącego kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca poprzedzającego złożenia wniosku, w przypadku kolejnych waloryzacji – od miesiąca dokonania poprzedniej waloryzacji, na podstawie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej w układzie miesiąc poprzedni = 100 ogłaszanych ogłaszanego w informacjach sygnalnych odpowiedniego organu statystycznego, którym na dzień zawarcia umowy jest Prezes Głównego Urzędu Statystycznego. Waloryzacja wynagrodzenia stanowi zmianę Umowy i wymaga formy pisemnej w postaci aneksu pod rygorem nieważności i będzie dokonana wg poniższych zasad: 1)waloryzacja może obejmować wyłącznie wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która w dniu upływu okresów 12-to 6miesięcznych wskazanych w ust. 1, nie została jeszcze wykonana; 2)wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest pod warunkiem realizacji prac i Robót zgodnie z Harmonogramem rzeczowofinansowym, na wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego; 3)waloryzacji dokonuje się, jeżeli wskaźnik wskazany w ust. 1, liczony od dnia otwarcia ofert do z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, wynosić będzie co najmniej –103 105 (wzrost cen o 3% 5%), lub co najwyżej 97 95 (spadek cen o 3% 5%); 4)maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej może wynosić (+/-) 15% 5% w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 13 ust. 1 Umowy. 2.Po spełnieniu warunków z ust. 1 powyżej, w przypadku, wzrostu cen – wynagrodzenie Wykonawcy zostanie a)powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp – Ww) x R% gdzie: Wz – oznacza wynagrodzenie netto pozostałe do wypłaty Wykonawcy w zmienionej wskutek waloryzacji wysokości, Wp – oznacza wysokość wynagrodzenie netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy, Ww – oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto objętego wszystkimi fakturami Wykonawcy wystawionymi przed dniem wpływu wniosku Wykonawcy, o którym mowa w ust. 3, do Zamawiającego, R - oznacza wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 3 poniżej, równą lub większą niż 103 105. R nie może przyjąć wartości ujemnej. b) pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp – Ww) x R% gdzie: Wz – oznacza wynagrodzenie netto pozostałe do wypłaty Wykonawcy w zmienionej wskutek waloryzacji wysokości, Wp – oznacza wysokość wynagrodzenie netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy, Ww – oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto objętego fakturami Wykonawcy wystawionymi przed dniem doręczenia informacji Zamawiającego, o której mowa w ust. 4, do Wykonawcy, R - oznacza wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie informacji, o której mowa w ust. 4 poniżej, równą lub mniejszą niż 97 95. R nie może przyjąć wartości ujemnej III. Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Wykonawca podał: „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte w dokumentacji niniejszego Postępowania, w szczególności w warunkach umownych są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Zamawiający wprowadził do warunków umownych postanowienia nadużywające jego pozycji, przerzucające na wykonawców nadmierne ryzyka i odpowiedzialność. Dotyczy to w szczególności przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za wydobycie obiektów ferromagnetycznych których ilości nie da się przewidzieć ani ustalić na obecnym etapie, ustanowienia wygórowanych limitów kar umownych czy ustanowienia pozornego mechanizmu waloryzacji. Ponadto Odwołujący podnosi, że niezgodne z przepisami są także nadmierne i ograniczające konkurencje wymogi związane z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wykonania robót polegających wyłącznie na wykonaniu instalacji przeładunku a nie przesyłu. Z uwagi na powyższe, skoro treść dokumentów Postępowania, w tym warunków umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i w dążeniu do zmiany tych postanowień. Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, w tym wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy. W uzasadnieniu stanowiska podał: UWAGI OGÓLNE 1.Odwołujący podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a Zamówienie zostało udzielone, z poszanowaniem przepisów prawa, zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie sformułowanie warunków umowy daje gwarancję należytego wykonania zamówienia i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego – zainteresowanego otrzymaniem przedmiotu umowy o wysokiej jakości, jak i po stronie Wykonawcy – zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych. W obszarze zainteresowań wykonawcy jest również oczywiście osiągnięcie zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. 2.Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. 3.Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353 (1) oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 4.Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, że negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 5.Mając na uwadze powyższe – Odwołujący poniżej przedstawia uzasadnienie poszczególnych zarzutów odwołania, dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz postanowień wzoru umowy o zamówienie publiczne, przedstawionych przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. Ad. 1. nadmierne i nieproporcjonalne warunki udziału w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych 6.Zamawiający nieadekwatnie zawęża warunek udziału w rozdz. IX ust 4 pkt 1 lit d SW Z zakresie zdolności technicznej i zawodowej do wykonania wyłącznie instalacji przeładunku paliw płynnych podczas gdy odpowiednie doświadczenie będzie miał też wykonawca wykonujący instalacje przepływowe paliw płynnych lub paliw gazowych. 7.Roboty polegające wyłącznie na przeładunku paliw płynnych znacząco ograniczają konkurencję w postępowaniu do producentów gotowych rozwiązań. W przypadku instalacji do przeładunku mamy do czynienia wyłącznie z ramionami nalewaków, natomiast cała pozostała instalacja to jest instalacja przepływowa, którą muszą zbudować wykonawcy robót budowlanych. Ramiona do przeładunku produkują specjalistyczne firmy, które dostarczają gotowy produkt na miejsce i jest to przedmiot dostawy, a nie wykonania instalacji. Tym samym należy stwierdzić, iż równoważne a nawet większe doświadczenie będzie posiadał wykonawca realizujący roboty związane z budową instalacji przesyłu paliw płynnych czy też paliw gazowych. Paradoksalnie „lepsze doświadczenie” będzie też wyrazem dopuszczenia większej ilości wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, którzy nie tylko dostarczali gotowe instalacje do przeładunku, ale także wykonywali właściwe roboty pod instalację przepływu paliw. 8.Zgodnie z ustawą z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne, instalacje związane z paliwami ciekłymi dzielą się na różne kategorie, w tym instalacje przeładunku oraz przesyłu paliw ciekłych. Bazując na definicjach instalacji oraz ich elementów składowych w myśl art. 3 pkt 10g ustawy – Prawo energetyczne, instalacja przeładunku paliw ciekłych to: „instalacja używana do rozładunku lub załadunku paliw ciekłych na cysterny drogowe, cysterny kolejowe, cysterny kontenerowe lub statki”. Elementy składowe: Instalacja przeładunku paliw ciekłych obejmuje: •Ramiona przeładunkowe: specjalistyczne urządzenia umożliwiające bezpieczne załadunek i rozładunek paliw. •Pompy i zawory: urządzenia kontrolujące przepływ paliwa podczas przeładunku. •Rurociągi łączące: przewody łączące ramiona przeładunkowe z magazynami lub innymi elementami infrastruktury. •Systemy bezpieczeństwa: instalacje przeciwwybuchowe, systemy detekcji wycieków, zawory bezpieczeństwa. •Systemy monitoringu i kontroli: urządzenia do monitorowania parametrów procesu przeładunku, takich jak przepływ, ciśnienie czy temperatura. 9.Natomiast Instalacja przesyłu paliw ciekłych zgodnie z art. 3 pkt 4 lit. b ustawy – Prawo energetyczne to: „transport paliw ciekłych siecią rurociągów”. Elementy składowe: Instalacja przesyłu paliw ciekłych obejmuje: •Rurociągi przesyłowe: sieci rur o dużej średnicy, przystosowane do transportu paliw ciekłych na duże odległości. •Stacje pomp: urządzenia zapewniające odpowiednie ciśnienie i przepływ paliwa w rurociągu. •Zawory i urządzenia kontrolne: umożliwiające regulację przepływu, odcinanie sekcji rurociągu oraz monitorowanie parametrów przesyłu. •Systemy monitoringu i detekcji wycieków: zapewniające bezpieczeństwo eksploatacji poprzez wczesne wykrywanie nieprawidłowości. •Infrastruktura wspomagająca: takie jak stacje rozdzielcze, punkty odbioru i przekazu paliwa, systemy komunikacji i zasilania. 10.Poniżej przedstawiamy tabelę, w której zestawiamy poszczególne a wyżej wymienione elementy instalacji: Instalacja przeładunku – elementy składowe Instalacja przesyłu – elementy składowe Ramiona przeładunkowe: specjalistyczne Zawory i urządzenia kontrolne: umożliwiające urządzenia umożliwiające bezpieczne regulację przepływu, odcinanie sekcji załadunek i rozładunek paliw. rurociągu oraz monitorowanie parametrów przesyłu Infrastruktura wspomagająca: takie jak stacje rozdzielcze, punkty odbioru i przekazu paliwa, systemy komunikacji i zasilania Pompy i zawory: urządzenia kontrolujące przepływ paliwa podczas przeładunku. Stacje pomp: urządzenia zapewniające odpowiednie ciśnienie i przepływ paliwa w rurociągu Rurociągi łączące: przewody łączące ramiona Rurociągi przesyłowe: sieci rur o dużej przeładunkowe z magazynami lub innymi średnicy, przystosowane do transportu paliw elementami infrastruktury ciekłych na duże odległości Systemy bezpieczeństwa: instalacje przeciwwybuchowe, systemy detekcji wycieków, zawory bezpieczeństwa Systemy monitoringu i detekcji wycieków: zapewniające bezpieczeństwo eksploatacji poprzez wczesne wykrywanie nieprawidłowości Systemy monitoringu i kontroli: urządzenia do monitorowania parametrów procesu przeładunku, takich jak przepływ, ciśnienie czy temperatura Stacje pomp: urządzenia zapewniające odpowiednie ciśnienie i przepływ paliwa w rurociągu Zawory i urządzenia kontrolne: umożliwiające regulację przepływu, odcinanie sekcji rurociągu oraz monitorowanie parametrów przesyłu Jak wynika z powyższego zestawienia, zarówno wykonanie instalacji przeładunku, jak i instalacji przesyłu, zawiera wykonanie podobnych elementów tzn. o zbliżonych funkcjach, parametrach i formie. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, że doświadczenia i wiedza uzyskane przy realizacji instalacji przesyłu pozwala z powodzeniem wykonywać również instalację przeładunkową. 11.Uwzględniając powyższe definicje i elementy składowe, warto rozważyć zmianę zapisu dotyczącego wymagań referencyjnych w dokumentacji przetargowej. Obecne ograniczenie do instalacji przeładunku paliw płynnych może nie odzwierciedlać pełnego zakresu prac realizowanych w projektach infrastrukturalnych związanych z paliwami ciekłymi lub gazowymi. Włączenie instalacji przesyłu paliw do wymagań referencyjnych pozwoli na uwzględnienie doświadczenia firm, które realizowały kompleksowe projekty, obejmujące zarówno elementy przeładunkowe, jak i przesyłowe. Taka zmiana może zwiększyć konkurencyjność postępowania przetargowego oraz zapewnić udział wykonawców posiadających odpowiednie kompetencje i doświadczenie w realizacji kompleksowych instalacji paliwowych. 12.Dodatkowo wnioskujemy o rozszerzenie zapisu w zakresie referencji o paliwa gazowe jak w propozycji zapisu warunków dotyczących doświadczenia. 13.Należy zauważyć, że przepisy prawne określające wymogi stawiane instalacjom paliwowym, nie rozróżniają podziału na inne wymagania w zakresie paliw płynnych, czy gazowych, ponieważ wszystkie te paliwa są transportowane, przeładowywane lub przesyłane w takiej samej technologii różniącej się jedynie warunkami ciśnienia oraz parametrów pracy urządzeń.. 14.Co więcej, instalacjom paliw gazowych stawiane są często bardziej rygorystyczne warunki parametrów pracy niż instalacjom paliw płynnych, gdyż wymagają one instalacji o większych ciśnieniach oraz większych środków bezpieczeństwa, natomiast sposób i rodzaj rozładunku, czy przesyłu paliwa jest taki sam. 15.W związku z powyższym zdaniem Odwołującego zawężanie zapisów dotyczących referencji tylko do instalacji przeładunku paliw płynnych, jest nieadekwatne do przedmiotowego zadania oraz doświadczenia przy realizacji instalacji infrastrukturalnych i przesyłowych na innych inwestycjach, takich jak: instalacje rafineryjne, gazociągi, stacje przepompowe paliw płynnych czy gazowych, instalacje do regazyfikacji gazu płynnego. 16.W myśl art. 112 ust 1 ustawy Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc takich, których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie wykonawca wiarygodny (tak m.in. KIO w wyr. z 25.5.2020 r., KIO 457/20, Legalis). 17.Należy podkreślić, iż zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. (Tak red. M.J., D.G., J.J., A.M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl). 18.Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego postępowania (tak m.in. wyrok KIO z 4.3.2021 r., KIO 356/21). 19.Owa proporcjonalność warunków udziału dotyczy nie tylko odniesienia do wartości, zakresu czy stopnia złożoności zamówienia ale także sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych zamówień). Każdy wykonawca, który wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu przynajmniej na minimalnym poziomie wskazanym przez zamawiającego, będzie uznany za posiadającego zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia (Tak red. M.J., D.G., J.J., A.M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl). 20.Należy zatem uznać, że wykonawca wykonujący inne porównywalne instalacje jak instalacja przesyłu (przepływu) paliwa będzie miał co najmniej minimalną wiedzę i doświadczenie aby wykonać przedmiot niniejszego Postępowania. Ma to też znaczenie w kontekście dopuszczenia do udziału wykonawców, którzy wykonywali podobne roboty w okresie ostatnich 10 lat. Z pewnością nie wywoła to ryzyka nienależytego wykonania zamówienia a będzie sprzyjało zwiększeniu konkurencyjności wśród profesjonalnych podmiotów, co przełoży się na ilość złożonych ofert jak i ich cenę. 21.Należy również pamiętać, że Zamawiający ma narzędzia aby dokonać wyboru wykonawców najlepszych i najbardziej doświadczonych. Nie służą temu jednak warunki progowe a kryteria selekcji i kryteria oceny ofert punktujące doświadczenie, kadrę, liczbę wykonanych obiektów lub ich wartość. Zamawiający nie powinien jednak stawiać nadmiernych warunków wejścia tzw. progowych gdyż nie sprzyja to zachowaniu uczciwej konkurencji, nie sprzyja chęci składania ofert, powoduje monopol wybranych wykonawców, którzy celowo składając ofertę zawyżają ceny. Przekłada się to także na niekorzystne i nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych. Ad. 2 przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z wydobyciem i utylizacją wszelkich obiektów ferromagnetycznych 22.W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia odpowiednich i specjalistycznych badań, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że badanie ferromagnetyczne wskazuje anomalie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. 