Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5843/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2025 r. przez wykonawcę CAT Traffic sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Badawczy Dróg i Mostów, przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy APM PRO sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej, B.wykonawcy INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.uczestników po stronie zamawiającego: A.Neurosoft sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, B.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 5843/25 Uzasadnienie Zamawiający – – Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wytworzenie, dostawa i instalacja 3 stanowisk badawczych systemu W IM wraz z serwerem – centralą systemu W IM”, znak postępowania IBDiM.ZP.8.2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 778602-2025 w dniu 24 listopada 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 28 grudnia 2025 r. Odwołujący – CAT Traffic sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec zmienionej w dniu 18 grudnia 2025 r. treści Opisu Potrzeb i Wymagań („OPiW”). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 p. 9) Pzp w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) Pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nieproporcjonalny, 2)art. 174 ust. 2 p. 1) Pzp w zw. z art. 174 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) Pzp poprzez opis potrzeb i wymagań zamawiającego dotyczących dostaw, usług lub robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nieproporcjonalny, i w sposób nie wystarczająco precyzyjny, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu zamówienia oraz podjęcie decyzji co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 112 ust. 1 i ust. 2 p. 4) Pzp w zw. z art.116 Pzp oraz w zw. art. 99 ust. 1, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 Pzp oraz w zw. z art. art. 16 p. 1), 2) i 3) Pzp poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz stawiający nieproporcjonalne wymogi wykonawcy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia w celu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jak również poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący, utrudniający uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaków towarowych, szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania jednych, a wyeliminowania innych wykonawców lub produktów, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji a także proporcjonalności oraz wprowadzeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia i OPiW, w sposób naruszający uczciwą konkurencję, oraz nie spełniający wymogu określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez utrudniania konkurencji oraz z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych i bez dopuszczenia kryterium równoważności, z doprowadzeniem do uprzywilejowania jednych, a wyeliminowania innych wykonawców lub produktów. Odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podniesionych zarzutów. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w Opisie Potrzeb i Wymagań w sposób wskazany w odwołaniu. W ustawowym terminie, do Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień złożone przez wykonawców: a)APM PRO sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej, po stronie Odwołującego, b)INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego, c)Neurosoft sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, po stronie Zamawiającego, d)Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 3 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie w części, w jakiej dotyczy OPiW w pierwotnym brzmieniu jako spóźnione i oddalenie w pozostałym zakresie. Przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne. Złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii biegłego. Na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r. nie stawił się Odwołujący oraz Przystępujący, prawidłowo zawiadomieni o terminie. Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na podstawie faktury potwierdzającej poniesiony koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Izba ustaliła, że w dniu 6 lutego 2026 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania w całości. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba ustaliła, że wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Izba nie zasądziła zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, gdyż brak było podstaw do jego uwzględnienia, biorąc pod uwagę datę wpływu oświadczenia do Izby, przypadającą na więcej niż dzień poprzedzający dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………….……. …

…Sygn. akt: KIO 2988/20 WYROK z dnia 02 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 grudnia 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.11.2020 r. przez wykonawcę IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MPRB Sp. z o.o., Mosty Kraków S.A., MP INFRA Sp. z o.o., ul. Jana Dekerta 18, 30-703 Kraków , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący ………………… Członkowie: …………………. ………………….. ​ ygn. KIO 2988/20 S UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych i sprawowaniem nadzoru autorskiego dla rozbudowy drogi krajowej nr 28 na odcinku Nowy Sącz - Ropa oraz na odcinku Ropa - granica województwa w zakresie Części 1 i 2. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - prawo zamówień publicznych (Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 162-393794. Zamawiający w punkcie 16 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIW Z") postawił wymagania odnoszące się do składanych przez wykonawców dokumentów stanowiących wadium. W punkcie 16.3 SIW Z Zamawiający wskazał, że w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał przy tym, że gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. W ślad za powyższym odwołujący do swojej oferty dołączył wadium w postaci poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. („ŚRFP") z dnia 23 września 2020 r. („Poręczenie”). Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2020 r. poinformował wykonawcę IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, podnosząc, że wadium wniesione przez odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i nie gwarantuje zamawiającemu bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości tego dokumentu (z uwagi na rzekomą subsydiarność odpowiedzialności poręczyciela w stosunku do odpowiedzialności wykonawcy). Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej ;,KIO”, „Izba") z dnia 16 października 2020 r., w połączonych sprawach KIO 2338/20, KIO 2387/20. W sprawie tej Izba rozpatrywała odwołanie wniesione przez odwołującego od decyzji innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą dla wydania wyroku był jednak analogiczny stan faktyczny, w którym oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na rzekomą wadliwość złożonego poręczenia. W treści Poręczenia znalazło się m. in. postanowienie: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie” (§ 3 ust. 1). Z kolei § 4 ust. 1 Poręczenia brzmi: „poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3”. Odwołujący zauważył, że dokument wadialny, niezależnie od tego, z jaką formą wadium mamy do czynienia (gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa czy poręczenie), podlega procesowi wykładni właściwej dla oświadczeń woli. Powyższe generuje jednocześnie obowiązek przeprowadzenia tej wykładni w sposób należyty, tj. zgodny z przyjętymi regułami oświadczeń woli. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 10 maja 2011r., gdzie Izba wskazała, że: „Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli”. Powyższe znajduje ponadto potwierdzenie chociażby w wyroku KIO 632/173, KIO 235/13. Podał, że przy interpretacji poszczególnych wyrażeń składających się na oświadczenie woli złożone w formie pisemnej należy uwzględnić kontekst i związki treściowe, występujące pomiędzy zawartymi w tekście postanowieniami oraz cel oświadczenia, jak również okoliczności jego złożenia. Ze względu na treść art. 65 § 2 kc w umowach należy w pierwszej kolejności badać zamiar stron i cel umowy, a dopiero w dalszej kolejności opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Możliwa jest więc sytuacja, w której właściwy sens czynności prawnej będzie odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w świetle reguł językowych. W konsekwencji nie można poprzestać na wykładni językowej treści oświadczeń woli ujętych w umowie nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny. Odnosząc się do samej czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty podniósł, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rzekome ograniczenia w treści wadium, które miało ograniczać zamawiającemu wypłatę kwoty wadium. Zamawiający dopatruje się takiego ograniczenia w § 3 ust 1 Poręczenia, które stanowić ma rzekomo o jego subsydiarnym charakterze. Poręczyciel bowiem wskazał w treści swojego oświadczenia, że „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie." W ocenie Zamawiającego użycie słów „na wypadek" determinowało uznaniem, że Poręczenie to nie jest bezwarunkowe. Podstawowe uchybienie, którego dopuścił się zamawiający, zdaniem odwołującego, związane jest z zaniechaniem analizy Poręczenia przez pryzmat pełnej treści tegoż dokumentu. Pomija on bowiem, że wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1 przeczy całkowicie jednoznaczne postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia ma następujące brzmienie: „Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3.” Już zatem prawidłowa analiza tej treści wadium pozwoliłaby zamawiającemu dojść do wniosku, że dokument ten w pełni zabezpiecza jego prawo do ewentualnej wypłaty żądanej kwoty, a przy tym spełnia wymagania określone w SIW Z. Mimo to, zamawiający zdecydował się na wyrywkową interpretację Poręczenia obarczając przy tym odwołującego najdotkliwszą sankcją, jaką jest odrzucenie jego oferty. Sformułowanie użyte w § 4 ust. 1 Poręczenia („bezwarunkowo") ma charakter jednoznaczny i zrozumiały. „Bezwarunkowość” tej instytucji jest pomiędzy stronami niniejszego sporu okolicznością bezstronną. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, iż celem przedkładanego zamawiającemu wadium jest zaspokojenie jego roszczenia po spełnieniu jednej z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. „Bezwarunkowość" ta oznacza więc, że wadium „uruchamiane” jest niejako automatycznie po ziszczeniu się jednej z przesłanek wymienionych w tych przepisach. Bez znaczenia dla tego automatyzmu jest konieczność przedstawienia gwarantowi czy poręczycielowi odpowiedniego wniosku. Wymóg ten nie przeczy regule „bezwarunkowości", jest bowiem jedynie konsekwencją formy złożonego wadium. Odnosząc się do powyższych stwierdzeń, zauważył, iż zamawiający zupełnie pomija, że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z prawa do zatrzymania wadium każdorazowo powiązane jest z powstaniem roszczenia regresowego, jakie przysługuje wystawcy wadium względem wykonawcy, którego działanie spowodowało konieczność wypłaty przez wystawcę świadczenia wadialnego. Jednakże sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki jego wyegzekwowania nie dotyczą relacji na linii wystawca gwarancji - zamawiający. Analizowane zdanie z § 3 ust. 1 Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją stosunków pomiędzy poręczycielem a Odwołującym. Sformułowanie zawarte w umowie poręczenia w brzmieniu „na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie” należy odczytywać jedynie przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden sposób nie neguje ono bezwarunkowego charakteru udzielonego poręczenia. Za szczególnie istotne uznać należy, że wypłata świadczenia przez ŚRFP nie jest jednak w żaden sposób uzależniona od wywiązania się przez wykonawcę z jakiegokolwiek świadczenia. Odnosząc się do wskazanej podstawy odrzucenia jego oferty podniósł, że w celu wykazania, iż zobowiązanie ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego, Odwołujący posłuży się przykładem subsydiarności z ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych („ksh”), Otóż, jak wynika z art. 31 § 1 ksh (przepis dotyczący odpowiedzialności wspólników na etapie egzekucji) „Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika)”. Bezsporne jest zatem, że w przypadku instytucji opisanej w tym przepisie rzeczywiście mamy do czynienia z subsydiarnością, która odnosi się do możliwości przeprowadzenie egzekucji z majątku wspólnika. Otóż taka egzekucja jest możliwa, jednakże jedynie w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Odpowiedzialność ta zrodzić się może bowiem dopiero wtedy, gdy spełniony zostanie dodatkowy warunek, jakim jest brak możliwości przeprowadzenia egzekucji z majątku spółki. Odpowiedzialność wspólnika bez wątpienia jest więc odpowiedzialnością warunkową, co czyni ją jednocześnie odpowiedzialnością subsydiarną. Porównanie natomiast treści § 3 ust. 1 Poręczenia do powyższego przepisu ksh, pozwala na bezsporne uznanie, że odpowiedzialność ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego. Otóż wypłata świadczenia, o którym mowa w Poręczeniu, nie jest uzależniona od spełnienia dodatkowego warunku. Oznacza to, że odpowiedzialność ŚRFP powstaje niezależnie od czynności wykonawcy. O wadliwości stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym Poręczenie ma charakter warunkowy, dobitnie świadczy treść § 4 ust. 2 Poręczenia, zgodnie z którym „Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ bądź w inny sposób”. A zatem, jak wynika z przywołanego postanowienia, ŚRFP zobligowany jest do wywiązania się z obowiązku świadczenia na rzecz Zamawiającego niezwłocznie. W przypadku natomiast, gdy Zamawiający wyznaczył stosowany termin w tym zakresie, to wypłacenie środków musi bezwzględnie nastąpić w tym terminie. Z tego postanowienia