23.Odwołujący zaznacza, że Zamawiający przewidział w umowie że wykonawca dokona odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania obiektów ferromagnetycznych wskazując, że „W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych lub fundamentowych zalegania niebezpiecznych obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt”. Oznacza to, że wszelkie anomalie jakie ujawnią się podczas wykonywania robót stanowią ryzyko wykonawcy. 24.Jednocześnie zamawiający w § 19 umowy przewiduje, że dopuszczalna jest zmiana przedmiotu Umowy, w szczególności zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy, zakresu Robót, lokalizacji Robót w sytuacji: •wystąpienia innych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w dokumentacji projektowej, powodujących konieczność zmiany sposobu wykonania przedmiotu Umowy; •wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk archeologicznych, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie; 25.Odwołujący wskazuje że nie jest w stanie określić w sposób jednoznaczny jakie obiekty wykryte na etapie realizacji lub podczas badań wykonawcy będą uprawniały do zmiany umowy a jakie nie. Z drugiej strony Zamawiający stasuje całkowicie niejasne zasady zmiany zastrzegając że chodzi o takie przeszkody „które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie”. Użycie niejasnej semantyki powoduje ryzyko nadużyć i indywidulanej interpretacji umowy na niekorzyść drugiej strony, podczas gdy przesłanki zmiany umowy w myśl art. 455 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp muszą być opisane w sposób jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień. Logicznym pozostaje że wszelkie anomalie w tym związane z wydobyciem obiektów niebezpiecznych wpływają zarówno na czas realizacji zadania jak i wysokość kosztów gdyż wymagają zaangażowania specjalistycznych zewnętrznych podmiotów np. saperów w ich celu podjęcia a następnie wydobycia i utylizacji. 26.Należy pamiętać że Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia w tym w rozdz. IV ust 8 pkt 3 SW Z zaznacza, że udostępnia dokument „pomocniczy” w postaci pomiarów zał. Nr 21 do SW Z: Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia, Explosiv, styczeń 2025. Sam Zamawiający zastrzega, że nie jest to dokument wiążący i nie opisuje w sposób jednoznaczny zgodnie z art. 99 ust 1 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia. W umowie jednak Zamawiający próbuje przerzucić na wykonawcę ryzyko pełnego ustalenia a następnie wydobycia i utylizacji wszystkich obiektów, nawet tych które nie wynikają ze wstępnego pomiaru i tych których wykonawca nie jest w stanie przewidzieć. Zaleganie obiektów ferromagnetycznych czy to niebezpiecznych i pochodzenia wojskowego czy też zwykłych śmieci czyli tzw. złomu jest elementem terenu budowy i jego odpowiednie rozpoznanie i przygotowanie zgodnie z art. 647 kc powinno obciążać Zamawiającego. Tym samym przerzucenie odpowiedzialności na wykonawcę w tym zakresie świadczy o przeniesieniu ryzyka, które zgodnie z prawem powinno obciążać Zamawiającego, co stanowi wyraz użycia w umowie klauzuli abuzywnej (zakazanej), o jakiej mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. 27.Odwołujący podkreśla, że jeżeli przekazany pomiar określa ilości zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (saperów) oraz w większości przypadków okazuje się pomiarem (raportem) niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane m.in. na kontrakcie zrealizowanym dla Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej). 28.Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art. 99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 6 ust 14 pkt 36 umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia oraz przygotowanie i przekazanie terenu budowy) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać w ten sposób, ze tam gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania przerzuci ten koszt i ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego ryzyka z ofercie. 29.W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę lub zmianę w sposób zaproponowany w petitum odwołania. Z uwagi na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują rozliczenia kosztorysowe np. za sztukę odpadu. Innym sposobem na pokrycie kosztów usunięcia takich nieprzewidzianych anomalii jest przewidzenie odpowiednich mechanizmów zmiany umowy ale przede wszystkim w warunkach niniejszej umowy koniecznym jest najpierw przywrócenie takiej możliwości która została przez Zamawiającego wyłączona z naruszeniem szeregu przepisów ustawy Pzp. 30.Przedstawiając w zakresie powyższego szerszą argumentację prawną, wskazujemy iż Zamawiający formułując postanowienia warunków umowy dąży do wyeliminowania swojej odpowiedzialności w sposób, który narusza przepisy ustawy Pzp. KIO w wyroku z 10.12.2021 r. (KIO 2864/21, KIO 2872/21, Legalis) podkreśliła, że art. 433 ustawy Pzp został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie interesy zamawiających, bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców. Potrzeba zmian w tym zakresie wynikała przede wszystkim z faktu, że zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadał szczególnie uprzywilejowaną pozycję, co niejednokrotnie prowadziło do próby nieuzasadnionego lub nadmiernego przerzucenia ryzyk kontraktowych na wykonawcę. 31.Z powyższego wynika jasno, że to Zamawiający ma odpowiadać za to, co zgodnie z zasadami kontraktowania powinno leżeć po stronie jego odpowiedzialności, bez obarczania za to Wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. 32.Należy również dodać, że oprócz naruszenia klauzuli abuzywnej i zachwiania równowagi kontraktowej stan niepewności zakresu zamówienia, gwarancji jego realizacji do końca jak i ponoszenia ryzyka zdarzeń nieprzewidzianych wykonawca musi doliczyć do ceny składanej oferty. Niedające się oszacować koszty powodują sztuczny i nieproporcjonalny wzrost cen ofert często o kilkadziesiąt procent. Stanowi to zatem nie przejaw błędnego czy nieuzasadnionego sposobu kalkulowania po stronie wykonawcy a przejaw niegospodarności prowadzenia zamówienia przez Zamawiającego, a więc naruszenie dyscypliny finansów publicznych, co może być badane w toku kontroli udzielenia zamówienia. 33.Z powyższych przyczyn Odwołujący wnosi jak we wnioskach niniejszego odwołania – o zmianę sposobu rozłożenia ryzyk w zakresie wydobycia obiektów ferromagnetycznych i przywrócenie równowagi Stron umowy w kwestionowanym zakresie. Ad. 3 nadmiernie wygórowany limit kar umownych 34.W następnej kolejności Odwołujący podnosi naruszenie przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego w związku ze sposobem sformułowania postanowień dotyczących limitu kar umownych 35.Zdaniem Odwołującego kształtując postanowienia dotyczące kar umownych Zamawiający nadużywa swobody do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiając tym samym wykonawcom prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy, w sposób jednocześnie mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy. 36.W § 16 Umowy Zamawiający przewiduje kary umowne w tym karę za odstąpienie od umowy w skutek okoliczności leżących po stronie wykonawcy na poziomie 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto. Jednocześnie Zamawiający wskazuje łączny limit kar umownych na poziomie 30 % całkowitego wynagrodzenia brutto. Paradoksalnie oznacza to, że Wykonawcy bardziej opłaca się od umowy odstąpić niż ją kontynuować ją z narażeniem się na naliczenie kar 3 razy większych niż kara za odstąpienie. Odstąpienie jest formą terminacji zamówienia, w praktyce nastręcza więcej problemów Zamawiającemu niż Wykonawcy i naraża na niewykonanie obiektu, problemy z znalezieniem wykonawcy zastępczego, który dokończy zadanie, znaczącym przełożeniem się czasu realizacji zadania, utratą finansowania itd. To w interesie często Zamawiającego jest utrzymanie wykonawcy na placu budowy, mimo że w pewnych nieprzewidzianych okolicznościach inwestycja dla tego drugiego staje się całkowicie nieopłacalna. Wykonawca mając nad sobą widmo grożących mu kar z limitem aż 30 % wynagrodzenia brutto z pewnością nie będzie kontynuował umowy lecz doprowadzi do jej rozwiązania, co ograniczy jego odpowiedzialność do 10 % wynagrodzenia brutto. Przewidziany limit wg Odwołującego jest nierynkowy, stanowi o przerzuceniu w ogromnym stopniu ryzyk na Wykonawcę, a także sprzeciwia się sensowi ustanawiania limitu, wynikającemu z art. 463 pkt. 3 ustawy Pzp. Z tych względów limit zastosowany przez Zamawiającego powinien ulec istotnemu obniżeniu. 37.W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że adekwatny limit kar umownych to nie więcej niż 10-20% wynagrodzenia wykonawcy, przy czym jednocześnie podkreśla się, że limit ten powinien pozostawać na poziomie kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy. Jest to uzasadnione o tyle, że funkcje kar umownych mają mieć charakter prewencyjny a nie represyjny i odstraszający. W sytuacji kiedy de facto odstąpienie staje się korzystniejsze niż dalsza realizacja kontraktu i ryzyko naliczenia kar na znacznie wyższym poziomie to dochodzi do utraty sensu i charakteru ustanawiania kar umownych zgodnie z prawem. Limit kar na tak wysokim poziomie zachęca wręcz do rozwiązywania umów, co jest sprzeczne z celem każdego zamówienia i jest działaniem niezwykle niebezpiecznym dla obu stron. 38.Odwołujący stoi na stanowisku, że limit kar umownych w wysokości 30% wynagrodzenia narusza dyspozycję art. 436 pkt 3 pzp. Potwierdzeniem tego jest poniższy pogląd doktryny: W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis). Dostrzec również należy, że przepis stanowi o określeniu maksymalnego limitu kar umownych, których mogą dochodzić strony, tym samym nakłada również obowiązek określania kar umownych, do których zapłaty zobowiązany jest również zamawiający, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania ciążących na nim obowiązków. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. M. Jaworska, komentarz do art. 436). 39.W zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy odwołać należy się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. 40.Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. 41.Odwołujący wnosi zatem w szczególności o ustalenie jednego limitu kar umownych, który odnosiłby się do wszystkich kar określonych Umową, a także o obniżenie limitu i ustalenie go na poziomie 10% wynagrodzenia brutto z umowy. 42.Dodatkowo wyjaśniamy, że zastosowanie limitu na poziomie 10% wynagrodzenia jest uzasadnione i rynkowe, np. w następujących przetargach Zamawiający publiczni zastosowali limit na niższym niż w niniejszym postępowaniu poziomie: L.p. 1 2 3 4 5 NAZWA INWESTYCJI LIMIT KAR UMOWNYCH ZAMAWIAJĄCY Opracowanie dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie zachodniego nabrzeża rzeki Elbląg wzdłuż linii Wyspy Spichrzów Baza operacyjno-serwisowa w porcie ustka 10% Gmina Miasto Elbląg 10% Naprawa ścianki szczelnej Nabrzeże Bułgarskie Remont i przebudowa istniejących nabrzeży oraz budowa nowych nabrzeży w porcie Darłowo wraz z niezbędną infrastrukturą, dla potrzeb morskiej energetyki wiatrowej Pogłębienie i umocnienie dna na III odcinku Nabrzeża Bułgarskiego dla lI Etapu projektu: Budowa Infrastruktury i Zakup Sprzętu w zakresie umocnienia dna na rzędnej docelowej -15,5 m. 10% PGE Baltica Sp. z o.o. Gdynia Container Terminal Sp. z o.o. Miasto Darłowo 10% 10% Gdynia Container Terminal Sp. z o.o. 43.Tym samym wnosimy o obniżenie limitu w sposób zaproponowany w petitum w ten sposób aby limit kar umownych za jednostkowe naruszenie nie przekraczał limitu kar z tytułu odstąpienia od Umowy. Ad. 4 ustalenie warunków waloryzacji w sposób pozorny i niepozwalający na faktyczną waloryzację z uwzględnieniem realiów rynkowych 44.Zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy PZP, a zaproponowana waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. 45.Zamawiający w § 28 Projektu Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia nie spełni celu wskazanego w Ustawie. Na dzień złożenia ofert nie będzie bowiem wiadomo, jak wysokie ryzyko wzrostu cen powinni przyjąć Oferenci, Zamawiający z kolei otrzyma oferty, w których Oferenci mogą przyjąć różny stopień ryzyka związanego ze wzrostem cen, a skutkiem powyższego może być nieporównywalność ofert. Warunki dokonania waloryzacji zostały przez Zamawiającego ustanowione w taki sposób, aby z dużym prawdopodobieństwem nie miały miejsca, a tym samym nie była dokonana waloryzacja wynagrodzenia. 46.Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Ustawodawca przewidział, że trwający ponad 6 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Zapewnia tym samym równość stron, czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej realizującej cele Ustawy jest korzystne dla Zamawiającego. Cytując Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r. KIO 440/22: „Należy także podkreślić, że instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym. Przy czym nie chodzi tu tylko o to, że waloryzacja może prowadzić także do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale również o to, że określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku braku zapewnienia rzetelnych zasad waloryzacji, racjonalnie kalkulujący swoją ofertę wykonawca, aby nie ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie oferty m.in. ryzyko wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w wysokości wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić te koszty (ewentualnego wzrostu cen) w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty. W pierwszej z przedstawionych sytuacji, zamawiający może w ogóle uniknąć ponoszenia wyższych kosztów, jeśli do wzrostu cen nie dojdzie albo będzie ponosił koszty tego wzrostu w wysokości wynikającej z obiektywnych wskaźników. Natomiast w drugiej z przedstawionych sytuacji zamawiający z góry poniesie koszty przewidywanego przez wykonawcę wzrostu cen – w postaci wypłaty wynagrodzenia równego cenie oferty – nawet jeśli przewidywania te się nie potwierdzą, a ponadto poniesie je w wysokości, jaką ustalił sam wykonawca, kierujący się w tym zakresie znanymi tylko sobie regułami kalkulacji ceny oferty. Dlatego też instytucja waloryzacji nie powinna być postrzegania jako służąca wyłącznie interesom wykonawców, ale także jako korzystna dla zamawiających. Tym bardziej zatem postanowienia projektu umowy powinny być formułowane w sposób odzwierciedlający sytuację na danym rynku i umożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.” Należy podkreślić trafność stanowiska KIO, wskazującego korzyść dla zamawiającego w sytuacji, gdy do ceny ofertowej nie jest doliczane, w stopniu Zamawiającemu nieznanym, ryzyko wykonawców związane z możliwością wzrostu cen, a wynagrodzenie wykonawcy jest zmieniane tylko w przypadku faktycznej zmiany cen realizacji umowy, w oparciu o ogólnodostępne i obiektywne wskaźniki. 