wynika bezsprzecznie, że to zamawiający ma pełną władzę i kontrolę nad przebiegiem procedury zmierzającej do uzyskania środków. Odnosząc się do treści gwarancji podkreślił, że ŚRFP posługuje się identycznym jak złożone w Postępowaniu wzorcem poręczenia od wielu lat. Odwołujący nie zamierza przekonywać, iż fakt akceptowania podobnych poręczeń w innych postępowaniach ma mieć decydujące znaczenie dla niniejszej sprawy, wszak powielanie wadliwości (błędu) wcale nie oznacza, że błąd nie istnieje. Najważniejsze jest natomiast ustalenie, czy ta wadliwość faktycznie ma miejsce. Otóż odpowiedzi na pytanie o to, czy rzeczywiście (jak chce tego zamawiający oraz Izba w Wyroku) mamy do czynienia ze zobowiązaniem subsydiarnym należy szukać w mających miejsce w przeszłości przypadkach. Zasadne jest więc przyjrzenie się sytuacjom, w którym instytucje zamawiające usiłowały uzyskać od ŚRFP zaspokojenie z poręczeń o treści zbieżnej z treścią Poręczenia. Jeśli bowiem rzeczywiście ŚRFP uzależniał w tych dawnych przypadkach dokonanie zapłaty od niewywiązania się ze świadczenia przez wykonawcę, to potwierdzi się teza o subsydiarności Poręczenia. Jeśli jednak ŚRFP wypłacał stosowną kwotę niezależnie od postawy wykonawcy (tj. bezwarunkowo), to teza ta okaże się błędna. Dążąc do wyjaśnienia tych wątpliwości, odwołujący zwrócił się do ŚRFP z pytaniem o przebieg postępowań, w których instytucje zamawiające występowały do ŚRFP z wezwaniem do zapłaty z tytułu ziszczenia się przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium. Jak wynika z analizy tych przypadków, ŚRFP nie uzależniał wypłaty kwoty odpowiadającej wysokości żądanego wadium od spełnienia jakichkolwiek warunków, na co odwołujący złożył kilka dowodów dotyczących takich wezwań. Nawiązując do potrzeby, a nawet obowiązku zamawiającego dotyczącego wykładni treści gwarancji wadialnej w formie poręczenia podał, że zgodnie z definicją wynikającą z art. 876 § 1 k,c. „przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał”. Jak wynika z brzmienia tego przepisu i co, dodatkowo potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel spełnia swoje zobowiązanie wynikające z poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w ogóle lub nie wykonał we właściwym terminie). W powołanej definicji poręczenia nie jest (wbrew błędnej sugestii Zamawiającego) zawarty żaden warunek, tylko konstrukcja prawa poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje się odpowiedzialność dłużnika głównego a potem (tj. w sytuacji gdyby dłużnik ten nie wykona swojego zobowiązania) aktualizuje się odpowiedzialność poręczyciela. Zobowiązanie poręczyciela aktualizuje się dopiero po tym, gdy dłużnik główny zobowiązana nie wykonał (w terminie), co wynika z definicji poręczenia zawartej w art. art 876 § 1 k.c. a nie jest wyrazem rzekomego nadania przez ŚRFP swojemu zobowiązaniu wynikającemu z udzielonego Poręczenia charakteru subsydiarnego lub warunkowego. Bezwarunkowy charakter udzielonego Poręczenia potwierdza § 4 ust. 1 tego Poręczenia w brzmieniu: „poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w §3”. Istotne znaczenie na gruncie niniejszego stanu faktycznego ma także charakter przypisanej ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art. 881 kc „w braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny.” Art. 881 kc wskazuje, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny. Wyklucza to zatem subsydiarność jego odpowiedzialności, charakteryzującą się tym, że poręczyciel zobowiązany jest do świadczenia dopiero po bezskutecznym podjęciu działań wobec dłużnika, mających na celu uzyskanie świadczenia. Odpowiedzialność poręczyciela jako dłużnika solidarnego sprowadza się zatem do tego, że gdy zobowiązanie staje się wymagalne, wierzyciel może dochodzić jego wykonania. Dokonując wykładni powyższego przepisu można zatem jednoznacznie przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności solidarnej, na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z dokumentu poręczenia (wadium) musi znaleźć swoje źródło w klauzuli ograniczającej taką odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny ani że w jakikolwiek inny sposób odpowiedzialność ta zostaje zmieniona. W tym miejscu należy szczególnie uwypuklić fakt, że ograniczenie lub przekształcenie odpowiedzialności poręczyciela jest dopuszczalne i zarazem możliwe, tylko w przypadku dodania do treści dokumentu postanowienia, które w sposób bezpośredni przewiduje wyłączenie stosowania art. 881 kc. Ograniczenie to, dla swej ważności musi znaleźć się w dokumencie. Jak potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach „w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie ma charakter akcesoryjny, a nie subsydiarny, co oznacza to, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny (art. 881 k.c.), a zatem jego dług staje się wymagalny z chwilą, gdy dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia. ” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła po zapoznaniu się przez zamawiającego ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 16 października 2020 roku w połączonych sprawach KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, w którym KIO badając prawidłowość czynności zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców, podważyła prawidłowość złożonego przez nich wadium w formie poręczenia. Podkreślił, że postępowanie, które zostało zakończone wyrokiem wskazanym powyżej, toczyło się pomiędzy stronami niniejszego postępowania, z tym że zamawiający był reprezentowany przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Treść poręczenia złożonego w niniejszym postępowaniu jest identyczna z treścią jaką oceniała w w/w postępowaniu Izba. Nie ma więc podstaw do dokonania odmiennej oceny dokumentów i tym samym podważenia prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w niniejszej sprawie. Podkreślił, że jego zdaniem treść złożonego przez odwołującego odwołania jest próbą kwestionowania rozstrzygnięcia Izby w niewłaściwym trybie. Jeżeli bowiem odwołujący nie zgadzał się z rozstrzygnięciem Izby, był uprawniony do zakwestionowania rozstrzygnięcia poprzez złożenie skargi. Z informacji pozyskanej przez zamawiającego wynika, że skarga nie została złożona. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest więc prawomocny i chociaż został wydany w odrębnej sprawie, z uwagi na identyczność dokumentów, zamawiający zobowiązany jest do zastosowania się do tego rozstrzygnięcia także w tym postępowaniu. Odnosząc się do treści samej gwarancji wadialnej złożonej w formie poręczenia podał, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący zdecydował się na wniesienie wadium w formie poręczenia. W świetle przywołanego powyżej orzeczenia Izby poręczenie to, nie spełnia wymagań SIW Z i tym samym nie można uznać, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. Zgodnie z zapisami SIW Z - w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne wezwanie Zamawiającego. Nadto stwierdził, że literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest to w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia wadium, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres realizacji przypadający po terminie złożenia ofert. Zgodnie z treścią przedłożonego poręczenia odpowiedzialność poręczyciela obejmuje 100% aktualnego i wymagalnego określonego w treści poręczenia zobowiązania na wypadek, gdyby wykonawca nie wykonał tego zobowiązania w terminie. To stwierdzenie należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku wniesienia wadium w terminie. W dalszej części zapisów przedłożonego poręczenia czytamy, że poręczyciel dokona wpłaty wadium na rzecz zamawiającego, tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zgłoszone zostanie ono w terminie wskazanym w poręczeniu. Dodatkowo, zamawiający aby zrealizować swoje uprawnienia z udzielonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty Wykonawcę, a dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się zobowiązanie poręczyciela. Niewątpliwie mamy tu do czynienia z ograniczeniem bezwarunkowości i natychmiastowości, zwłaszcza w porównaniu z wadium wniesionym w pieniądzu. Zamawiający słusznie przyjął, że przedłożony przez odwołującego dokument poręczenia (jak wynika z jego literalnej treści) zabezpiecza aktualne i wymagalne zobowiązanie Wykonawcy, a więc obowiązek wniesienia wadium, a nie obowiązki wynikające z art. 46 Pzp. Tym samym, przy takiej konstrukcji dokumentu poręczenia, nie można uznać, że wadium zostało wniesione prawidłowo, w terminie i zgodnie z zapisami SIW Z. Nie stanowi dla Zamawiającego zabezpieczenia równorzędnego z zabezpieczeniem wniesionym w formie gotówki i nie mogło zostać zaakceptowane. Czynność podjęta przez Zamawiającego jest więc prawidłowa i brak jest podstaw do jej zakwestionowania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane: przez zamawiającego na piśmie, a przez odwołującego także do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu. Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może mieć istotny wpływ na uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Podkreślić należy, że podstawą do wniesienia odwołania była czynność zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku, w której to zamawiający uznał, że oferta złożona przez odwołującego jest niezgodna z pkt 16 IDW, co skutkowało jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, gdyż według zamawiającego wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty podał, iż w treści w § 3 ust. 1 poręczenia zapłaty wadium znajduje się zapis: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie". Powyższy zapis zdaniem zamawiającego oznacza, iż poręczyciel zastrzegł, że jego odpowiedzialność ma charakter subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności wykonawcy, bowiem powstaje dopiero w sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wadium. Tym samym, tak skonstruowana treść poręczenia nie gwarantuje bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości tego dokumentu. Jako uzasadnienie podjętej czynności oceny złożonego poręczenia wadialnego przywołał tezy z uzasadnienia orzeczenia Izby z dnia 16 października 2020 roku w sprawie KIO 2338/20 oraz 2387/20. Zauważyć należy, że zamawiający - co wynika zarówno z treści czynności odrzucenia odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie, swoje stanowisko oparł nie tyle na analizie treści gwarancji, lecz na ww. orzeczeniu Izby uznając, że ze względu na fakt, iż zarówno w odwołaniach o sygn. KIO 2338/20 oraz 2387/20 jak i w tym odwołaniu gwarancja wadialna ma taką samą treść, to i orzeczenie Izby winno być takie samo, czyli oddalające odwołanie. Do tej kwestii odniósł się także pełnomocnik odwołującego na rozprawie stwierdzając, że podstawą orzeczenia Izby nie są inne wcześniejsze wyroki KIO wydane w podobnych sprawach, lecz ocena materiału dowodowego stron w konkretnej sprawie. Izba zgadza się ze stanowiskiem pełnomocnika i wskazuje, że zgodnie z treścią art. 174 ust. 7 Pzp, członkowie składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami obowiązującego prawa, a nie innymi orzeczeniami Izby. Za takim stanowiskiem w zakresie orzekania przemawiają także liczne orzeczenia sądów powszechnych. Wskazać należy chociażby na wyrok Sądu Najwyższego z 17 maja 2017 r. (V CSK 466/16) w którym SN stwierdził, oceniając związanie sądów innymi orzeczeniami stwierdził, że „Sąd powszechny, rozpoznający sprawę, nie jest związany uchwałami Sądu Najwyższego, nawet o mocy zasady prawnej, jeżeli nie zostały wydane w tej samej sprawie”. Izba stwierdza, że rolą Izby jest rozstrzyganie kwestii prawnych wraz z oceną stanu faktycznego przedstawionego przez wykonawcę zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp. Wcześniejsze orzeczenia Izby wskazywane przez strony postępowania mogą stanowić jedynie wskazówkę, jak przy spełnieniu przez strony obowiązków z art. 190 ust. 1 Pzp orzekła Izba. Podkreślić należy, że ciężar dowodowy spoczywa na stronie, która z określonych czynności wywodzi dla siebie określone skutki prawne. Niewątpliwym jest, że przy odrzuceniu oferty, czy wykluczeniu wykonawcy z postępowania, ciężar dowodowy obciąża zamawiającego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody na poparcie swoich racji, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w wypełnianiu obowiązków procesowych. Przechodząc do kwestii związanej z uiszczeniem wadium, wskazać należy, że mianem wadium określamy ustaloną kwotę pieniędzy składaną zamawiającemu na poczet gwarancji dotrzymania warunków danej umowy. Zgodnie z art. 45 ust.6 Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620). Podstawowym wzorcem prawidłowości uiszczenia kwoty wadium jest wpłata wymaganej sumy pieniężnej przez wykonawcę, na rachunek bankowy zamawiającego. Jednakże ustawodawca dopuścił jeszcze ww. inne formy wpłaty wadium do których oprócz przepisów Pzp stosuje się przepisy właściwe dla danej formy. Forma ta nie jest regulowana przez ustawę zamówieniową, lecz przez przepisy kodeksu cywilnego, które to przepisy w oparciu o przepis art. 14 Pzp stosuje się wprost, pod warunkiem braku ich uregulowania przez ustawę Pzp. Tak więc dokonując oceny prawidłowości wniesionego wadium w innej formie niż w pieniądzu należy mieć na względzie także odpowiednie uregulowania kodeksu cywilnego. Dlatego też każda forma gwarancji wadialnej - poza złożoną w formie pieniężnej, podlega wykładni. Wykładnia gwarancji to nic innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego brzmienia gwarancji, jak i przyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 k.c. Na potrzebę takiej wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17 stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Izba w przedmiotowym zakresie wskazuje na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 roku, KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16,gdzie Izba uznała, że gwarancja wadialna tak, jak każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia. Przed oceną treści gwarancji poręczeniowej złożonej w przedmiotowej sprawie przez odwołującego należy zauważyć, że zamawiający de facto nie uznaje tego poręczenia jako zabezpieczenia wadialnego przedmiotowego postępowania. Otóż zamawiający na stronie 4 odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że „Literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia wadium, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres realizacji przypadający po terminie złożenia ofert”. Zamawiający takim stanowiskiem kwestionuje istotę umowy poręczenia wynikającą z art. 876 § 1 k.c. i zdaniem Izby, błędnie uważa, że przepisy art. 46 Pzp odmiennie regulują na gruncie ustawy Pzp instytucję poręczenia, podczas gdy te przepisy dotyczą tylko przesłanek zatrzymania wadium. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 876 § 1 k.c. „Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie”. Przechodząc do analizy treści poręczenia wadialnego Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że poręczenie to nie spełnia wymagań dla tej formy wniesienia wadium. Na marginesie należy zauważyć, że według odwołującego – co nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego zarówno w przedmiotowym postepowaniu jak i w sprawie KIO 2338/20 (Izba zapoznała się również z aktami sprawy odwoławczej o sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20), poręczenie o identycznej treści było wystawiane wielokrotnie przez tego wystawcę na potrzeby postępowań prowadzonych przez zamawiającego i taka treść była przez zamawiającego akceptowana. Dopiero zamawiający w sprawie prowadzonej przez GDDKiA Oddział w Łodzi zakwestionował treść takiego poręczenia, co przełożyło się także na stanowisko zamawiającego w tej sprawie. Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny wskazano, iż poręczenie zobowiązuje Poręczyciela do wypłaty wadium na rzecz zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie o którym mowa w § 3. Niewątpliwym jest, że odwołanie do § 3 referuje do pkt 3 poręczenia dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia. Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści § 3 pkt 1 twierdząc, że postanowienie w nim zawarte niweczy bezwarunkowość poręczenia wadialnego i jego płatność na pierwsze żądanie. Izba, odnosząc się do powyższego, przyjęła za prawidłowe i zasadne stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu i na etapie rozprawy, że mogą zdarzyć się sytuacje, kiedy po przekazaniu wykonawcy informacji, że zamawiający dokona zatrzymania wadium, wykonawca ten niejako „ubiegnie” poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani k.c. nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji), bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c. Izba uznaje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że treść § 3 pkt 1 wyłącza stosowanie § 4. Tym samym za pozbawione podstaw uznaje stanowisko zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że „Zamawiający aby zrealizować swoje uprawnienia z udzielonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty Wykonawcę, a dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się zobowiązanie poręczyciela”. Także niezasadne i niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, iż przy takim brzmieniu § 3 pkt 1, stwierdzenie to należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku wniesienia wadium w terminie. Na potwierdzenie prawidłowości wniesionego wadium w formie poręczenia wskazać należy na okoliczności, podane przez odwołującego, który przedłożył kopie oświadczeń zamawiających z kilku postępowań w których dokonano zatrzymaniu wadium w oparciu o poręczenie tej samej treści co złożone w tym postępowaniu. W każdym z ww. przypadków wypłata wadium na rzecz zamawiających przez ŚRFP sp. z o.o. była bezwarunkowa i płatna na ich pierwsze żądanie. Nadto Izba podkreśla, że sformułowanie z poręczenia jest przeniesieniem brzmienia przepisu k.c. do oświadczenia poręczyciela. W przedmiotowym stanie faktycznym nie można więc mówić o subsydiarnym charakterze poręczenia w sytuacji, gdy kwestionowana treść poręczenia wynika z przepisu k.c., a ustawodawca dopuścił poręczenia, jako jednej z form wniesienia wadium. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izby stwierdzić należy, że zamawiający nie może w trakcie oceny ofert pomijać rzeczywistej treści poręczenia wadialnego ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać jego wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności złożonej gwarancji czy poręczenia z obowiązującymi normami prawnymi i celem w jakim zostało złożone. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron - odwołującego i poręczyciela było zawarcie umowy poręczenia, celem przedłożenia dokumentu gwarancji wadialnej w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział. Izba uznaje, że nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy poręczenia. Równocześnie Izba podkreśla, że decyzja o odrzuceniu oferty z uwagi na przyjętą wadliwość wadium musi być każdorazowo poparta analizą, której skutkiem jest stanowisko zamawiającego niepozostawiające żadnych wątpliwości odnośnie nieprawidłowości wadium. W przedmiotowej sprawie brak jest takiej analizy, a zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie ma podstaw do dokonania odmiennej oceny poręczenia niż w sprawie KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, a tym samym podważenia prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w tej sprawie. Izba podkreśla, że w treści odpowiedzi na odwołanie prawie całość analizy opiera się na przywołaniu tez z orzeczenia KIO w sprawach o sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20.Zauważyć należy, że zamawiający jak i przystępujący nie byli reprezentowani na rozprawie, czym poniechali obrony swojego stanowiska o zasadności odrzuceniu oferty odwołującego. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Przewodniczący …………………………. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2368/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, B.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, C.wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, D.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, E.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, F.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… ………………….……… ………………….……… Sygn. akt: KIO 2368/25 Uzasadnie nie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący DORACO”) wniósł odwołanie wobec treści Opisu Potrzeb i Wymagań, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 2 ppkt 1 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na konieczności osiągnięcia w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych przychodu rocznego w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł, z zastrzeżeniem, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub gdy wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 2.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.1 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na konieczności wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 3.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW definicji odnoszącej się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którą przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 4.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.2 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na konieczności wybudowania co najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM, w zakres której wchodziło wykorzystanie technologii BIM 5D do realizacji tej roboty budowlanej, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 5.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Dyrektorem Kontraktu”, tj. osobą, która „pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych) (…)” co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 6.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Kierownikiem Budowy”, tj. osobą, która „pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych) (…)”, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 7.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Koordynatorem ds./ BIM”, tj. osobą, która „przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. M2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: - koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM w celu osiągnięcia standardu 5D (…)”, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu 8.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPiW kryterium selekcji, zgodnie z którym „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA)”, co jest kryterium naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 9.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPiW kryterium selekcji, zgodnie z którym: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu”, co jest kryterium naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 10.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 3 pkt 4 OPiW definicji odnoszącej się do kryteriów selekcji, zgodnie z którą przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 11.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 5 OPiW sposobu selekcji wykonawców, zgodnie z którym: „W przypadku, gdy na ostatnim miejscu w rankingu, dopuszczającym do zaproszenia do dialogu, znajdzie się dwóch lub więcej Wykonawców, Zamawiający zaprosi do udziału w dialogu Wykonawcę, który zdobył większą liczbę punktów w kryteriach opisanych w ust. 2 pkt 2) i 3). W sytuacji, gdy liczba punktów w tych kryteriach będzie również taka sama, Zamawiający będzie porównywał wartość robót budowlanych wyrażoną w PLN i wybierze tego z Wykonawców który wykonał roboty budowlane o większej łącznej wartości w tych kryteriach i tego zaprosi. Jeżeli pomimo zastosowania ww. zasad okaże się, że Wykonawcy posiadają taką samą liczbę punktów w każdym kryterium i taką samą wartość robót budowlanych wyrażoną w PLN zaokrąglonych do pełnych milionów PLN, Zamawiający zaprosi wszystkich tych Wykonawców do udziału w dialogu”, co jest sposobem selekcji, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 12.art. 156 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale III Podrozdziale I w części „Personel Wykonawcy” pkt 4 OPiW nieuprawnionego i nieuzasadnionego wymogu, zgodnie z którym: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: -w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji”, co jest wymogiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 13.art. 156 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale III Podrozdziale I w części „Personel Wykonawcy” pkt 6 OPiW nieuprawnionego i nieuzasadnionego wymogu, zgodnie z którym: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: - w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji”, co jest wymogiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu. Odwołujący DORACO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w OPiW w sposób wskazany w żądaniach odwołania. Odwołujący w dniu 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami dokonanymi przez Zamawiającego w dniu 17 lipca 2025 r. w Opisie Potrzeb i Wymagań podtrzymuje zarzuty nr 1, 5, 6 i 11 odwołania. Odwołujący wskazał, że nie podtrzymuje pozostałych zarzutów. W zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 7, 8 i 10 Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na faktyczne uwzględnienie tych zarzutów przez Zamawiającego i dokonanie zmiany OPiW zgodnie z żądaniami odwołania. W zakresie zarzutów nr 9, 12 i 13 Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na ich wycofanie. Odwołujący w dniu 8 lipca 2025 r. złożył pismo zawierające uzupełnienie stanowiska, w którym oświadczył, że wycofuje wszystkie pozostałe zarzuty, które zostały podtrzymane w piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., tj. zarzut nr 1, 5, 6 i 11. W związku z tym w zakresie tych zarzutów wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach,PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała, że w zakresie zarzutów nr 1, 5, 6, 9, 11, 12 i 13 zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący odpowiednio w pismach z dnia 4 i 8 lipca 2025 r. złożył oświadczenie o wycofaniu wyżej wymienionych zarzutów. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie objętym oświadczeniem o wycofaniu. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 2, 3, 4, 7, 8 i 10, Izba stwierdziła istnienie podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW, zmieniając treść zaskarżonych postanowień, tj. Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 OPiW (zarzut 2), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW (zarzut 3), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 OPiW (zarzut 4), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.3 OPiW w zakresie osoby„Koordynator ds. BIM” (zarzut 7), Rozdziału VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1 OPiW (zarzut 8) oraz Rozdziału VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4 OPiW (zarzut 10), w sposób odpowiadający żądaniom Odwołującego.W związku z tym w powyższym zakresie dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe. Zakwestionowane wymagania na moment orzekania miały już inne brzmienie niż w chwili wnoszenia odwołania, a ich zmodyfikowana treść czyniła w pełni zadość żądaniom Odwołującego, czemu dał wyraz w złożonym w dniu 4 lipca 2025 r. piśmie. Tym samym brak było w tym zakresie dalszego sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, a dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej części uznać należy za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w całości odpowiednio na podstawie art. 588 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz odpowiednio na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3954/24 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 października 2024 r. przez wykonawcę DCAC Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 48, 05-120 Legionowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Inwest 21 Sp. z o.o., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego DCAC Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 48, 05-120 Legionowokwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 3954/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego w formule „zaprojektuj i wybuduj pod klucz” (EPC - Engineering, Procurement and Construction) przedsięwzięcia inwestycyjnego dotyczącego budowy „Rozproszonych Magazynów Energii” w zakresie pakietu 26 instalacji ME o łącznej mocy co najmniej 107 MW wraz z wyprowadzeniem mocy oraz z serwisem (nr POST/PGE/INW21/DZ/00237/2024), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.08.2024 r. pod nr OJ S 2024/S 157-486122przez: PGE Inwest 21 Sp. z o.o., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 20.10.2024 r. (poprzez publikację na stronie internetowej prowadzonego postępowania, pod adresem: oraz poprzez przesłanie bezpośrednio do wykonawców za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE) Zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w ramach którego wskazał także o odrzuceniu wniosku do udziału w postępowaniu DCAC Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 48, 05-120 Legionowo zwanej dalej: „DCAC Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D nia 25.10.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 20.10.2024 r. złożył DCAC Sp. z o.o. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem oraz za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE). Odwołanie zostało podpisane przez P. Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania KRS-ie i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił naruszenie w zakresie zarzutu nr 1 pkt 1.1., zarzut dotyczy zastosowania art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 w zw. z art. 362 pkt 1 PZP, tj. czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskutek: 1.1. przyjęcia przez Zamawiającego, że wskazanie przez Odwołującego inwestycji pod nazwą „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu – budowa tunelu pod Świną” jako doświadczenia zawodowego Kierownika robót budowlanych, w sytuacji, gdy OPW wymagał wskazania „nazwy zadania inwestycyjnego z obszaru elektroenergetycznego lub przemysłowego, polegającego na budowie lub przebudowie budynku lub budowli (w rozumieniu przepisów ustawy Prawo Budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.)” oznacza niespełnienie warunku określonego w pkt 11.1.4 lit. „b” lp. 5 OPW z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego wskazane zadanie inwestycyjne jest inwestycją drogową a nie inwestycją z obszaru elektroenergetycznego lub przemysłowego, pomimo że Zamawiający nie zakwestionował (w szczególności nie wystosował w tym zakresie wezwania z art. 128 ust. 1 PZP) tej samej inwestycji wskazanej jako doświadczenie zawodowe dla funkcji Kierownika robót elektrycznych i teletechnicznych wskazanego w pkt 6 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, dla którego OPW wymagał wskazania nawet bardziej wyspecjalizowanego doświadczenia, tj. „zadania inwestycyjnego polegającego na budowie lub przebudowie sieci elektroenergetycznej prądu przemiennego średniego napięcia (SN) lub wysokiego napięcia (W N) lub najwyższego napięcia (NN) lub budowy jednostek wytwórczych energii elektrycznej lub magazynujących energię elektryczną, w skład którego wchodziły elementy automatyki zabezpieczeniowej systemów monitoringu i nadzoru oraz układów teletransmisji” – co wprowadziło Odwołującego w błąd co do tego, iż ww. doświadczenie zawodowe (budowa tunelu pod Świną) stanowi w ocenie Zamawiającego inwestycję z obszaru elektroenergetycznego oraz przemysłowego w rozumieniu pkt 11.1.4 lit. „b” lp. 5 OPW; 1.2. naruszenia art. 128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do poprawienia błędu w zakresie doświadczenia zawodowego dla Kierownika robót budowlanych poprzez wskazanie innego doświadczenia zawodowego dla Kierownika robót budowlanych oraz w zakresie doświadczenia zawodowego dla funkcji Kierownika robót elektrycznych i teletechnicznych wskazanego w pkt 6 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, pomimo że: a) wezwanie z dnia 6 października 2024 r. w odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dot. dysponowania Kierownikiem robót budowlanych wzywało wyłącznie do poprawienia błędu w zakresie uprawnień zawodowych Kierownika robót budowlanych a nie do poprawienia błędu także w zakresie doświadczenia zawodowego Kierownika robót budowlanych; b) w doktrynie prawa zamówień publicznych przyjmuje się, iż wezwanie kierowane do wykonawcy powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, a powtórne wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne tylko wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu czynności wskazanych już w wezwaniu; c) zgodnie z logiką, jeśli budowa tunelu pod Świną nie odpowiadała warunkom udziału w postępowaniu, to Zamawiający powinien był wezwać Zamawiającego do poprawienia błędu w zakresie doświadczenia zawodowego także dla Kierownika robót elektrycznych i teletechnicznych wskazanego w pkt 6 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia; 1.3. naruszenia art. 174 ust. 3 PZP, poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że wskazanie jako doświadczenia zawodowego Kierownika robót budowlanych inwestycji pod nazwą „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu – budowa tunelu pod Świną” w sytuacji, gdy OPW wymagał wskazania „nazwy zadania inwestycyjnego z obszaru elektroenergetycznego lub przemysłowego, polegającego na budowie lub przebudowie budynku lub budowli (w rozumieniu przepisów ustawy Prawo Budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.)” nie spełnia warunku określonego w pkt 11.1.4 lit. „b” lp. 5 OPW z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego wskazane zadanie inwestycyjne jest inwestycją drogową a nie inwestycją z obszaru elektroenergetycznego lub przemysłowego, pomimo że: a) budowa tunelu pod Świną – z racji rozmiaru przedsięwzięcia – obejmowała również roboty budowlane z obszaru elektroenergetycznego, czego dowodzi dowód zgłoszony w pkt 2 petitum; b) użyte w OPW pojęcie „zadania inwestycyjnego” jest pojęciem niezdefiniowanym w PZP i nie zostało zdefiniowane w OPW, wskutek czego próba interpretowania tego pojęcia – na etapie odrzucenia wniosku – zawężająco, w celu wyłączenia z jego zakresu robót budowlanych z obszaru elektroenergetyki stanowiących część większego przedsięwzięcia – narusza wymaganie precyzyjności OPW; 1.4. naruszenia art. 128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do złożenia w wymaganej przez § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) formie zaświadczenia Naczelnika Kujawsko – Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy z dnia 6 września 2024 r., które zostało złożone w niewłaściwej formie na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 6 października 2024 r. do jego złożenia, pomimo że: a) Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia ww. zaświadczenia w formie wymaganej przez przepisy a jedynie do jego złożenia w ogóle; b) w doktrynie prawa zamówień publicznych przyjmuje się, iż wezwanie kierowane do wykonawcy powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, a powtórne wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne tylko wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu czynności wskazanych już w wezwaniu. Wnosił o rozstrzygnięcie odwołania, poprzez jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu: 1. w pierwszej kolejności – w razie uwzględnienia zarzutu nr 1.3. – zaproszenia Odwołującego do dialogu; 2. z ostrożności procesowej, w razie uwzględnienia zarzutu nr 1.1. – 1.2. - wykonania czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 PZP do poprawienia błędu w zakresie doświadczenia zawodowego Kierownika robót budowlanych; Zamawiający w dniu 28.10.2024 r. (za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 31.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut 1 ppkt 1.1 odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez Kierownika Zamawiającego - P.Z. PGE Inwest 21 Sp. z o.o. W dniu 07.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Odwołujący złożył pism, w ramach którego wycofał odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tj. w części co do zarzutów nr 1.2., 1.3., i 1.4. Na podstawie art. 522 ust 3 PZP wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i ewentualnych uczestników. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił się Przystępujący. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5629/25 KIO 5657/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.K. Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. przez odwołującego: 1)wykonawcę PORR spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 2)wykonawcę NDI spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5657/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uczestnicy postepowania po stronie Odwołującego: 1)MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, sygn. akt KIO 5629/25 i KIO 5657/25 2)Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 3)NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, 4)STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, postanawia: sygn. akt KIO 5629/25 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego PORR spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. sygn. akt KIO 5657/25 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 5629/25 KIO 5657/25 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 5629/25) oraz wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 5657/25),przed rozprawą wycofali odwołania wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa tunelu kolejowego oraz dworca kolejowego wraz z wykonaniem niezbędnych prac projektowych - w ramach realizacji inwestycji pn. „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.42.2025/MO/64). Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 października 2025 r., pod numerem Dz. UE 206/2025 708659-2025. Przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołujących zgłosili następujący wykonawcy: 1)MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, sygn. akt KIO 5629/25 i KIO 5657/25, 2)Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 3)NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, 4)STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, Sygn. akt KIO 5659/25 Odwołujący PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. art. 174 ust. 1 Pzp i art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu (Część 1 i Część 2) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez: [Zarzut nr 1] - ustalenie w odniesieniu do: - doświadczenia Wykonawcy: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a), lit. b) i lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a) i lit. c) OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53); - doświadczenia kadry technicznej: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. d) i ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53); wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę, Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskała lub uczestniczył w procedurze uzyskiwania pozwolenie na użytkowanie; [Zarzut nr 2] - ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku do doświadczenia kadry technicznej: Dyrektora Kontraktu (Część 1 - Rozdział VI, Podrozdział I i Część 2 - Rozdział VII, Podrozdział I: ppkt 4.2.1 OPW) oraz Kierownika Budowy (Część 1 - Rozdział VI, Podrozdział I i Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2 pkt 4: ppkt 4.2.2 OPW poprzez wymaganie: (i)10-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji, (ii)doświadczenia przy realizacji inwestycji, w stosunku do których zostało uzyskane pozwolenie na użytkowanie, (iii)wykazania 3 robót budowlanych o wartości 500.000.000,00 zł netto każda (Dyrektor Kontraktu), (iv)wyłączenia możliwości wykazania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno- budowlanej (Kierownik Budowy), (v)co najmniej 18-miesięcznego doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych; (vi)(vi)wykazania przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych obejmujących łącznie: (i) Część 1: budowę tunelu lub metra, wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelnych oraz budowę lub przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (obejmującej kondygnacje podziemne i nadziemne) oraz (i) Część 2: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych; [Zarzut nr 3] – art. 174 ust. 1 Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z. art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ustalenie w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie również w sposób dyskryminujący warunków udziału w postępowaniu, opisanych w: - rozdziale VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 lit. b) OPW; - rozdziale VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 pppkt 4.2.2 lit. d) OPW; wskutek wymagania wykazania się przez Wykonawcę oraz Kierownika Budowy doświadczeniem w zakresie budowy/przebudowy obiektu budownictwa kubaturowego niemieszkalnego posiadającego minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna); [Zarzut nr 4] art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3) Pzp przez określenie kryterium selekcji w postępowaniu w postaci doświadczenia Wykonawcy w sposób nieobiektywny, dyskryminacyjny i nadmierny, wskutek wprowadzenia w ramach kryterium selekcji elementu nie mającego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez wymaganie przedstawienia doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie (Część 1: Rozdział VI Podrozdział II ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 OPW oraz Część 2: pkt Rozdział VII Podrozdział II ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53) oraz pominięcie parametru, który w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia zapewniałaby taką weryfikację (Część 1: pkt Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 2 OPW), tj. brak możliwości posłużenia się doświadczeniem w postaci realizacji „stacji kolejowej”. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści postanowień OPW dotyczących Części 1 i Części 2: - wykreślenie wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę, Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie w (tj. wykreślenia wyrażenia „uzyskanie/uzyskania/uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”): • doświadczenie Wykonawcy: Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a), lit. b) i lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a) i lit. c) OPW; • doświadczenia kadry technicznej: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. d) i ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW; - wykreślenie pkt 5.10 w „Uwagach” OPW (str. 45 i str. 53) (Część 1 i Część 2) - zmniejszenie z 10 lat do 5 lat długości doświadczenia zawodowego Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy (Część 1 - Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4 ppkt 4.2.1 lit. c) i ppkt 4.2.2 lit. c) OPW); - zmniejszenie długości doświadczenia Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy w pełnieniu funkcji na każdej z 3 inwestycji referencyjnych z 18 miesięcy na 12 miesięcy (Część 1: Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, ppkt 4.2.1 lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz w Część 2: Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, ppkt 4.2.1 lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW); - zmniejszenia w odniesieniu do Dyrektor Kontraktu wymaganej liczby robót referencyjnych z 3 robót budowlanych o wartości 500.000.000,00 zł netto każda do 1 roboty budowlanej o wartości 500.000.000,00 zł netto (z pkt 4.2.1 lit. d) OPW (Część 1- Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I); - dopuszczenie możliwości wykazania przez Kierownika Budowy uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjnobudowlanej lub inżynierii mostowej (pkt 4.2.2 lit. e) OPW (Część 1 – Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I); - modyfikację wymagania wykazania przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych obejmujących łącznie: (i) Część 1: budowę tunelu lub metra, wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelnych oraz budowę lub przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (obejmującej kondygnacje podziemne i nadziemne) oraz (i) Część 2: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych poprzez umożliwienie wykazania jednego typu inwestycji (Część 1 – Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4 pkt 4.2.2 lit. d) OPW); - zmianę rozdziału VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 lit. b OPW, poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w budowie lub przebudowie obiektu posiadającego 3 (trzy) kondygnacje, bez podziału na kondygnacje nadziemne i podziemne, ewentualnie całkowite wykreślenie tej części wskazanego warunku udziału dotyczącego kondygnacji, tj. nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia: „w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 200 000 000,00 zł netto (lub równowartość w walucie obcej), polegającą na budowie lub przebudowie obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego; przy czym co najmniej jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2 i posiadający co najmniej 3 (trzy) kondygnacje” (albo całkowite pominięcie części przytoczonego warunku udziału dotyczącego kondygnacji); - zmianę rozdziału VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 pppkt 4.2.2 lit. d OPW poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawców dysponowaniem Kierownikiem Budowy z doświadczeniem w budowie lub przebudowie obiektu posiadającego 3 (trzy) kondygnacje, bez podziału na kondygnacje nadziemne i podziemne, ewentualnie całkowite wykreślenie tej części wskazanego warunku udziału dotyczącego kondygnacji, tj. nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia: „w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały łącznie między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany oraz budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 20 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje” (albo całkowite pominięcie części przytoczonego warunku udziału dotyczącego kondygnacji); - wykreślenie w Rozdziale VI, Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 i 2 OPW (Część 1) oraz w Rozdziale VII Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 i 2 OPW (Część 2) wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie (tj. wykreślenie wyrażenia „uzyskanie/uzyskania/uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”) oraz uzupełnienie doświadczenia referencyjnego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPW (Część 1) o doświadczenie w budowie „stacji kolejowych”. Sygn. akt KIO 5657/25 Odwołujący NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: Grupa 1 [Warunki udziału dla Części 1 i Części 2 w zakresie doświadczenia wykonawcy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności odnośnie do: (1) Rozdział VI podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b), c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] (i) poprzez postawienie wymogu wykazania się realizacją inwestycji obejmującej uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie oraz określenie wartości inwestycji w kwocie netto, a nie brutto (lit. a); (ii) poprzez określenie powierzchni całkowitej obiektu jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. b); (iii) poprzez określenie powierzchni całkowitej inwestycji kubaturowej niemieszkalnej jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. c); (2) Rozdział VII podrozdział II pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; (i) poprzez postawienie wymogu wykazania się realizacją inwestycji obejmującej uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie oraz określenie wartości inwestycji w kwocie netto, a nie brutto (lit. a); (ii) poprzez określenie powierzchni całkowitej inwestycji kubaturowej niemieszkalnej jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. b). Grupa 2 [Warunki udziału dla Części 1 i Części 2 w zakresie doświadczenia personelu] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności odnośnie do: (1)Rozdział VI -podrozdział I pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu] poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Kontrakt posiadał doświadczenie przy realizacji 3 inwestycji, każda o wartości minimum 500.000.000,00 zł netto oraz wymagania, aby Kierownik Kontraktu pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. (2)Rozdział VI - podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy] poprzez postawienie wymogu aby Kierownik Budowy posiadał doświadczenie przy realizacji 3 robót budowlanych i przy każdej z nich Kierownik Budowy pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz by roboty, którymi kierował obejmowały łącznie: (1) budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz (2) wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany oraz (3) budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 20 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna), (3)Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu] poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Kontraktu posiadał doświadczenie przy realizacji 3 inwestycji, każda o wartości minimum 500.000.000,00 zł netto oraz wymagania, aby Kierownik Kontraktu pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; (4)Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]. poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Budowy posiadał doświadczenie przy realizacji 3 robót budowlanych i przy każdej z nich Kierownik Budowy pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. 2)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym warunek udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale VIII OPiW [Warunki udziału w postępowaniu, w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla obu części (Części 1 i Części 2)] pkt. 2 ppkt. 1) [warunek udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej] poprzez sformułowanie warunku w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności tj. poprzez wymaganie wykazania się rocznym przychodem w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł, 3)art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez wymaganie odnośnie do: a) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 1) oraz rozdziale VII – Podrozdział II – pkt. 2) pkt. 1) aby wykonawca inwestycji referencyjnej (tunelu) wykazał się również uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla takiej inwestycji; b) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 2) oraz rozdziale VII – Podrozdział II – pkt. 2) pkt. 2) aby wykonawca inwestycji referencyjnej (tunelu) wykazał się również uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla takiej inwestycji zlokalizowanej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; c) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 2) poprzez zaniechanie dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem w budowie innych obiektów użyteczności publicznej o analogicznej wartości inwestycji. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień dokumentów zamówienia przez nadanie im brzmienia: (1)Rozdział VI podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b), c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]: „4) Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, a) tj.: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: 1 (jedną) robotę budowlaną, o wartości minimum 500.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 500 m; (…) b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 200.000.000,00 zł netto (lub równowartość w walucie obcej), polegającą na budowie lub przebudowie obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego; o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2 i posiadający co najmniej 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedną) kondygnację nadziemną i co najmniej 1 (jedną) kondygnację podziemną; (…) c) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy niemieszkalny o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej i technologii BIM. (2) Rozdział VI - podrozdział I pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu]: 4.2.1. Dyrektor Kontraktu: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnił funkcję Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach przy realizacji 3 (trzech) robót budowlanych, z których każda była o wartości minimum 300.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać w sposób ciągły co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych oraz co najmniej jedna ze wskazanych robót budowlanych swoim zakresem obejmowała budowę infrastruktury inżynieryjnej tunelowej o długości tunelu co najmniej 500m. (3) Rozdział VI - podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]. 4.2.2) Kierownik Budowy: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m lub wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany lub budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 18 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna), (…) (4) usunięcie w pkt. 5) pkt. 5.10) (5) Rozdział VII podrozdział II pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 lit. a), lit. b), OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]: „4) Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: a) 1 (jedną) robotę budowlaną o wartości minimum 500.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 500 m. (…) b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej 1 (jeden) obiekt kubaturowy niemieszkalny o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, i technologii BIM. (…) (6) Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu]: 4.2.1) Dyrektor Kontraktu, który: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnił funkcję Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach przy realizacji 3 (trzech) robót budowlanych, z których każda była o wartości minimum 300.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać w sposób ciągły co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych oraz co najmniej jedna ze wskazanych robót budowlanych swoim zakresem obejmowała budowę infrastruktury inżynieryjnej tunelowej o długości co najmniej 500m; (…) (7) Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]: „4.2.2) Kierownik Budowy, który: (…) d) okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały łącznie między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany; (…) (8) usunięcie w pkt. 5) pkt. 5.10) (9) Rozdział VIII OPiW [Warunki udziału w postępowaniu, w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla obu części (Części 1 i Części 2)] pkt. 2 ppkt. 1) [warunek udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej]: 2) Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. (…) (10) Rozdziale VI OPiW [Warunki udziału oraz kryteria selekcji dla Części 1] [Podrozdział II – kryteria selekcji dla Części 1] pkt. 2) ppkt. 1), 2) OPIW [kryterium selekcji]: „1) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 300m, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. „2) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o wartości co najmniej 20.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, dworca kolejowego, posiadającego co najmniej 1 (jedną) kondygnację podziemną Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” (11) Rozdział VII OPiW [Warunki udziału oraz kryteria selekcji dla Części 2 [Podrozdział II – kryteria selekcji dla Części 2] pkt. 2) ppkt. 1) 2) OPIW [kryterium selekcji]: „1) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu która swoim zakresem obejmowała między innymi wykonanie robót budowlanych związanych z budową jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 300 m, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o wartości co najmniej 80.000.000,00 zł netto, która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Izba zważyła, co następuje. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 5629/25) oraz wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 5657/25) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 5626/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.K. – Ogorzałek Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. przez odwołującego wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uczestnik postepowania po stronie Odwołującego MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 5626/25 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 11 lutego 2026 r., tj. przed rozprawą wycofał odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa tunelu kolejowego oraz dworca kolejowego wraz z wykonaniem niezbędnych prac projektowych - w ramach realizacji inwestycji pn. „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.42.2025/MO/64). Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 października 2025 r., pod numerem Dz. UE 206/2025 708659-2025. Przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołujących zgłosił wykonawca MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez zmianę i sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie części I i części II Postępowania dotyczących doświadczenia wymaganego od Kierownika Budowy opisanych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.2.2) lit. c i lit. d) OPiW oraz Kierownika Budowy opisanych w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4) ppkt. 4.2.2) lit. d) OPiW w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby i wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści OPiW w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.2.2) OPiW (część 1) i Rozdziale VII Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) ppkt. 4.2.2) OPiW (część 2) poprzez anulowanie zmiany treści dokumentacji Postępowania i poprzez anulowanie odpowiedzi na pytania nr 19 i 20 z dnia 11 grudnia 2025 r., tj. przywrócenie możliwości posłużenia się przez osobę wskazaną na funkcję Kierownika Budowy okresem doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej drogowej, co umożliwi legitymowanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót niezależnie od nadzorowanej branży. Izba zważyła, co następuje. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2348/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, B.wykonawcy HOCHTIEF S.A. z siedzibą w Warszawie C.wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, D.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, E.wykonawcy Samsung C&T Corporation Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, F.wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, G.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… ………………….……… ………………….……… Sygn. akt: KIO 2348/25 Uzasadnie nie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Opisu Potrzeb i Wymagań w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1.art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wymaganego od wykonawcy związanego z realizacją obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, zdefiniowanego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1.) OPiW, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2.art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wymaganego od wykonawcy związanego z realizacją BIM oraz doświadczenia wymaganego od Koordynatora ds. BIM (odpowiednio Rozdział VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.2.) OPiW oraz ppkt 4.3.) OPiW) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby i wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2); 3.art. 174 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez sformułowanie w ramach OPiW niejednoznacznych i nadmiernych wymagań dotyczących Personelu wykonawcy, odnoszących się do sposobu przyszłej realizacji, przy jednoczesnym braku możliwości ich modyfikacji na etapie prowadzonego dialogu, co determinuje naruszenie zasady przejrzystości i proporcjonalności, generując ryzyko zaburzenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ramach Postępowania (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści OPiW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w dniu 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że wobec dokonanych przez Zamawiającego zmian w Opisie Potrzeb i Wymagań z dnia 17 czerwca 2025 r., nie ma woli kontynuowania sporu, a podniesione w odwołaniu zarzuty utraciły charakter sporny. Biorąc pod uwagę powyższe, w związku z tym, że zmiany w treści OPiW dotyczyły wszystkich aspektów zawartych w odwołaniu (wszystkich skarżonych postanowień OPiW), Odwołujący wskazał na zasadność umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne . W konsekwencji, na podstawie §9 ust. 2 Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, Odwołujący wniósł o wzajemne rozliczenie kosztów postępowania odwoławczego. Alternatywnie, w przypadku braku możliwości dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą umorzenia postępowania odwoławczego na ww. podstawie z jakichkolwiek względów, Odwołujący oświadczył, że wycofuje w całości odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, HOCHTIEF S.A. z siedzibą w Warszawie , Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, Samsung C&T Corporation Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, a po stronie Zamawiającego przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach. Izba ustaliła, że Odwołujący w ramach podniesionych żądań domagał się wprowadzenia modyfikacji OPiW: -zarzut 1: Rozdział VI ust. 2 pkt 4.1) OPiW poprzez nadanie jej następującego brzmienia: p„ osiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*”; -zarzut 2: Rozdział VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.2.) OPiW: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło łącznie: - wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, − wykorzystanie technologii BIM do realizacji tej roboty budowlanej oraz do wykonania dokumentacji powykonawczej w zakresie geometrycznego zamodelowania obiektu” oraz Rozdziału VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3) OPiW „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: - koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM, - obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.” -Zarzut 3: wskazanie w treści OPiW, że wymagania dotyczące kierowników branżowych, zdefiniowane w Rozdziale III, Podrozdział I, Sekcja „Personel Wykonawcy”, ust. 3- 4 i 8, OPiW, nie mają charakteru ostatecznego i będą mogły zostać zmodyfikowane (w tym obniżone) po przeprowadzonym dialogu z Wykonawcami do niego dopuszczonymi, z uwzględnieniem treści opisu przedmiotu zamówienia. Alternatywnie: modyfikację treści Rozdziału III, Podrozdział I, Sekcja „Personel Wykonawcy”, ust. 4 OPiW poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 100.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji. Wskazane wymagania winny być spełnione co najmniej przez trzy osoby z każdej z branż (co najmniej jedna osoba z danej branży ze zweryfikowanym doświadczeniem i kompetencjami językowymi obecna podczas każdej zmiany).” Alternatywnie: modyfikację treści Rozdziału III, Podrozdział I, Sekcja „Personel Wykonawcy”, ust. 4 OPiW, poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej jednej inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji. Wskazane wymagania winny być spełnione co najmniej przez trzy osoby z każdej z branż (co najmniej jedna osoba z danej branży ze zweryfikowanym doświadczeniem i kompetencjami językowymi obecna podczas każdej zmiany).” Zamawiający pismem z 17 czerwca 2025 r. wprowadził zmiany treści OPiW, w tym m.in.: -zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1) OPiW zgodnie z żądaniem odwołania, tj. wydłużając okres zdobycia doświadczenia z 10 do 15 lat przed upływem terminu składania wniosków („posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego (…)”) -zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.2.) OPiW m.in. w ten sposób, że usunął kwestionowane wymaganie wykorzystania technologii BIM 5D do realizacji roboty budowlanej, a warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3.) OPiW m.in. w ten sposób, że w opisie doświadczenia Koordynatora ds. BIM usunął kwestionowany fragment „w celu osiągnięcia standardu 5D”, -zmodyfikował treść Rozdziału III Podrozdział I, Sekcja „Personel Wykonawcy” ust. 4 OPiW m.in. poprzez wydłużenie zgodnie z żądaniem odwołania okresu nabycia wymaganego doświadczenia do 15 lat, a ponadto poprzez rozszerzenie dopuszczalnych kategorii obiektów kubaturowych. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał modyfikacji OPiW w sposób czyniący w całości zadość żądaniom Odwołującego podniesionym w ramach zarzutu 1 i 2 oraz w części żądaniom Odwołującego podniesionym w ramach zarzutu 3 (co do okresu doświadczenia). W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający nie wprowadził wszystkich oczekiwanych przez Odwołującego zmian, niemniej zmodyfikował treść Rozdziału III Podrozdział I, Sekcja „Personel Wykonawcy” ust. 4 OPiW w inny sposób, rozszerzając dodatkowo katalog obiektów kubaturowych mogących być przedmiotem inwestycji referencyjnych. Odwołujący w piśmie z 4 lipca 2025 r. jednoznacznie oświadczył, że nie ma woli kontynuowania sporu, a podniesione przez niego zarzuty w świetle dokonanych modyfikacji OPiW utraciły charakter sporny. W konsekwencji w ocenie Izby zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skoro Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW, zmieniając treść zaskarżonych postanowień w sposób, który czynił w zasadniczej mierze zadość oczekiwaniom Odwołującego, a ponadto wprowadzał nowe brzmienie zaskarżonych postanowień, to należało uznać, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Zmodyfikowana treść postanowień OPiW satysfakcjonowała Odwołującego, czemu dał wyraz w złożonym w dniu 4 lipca 2025 r. piśmie zawierającym wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym brak było dalszego sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, a postępowanie odwoławcze uznać należało za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2025 r. i 15 lipca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców: A.MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2312/25, B.Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2313/25, C.A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2342/25, D.ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2363/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, B.wykonawcy ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu– sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, C.wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, D.wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, E.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, F.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, G.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, H.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25 orzeka: Sygn. akt: KIO 2312/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1; 1.2.zarzutu nr 2 w części dotyczącej wymagań zawartych w opisie kryteriów selekcji wskazanych w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1: 1.1.1.w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.1.2.w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW; 1.2.zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2342/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.2.zarzutu nr 2 - w części dotyczącej wymagania, aby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4.1 OPiW wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, 1.3.zarzutu nr 3 1.4.zarzutu nr 4, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2363/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 5927 zł 88 gr (pięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia siedem złotych osiemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu i noclegu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 Uzasadnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2312/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Odwołujący MIRBUD”) wniósł odwołanie wobec treści Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej jako „OPiW”) w zakresie postanowień zawartych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW i w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW oraz odpowiadającym im postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”). Odwołujący MIRBUD zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) poprzez czynność opisania w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący MIRBUD S.A. wniósł ouwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę określonych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy oraz kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący MIRBUD 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, wycofuje zarzuty odwołania za wyjątkiem zarzutu określonego w pkt. III.2 petitum odwołania odnoszącego się do: 1.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie, w którym Odwołujący wnioskuje o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15; 2.