47. Odpowiednio sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: − jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; − jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; − sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; − winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale przeszłych doświadczeń; − niweluje ryzyko zamawiającego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus. 48. W odniesieniu do zaproponowanych zmian wzoru umowy, Odwołujący przytacza następujące argumenty w stosunku do proponowanych powyżej zmian wzoru umowy: WYSOKI PRÓG ZMIANY WSKAŹNIKA UPRAWNIAJĄCEGO DO WALORYZACJI 49.Zamawiający w § 28 Wzoru Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. W ustępie 1 Zamawiający wskazał, że pozostałe do wypłaty wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu przy zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesiące, różnego niż 100, ogłaszanego w informacjach sygnalnych Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (GUS). Następnie, zgodnie z postanowieniami tego samego ustępu pkt 3 wzoru umowy, postanowiono, że waloryzacja będzie dokonywana, gdy powyższy wskaźnik wynosić będzie co najmniej 105 w ciągu roku, co odpowiada wzrostowi cen o 5%, lub co najwyżej 95, co oznacza spadek cen o 5%. 50.Zamawiający ustanowił powyższy limit, wymagany dla uruchomienia mechanizmu waloryzacji, w sposób rażąco wygórowany i nieadekwatny do rejestrowanych wahań cen. 51.Jednocześnie Zamawiający przewidział, że limit taki będzie stosowany przy każdym wniosku, stąd faktycznym ryzykiem wykonawcy, w związku z przewidywaną przez Zamawiającego dwukrotną waloryzacją, jest aż ponad 10% wzrostu cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia, a także wzrosty przekraczające przewidzianą przez Zamawiającego maksymalną wartość waloryzacji wynagrodzenia. 52.Powyższe oznacza, że celem Zamawiającego jest przy formułowaniu postanowień umownych jest uniknięcie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. 53.Odwołujący podnosi, że ryzyko zmian cen produkcji budowlano-montażowej do ponad 10% przeniesione na Wykonawcę na skutek umownych zasad przeprowadzenia waloryzacji, jest zbyt wysokie, biorąc pod uwagę, że prowadzone postępowanie odbywa się w warunkach wysokiej konkurencyjności, gdzie na punktację oferty będzie miała wpływ zaoferowana cena. 54.Tym bardziej więc, stosowane przez oferentów narzuty, odpowiadające ocenie i wycenie ryzyka związanego ze wzrostem cen materiałów i innych kosztów mających wpływ na realizację inwestycji, które może być różnie przyjmowane przez oferentów, może zakłócać ocenę ofert pod kątem ich konkurencyjności. 55.Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawcy powinni w swojej ofercie uwzględniać jedynie normalne ryzyko wzrostu cen i kosztów wykonywania zamówienia. Z racji, że ostatnie lata były okresem znacznej zmienności (wzrostu) cen, zdaniem Odwołującego zasadne byłoby odwołanie się do założeń polityki pieniężnej Państwa. Zgodnie z Uchwałą nr 5/2024 Rady Polityki Pieniężnej z dnia 26 września 2024r., ogłoszonej w Monitorze Polskim, w sprawie ustalenia założeń polityki pieniężnej na rok 2025r. Rada ogłosiła, że NBP będzie wykorzystywał strategię średniookresowego celu inflacyjnego na poziomie 2,5% z symetrycznym przedziałem odchyleń o szerokości ±1 punktu procentowego. 56.Odwołujący proponuje zatem zmianę we wzorze, wskazanym w § 28 ust. 1 pkt 3) Wzoru Umowy, polegającą na obniżeniu wartości zmiany wskaźnika do 3%, tj. o zwykły wzrost cen i kosztów wykonywania zamówienia, przyjmowany na podstawie założonego przez RPP średniookresowego celu inflacyjnego, który wykonawcy powinni założyć przy kalkulowaniu swojej oferty. POZORNY MECHANIZM WALORYZACJI 57.Istotą art. 439 ust. 1 Pzp jest zapewnienie ekwiwalentności wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co istotne, jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że nie tylko nie może być on zmieniany postanowieniami umownymi, ale też postanowienia umowne nie mogą być formułowane w sposób prowadzący do ominięcia skutków tego przepisu. 58.Wykonawca wykonał symulacje przebiegu wypłaty wynagrodzenia wykonawcy i waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy wg postanowień umownych, które zawarte są w pierwszej tabeli, oznaczonej kolorem pomarańczowym, Załącznika nr 5.3 do niniejszego Odwołania. Załącznik nr 5.3 – Symulacja wzrostu cen i waloryzacji Obliczenia zostały wykonane przy następujących założeniach: − do obliczeń przyjęto średnią wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej z okresu ostatniego roku tj. od kwietnia 2024r. do marca 2025r. - 4,9%, co oznacza średniomiesięczną zmianę o 0,4% - na podstawie tego wskaźnika przyjęto wartość zmiany cen materiałów i kosztów wykonania umowy w całym okresie realizacji, − przyjęto wartość kontraktową 300 mln PLN (w tabeli wartości podane w TPLN tj. w tysiącach złotych). 59.Symulacja wykazała, że po przyjęciu ww. założeń suma waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy wyniesie 0%, przy zmianie cen materiałów i kosztów wynoszących 10,1%. 60.Z kolei druga wykonana symulacja, oznaczona w Załączniku nr 2 kolorem zielonym, wskazująca skumulowany wpływ wzrostu cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia od dnia złożenia oferty, wykazała, że przy założeniu wartości kontraktowej 300 mln PLN, wartość waloryzacji w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów powinna wynieść 30,3 mln PLN, czyli 10,1% zamówienia. Jako, że kwota 300 mln PLN została przyjęta na podstawie realizowanych obecnie zamówień zlokalizowanych w otoczeniu Inwestycji i jest przybliżona, można również zinterpretować te wyniki w następujący sposób, że w przypadku przyjęcia, że 300 mln PLN to kwota kosztów bezpośrednich wykonania zamówienia, to w ciągu 143 tygodni realizacji zamówienia ich wartość wzrośnie o 30,3 mln PLN. 61.Powyższe prowadzi do konkluzji, że postanowienia przyszłej waloryzacji zostały określone przez Zamawiającego w sposób, który ma ograniczać, lub w ogóle uniemożliwiać jej uzyskanie. Czyni to mechanizm waloryzacji pozornym, czyli sprzeciwiający się ustawie, która przewiduje zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 62.Określając zasady i sposób zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych w realizacją zamówienia, Zamawiający określił, że wynagrodzenie wykonawcy za niewykonaną cześć Przedmiotu Umowy zostanie zmienione (zwiększone lub zmniejszone) o wskaźnik R, o którym mowa w ust. 1 (§ 28 ust. 2 wzoru umowy). 63.W § 28 ust 1 Umowy określono, że zmiana będzie się dokonywać przy zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy, różnego niż 100, ogłaszanego w informacjach sygnalnych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. 64.Dodatkowo, w § 28 ust. 1 określono terminy, w których Strona uprawniona może złożyć wniosek o waloryzację: waloryzacja taka może odbyć się jedynie raz w roku, w okresach 12 - miesięcznych od daty zawarcia Umowy (liczonych na koniec miesiąca kalendarzowego). Termin początkowy 65.Zgodnie z art. 439 ust. 2 Pzp umowa ma określać poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Dalej, zgodnie z art. 439 ust. 3 Pzp, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 66.Powyższe zapisy ustawy odwołują się do konieczności ustalenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, czyli terminu do którego ewentualne zmiany cen i kosztów realizacji zamówienia są wyłącznym ryzykiem Wykonawcy. 67.Zwykle stosowane w umowach są: dzień złożenia oferty, lub dzień zawarcia umowy, przy czym ustawodawca zastrzegł w ustawie, że jeżeli od dnia złożenia oferty (gdy wykonawca w postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma już możliwości zmiany ceny oferty) do dnia podpisania umowy upłynęło 180 dni, to dniem tym będzie dzień złożenia oferty. 68.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jako podstawę dokonania waloryzacji ustalił wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy. W przypadku pierwszego wniosku, jak i kolejnych, stosowanie wskaźnika pokazującego zmiany cen w stosunku do analogicznego miesiąca poprzedniego roku przestaje służyć swojemu celowi tj. określeniu zmiany cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia, ponieważ nie odnotowuje zmiany tych cen i kosztów w stosunku do terminu początkowego (np. złożenia oferty), a jedynie „cofa się” o rok wcześniej. Tym samym nie jest badany, zgodnie z założeniem Ustawy Pzp, wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia, a jedynie zmiana cen w okresie ostatniego roku przed złożeniem wniosku o waloryzację. 69.Należy więc stwierdzić, że Zamawiający nie określił początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, wobec czego niemożliwe w trakcie realizacji będzie ustalenie występujących na rynku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 70.Co więcej, Zamawiający ustalił, że zmiany cen będą badane każdorazowo w okresie rocznym i waloryzacja nastąpi, jeśli w tym okresie zmiana przekroczy 5%. Z danych umieszczonych na Wykresie 2 „Zmiany cen produkcji budowlanomontażowej w stosunku do analogicznego okresu roku poprzedniego” dokumentu GUS: „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r.” wynika, że tak wysoki wskaźnik nie występuje od września 2024r., stąd należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił zasady waloryzacji, który skutkuje brakiem dokonania waloryzacji zgodnej z założeniami Ustawy Pzp. Załącznik nr 5.1 - Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r. 71.W związku z powyższym Odwołujący proponuje ustalenie terminu początkowego zmiany wynagrodzenia na dzień złożenia ofert. Wskaźnik 72.Zamawiający kształtując klauzule waloryzacyjne postanowił zrobić to w oparciu o wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano-montażowej, ustalany i ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Źródło: GUS - Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r. Załącznik nr 5.1 - Pełna treść informacji sygnalnej GUS 73.W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie doprecyzował, który z wyszczególnionych w komunikacie wskaźników będzie miał zastosowanie do obliczenia waloryzacji: ogółem, budowy budynków, budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, czy robót budowlanych specjalistycznych 74.Następnie wskazać należy, że dane dotyczące zmian cen produkcji budowlano montażowej, zbierane i ogłaszane są miesięcznie, a sposób ich publikacji pozwala na określenie wskaźnika zmian cen, które nastąpiły w stosunku do: miesiąca poprzedniego, lub analogicznego okresu roku poprzedniego. Zwrócić przy tym uwagę należy, że aby otrzymać wskaźnik roczny, należy przemnożyć przez siebie kolejne miesięczne wskaźniki, przy czym dla miesiąca w stosunku do którego badane są zmiany cen należy przyjąć wskaźnik 100,0 (100%). 75.Ustawodawca określił w Art. 439 ust. 4 Pzp, że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się ich zmianę w stosunku do ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. W celu ustalenia takiego wskaźnika konieczne mogą być obliczenia w okresie innym niż 12-miesięczny. Odwołanie do wskaźnika zmiany cen w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku może być nieadekwatne do wymogów Ustawy. 76.Należy zwrócić uwagę, że równolegle ze wskazanym przez Zamawiającego wskaźnikiem rocznym, w tej samej publikacji, ogłaszane są zmiany cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do miesiąca poprzedniego, co więcej wskaźniki te są podstawą do ustalenia przez GUS wskaźnika rocznego, a będą precyzyjniejszym miernikiem, wskazującym dokładnie zmiany cen w badany okresie. 77.W związku z powyższym Odwołujący wnioskuje o odniesienie się do wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej „ogółem” i ustalenie jego wartości za pomocą miesięcznych procentowych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczących kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty Wskaźnik skumulowany 78.Celem ustanowienia w Ustawie Pzp zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia było utrzymanie ekwiwalentności umowy. Zgodnie z tym celem Strony umowy powinny więc badać, w jaki sposób zmiany cen materiałów lub kosztów miały wpływ na koszty wykonania zamówienia. 79.Powyższe jest możliwe, kiedy poziom zmiany cen, czy kosztów bada się w odniesieniu do ustalonego zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1) terminu początkowego, a nie – jak proponuje Zamawiający – każdorazowo w stosunku do cen z analogicznego miesiąca poprzedniego roku. Zwrócić bowiem należy uwagę, że planowany okres realizacji przedmiotowej umowy to 143 tygodnie, czyli prawie 3 lata, stąd badanie zmiany cen i kosztów wykonania umowy powinno odbywać się kumulatywnie w całym okresie realizacji. Wyrywkowe badanie – jednorocznie, jak zmieniały się ceny w ostatnim roku, nie daje bowiem odpowiedzi na pytanie, jak zmienił się koszt realizacji zamówienia i czy skutkiem tych zmian powinna być zmiana wynagrodzenia wykonawcy. W tym celu niezbędne jest określenie terminu początkowego – do którego odnosić się będzie ustalenie poziomu zmian cen oraz wskaźnik, który precyzyjnie wskaże te zmiany. W celu określenia poziomu zmian cen bardziej adekwatny jest wskaźnik zmian cen w stosunku do miesiąca poprzedniego, ponieważ pozwala na dokładne, kumulatywne określenie jak zmiany cen w badanym okresie wyglądały i czy powinny być podstawą do zmiany wynagrodzenia, poprzez zastosowanie iloczynu wskaźników miesięcznych w badanym okresie. Również w przypadku kolejnych wniosków waloryzacyjnych, gdy wynagrodzenie wykonawcy zostanie już zmienione, w powyższy sposób można precyzyjnie określić, jaka zmiana cen i kosztów produkcji budowlano-montażowej zaszła w badanym okresie. 80.Ponadto, brak jest uzasadnienia do ograniczenia ustanowionego przez Zamawiającego we wzorze umowy w § 28 ust. 1, że kolejne wnioski uprawniona Strona może złożyć jeden raz w roku, w okresach 12-miesięcznych od daty zawarcia umowy, niezależnie od tego, czy w wyniku ich złożenia doszło do dokonania waloryzacji. Należy zwrócić uwagę, że celem wprowadzenia do umowy klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie ekwiwalentności umowie. Skoro więc, w wyniku złożenia poprzedniego wniosku waloryzacja nie została dokonana, badanie skutków zmian cen materiałów i kosztów na wykonanie umowy powinno odbywać się w stosunku do okresu/miesiąca, w którym wynagrodzenie za wykonanie umowy zostało ustalone tj. dnia złożenia oferty, lub dnia dokonania ostatniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy na skutek dokonanej waloryzacji. 81.W związku z powyższym Odwołujący proponuje, aby zmiana materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia była badana względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie zgodnie z art. 439 ust. 4 Pzp, podobnie wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej stosowany przy waloryzacji wynagrodzenia, odnoszony był względem dnia złożenia przez wykonawcę oferty, a w przypadku kolejnej waloryzacji – względem dnia dokonania poprzedniej waloryzacji. MAKSYMALNA WARTOŚĆ ZMIANY WYNAGRODZENIA 82.Istotą przywoływanej przez Odwołującego regulacji art. 439 Pzp, było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. 83.W odniesieniu do powyższego, jak zauważyła Izba w orzeczeniach z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22 oraz w wyroku: z dnia 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 28 listopada 2023r. sygn. akt KIO 3389/23, celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Chodzi o takie ustalenie zasad zwiększenia wynagrodzenia, aby na skutek tego, że realizacji umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza, wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności. 84.Zamawiający przewidział w § 28 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy, że maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej może wynosić (+/-) 5% w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego określonego w Umowie. 85.Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości jedynie 5% wysokości wynagrodzenia na skutek zmian cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia, jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. 86.W szczególności, projektowane postanowienie nie uwzględnia faktu, iż zamówienie będzie realizowane, zgodnie z § 3 ust. 1 Wzoru Umowy, w okresie 1000 dni, tj. 142 tygodni, a więc prawie 3 lat. 87.Powszechnie wiadome jest, że w ostatnim okresie mamy do czynienia z dużą zmiennością cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń, co wynika z danych publikowanych na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost inflacji, cen materiałów oraz wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne jest, w jaki sposób zamawiający przewidują w umowach sposoby zwiększania wynagrodzenia i, czy dają one gwarancję zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu. 88.Zauważyć należy, że w sytuacji, której dotyczą zapisy Art. 439 Pzp, tj. sytuacji nieprzewidywalnych zmian cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia, brak jest obiektywnej możliwości przedstawienia pewnego dowodu, z którego można by wywieść, jak wysokie będą zmiany cen w okresie realizacji całego kontaktu i tym samym, na jakim poziomie winien być ustalony limit waloryzacji wynagrodzenia. Trudność wynika przede wszystkim z faktu, iż waloryzacja ma niwelować ryzyka stron na wypadek zaistnienia w przyszłości zmian siły nabywczej pieniądza, a zatem okoliczności przyszłych i niepewnych. Mogą one jedynie być prognozowane w oparciu o dotychczasowe doświadczenia i analizy. Sytuacja taka nie może jednak prowadzić do wyłączenia możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej na skutek braku dostępności dowodów w tradycyjnym rozumieniu, a zatem pewnych i kategorycznych. 89.W tym stanie rzeczy, możliwe jest oparcie się jedynie na danych historycznych, z drugiej strony – na prognozach dotyczących sytuacji przyszłej oraz ich ocenie w świetle aktualnej sytuacji. Dane historyczne 90.Z przedstawionych w załączniku do niniejszego odwołania – „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r.” – danych GUS można prześledzić, jak zmieniały się ceny produkcji budowlano montażowej w okresie od stycznia 2024r. Wykres nr 2 publikacji wskazuje, że roczne zmiany cen produkcji budowlano-montażowej swoje apogeum miały na początku badanego okresu, tj. w styczniu 2024r., gdzie zmiana cen w stosunku do stycznia 2023r. osiągnęła 7,8%%. Wskaźnik ten stopniowo malał, osiągając w marcu 2025r. w stosunku do marca 2025r. wartość 3,8%. Obecnie wykres ten przedstawia tendencję malejącą, należy jednakże podkreślić, że tendencja ta oznacza malejącą wartość wzrostu cen, przy dalej utrzymującym się wzroście tych cen i kosztów. Kumulatywna zmiana cen, w okresie od lipca 2022r. do marca 2025r., czyli w okresie 33 miesięcy odpowiadających planowanemu okresowi realizacji Inwestycji, wyniosła 18,6%. (źródło danych: GUS https://stat.gov.pl/wskazniki-makroekonomiczne/ Tablica: Wskaźniki cen. Poz. 33 – „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej” – B-okres poprzedni=100) Załącznik nr 5.1 - Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r. Załącznik nr 5.2 – Wskaźnik wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej w okresie od lipca 2022r. do marca 2025r. 91.Należy więc stwierdzić, że analiza okresu historycznego o takiej samej długości, jak planowany okres realizacji kontraktu, wskazuje, że wzrost cen i kosztów realizacji zamówienia w okresie 33-miesięcznym wyniósł aż 18,6%, a w okresach wcześniejszych wzrost ten był jeszcze wyższy, stąd przyjęty obecnie limit waloryzacji wynagrodzenia w wysokości 5% nie ma uzasadnienia w danych historycznych. Prognozy 92.Dokumentem, który zawiera kompleksowe analizy co do prognozowanej w przyszłości inflacji jest Raport o inflacji, przedstawiającym ocenę Rady Polityki Pieniężnej dotyczącą przebiegu procesów makroekonomicznych wpływających na inflację. Zawarta w tym dokumencie projekcja inflacji i PKB została opracowana w Departamencie Analiz i Badań Ekonomicznych Narodowego Banku Polskiego (NBP). Nadzór merytoryczny nad pracami związanymi z projekcją sprawował Dyrektor Departamentu Analiz i Badań Ekonomicznych. Do opracowania projekcji wykorzystano model makroekonomiczny NECMOD. Projekcja jest opiniowana przez Zarząd NBP i przekazywana do Rady Polityki Pieniężnej, zaś na jej podstawie RPP podejmuje decyzje w sprawie stóp procentowych NBP. 93.W ostatnio opublikowanym Raporcie o inflacji z marca 2025r. (https://nbp.pl/politykapieniezna/dokumenty-rpp/raportyo-inflacji/ ), w Dziale 4 „Projekcja inflacji i PKB” zawarto projekcję inflacji w okresie od I kw. 2025 r. do IV kw. 2027 r. Biorąc pod uwagę powyższe projekcje NBP, należy zauważyć, że według powyższych danych przewidywana inflacja w okresie obejmującym połowę roku 2025, rok 2026 i 2027 (bez uwzględnienia początku roku 2028r.) wyniesie 8,53%. 94.Prognozy NBP są wykonywane jedynie z odniesieniu do okresu dwóch kolejnych następnych lat. Zauważyć jednak należy, że im dalszy horyzont czasowy, tym bardziej rozbiegają się wartości projekcie, dodatkowo na powyższym wykresie szary kolor tła ilustruje niepewność prognoz w horyzoncie projekcji. W dalszej części opracowania zaznaczono, że zarysowany scenariusz makroekonomiczny obarczony jest niepewnością, szczegółowo omawiając czynniki mające wpływ na tę niepewność. Odnosząc się aktualnej sytuacji należy zauważyć, że dla wykonania przedmiotowego zamówienia niezwykle istotne jest kształtowanie się cen surowców energetycznych i materiałów na światowych rynkach, co stanowi znaczny czynnik niepewności dla rozwoju sytuacji gospodarczej w Polsce. Ceny surowców na rynkach światowych będą uzależnione m.in. od wyników polityki celnej USA i odpowiedzi na tę politykę, koniunktury w gospodarce światowej, podaży tych surowców oraz temperatur w sezonie zimowym, a także przebiegu wojny w Ukrainie. Warto dodać, że w związku z wprowadzeniem programu Krajowego Planu Odbudowy, branża budowlana spodziewa się znacznego ożywienia rynku, co może spowodować kolejny wzrost cen i kosztów wykonywania zamówienia. 95.Mając do dyspozycji następujące dane: prognozę inflacji NBP oraz ostatni notowany wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej, można przewidywać, że wzrost cen w kolejnych dwóch latach osiągnie około 8%. Biorąc pod uwagę obecną sytuację gospodarczą, cechującą się znaczną zmiennością i nieprzewidywalnością, zwłaszcza w obliczu zdarzeń i przewidywań geopolitycznych, na kolejne dwa lata należałoby przyjąć co najmniej podobny wskaźnik zmian cen. Zastrzec jednak należy, że wskaźniki prognozowane przez NBP wykorzystywane są raczej w niedalekiej perspektywie czasowej (dane są aktualizowane trzy razy do roku), a przyjęty roczny wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej jest najniższy w ciągu ostatnich dwóch lat. W związku z powyższym, spodziewać się można, że tak przewidywane zmiany cen produkcji budowlano-montażowej mogą być znacząco niedoszacowane, a w rzeczywistości, w ciągu 3-letniej realizacji, wskaźnik ten może znacznie przekroczyć poziom 15%. 96.Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że określony przez Zamawiającego sposób zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany poziomu cen materiałów lub kosztów powoduje, że klauzula ma charakter pozorny i w konsekwencji nie służy celowi zapewnienia Stronom umowy ekwiwalentności świadczenia w sytuacji zmian cen materiałów i kosztów do realizacji zamówienia, a w konsekwencji nie zapewnia zmiany wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 97. Biorąc pod uwagę powyższe, w tak długim okresie realizacji, Zamawiający powinien uwzględnić możliwość nieoczekiwanego wzrostu cen i przewidzieć możliwość zwiększenia wynagrodzenia umownego w wysokości co najmniej do 15% wysokości wynagrodzenia netto, o co wnioskuje Odwołujący. 98. W jednym z ostatnich odwołań składanych przez Odwołującego doszło do zmiany górnego limitu waloryzacji z poziomu 5 % na 20 %. Izba w wyroku z dnia 9 maja 2024 roku sygn. akt KIO 1324/24 zwiększyła wspomniany limit do 20%, co tym bardziej uzasadnia zwiększenie limitu na żądany w niniejszym Postępowaniu. 99. Mając na uwadze powyższe, przyjęty przez Zamawiającego we wzorze umowy sposób waloryzacji wynagrodzenia nie prowadzi do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron, ma charakter w znacznej części pozorny i przerzuca na wykonawcę ryzyko zmiany cen i kosztów wykonania zamówienia, które obecnie jest nieprzewidywalne. 100.W związku z powyższym Odwołujący zaproponował zmianę maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, określonej w § 28 ust. 1 pkt 4) na (+/-) 15% w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 13 ust. 1 Umowy. OKRESY ZMIANY WYNAGRODZENIA WYKONAWCY 101.Zamawiający w § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przewidział dokonywanie waloryzacji corocznie jednorazowo, w okresach12-miesięcznych od daty zawarcia Umowy. 102.Odwołujący wskazuje, że taki sposób ustalenia zasad waloryzacji ma na celu ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia. Zwrócić uwagę bowiem należy, że w zestawieniu z 33-miesięcznym okresem realizacji Zamówienia, ewentualna możliwość dokonania waloryzacji nastąpi jedynie: 1) po 12 miesiącach od zawarcia umowy, 2) po 24 miesiącach od zawarcia umowy. 103. Koszty wykonawcy podczas prowadzenia robót budowlanych ponoszone są w sposób ciągły. Należy zwrócić uwagę, że np. w drugim roku realizacji umowy wykonawca będzie ponosił wzrastające koszty materiałów i innych kosztów, podczas gdy takie wzrastające koszty będą podstawę przyszłej waloryzacji wynagrodzenia i to tylko w zakresie, jakiego wykonawca nie wykonał. W związku z powyższym waloryzacja wynagrodzenia jedynie jeden raz w roku, w okresach 12-miesięcznych, dodatkowo uwarunkowana każdorazowo limitem 5%, może być niewystarczająca. 104.Zwrócić uwagę należy na fakt, że Ustawodawca w Art. 439 Ustawy Pzp przewidział, że: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, ma zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (ust. 1), początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy), jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert. 105. Powyższe wskazuje, że Ustawodawca uznał, że zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, występujące w okresie 6-miesięcznym, mogą osiągnąć już skalę, która skutkować będzie brakiem ekwiwalentności świadczeń i w konsekwencji powinna odbyć się waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy. 106. W związku z powyższym Odwołujący wnioskuje, aby waloryzacja wynagrodzenia odbywała się w okresach 6miesięcznych. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca: PORR S.A. z/s w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19.05.2025 r.) podał: (...) 1)Uwzględniam zarzut nr 1; oraz wnoszę o: 2) oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie (...). W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Odniesienie się do Uwag Ogólnych zawartych w Odwołaniu Zamawiający kwestionuje wskazane w Uwagach Ogólnych Odwołania intencje jakimi kierował się Odwołujący składając Odwołanie, bowiem wprost przeczy temu treść podniesionych zarzutów, jak również treść zmian SW Z, jakich oczekuje Odwołujący. Wszystkie cztery zarzuty Odwołującego dotyczą zagadnień mających charakter uznaniowy, które można rozpatrywać w pewnych zakresach tolerancji, w zależności od specyfiki zamówienia, potrzeb Zamawiającego i możliwości rynku. Za nadużycie uznaje Zamawiający posługiwanie się przez Odwołującego pojęciami wskazującymi na naruszenie przepisów prawa czy działania rażąco niewłaściwe, pozorne czy iluzoryczne. Zamawiający ma na celu uzyskanie określonego świadczenia, trudnego, wymagającego wysokich i specjalistycznych kwalifikacji wykonawców, przy optymalnym wykorzystaniu do tego środków publicznych. Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 przyjmując wiedzę techniczną, którą zaprezentował Odwołujący dla jego poparcia, a także bezzwłocznie dokona zmiany SW Z w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego, dodatkowo poszerzając zakres dopuszczalnego doświadczenia wykonawców w stosunku do żądania Odwołującego, co świadczy o rzetelnym i rozważnym podejściu do przedstawianej mu argumentacji. Pozostałe jednak zarzuty, w powiązaniu z wnioskami Odwołującego o konkretnie sformułowane zmiany SW Z, nie znajdują już uzasadnienia, i co ma kapitalne znaczenie w sprawie, nie dotyczą de facto naruszeń przepisów prawa, w tym zasad udzielania zamówień publicznych, lecz oscylując w prawnie dopuszczalnym spektrum postanowień dokumentacji postepowania, stanowią właśnie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, emanację jego dążeń do przesunięcia przez Zamawiającego niewygórowanych i prawnie dopuszczalnych wymogów do parametrów korzystniejszych dla Odwołującego. II. Ad. Zarzut nr 1: Odwołujący podniósł następujący zarzut: Zamawiający uwzględnił ten zarzut, nie uznając przy tym, iż naruszył zasady udzielania zamówień, lecz analizując z rozwagą argumentację techniczną zaprezentowaną przez Odwołującego w tym zakresie, uznał, iż uwzględnienie proponowanych zmian, a wręcz ich poszerzenie, pozwoli dokonać odpowiedniej selekcji wykonawców, powiększając jednocześnie ich krąg. Zamawiający jest w trakcie wdrożenia zmiany Rozdziału IX ust. 4 pkt 1) lit. d) SWZ. III.Ad. Zarzut nr 2: Odwołujący podniósł następujący zarzut: Jest on całkowicie bezzasadny z następujących przyczyn. Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [Zamawiający podzielił ten zarzut na trzy grupy, aby wyświetlić „sporne” zagadnienia]: 1)w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny; 2)w sposób nieuprawniony przerzucając na Wykonawcę ryzyka dotyczące obiektów ferromagnetycznych; 3)stosując zapisy sprzeczne i niejasne w zakresie możliwości zmiany umowy. Ad. 1) Próżno znaleźć w argumentacji Odwołującego jakiekolwiek racjonalne twierdzenie czy dowód, potwierdzający taką tezę. Podobnież, idący za tym zarzutem wniosek o zmianę postanowień SW Z sprawdza się do jednego, tj. do przerzucenia całego ryzyka związanego z pracami dotyczącego podniesionego zarzutu na Zamawiającego. Odwołujący nie wykazuje zatem, iż przedmiot umowy mógłby być sformułowany pełniej, jaśniej, precyzyjniej, lecz chciałby nie ponosić ryzyka związanego z pracami. Zarzut ten w tej części jest zatem oczywiście bezzasadny, gołosłowny, a w konsekwencji pozorny, natomiast jego prawdziwą sferę, tj. dotyczącą tego, po czyjej stronie winno leżeć ryzyko w tym zakresie, Zamawiający odnosi się w pkt. 2) poniżej. Ad. 2) obiekty a anomalie W pierwszej kolejności, wskazuje się, iż Odwołujący zamiennie stosuje pojęcia „obiektu” ferromagnetycznego i „anomalii”, co ma kapitalne znaczenie w sprawie, albowiem nie jest to tylko kwestia semantyki, lecz zrozumienia istoty zagadnienia, a błędne posługiwanie się przez Odwołującego tymi pojęciami podważa zasadność tego zarzutu. Odwołujący wskazał bowiem w zarzucie opisanym w pkt. I.1 pkt 2) [str. 2 Odwołania], iż dotyczy on „obiektów ferromagnetycznych” w ilości wykraczającej ponad Zał. Nr 21 do SW Z: Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia, Explosiv, styczeń 2025 [dalej: Raport]: Tego samego dotyczą wnioski Odwołującego wskazujące jak chciałby on, aby Zamawiający uwzględnił omawiany zarzut [str. 5 Odwołania]: Oznacza to, iż zdaniem Odwołującego, Raport zawiera określoną ilość „obiektów ferromagnetycznych”, i chciałby ponosić ryzyko do tak określonej ilości. Powyższe wskazuje na niewystarczającą lekturę przez Odwołującego Raportu, bądź niezrozumienie jego treści. Udostępnione przez Zamawiającego opracowanie nie określa ilości obiektów ferromagnetycznych do wydobycia, lecz określa anomalie - skupiska obiektów, a w ramach jednej anomalii może znajdować się jeden lub wiele obiektów. Zgodnie bowiem z treścią Raportu [vide Zał. Nr 21 do SWZ, plik EX-9-25-RK.pdf, str. 4] Skoro zatem Raport wskazuje na określone anomalie, zawierające nieokreśloną ilość obiektów ferromagnetycznych, zarzut i żądana przez Odwołującego zmiana jest sformułowana w sposób nie dający się pogodzić z SW Z i w konsekwencji go wykonać, co stanowi zdaniem Zamawiającego samodzielną przesłankę do jego oddalenia. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „W odwołaniu, którego przedmiotem są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znaczenie mają żądania odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem to one wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena zarzutów podniesionych w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje opisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim przypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać łącznie ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi” (wyrok z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1019/12). OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Zamawiający dochował wszelkiej staranności, by w sposób pełny, jasny i precyzyjny opisać przedmiot zamówienia. Dowodem na to jest m.in. sporządzenie Raportu. Jest to dokument, który ma właśnie zminimalizować wszelkie ryzyka związane z wykonaniem zamówienia. Wykonano go przez specjalistyczną i profesjonalną firmę, zawiera ona szeroki opis, mapy, wszelkie informacje jakie winny służyć wykonawcom. Jest to opracowanie aktualne, z 31 stycznia 2025 r. Wykonawcy, w tym Odwołujący, odbyli obowiązkową wizję lokalną [vide SW Z], podczas których ich obowiązkiem było poruszenie wszelkich możliwych kwestii związanych z przedmiotem zamówienia: W wizji lokalnej wzięli udział przedstawiciele Odwołującego (vide Lista zgłoszonych przez Odwołującego osób; Lista obecności na wizji lokalnej) Oprócz samej wizji, w jej trakcie, wyniku, lub poza nią, wykonawcy mogli zadawać wszelkie pytania, w tym te, który uczyniłyby zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia pełniejszym, jaśniejszym, precyzyjniejszym. Pytań takich w tym zakresie jednak nie zadał. Dodatkowo, jeśli jakieś treści SW Z wymagają wyjaśnienia, wykonawcy mogą, a wręcz powinni, zastosować instytucję z przepisu art. 135 PZP, z czego również Odwołujący w tym zakresie zrezygnował. Zauważa się również, iż zgodnie z § 6 ust. 14 pkt 36) wzoru umowy, Wykonawcy przed przystąpieniem do robót czerpalnych lub fundamentowych, muszą wykonać badania kontrolne. Podobne badania, gdyby Wykonawcy, w tym Odwołujący, zgłosili takie zapotrzebowanie, mogli wykonać jeszcze na etapie tworzenia oferty. Zapotrzebowania takiego Odwołujący jednak nie złożył. Wykonawcy uzyskali również wszelkie możliwe dane: aktualny plan batymetryczny, plan sonarowy oraz dane surowe – dane źródłowe dla pomiarów ferromagnetycznych, które Wykonawca może opracować i zinterpretować we własnym zakresie przy użyciu posiadanego oprogramowania w związku z czym posiadają wiedzę umożliwiającą oszacowanie ryzyk związanych z przedmiotem Odwołania. Wykonawcy mają również możliwość dostępu do wszelkich danych, w tym archiwalnych, które umożliwią im stworzyć rzetelną ofertę, z uwzględnieniem ryzyk. O tym, iż przedmiot zamówienia jest prawidłowo opisany świadczy również fakt, iż tylko Odwołujący skorzystał z tego środka ochrony prawnej, pomimo iż zainteresowanych zamówieniem jest więcej wykonawców – 12 podmiotów [vide lista podmiotów uczestniczących w wizji lokalnej]. Nawet Przystępujący po stronie Odwołującego, mimo iż jak twierdzi, przychyla się do zarzutów Odwołującego, sam ich jednak nie sformułował. Ryzyka znacznie ogranicza nie tylko stosunkowo mały zakres robót czerpalnych, lecz także fakt, iż przedmiotowa infrastruktura SPPP [dotycząca przedmiotu zamówienia] zbudowana została w latach 70 tych, i prowadzono tam już wiele prac, w tym w 2018 roku prace podczyszczeniowe do gł. -12,0m, które jak należy się domyślać, miały możliwość ujawnienia obiektów ferromagnetycznych. Zamawiający przygotowując Opis Przedmiotu Zamówienia posługiwał się swoim wieloletnim doświadczeniem w realizacji robót budowalnych o podobnym – analogicznym charakterze. W ostatnich latach zrealizował z powodzeniem lub jest w trakcie realizacji wielu projektów hydrotechnicznych, takich jak: 1)Pogłębianie akwenów wewnętrznych Portu Gdynia, 2)Przebudowa Nabrzeża Indyjskiego, 3) Przebudowa Nabrzeża Helskiego, 4) Budowa falochronów osłonowych. Ponadto, analogiczne, jak skarżonych, zapisy SW Z, z powodzeniem są wykorzystywane od wielu lat przez Zamawiającego, i nie stanowiło to przeszkody ani w złożeniu przez wykonawców ofert, ani w realizacji zawartych w ich wyniku umów. 1)https://portgdynia.logintrade.net/zapytania_email,76119,ce458e67218e9a4c1522c53d0a200e11.ht ml – numer sprawy: ZHB/DSP- 612/SWZ-40/MŁ/PP/2021; Przebudowa Nabrzeża Indyjskiego w Porcie Gdynia; -strona 12 swz zapis „wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne”; 2) hhtps://portgdynia.logintrade.net/zapytania_email,110429,8604ce40a83008d1559c856db0cc4789. html – numer sprawy: ZHB/DSP- 612/SWZ-29/MW/PP/2022; Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia; -strona 10 swz zapis „wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie zobowiązującymi przepisami. Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne”; 3) https://portgdynia.logintrade.net/zapytania_email,56926,10d00dfe9fbb579bc105d807556fed73.ht ml – numer sprawy: ZHB/DSP – 612/SW Z - 16/JC/KT/2021; Wykonanie robót czerpalnych i zasypowych wraz z robotami budowlanymi i telekomunikacyjnymi w ramach projektu inwestycyjnego „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia etap I i III oraz przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia – Etapy II i III”; -na stronie 13 w rozdziale IV SW Z opis przedmiotu zamówienia w ust. 8 pkt. 8 lit m mamy taki zapis „wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne,” oraz w rozdziale XVII – opis sposobu obliczenia ceny ust. 2 pkt 16), 17), 29) – strona 32; 4) https://portgdynia.logintrade.net/zapytania_email,110492,766bba93be38b08d2b67833fb8ed8eb8. html – numer sprawy: ZHB/DSP-612/SW Z-7/AP/PP/2022; Budowa wnęki dokowej oraz przestawienie doku pływającego wraz z robotami towarzyszącymi; - str. 10 swz zapis „wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi (we wnęce dokowej oraz na torze podejściowym do wnęki dokowej). W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne,” oraz strona 36 swz – sposób obliczenia ceny „wydobycia przeszkód podwodnych, w tym wszystkich obiektów ferromagnetycznych”. Podczas realizacji zadania Przebudowa nabrzeża Helskiego I, Wykonawca na długości 400m nabrzeża zidentyfikował łącznie 37 anomalii. W postepowaniu przetargowym załączone zostały analogiczne dokumenty, które pozwoliły na rzetelne oszacowanie ryzyk, złożenie konkurencyjnej oferty, a przede wszystkim bezpiecznie zrealizować prace budowlane. Powyższe nabrzeże, również zostało zbudowane w latach 70-tych XX wieku, analogicznie na jak Stanowisko objęte przedmiotowym postępowaniem przetargowym. Zestawienie ofert w analogicznych postępowaniach: 1)Przebudowa Indyjskiego – 6 ofert, w tym złożył Odwołujący; 2)Przebudowa Helskiego – 4 oferty; 3)Roboty Czerpalne – 4 oferty; 4)Wnęka dokowa – 7 ofert, w tym złożył Odwołujący. ROZSTRZYGNIĘCIE PRZEZ KIO ANALOGICZNEJ SPRAWY Wysoka Izba rozstrzygała już odwołanie z udziałem Zamawiającego w analogicznej sprawie, z identycznym zapisem OPZ i przyznała rację Zamawiającemu – vide Wyrok KIO z dnia 14 października 2021 r. – KIO 2762/21.Cytując treść ww. orzeczenia KIO (str. 47 – 50 uzasadnienia wyroku KIO): „Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 99 Pzp oraz art. 16 Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanym w Rozdziale IV pkt 2 ppkt 6 (prace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m SW Z (badanie ferromagnetyczne kontrolne wraz z przedstawieniem raportu z przeprowadzonego badania stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez określenia istotnych parametrów wykonania tych prac niezbędnych dla prawidłowego oszacowania ich zakresu i rzetelnej kalkulacji ceny za ich wykonanie, uwzględniającej zidentyfikowanie wszystkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia i kosztów związanych z wszystkimi elementami tego zakresu prac, a ponadto bez uwzględnia obiektywnych okoliczności ograniczających możliwość spełnienia świadczenia w sposób określony przez Zamawiającego (trwały brak możliwości wykonania badania ferromagnetycznego na części powierzchni akwenu objętego zamówieniem). Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z postanowieniami OPZ (Rozdz. IV pkt 2 ppkt 6) przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: prace podwodne związane z oczyszczaniem dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych. Zgodnie z postanowieniem pkt 8 ppkt 8 lit. m SW Z, Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie i na koszt własny, w szczególności do: wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne. W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, który nie może narzucić parametrów i wskazać konkretnych wytycznych co do sposobu wykonania oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych, gdyż priorytetem dla wykonywanych prac jest bezpieczeństwo prowadzonych robót. Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do ,,wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi”, a ponadto, iż ,,przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych”. To wykonawca powinien uwzględnić wnioski wynikające z załączonego przez Zamawiającego do SW Z ,,Raportu z dnia 31.10.2019 r.”. Biorąc pod uwagę, że powyższy ,,Raport” załączony do dokumentacji przetargowej stanowi informację uzupełniającą OPZ w ramach dokumentacji przetargowej, jedynie „poglądową”, jak wyjaśnił Zamawiający, to wykonawca odpowiedzialny za bezpieczne wykonywanie robót, powinien samodzielnie określić konieczny wskaźnik wartości sygnału gradientowego prowadzonych badań z uwzględnieniem informacji i wyników badań przedstawionych w ww. Raporcie. Jak wynika z ww. „Raportu” dołączonego do SW Z, Zamawiający ma świadomość zakłóceń pola magnetycznego i ograniczeń niektórych metod badawczych, dlatego też nie narzuca wykonawcy parametrów prowadzenia prac, które należy dostosowywać indywidualnie do danych obszarów, bazując na doświadczeniu wykonawcy. Jednocześnie, w świetle postanowień SW Z, dla Zamawiającego wiążące będzie oświadczenie wykonawcy, które oznaczać będzie dla Zamawiającego w konsekwencji - brak możliwości ingerowania Zamawiającego w sposób przeprowadzenia badań przez wykonawcę, w tym np. wymagania innej czułości badań ferrometrycznych niż zastosowana przez wykonawcę do prowadzonych badań. Zgodnie postanowieniem zawartym w Rozdziale XVIII ust. 2 SW Z, Zamawiający jednoznacznie wymag…

…Sygn. akt: KIO 1225/23 WYROK z dnia 17 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 roku przez wykonawcę A.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Mado"(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GMINA PŁONIAWY-BRAMURA przy udziale wykonawcy ELEKTRO-PERFEKT R.K., W.K. Spółka Cywilnazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez ELEKTRO-PERFEKT R.K., W.K. Spółka Cywilna z uwagi na to, że treść złożonej przez tego wykonawcę oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego GMINĘ PŁONIAWY-BRAMURA, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Mado" tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – GMINY PŁONIAWY-BRAMURA na rzecz Odwołującego - A.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Mado"kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 1225/23 UZASADNIENIE Zamawiający: GMINA PŁONIAW Y-BRAMURA (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) o wartości nieprzekraczającej progów unijnych na Modernizację i budowę oświetlenia drogowego na terenie Gminy Płoniawy-Bramura, numer referencyjny: OR.SI.271.2.2023, ogłoszonego w dniu 23 lutego 2023 r., Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00108568/01, w dniu 23 lutego 2023 r. Dnia 2 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z w dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Mado" (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW,ILNA jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy analiza treści złożonej przez tego Wykonawcę oferty, w szczególności w zakresie możliwości regulacji wskazuje, że nie spełnia ona wymogów Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia, w tym w programie funkcjonalno – użytkowym; 2.a w konsekwencji wyborze oferty ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYWILNA jako oferty najkorzystniejszej oraz 3.zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez A.M. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe MADO jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2, art. 240 ust. 2 i art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA pomimo, że analiza przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień z dnia 17 kwietnia 2023 roku złożonych przez tego wykonawcę prowadzi do wniosku, że treść przedmiotowej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem zaproponowane przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, oprawy nie spełniają warunków zamówienia, nadto ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA nie wykazał równoważności przyjętych rozwiązań w zakresie projektu oświetleniowego, zgodnie z pkt 5 Programu Funkcjonalno – Użytkowego oraz parametrów dla opraw oświetleniowych wskazanych w pkt 5.1. Programu Funkcjonalno – Użytkowego (np. Deklaracja środowiskowa potwierdzona przez uprawnioną jednostkę badawczą). Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia oferty złożonej przez ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYWILNA 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także ewentualnych dowodów z dokumentów przedłożonych na rozprawie, w celu wykazania okoliczności wskazanych lub wynikających z treści odwołania, 3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia w postępowaniu i złożył ofertę w postępowaniu, która w przypadku odrzucenia oferty ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA, będzie stanowiła ofertę najkorzystniejszą, co spowoduje możliwość zawarcia umowy w postępowaniu z Odwołującym i uzyskania przez niego wynagrodzenia z realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. Odwołujący wykazał, że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego wymaganych przepisami Pzp, Odwołujący może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SW Z, a także – najkorzystniejsza w ramach ukształtowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a jedynie wadliwa decyzja Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI WOJCIECH KULAS SPÓŁKA CYWILNA, uniemożliwia tenże wybór. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. bowiem zostało ono wniesione w terminie 5 dni od dnia 24 kwietnia 2023 r., tj. od opublikowania przez Zamawiającego na stronie internetowej postępowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. złożonej przez ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA (pismo Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2023 r.). Zgodnie z przepisami Pzp termin na złożenie odwołania upływa w dniu 2 maja 2023 r., bowiem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zaś w świetle art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja i budowa oświetlenia drogowego na terenie Gminy Płoniawy – Bramura”. Zakres zamówienia obejmował: ETAP I - wymianę nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych na oprawy w technologii LED, wymianę wysięgników na nowe lub zabezpieczenie istniejących i przeznaczonych do dalszej eksploatacji. ETAP II – zaprojektowanie i wybudowanie 22 szt. lamp solarnych według wskazanych przez Zamawiającego lokalizacji ETAP III – zaprojektowanie i dowieszenie linii oświetleniowej typu ASXsN na istniejących słupach linii NN wraz z montażem 8szt opraw LED o mocy 45,5W Stosownie do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określał Program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU), stanowiący Załącznik nr 1 do SW Z oraz warunki określone we wzorze (projekcie) umowy – Załącznik nr 5 do SW Z. Szczegółowe wymagania do wykonania zadania będącego przedmiotem zamówienia z uwzględnieniem zastosowania rozwiązań równoważnych –tolerancji podanej selektywnie dla wybranych przez Zamawiającego parametrów, określone zostały w pkt 5 Programu Funkcjonalno – Użytkowego, stanowiącego Załącznik Nr 1 do SWZ. W ocenie Odwołującego ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA zaoferował oprawy oświetleniowe, które nie spełniają wymagań Zamawiającego. Według karty katalogowej złożonej przez ELEKTRO – PERFEKT regulacja kąta świecenia wynosi: od -5 do + 15 (szczytowy na słupie), od -15 do + 5 (boczny, na wysięgniku) podczas gdy wymóg określony przez Zamawiającego w PFU był następujący: - oprawa wyposażona w uniwersalny uchwyt stanowiący integralną część oprawy oraz pozwalający na montaż na słupie i na wysięgniku. Uchwyt montażowy wykonany z odlewu aluminium, malowany proszkowo na ten sam kolor co ob. udowa. Możliwość regulacji: ·Bezpośrednio na słupie o średnicach 48 – 60 mm – regulacja w zakresie od 0 stopni do 30 stopni ze stopniem 5; ·Na wysięgniku o średnicach 48-60 mm – regulacja w zakresie od -30 do 30 stopni ze stopniem 5. Odwołujący podniósł, że w pkt 5 PFU wyraźnie wskazano, że wykonawcy składający ofertę równoważną muszą spełnić następujące wymagania: 1. W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego. Dla wyliczeń należy przyjmować: 1) Strumień świetlny w wielkości nie mniejszej niż w dokumentacji Zamawiającego 2) Pozostałe warunki podane w dokumentacji programowej, tj.: - parametry drogi, stanowiska, - luminancję [L1 i L2] lub natężenie w odniesieniu do obserwatora 1 i 2 (tabele rozkładu luminancji i natężenia w formie liczbowej), - podsumowanie rezultatów obliczeń luminancji i natężenia, - olśnienie [TI], - równomierność oświetlenia [Uo i Ul] - współczynnik oświetlenia otoczenia [SR]. Odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą przedstawił obliczenia fotometryczne wyłącznie dla jednej sytuacji oświetleniowej oznaczonej w projekcie fotometrycznym Zamawiającego (załącznik nr 3 do PFU) jako nr 15. Ilość wymaganych przez Zamawiającego sytuacji oświetleniowych wynika z projektu fotometrycznego dostarczonego przez Zamawiającego (załącznik nr 3 do PFU). W przedmiotowym projekcie przedstawiono 84 sytuacje oświetleniowe (numerowane od 1 do 84) podczas gdy ELEKTRO – PERFEKT ROBERT KRASSOWSKI WOJCIECH KULAS SPÓŁKA CYWILNA przedstawił tylko jedną dowolnie wybraną. Analiza tylko tej jednej sytuacji oświetleniowej prowadzi do wniosku, że nie spełnia ona wymaganej tolerancji względem referencyjnego projektu fotometrycznego będącego integralną częścią SW Z (załącznik nr 3 do PFU). Zamawiający wymagał, aby m.in. dla wartości równomierności UI1 i UI2 jej wynik był nie gorszy niż 10% względem referencyjnych. W przedstawionej przez wykonawcę jednej sytuacji oświetleniowej nr 15 wartość równomierności UI jest natomiast gorsza o ponad 30%. Odwołujący podniósł, że jeżeli w ocenie ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA Zamawiający nie wskazał jednoznacznie jakie dokumenty należy przedłożyć dla wykazania równoważności rozwiązań, powinien był zwrócić się do Zamawiającego przed złożeniem oferty o wyjaśnienie, doprecyzowanie treści SWZ. Zamawiający w dniu 10 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej wielokrotnie sprawdzał przedstawione przez ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA dokumenty oraz karty katalogowe. Podczas analizy przedstawionych dokumentów stwierdzono, że rozwiązania ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA zgodne są z wymaganiami PFU. Zamawiający, dodatkowo zauważył, że wybrana oferta ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA jest tańsza od oferty Odwołującego o 223 940,00 złotych co przy obecnej sytuacji finansowej Zamawiającego (wysoki wzrost cen towarów i usług) wpływa korzystnie na budżet Gminy przynosząc Zamawiającemu „oszczędności po przetargowe”. Dodatkowo Zamawiający poinformował, że planowane roboty budowlane w ramach prowadzonego postepowania przetargowego, finansowane będą ze środków krajowych - z budżetu Gminy Płoniawy-Bramura oraz środków pochodzących z Rządowego Funduszu Polski Ład - Programu Inwestycji Strategicznych . Roboty związane z modernizacją i budową oświetlenia drogowego na terenie Gminy Płoniawy-Bramura (ETAP I - wymianę nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych, ETAP II – zaprojektowanie i wybudowanie 22 szt. lamp solarnych , ETAP III – zaprojektowanie i dowieszenie linii oświetleniowej) należy wykonać i rozliczyć do końca 2023 roku. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowiska odwołującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA, zostałaby uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby Odwołującemu. Brak możliwości uzyskania zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ELEKTROPERFEKT ROBERT KRASSOWSKI WOJCIECH KULAS SPÓŁKA CYWILNA (dalej: „Przystępujący”). Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i Przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja i budowa oświetlenia drogowego na terenie Gminy Płoniawy – Bramura”. Zakres zamówienia obejmował: ETAP I - wymianę nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych na oprawy w technologii LED, wymianę wysięgników na nowe lub zabezpieczenie istniejących i przeznaczonych do dalszej eksploatacji. ETAP II – zaprojektowanie i wybudowanie 22 szt. lamp solarnych według wskazanych przez Zamawiającego lokalizacji. ETAP III – zaprojektowanie i dowieszenie linii oświetleniowej typu ASXsN na istniejących słupach linii NN wraz z montażem 8szt opraw LED o mocy 45,5W W postępowaniu wpłynęły dwie oferty. Zostały one złożone przez Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 24 kwietnia 2023 r. poprzez platformę oraz poprzez umieszczenie na stronie internetowej prowadzonego postepowanie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2, art. 240 ust. 2 i art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA pomimo, że analiza przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień z dnia 17 kwietnia 2023 roku złożonych przez tego wykonawcę prowadzi do wniosku, że treść przedmiotowej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem zaproponowane przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, oprawy nie spełniają warunków zamówienia, nadto ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA nie wykazał równoważności przyjętych rozwiązań w zakresie projektu oświetleniowego, zgodnie z pkt 5 Programu Funkcjonalno – Użytkowego oraz parametrów dla opraw oświetleniowych wskazanych w pkt 5.1. Programu Funkcjonalno – Użytkowego (np. Deklaracja środowiskowa potwierdzona przez uprawnioną jednostkę badawczą). W ocenie Izby istota sporu dotyczyła tego, czy oferta złożona przez wykonawcę ELEKTRO-PERFEKT ROBERT KRASSOW SKI W OJCIECH KULAS SPÓŁKA CYW ILNA, która oferta to została uznana za najkorzystniejszą, spełnia warunki zamówienia w zakresie opraw zaproponowanych przez tego wykonawcę, jak również czy wykonawca ten wykazał równoważność rozwiązań w zakresie projektu oświetleniowego oraz parametrów opraw oświetleniowych. Izba wskazuje, że Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie opraw, jak również wykazania równoważności rozwiązań w zakresie projektu oświetleniowego oraz parametrów oświetleniowych przedłożył na wezwanie Zamawiającego karty katalogowe oraz obliczenia fotometryczne potwierdzające osiągnięcie zakładanego efektu oświetleniowego. Obliczenia fotometryczne zostały wykonane przez Przystępującego dla jednej z sytuacji oświetleniowych z projektu fotometrycznego dostarczonego przez Zamawiającego stanowiącego załącznik nr 3 do PFU, która została oznaczona nr 15. Zgodnie z powołanym załącznikiem nr 3 do PFU Zamawiający wymagał, aby dla wartości równomierności UI1 i UI2 jej wynik był nie gorszy, niż 10% względem referencyjnych. Wartość równomierności UI w sytuacji przedstawionej przez Przystępującego jest gorsza o ponad 30%. Nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem Przystępującego zaprezentowanym w piśmie procesowym z dnia 12 maja 2023 r., że skoro ograniczenia podane w PFU są znacznie większe, niż zakłada norma, a wymóg odchyleń wskazany w PFU zdaniem Przystępującego został przyjęty bez jasnego odniesienia, ponieważ nie są jasne dla niego sformułowanie: „w projekcie” czy „w programie”, to może on stosować wartości zgodne z obowiązującą normą. Zarówno w złożonym piśmie procesowym, jak i w skierowanej do Zamawiającego odpowiedzi z dnia 17 kwietnia 2023 r. Przystępujący nie przedstawił środków dowodowych na poparcie swojego stanowiska, a jedynie ograniczył się do polemiki z treścią SW Z i kwestionowania jej postanowień. Z pkt 5 lit. c PFU wyraźnie wynika, że równomierność Ul1 i Ul2 ma wynosić nie mniej niż 10% niż w programie. Jeżeli Przystępujący uważał to postanowienie za niezgodne z obowiązującymi przepisami mógł skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Nie dość, że z nich nie skorzystał, to nie zadał również Zamawiającemu pytania dotyczącego tego zakresu. Należy zatem przyjąć, że zarówno podane wartości, jak i użyte sformułowania „w projekcie” czy „w programie” nie budziły jego wątpliwości. Zamawiający przygotowywał dokumentację postępowania wraz z projektantem, który opracował PFU. Jako podmiot profesjonalny był on uprawniony do opracowania PFU w sposób gwarantujący jak najlepszą realizację zamówienia. Skoro zatem przyjął on wartości inne, aniżeli wynikające z norm należy założyć, że był do tego uprawniony, a podane wartości są poprawne. Jeżeli którykolwiek z wykonawców uważałby odmiennie, powinien zwrócić na to uwagę na wstępnym etapie postępowania i zakwestionować treść załącznika do SWZ. Zgodnie z pkt 5.1.1 PFU: „Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. 1.Dokument wydany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno – użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie 3. Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych – całej bryły światłości w formie wydruku lub w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (Ldt). Udostępnienie winno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert lub jeżeli wskazują na to względy techniczne przed terminem złożeniem ofert. Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw.” Z powyższego postanowienia wynika, że nieuprawnionym jest twierdzenie Przystępującego, że nie był on obowiązany do przedstawienia wszystkich wymienionych dokumentów oraz że nie musiał przedstawiać obliczeń fotometrycznych dla wszystkich sytuacji oświetleniowych, a wystarczające było przygotowanie obliczeń wyłącznie dla wybranego punktu, który jest w jego ocenie najbardziej powtarzalny. Z wyżej zacytowanego postanowienia wyraźnie wynika, że Zamawiający wymaga, aby dane fotometryczne były elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Już sama liczba mnoga sugeruje, że nie chodzi o jednostkowy przypadek, a o wszystkie oprawy, które wykonawca stosuje, jako równoważne. Jak słusznie podniósł Odwołujący podczas rozprawy, odnosząc się do pisma złożonego przez Przystępującego, przedmiotem zamówienia jest budowa i modernizacja oświetlenia drogowego na drogach różnego typu, w związku z czym jedna przykładowa sytuacja nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w PFU, ponieważ na drogach różnego typu stosuje się różne rodzaje opraw. Kolejną kwestią podnoszoną przez Odwołującego jest to, że według karty katalogowej złożonej przez Przystępującego regulacja kąta świecenia wynosi: od -5 do + 15 (szczytowy na słupie), od -15 do + 5 (boczny, na wysięgniku) podczas gdy Zamawiający wymagał, aby oprawa wyposażona była w uniwersalny uchwyt stanowiący integralną część oprawy oraz pozwalający na montaż na słupie i na wysięgniku. Uchwyt montażowy wykonany z odlewu aluminium, malowany proszkowo na ten sam kolor co obudowa. Możliwość regulacji: ·Bezpośrednio na słupie o średnicach 48 – 60 mm – regulacja w zakresie od 0 stopni do 30 stopni ze stopniem 5; ·Na wysięgniku o średnicach 48-60 mm – regulacja w zakresie od -30 do 30 stopni ze stopniem 5. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego oprawy świetlne zaoferowane przez Przystępującego są niezgodne z wymaganiami wynikającymi z SW Z. Zamawiający również powziął wątpliwość w tym zakresie, ponieważ skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień. Uzyskana odpowiedź z 17 kwietnia 2023 r. w ocenie Izby nie pozwala na przyjęcie, że Przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne. Co prawda w odpowiedzi skierowanej do Zamawiającego Przystępujący wskazał na możliwość zastosowania rozwiązania opcjonalnego, jednak należy przyjąć, że byłoby to dokonanie zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne. Izba chciałaby zwrócić także uwagę, że zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, zaś stosownie do art. 535 ustawy Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 maja 2023 r. przedłożył jedynie informację mailową od projektanta z dnia 14 marca 2023 r. oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 17 kwietnia 2023 r. Zamawiający w przedłożonej odpowiedzi na odwołanie ograniczył się głównie do wskazania następujących po sobie zdarzeń, które miały miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu. Wskazał, że wielokrotnie sprawdzał dokumenty przedstawione przez Przystępującego, jak również karty katalogowe. Nie ustosunkował się jednak merytorycznie do zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Nie przedstawił również żadnych dowodów świadczących o faktycznej merytorycznej ocenie oferty oraz wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Wskazał natomiast, że oceny dokonywał bez udziału projektanta z uwagi na to, że najprawdopodobniej zna on Odwołującego. Izba zgadza się z Zamawiającym, że wydatkowanie środków publicznych jest niezwykle ważne, jednak zaoferowanie niższej ceny przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać wyboru oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący nie udźwignął ciężaru wykazania zastosowania rozwiązań równoważnych, w efekcie czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego jako niezgodną z warunkami zamówienia tj. niespełniającą wymogów określonych przez Zamawiającego w SW Z oraz stanowiącym załącznik do niej PFU. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez ELEKTRO-PERFEKT R.K., W.K. Spółka Cywilna z uwagi na to, że treść złożonej przez tego wykonawcę oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutów podniesionych dopiero na rozprawie dotyczących nie uwzględnienia przez Przystępującego w ofercie opraw parkowych oraz innej optyki w kartach katalogowych, aniżeli w przykładowej sytuacji nr 15. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący nie uwzględnienia przez Przystępującego w złożonej ofercie opraw parkowych oraz innej optyki w kartach katalogowych, aniżeli w przykładowej sytuacji nr 15. Okoliczności te (zarzuty) nie były bowiem podniesione w odwołaniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 578/24 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku na rzecz zamawiającego Powiatowego Zarządu Dróg w Mławie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 578/24 Uzasadnienie Zamawiający Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2361W Szemplino – Brzozowo Maje – Dzierzgowo – Rzęgnowo – Grójec – Klewki. Etap I Nowe Brzozowo – Dzierzgowo” (numer referencyjny: PZD.DT.2310.1.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00052484. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 lutego 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wystosowaniu do Odwołującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9 000 000,00 zł (słownie złotych: dziewięć milionów 00/100) z powodu stwierdzenia, iż Odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej na dzień składania ofert, podczas gdy Zamawiający nie określił stosownego warunku udziału w postepowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a jedynie wymaganie dotyczące złożenia dokumentu, natomiast Odwołujący złożył wymagany dokument aktualny na dzień złożenia, co jest zgodne z przepisami ustawy i wymaganiami SW Z. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 16 lutego 2024 r. skierowanego do Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Na wstępie odwołania opisano przebieg postępowania o udzielenie zamówienia oraz przedstawiono wymagania dotyczące warunków udziału w postępowaniu wynikające z SWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż brak było podstaw do wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, iż Zamawiający nie określił warunku udziału w postepowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Odwołujący wskazał, iż w pkt. 9.2 pkt 3 lit. a) IDW Zamawiający określił wymóg dotyczący przedstawienia określonych dokumentów - potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, jednak nie określił warunku, który te dokumenty miałyby potwierdzać. Postanowienie SW Z określające warunek udziału w postępowaniu w niniejszym przypadku powinno brzmieć: „Wykonawca musi być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (…)”, względnie „Wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (…).” Tymczasem Zamawiający we wskazanym postanowieniu wskazał „Wykonawca musi przedstawić dokumenty (…)”. Odwołujący ponadto zwrócił uwagę, na pkt. 9.2 pkt 4 lit. a) i b) IDW, gdzie Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej używając niebudzących wątpliwości sformułowań takich jak: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem”, „Wykonawca musi wskazać osobę" (Odwołujący przytoczył treść ww. postanowień SW Z). Dalej Odwołujący wskazał, iż żądanie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia powinno być skorelowane z określeniem warunku, którego spełnienie ma zostać potwierdzone w wyniku złożenia dokumentu. Odwołujący powołał się w tym zakresie na Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak, M. Winiarz), str. 437. Odwołujący podkreślił, iż zasada potwierdzenia poprzez złożenie podmiotowego środka dowodowego stanu na dzień składania ofert, na którą powołuje się Zamawiający w wezwaniu, dotyczy potwierdzenia na dzień składania ofert spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w postępowaniu, tymczasem w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej taki warunek nie został przez Zamawiającego określony. Następnie Odwołujący wskazał, iż wezwanie z 16 lutego 2024 r. było bezzasadne, bowiem w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył wymagany dokument tj. Polisę seria K nr 26011022 wraz z Aneksami nr 1, 2 i 3 - aktualną na dzień złożenia, co jest wymaganiem wynikającym z przywołanego przepisu tj. art. 274 ust. 1 Pzp, powtórzonym również w SW Z. Odwołujący podniósł, iż art. 274 ust. 1 ustawy Pzp określa obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych (takich jak żądany dokument) aktualnych na dzień złożenia. Podobnie określono w pkt. 11.4. IDW. Ponadto w par. 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) nie określono żadnych wymagań w zakresie terminu „ważności” dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Inaczej jest np. w przypadku informacji banku, której mowa w par. 8 ust. 1 pkt 3 ww. Rozporządzenia, która ma potwierdzać wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W niniejszym przypadku na dzień złożenia dokumentu w dniu 12 lutego 2024 r. i jego weryfikacji przez Zamawiającego dokument był aktualny, bowiem potwierdzał, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie niższą niż 9 000 000 zł. Na poparcie stanowiska Odwołujący wskazał przykłady orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej analogicznie odnoszących się do kwestii „aktualności” dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (wyrok z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 3761/21, wyrok z dnia 3 stycznia 2022 r., KIO 3628/21). Ponadto Odwołujący podniósł, iż w wezwaniu wskazano, że przedłożone dokumenty „nie odpowiadają (... ) w pełni zawartości SW Z”. Jest to stwierdzenie niejasne, godzące w zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Odwołujący nie powinien czynić domysłów, jakie wady złożonych dokumentów stwierdził Zamawiający. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wezwanie z 16 lutego 2024 r. zostało zakwalifikowane jako wezwanie do „złożenia”, tymczasem wymagany dokument został złożony. Jeśli Zamawiający uznał, że złożony już podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy w rozumieniu art. 128 ust. 1 Pzp - z czym Odwołujący się zgadza - powinien skierować wezwanie do uzupełnienia tego środka, a nie do jego złożenia. Zdaniem Odwołującego wobec braku określenia warunku udziału w postępowaniu przy jednoczesnym określeniu wymogu złożenia dokumentu aktualnego na dzień złożenia, należy również uwzględnić, że wszelkie niejasności w SW Z powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy (Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2023 r., KIO 968/23). W niniejszym stanie faktycznym oznaczałoby to uwzględnienie, że zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wymagany przez Zamawiającego dokument powinien być aktualny na dzień złożenia, co też zostało spełnione. Reasumując, w ocenie Odwołującego, czynność wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest wadliwa i powinna zostać wyeliminowana z obrotu. Na koniec, niezależnie od powyższego, Odwołujący poinformował, iż uzyskał Aneks nr 4 do Polisy seria K nr 26011022, na mocy którego zostaje poprawiona data wejścia zmian z aneksu numer 3: „Jest: 10.02.2024 r. Winno być: 06.02.2024 r.” Przedmiotowy aneks załączono do odwołania. Zamawiający w dniu 5 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutów Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania wezwał Odwołującego, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentu potwierdzającego spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W odpowiedzi Odwołujący złożył przedmiotowy dokument, natomiast w opinii Zamawiającego nie potwierdzał on spełniania wskazanego przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył podmiotowe środki dowodowe, z których wynika, iż dokonał on podwyższenia sumy ubezpieczenia dopiero w dniu 12 lutego br. Niemniej jednak z treści samej polisy wynika, iż Odwołujący dysponował polisą której wymagał Zamawiający ale od 10 lutego br., a więc na 4 dni po upływie terminu składania ofert, który upłynął 6 lutego br. Zamawiający podkreślił, iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego, tj. oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Jak bowiem wynika z przekazanych dokumentów, Odwołujący aneks nr 3 do polisy nr K 26011022 uzyskał dopiero w dniu 12 lutego br. z mocą obowiązywania od 10 lutego br., a zatem na dzień 6 lutego br. nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, skoro dokument taki uzyskał po upływie 4 dni od upływu terminu składania ofert. W konsekwencji, pomimo że na moment składania dokumentów podmiotowych Odwołujący był w stanie powołać się na posiadanie polisy OC z datą obowiązującą na dzień jej złożenia, to jednocześnie w dacie składania oświadczenia wstępnego o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, tj. na 06 lutego 2024 r. nie posiadał on ubezpieczenia na sumę gwarancyjna ubezpieczenia wymaganą przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając odwołanie uwzględniła stanowiska pisemne oraz ustne Stron i Uczestnika, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego. Izba ustaliła, iż dokumenty załączone do odwołania oraz złożone podczas rozprawy przez Odwołującego i Zamawiającego stanowią część ww. dokumentacji. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 2361W relacji Szemplino – granica województwa – Brzozowo Maje – Dzierzgowo – Rzęgnowo – Grójec Klewki na odcinku Nowe Brzozowo – Dzierzgowo od km 5+200,00 do km 10+804,00. W punkcie 9.2.3 Tomu I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, wskazując: „Wykonawca musi przedstawić: a) dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł (słownie złotych: dziewięć milionów 00/100).” Zgodnie z pkt 11.1 IDW do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu; b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 11.3 IDW informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 11.1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 11.4 IDW wskazano, iż Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pkt 11.5 lit. e) IDW określono podmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać warunek udziału w postępowaniu z pkt 9.2.3 IDW: „dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł.” Termin składania ofert wyznaczono na dzień 6 lutego 2024 r. godz. 9.00. (zgodnie z modyfikacją treści ogłoszenia i SWZ dokonaną 2 lutego 2024 r.). W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego z ceną 16 445 297,08 zł brutto i Przystępującego z ceną 16 480 996,14 zł brutto. Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający po otwarciu oferty wezwał Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył wystawiony 8 marca 2023 r. dokument polisy serii K nr 26011022 obejmującej okres ubezpieczenia 20.03.2023 – 19.03.2024 i sumę gwarancyjną 3 500 000 zł, aneks nr 1 z dnia 10 marca 2023 r. do ww. polisy zmieniający okres ubezpieczenia na 14.03.2023 – 13.03.2024, aneks nr 2 z dnia 9 maja 2023 r. do ww. polisy zmieniający sumę gwarancyjną na 4 000 000 zł oraz aneks nr 3 z dnia 12 lutego 2024 r. do ww. polisy zmieniający z dniem 10 lutego 2024 r. sumę gwarancyjną na 9 000 000 zł. Zamawiający w dniu 16 lutego 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia w terminie do 22 lutego 2024 r. dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9 000 000,00 zł. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający w dniu 06 lutego 2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP wyznaczając termin do 13.02.2024 r. do godziny 9.00. Wykonawca przedłożył dokumenty w wyznaczonym terminie, jednak z dokumentów tych nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z i nie odpowiadają one w pełni zawartości SW Z. Wykonawca przedstawił Polisę seria K nr 26011022 wraz z aneksami: 1) Aneks nr 1 z dnia 10.03.2023 r. wprowadzał zmiany w zakresie okresu ubezpieczenia; 2) Aneks nr 2 z dnia 09.05.2023 r. wprowadzał zmiany w zakresie głównej sumy gwarancyjnej z 3.500.000,00 zł na 4.000.000,00 zł, 3) Aneks nr 3 z dnia 12.02.2024 r. wprowadzającym zmiany w zakresie głównej sumy gwarancyjnej z 4.000.000,00 zł na 9.000.000,00 zł z okresem obowiązywania od dnia 10.02.2024 r. W związku z powyższym na dzień składania ofert – 06 lutego 2024 r. Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, ponieważ Polisę seria K nr 26011022 wraz z aneksami uzyskał w dniu 12 lutego 2024 r. z mocą obowiązywania od 10 lutego 2024 r. Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, co oznacza, że wszystkie oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy PZP, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego (art. 125 ust.1 PZP). Ponadto zamawiający stwierdza, że wymaganych dokumentów nie można uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2023 r. poz. 57 ze zm.). Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy PZP mają Państwo prawo wnieść odwołanie. Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący jest zobowiązany przekazać zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, zgodnie z art. 514 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Jako że wezwanie do złożenia uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych zostaje przekazane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, to termin wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz przesłania kopii odwołania do zamawiającego wynosi 5 dni, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP.” Ponadto Izba ustaliła, iż Odwołujący w dniu 21 lutego 2024 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył aneks nr 4 z dnia 21 lutego 2024 r. do polisy serii K nr 26011022 zmieniający datę wejścia zmian wprowadzonych aneksem nr 3 w następujący sposób: „jest: 10.02.2024 r.; winno być 6.02.2024 r.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący, jako podmiot kwestionujący zasadność wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego, który podczas rozprawy kwestionował istnienie u Odwołującego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący odpowiedział na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, składając nowy podmiotowy środek dowodowy (aneks nr 4 do polisy serii K nr 26011022), a Zamawiający nie podjął jeszcze decyzji co do wyboru oferty Odwołującego lub jej odrzucenia. Izba wskazuje, iż czynność wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma z perspektywy wykonawcy doniosłe znaczenie – wezwanie takie oznacza bowiem, że kwalifikacja podmiotowa wykonawcy w określonym aspekcie dała wynik negatywny, tj. zamawiający uznał, że podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia. Okoliczność ta może rzutować na dalsze losy oferty wykonawcy w postępowaniu - jeśli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złoży poprawnych podmiotowych środków dowodowych, to jego oferta zostanie odrzucona (por. art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Wykonawca, który złożył w postępowaniu ofertę, co do zasady posiada interes w uzyskaniu zamówienia na etapie badania i oceny ofert, kiedy to wynik postępowania nie jest jeszcze znany i nie stwierdzono jeszcze ewentualnych podstaw odrzucenia oferty. Skarżąc czynność w postaci wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca poddaje pod rozstrzygnięcie Izby dokonaną przez zamawiającego ocenę czy złożone przez wykonawcę środki dowodowe wykazują spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia. Wykonawca może także w takiej sytuacji ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ ewentualna błędna ocena sytuacji podmiotowej wykonawcy przez zamawiającego może doprowadzić w konsekwencji do tego, że wykonawca nie uzyska zamówienia, mimo że złożone przez niego za pierwszym razem podmiotowe środki dowodowe były prawidłowe, a wezwanie do ich złożenia, uzupełnienia czy poprawienia naruszało przepisy ustawy. Izba wskazuje, iż gdyby Odwołujący na obecnym etapie nie zaskarżył czynności wezwania z dnia 16 lutego 2024 r., to na późniejszym etapie postępowania (po wyborze oferty najkorzystniejszej) nie mógłby już wskazywać ani na wadliwość tego wezwania, ani na okoliczność, iż pierwotnie złożone podmiotowe środki dowodowe były prawidłowe. Ponadto Izba stwierdziła, iż dla oceny spełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie ma znaczenia fakt, że Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, składając nowy podmiotowy środek dowodowy. Jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy, Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny tego dokumentu, a proces badania i oceny ofert nie zakończył się. Zatem na obecną chwilę brak jest możliwości stwierdzenia, jak złożenie aneksu nr 4 do polisy wpływa na dalsze losy oferty Odwołującego. Kwestia ta pozostaje poza oceną Izby w przedmiotowym postępowaniu, jako że Izba nie może uprzedzać i zastępować Zamawiającego w czynnościach, które zobowiązany jest on w świetle przepisów ustawy Pzp podjąć. Przechodząc do oceny podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9 000 000,00 zł, Izba stwierdziła, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Przywołując treść ww. przepisów prawa należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W myśl art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby czynność wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp była prawidłowa i nie naruszała wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej braku określenia przez Zamawiającego w SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a jedynie zawarcia w SW Z wymogu przedstawienia dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował treści dokumentów zamówienia na właściwym etapie, tj. po publikacji dokumentów zamówienia ani nie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości sformułowania warunku udziału w postępowaniu z pkt 9.2.3 IDW, to dysponował on ww. narzędziami, aby wątpliwości te rozwiać. Powoływanie się obecnie na rzekome nieprawidłowości SWZ należy uznać za argumentację spóźnioną. Ponadto, jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, nie miał wątpliwości, jakie dokumenty należy złożyć na potwierdzenie warunku w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej i jakie okoliczności miały one potwierdzać. W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu – mimo że został wyrażony poprzez opisanie konieczności złożenia dokumentu potwierdzającego konkretną sytuację finansową, a nie wskazanie wprost na wymaganą sytuację finansową był w pełni identyfikowalny i jednoznaczny. Z pkt 9.2.3. IDW jasno wynikało, iż wykonawca ma być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9 000 000 zł. W oparciu o zawarty w IDW opis warunku wykonawcy nie powinni mieć problemu z prawidłową interpretacją wymagania, tym bardziej, że wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia należy uznać za profesjonalistów, wobec których miernik należytej staranności jest podwyższony (por. art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności). Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż złożył on polisę OC aktualną na dzień złożenia, Izba wskazuje, iż nie neguje faktu, że wykonawca może złożyć dokument aktualny na dzień złożenia, czyli potwierdzający jego bieżącą sytuację czy zdolności w chwili składania dokumentu. Powyższe wynika wprost z przepisów ustawy Pzp, w tym z art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. polisa serii K nr 26011022 wraz z aneksami nr 1-3, potwierdzały jego aktualną sytuację, tj. fakt, że na moment ich złożenia Odwołujący dysponował dokumentem ubezpieczenia na wymaganą przez Zamawiającego sumę gwarancyjną (9 000 000 zł). Odwołujący w swoim wywodzie całkowicie pominął jednak okoliczność, iż złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe podważyły fakt spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu na moment składania oferty, a tym samym podważyły prawdziwość złożonego przez niego wraz z ofertą wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Ze złożonych dokumentów wprost wynika, iż Odwołujący uzyskał ubezpieczenie na wymaganą w treści warunku udziału w postępowaniu sumę gwarancyjną dopiero z dniem 10 lutego 2024 r. na mocy aneksu nr 3 zwiększającego tę sumę z kwoty 4 000 000 zł do kwoty 9 000 000 zł. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął 6 lutego 2024 r., a zatem Odwołujący – mimo, iż składając ofertę oświadczył, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to następnie na wezwanie przedstawił dokumenty wykazujące, iż w okresie od złożenia oferty do dnia 9 lutego 2024 r. włącznie nie dysponował ubezpieczeniem OC na sumę gwarancyjną 9 000 000 zł. Odwołujący sam podważył prawdziwość własnego oświadczenia, składając podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzały, iż w chwili złożenia oferty był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną niższą niż wymagana przez Zamawiającego. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości okoliczność, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Odwołującego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Przepisy ustawy Pzp uwypuklają konieczność oceny sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ustawa daje zamawiającym także uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania poprzez oświadczenie wstępne, następnie zaś żąda się dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczenia wstępnego, aktualnych na dzień złożenia, a zatem dowodów, które mogą być datowane na dzień późniejszy niż termin składania ofert. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających brak podstaw wykluczenia na ten dzień, tworzy pewnego rodzaju domniemanie, że stan ten trwa przez cały czas trwania postępowania, od dnia złożenia wraz z ofertą oświadczenia wstępnego. Niemniej treść podmiotowych środków dowodowych - niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub odpowiednio art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - nie może podważać okoliczności wynikających z oświadczenia wstępnego (podobnie m.in. wyrok Izby z dnia 23 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1200/22, wyrok Izby z dnia 13 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3239/23). W rozpoznawanej sprawie – jak wskazano powyżej - Odwołujący sam podważył fakt, że na moment składania oferty spełniał warunek udziału w postępowaniu. Przedstawione przez niego dokumenty tj. polisa wraz z aneksami nr 1-3 pozostawały w sprzeczności ze złożonym przez niego oświadczeniem wstępnym o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9 000 000 zł. Odnosząc się do przywołanych w treści odwołania wyroków, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że zostały one wydane w analogicznym stanie faktycznym. Wyrok z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3761/21, dotyczył sytuacji, w której naruszenie przepisów ustawy Pzp wywodzono wyłącznie z faktu, że złożona polisa OC nie obejmowała swoim okresem terminu składania ofert. Nie przedstawiono argumentacji i dowodów, które podważałyby w jakikolwiek sposób prawdziwość złożonego wówczas wraz z ofertą oświadczenia wstępnego. Również w sprawie, której dotyczył wyrok z dnia 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3628/21, nie została podważona okoliczność, iż stan spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej trwał przez cały okres postępowania. Co więcej, zamawiający prowadzący wówczas postępowanie, był w posiadaniu dokumentu polisy ubezpieczenia OC obowiązującej w zakwestionowanym w odwołaniu okresie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż w cytowanym przez Odwołującego ww. orzeczeniu stwierdzono, iż nie ulega wątpliwości, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu winno być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czyli jak w tym przypadku w momencie składania oferty. Tymczasem w rozpoznawanej obecnie sprawie podmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wprost wskazywały, że w okresie od złożenia oferty do dnia 9 lutego 2024 r. włącznie, Odwołujący nie posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, iż treść wezwania wystosowanego do Odwołującego w dniu 16 lutego 2024 r. była niejasna. Odwołujący wskazuje w sposób wybiórczy na wyrwany z kontekstu fragment wezwania „nie odpowiadają one w pełni treści SW Z”, pomijając, iż w wezwaniu tym jasno wskazano, jakiego warunku udziału w postępowaniu dotyczą zastrzeżenia Zamawiającego, podkreślono i pogrubiono wymaganą wysokość sumy gwarancyjnej, opisano jakie dokumenty Odwołujący złożył i co z nich wynika, jak i wprost poinformowano, że na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, ponieważ polisa wraz z aneksami na sumę gwarancyjną 9 000 000 zł obowiązywała od 10 lutego 2024 r. Zamawiający zaznaczył też, że wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie wstępne o spełnieniu warunków, a składane na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty musza potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego. W ocenie Izby wezwanie skierowane do Odwołującego w sposób dostateczny artykułowało wątpliwości Zamawiającego i powody jego decyzji, a wykonawca na podstawie tego wezwania był w stanie prawidłowo zidentyfikować, dlaczego Zamawiający uznał, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Również bezzasadne jest podnoszenie przez Odwołującego, że przedmiotowe wezwanie miałoby być wadliwe z tego względu, że wskazano w nim, że Zamawiający wzywa wykonawcę do „złożenia” podmiotowego środka dowodowego, a nie do jego „uzupełnienia”. Abstrahując od użytej nomenklatury oczywistym jest, że kompleksowa lektura wezwania wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający uznał, iż złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto siłą rzeczy, aby uczynić zadość wezwaniu, wykonawca powinien dokument „złożyć”. W związku z tym sformułowanie użyte przez Zamawiający w treści wezwania w żaden sposób nie uchybia jego prawidłowości. Odnosząc się na koniec do okoliczności, iż Odwołujący uzyskał aneks nr 4 do Polisy serii K nr 26011022 zmieniający datę wejścia w życie zmian objętych aneksem nr 3, Izba wskazuje, iż okoliczność ta pozostaje irrelewantna dla rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonała oceny zgodności z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena czy złożony w odpowiedzi na to wezwanie dokument potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykracza poza zakres przedmiotowego postępowania odwoławczego i pozostaje w gestii Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wynika z ustaleń Izby Zamawiający oceny takiej jeszcze nie dokonał, co potwierdził podczas rozprawy. Wynik tej oceny będzie podlegał zaś ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odrębnego środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. ........ …