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom, w którym Odwołujący wskazuje ma zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł; oba zarzuty uzasadnione w pkt. II.4, począwszy od str. 22 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie żądania z ust. II.4 Odwołania, co do kryterium selekcji z Rozdziału VI Podrozdziału II ust. 2 pkt 1) OPiW, wobec zmodyfikowania treści tego postanowienia przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej części (liczba wykonawców zaproszonych do dialogu). Sygn. akt KIO 2313/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący Duna”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz wobec czynności opisu w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom. Odwołujący Duna zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw/z art. 112 ust. 1, z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 Opisu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 177 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowych punktów przyznawanych wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Duna wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób zaproponowany w odwołaniu, a także nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób zaproponowany w odwołaniu. Odwołujący Duna 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, popiera zarzuty: 1.w zakresie opisania w OPIW warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez wskazanie, że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: „W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. 2.w zakresie określenia w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji liczby wykonawców zapraszanych do dialogu konkurencyjnego, to jest w zakresie, w którym Zamawiający określił, że „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” Odwołujący wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Duna - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wymaganej w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej od wykonawcy wysokości osiąganych przychodów, wobec zmodyfikowania treści tego warunku przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej przez Odwołującego Duna części. Sygn. akt KIO 2342/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej jako „O.A.”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w toku postępowania, przejawiających się w ukształtowaniu w sposób niezgodny z normami ustawy Pzp treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści dokumentów zamówienia dla postępowania, w szczególności Opisu Potrzeb i Wymagań. O.A. zarzuciłnaruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 115 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW nadmiernego, wykraczającego poza określony przez ustawodawcę okres referencyjny i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, poprzez wymaganie od wykonawców wykazania się osiągnięciem w każdym z ostatnich czterech lat obrotowych przychodu rocznego rocznym w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartości w walucie obcej z jednoczesnym zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 2.art. 116 ust. 1 w zw. § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPiW w zw. z Rozdziałem VI Podrozdziałem I ust. 2 pkt 5) ppkt 5.6) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, warunku udziału w postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego – tj. budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców, którzy wykonali szereg robót budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jednakże o mniejszej wartości lub na w obiektach innych, aniżeli dopuszczonych w treści Warunku dot. Doświadczenia 1, mimo iż wykonawcy ci są obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 3.art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3.) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, warunku udziału w Postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania dysponowania Dyrektorem Kontraktu, Kierownikiem Budowy oraz Koordynatorem ds. BIM posiadającymi znajomość języka angielskiego (ogólnego i specjalistycznego) na poziomie umożliwiającym weryfikację dokumentów, sprawną komunikację z innymi specjalistami na budowie i wypełnianie wszelkich obowiązków na stanowisku powierzonym danej osobie, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu tj. dysponującymi personelem spełniającym wymagania w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia, ale komunikującym się i weryfikującym dokumenty sporządzone w języku angielskim przy pomocy tłumacza; 4.art. 174 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu treści OPiW w sposób naruszający uczciwą konkurencję, poprzez zastrzeżenie w Rozdziale III Podrozdziale I jednostka redakcyjna „Personel wykonawcy” pkt 8 OPiW, że wszystkie osoby wchodzące w skład Personelu wykonawcy muszą posługiwać się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową, podczas gdy cel, jaki przyświecał Zamawiającemu przy formułowaniu tego wymagania może zostać osiągnięty za pomocą mniej restrykcyjnych środków, tj. poprzez umożliwienie korzystania z pomocy tłumacza, jednocześnie eliminując nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, które uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego należytego wykonania, 5.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w postępowaniu albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy doświadczenia takiego nie posiadają, mimo iż są zdolni do należytego wykonania zamówienia, 6.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w Postępowaniu, albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, albowiem realizowali skomplikowane inwestycje budowlane o zbliżonej bądź wyższej wartości, jednakże niezwiązane z budową lub przebudową terminala pasażerskiego. O.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści OPW i w konsekwencji ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania w sposób opisany w żądaniach odwołania. O.A. 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego: -podtrzymuje w całości zarzut nr 1, -podtrzymuje zarzut nr 2 odwołania w części odnoszącej się do kwestionowania wartości dwóch robót budowlanych, których należytym zrealizowaniem winien wykazać się wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPW, -nie podtrzymuje zarzutu nr 3 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -nie podtrzymuje zarzutu nr 4 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -podtrzymuje w całości zarzut nr 5 odwołania, -podtrzymuje w całości zarzut nr 6 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez O.A. - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 5, wobec zmodyfikowania treści kwestionowanych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 6. O.A. na posiedzeniu 9 lipca 2025 r. oświadczył, że w związku z dokonaną modyfikacją OPiW nie podtrzymuje zarzutu nr 1 w części dotyczącej wymagania, aby w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musiał mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym. Sygn. akt KIO 2363/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący Atlas”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sporządzeniu Opisu potrzeb i wymagań w zakresie warunków udziału określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ppkt 4.1 i 4.3 OPIW oraz w zakresie kryteriów selekcji określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPIW. Odwołujący Atlas zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2) OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz zastrzeżenia, że Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału w postępowaniu przewiduje, że wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, w którym Zamawiający sformułował zastrzeżenie dotyczące sposobu wykazania spełnienia warunku udziału przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie lub polegających na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu; a zarazem warunek udziału w postępowaniu tak skonstruowany, tzn. ustanawiający okres aż 4 lat obrotowych, w których w każdym z tych lat wykonawca osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, nie ma charakteru obiektywnego i dyskryminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na makroekonomiczne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 10 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW; 3.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.3 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zespół osób posiadających doświadczenie o określonej wartości nominalnej, m. in. W budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym warunek ten określa wymaganie legitymowania się przez osoby skierowane do realizacji zamówienia doświadczeniem o określonej wartości nominalnej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW; 4.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.243, „Dyrektywa Sektorowa”) poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPiW kryterium selekcji przewidującego nadawanie punktów wykonawcy, który wykazał się robotą budowlaną zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) albowiem w zakresie, w którym ww. kryterium selekcji przewiduje obowiązek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającym na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, jest nieobiektywne i dyskryminujące, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości opiewającej na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 15 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto – w zakresie, w którym w ramach kryterium selekcji Zamawiający zastrzegł w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 3 pkt 4 OPiW, że na potrzeby postępowania przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego kryterium selekcji jest nieobiektywne i nieprecyzyjne, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego; 5.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 Dyrektywy Sektorowej poprzez ustanowienie wagi kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPiW na 6 pkt, a kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3 OPiW na 2 pkt albowiem w zakresie, w którym Zamawiający przewidział wagę kryteriów ww. opisany sposób doprowadził do nieobiektywnego i dyskryminującego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu ukształtowania wag tych kryteriów. Odwołujący Atlas wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę OPiW w zakresie zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób opisany w żądaniach odwołania. Odwołujący Atlas 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, zarzut nr 1 przestał być sporny w zakresie, w którym Odwołujący kwestionował sposób uregulowania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2 ppkt 1 OPiW przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania przez wykonawcę na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. W tym zakresie Odwołujący Atlas wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Odwołujący Atlas podtrzymał zarzut nr 1, jak i podtrzymał pozostałe zarzuty (nr 2-5). Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Atlas - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutów 1-5 wobec zmodyfikowania treści spornych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców: -A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, -Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, -Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, -MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, -Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, -ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, a także po stronie Zamawiającego przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem, któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący, jako wykonawcy zainteresowani złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uczestnictwem w dialogu konkurencyjnym, a następnie złożeniem oferty, kwestionujący postanowienia Opisu Potrzeb i Wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu, posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności Opis Potrzeb i Wymagań wraz z załącznikami, w tym dokumenty z wstępnych konsultacji rynkowych. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie, a także w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego Atlas (rejestr lotnisk cywilnych, wydruk artykułu ze strony internetowej www.rp.pl, referencje) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów powoływane przez Odwołującego Atlas. Zestawienia składane w toku postępowania odwoławczego przez Strony (tj. zestawienia O.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2342/25 zawierające przegląd inwestycji w terminale pasażerskie w Polsce i w Europie z ostatnich 15 lat, a w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 informacje techniczne w sprawie stopnia skomplikowania obiektów magazynowych zawarte w załączniku nr 1 do pisma Odwołującego Atlas oraz zestawienie Zamawiającego zawierające przykładowe kategorie i inwestycje) Izba potraktowała jako stanowiska procesowe Stron (opracowania własne pełnomocników). Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dwa dokumenty przekazane przez Zamawiającego wyłącznie Izbie, tj. protokół z szacowania wartości zamówienia oraz dokument zawierający wykaz systemów właściwych dla pasażerskiego terminala lotniskowego, które na tym etapie postępowanie nie podlegają udostępnieniu wykonawcom zainteresowanym udziałem w dialogu. Zamawiający na obecnym etapie postępowania, przed upływem terminu złożenia wniosków, nie ma obowiązku udostępniania załączników do protokołu postępowania, w tym protokołu z szacowania wartości zamówienia (okoliczność niekwestionowana przez Strony w toku postępowania odwoławczego). Ponadto Zamawiający na podstawie art. 18 ust. 4 ustawy Pzp może podjąć decyzję, aby określone informacje przekazać wykonawcom dopiero po spełnieniu wymagań dotyczących zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wyjaśnił Zamawiający, informacje zawarte w wykazie systemów planowanych do wdrożenia w budowanym terminalu pochodzą z dokumentacji projektowej i jako stanowiące informacje dotyczące istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa i operacyjnego funkcjonowania infrastruktury lotniskowej, zostaną udostępnione jedynie ograniczonemu kręgowi wykonawców zaproszonych do udziału w procedurze dialogu konkurencyjnego, po uprzednim zobowiązaniu ich do zachowania poufności. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do udostępnienia tego dokumentu Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego na tym etapie postępowania. Jednocześnie powyższe pozostaje bez wpływu na sytuację wykonawców w postępowaniu odwoławczym, jako że dowód ten w praktyce nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia, o czym w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem są kompleksowe roboty budowlane z elementami projektowania dla Inwestycji, prowadzone w ramach zadania „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji Inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania””. W Rozdziale III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 OPiW wskazano: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” W ust. 6 wskazano zaś, że: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Zgodnie z ust. 8 „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową.” W Rozdziale IV OPiW ust. 4 wskazano: „Zgodnie z art. 174 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający informuje, że do udziału w dialogu zostanie zaproszonych 5 Wykonawców. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie wyższa niż przewidziana w zdaniu poprzednim, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, określone w Rozdziale VI Podrozdział II OPW. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie niższa niż 3, Zamawiający może na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp unieważnić Postępowanie.” W Rozdziale VI OPiW określono warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. W Podrozdziale I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW Zamawiający ustalił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” W Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) OPiW Zamawiający ustalił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło łącznie: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, − wykorzystanie technologii BIM 5D do realizacji tej roboty budowlanej; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM w celu osiągnięcia standardu 5D, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). W Rozdziale VI ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II określono kryteria selekcji. W ust. 1 wskazano: „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” W ust. 2 wskazano: „Zamawiający ustanawia następujące kryteria selekcji: W przypadku gdy warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełni więcej niż 5 Wykonawców, Zamawiający zaprosi do udziału w dialogu konkurencyjnym, pięciu pierwszych Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów według następujących kryteriów: 1)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt. 3)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 2 pkt. W Rozdziale VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” Zamawiający 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW w następującym zakresie: 1)Rozdział III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 3-4, 6 i 8; 2)Rozdział V ust. 2 pkt 1; 3)Rozdział VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1, pkt 4 ppkt 4.1-4.3 oraz uwaga pod tabelą, pkt 5 ppkt 5.6; 4)Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1-2, ust. 3 pkt 4. Po wprowadzonych zmianach treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 6 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: - w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 8 otrzymała brzmienie: „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową. W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego.” Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW otrzymał brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 1.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” Warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) OPiW otrzymały brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 20 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA nr 1: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). UWAGA nr 2: W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego. W Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW po modyfikacji wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII (z wyłączeniem magazynowych nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II OPiW Zamawiający wprowadził zmiany w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 1), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt.” oraz w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 2), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Ponadto treść Rozdziału VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW otrzymała brzmienie: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego”. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 2312/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 w zw. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w części obejmującej kryteria selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego (pismo z 4 lipca 2025 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie objętym oświadczeniem o wycofaniu. Odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący podtrzymał zarzut nr 2 odwołania, tj. w zakresie, w którym wnioskował o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15 oraz w zakresie, w którym Odwołujący wskazywał na zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) w kryterium opisanym w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie dotyczącym kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2025 r. modyfikację tego kryterium. Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda obniżył wartość referencyjnych projektów z 300.000.000,00 zł do 200.000.000,00 zł, niemniej nie wyczerpywało to istoty sporu – Odwołujący dążył do obniżenia tej wartości w jeszcze większym stopniu, a wprowadzona zmiana nie odpowiadała żądaniu odwołania. Odwołujący MIRBUD jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ponadto treść spornego kryterium selekcji nie została w ocenie Izby zmodyfikowana w sposób tak istotny, aby uznać, że mamy do czynienia z nowym opisem kryterium, dlatego nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu nr 2 odwołania, Izba stwierdziła, że zarzut ten (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego MIRBUD) podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie kryteriów selekcji wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wskazana w petitum odwołania podstawa prawna zarzutu, tj. art. 159 ust. 2 ustawy Pzp, jest błędna – przepis ten odnosi się do trybu negocjacji z ogłoszeniem, podczas gdy Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, dla którego przewidziano odrębną regulację w zakresie ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu i ustalania kryteriów selekcji – art. 177 ustawy Pzp. Właściwą podstawą prawną zarzutu powinien być w tym przypadku art. 177 ustawy Pzp, błąd ten pozostaje jednak bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia zarzutu przez Izbę w oparciu o zakreślone w odwołaniu podstawy faktyczne pozwalające zidentyfikować prawidłową podstawę prawną. Zgodnie z art. 177 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Jak wskazano w art. 7 pkt 9) ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Ponadto zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący MIRBUD w pierwszej kolejności kwestionował ustaloną w OPiW liczbę wykonawców jaką Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu (5), domagając się w odwołaniu zwiększenia tej liczby do 15 wykonawców, a następnie – po modyfikacji żądania na posiedzeniu w dniu 9 lipca 2025 r. – do 8 wykonawców. W tym zakresie należy zauważyć, że art. 177 ustawy Pzp przyznaje instytucji zamawiającej prawo do ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu. Warunkiem skutecznego skorzystania z tego uprawnienia jest to, aby ustalona liczba zapewniała konkurencję i nie była mniejsza niż 3 oraz określenie w OPiW obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji. Zamawiający, korzystając z powyższego uprawnienia, określił w OPiW liczbę wykonawców, którą zaprosi do dialogu na wyższą niż minimalnie wymagana ustawowo oraz przewidział kryteria selekcji. Trudno w takim działaniu dopatrywać się naruszenia art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp czy art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Aby wykazać takie naruszenie Odwołujący MIRBUD musiałby udowodnić, że ustalona liczba wykonawców nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i że mamy tu do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Tymczasem uzasadnienie zawarte w odwołaniu zostało ograniczone wyłącznie do stwierdzenia, że „biorąc pod uwagę efektywność wydatkowania środków publicznych, Zamawiający winien zwiększyć liczbę zaproszonych do dialogu wykonawców z 5 do 15” oraz wskazania, że „w analogicznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (o zbliżonej wartości) prowadzonych przez Zamawiającego w ramach budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego, Zamawiający dopuszczał do drugiego etapu postępowania po 15 wykonawców.” Izba stwierdziła, że powoływanie się hasłowo na efektywność wydatkowania środków publicznych w żadnej mierze nie stanowi wykazania okoliczności, że ustalona w OPiW liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, nie zapewnia konkurencji. Z kolei odwoływanie się do prowadzonych przez Zamawiającego innych postępowań jest o tyle chybione, że były to postępowania prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej (procedura szczególna), których specyfika jest zdecydowanie inna niż postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego. Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej służy ustaleniu warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości (por. definicja umowy ramowej z art. 7 pkt 26 ustawy Pzp). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 765/22, umowa ramowa „(…) nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień (…) Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację.” W takim przypadku w interesie Zamawiającego leży zawarcie umowy ramowej z większą liczbą wykonawców, aby na etapie udzielania zamówień wykonawczych otrzymać oferty jak najkorzystniejsze. Natomiast dialog konkurencyjny, będący jednym z trybów postępowań o udzielenie zamówienia, ma prowadzić w swoim rezultacie do wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym etap wyboru oferty poprzedzony jest dialogiem z zaproszonymi wykonawcami, w ramach którego – w oparciu m.in. o wiedzę i doświadczenie wykonawców - wypracowane mają zostać ostateczne, optymalne warunki zamówienia, najbardziej spełniające potrzeby zamawiającego. Nie sposób zatem uznawać postępowań prowadzonych w celu zawarcia umowy ramowej za analogiczne do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, jak czyni to Odwołujący MIRBUD. Również przedmiot postępowań, na które powołał się Odwołujący, ich skala i złożoność, były całkiem inne niż przedmiot obecnego postępowania. Poza powyższą argumentacją w odwołaniu nie przedstawiono żadnych innych twierdzeń mogących uzasadniać zwiększenie liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu. Natomiast zasadnicza większość argumentacji prezentowanej przez Odwołującego MIRBUD na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, w tym twierdzenia dotyczące problematyki repolonizacji zamówień publicznych przedstawione w piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., jak i powoływanie się podczas rozprawy na okoliczności wynikające z dokumentów dotyczących wstępnych konsultacji rynkowych, wykraczały poza podstawy faktyczne zarzutu zakreślone w odwołaniu. Odwołujący MIRBUD poza podjęciem próby uwidocznienia jak kształtuje się jego własna sytuacja w postępowaniu i wyrażeniem obaw, że nie uda mu się zakwalifikować do dialogu w przypadku zaproszenia do dialogu wyłącznie 5 wykonawców, nie przedstawił racjonalnych, obiektywnych argumentów, które wykazywałyby, że ww. liczba wykonawców ustalona w OPiW nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, a to do takiego właśnie przypadku referuje art. 177 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zasadniczo zgodziła się z Zamawiającym, że zaproszenie większej liczby wykonawców do dialogu, prowadzić mogłoby do nieefektywności postępowania, ograniczać możliwość prowadzenia pogłębionego dialogu i utrudniać wypracowanie optymalnego rozwiązania oraz ostatecznej treści dokumentacji. Z uwagi na złożoność przedmiotowego zamówienia, jego skalę i wartość, liczba wykonawców, z którymi prowadzone będą dalsze prace nad opisem przedmiotu zamówienia, musi zostać ustalona w taki sposób, aby dialog przebiegał w sposób sprawny i mógł przynieść oczekiwany rezultat. Izba za przekonujące, jako oparte na doświadczeniu i dotychczasowej praktyce Zamawiającego w prowadzeniu postępowań w trybie dialogu konkurencyjnego, uznała stanowisko Zamawiającego, że określona w OPiW liczba wykonawców (5) pozwoli na efektywne i produktywne przeprowadzenie dialogu. Liczba ta nie odbiega także od istniejącej praktyki rynkowej, a jak wskazano już powyżej – jest ona wyższa niż minimalnie wymagana ustawowo. W konsekwencji bez wpływu na ocenę Izby pozostaje dokonana przez Odwołującego MIRBUD modyfikacja żądania i obniżenie postulowanej liczby wykonawców zapraszanych do dialogu z 15 do 8. Odwołujący ani nie uzasadnił dlaczego liczba 5 wykonawców zapraszanych do dialogu nie wystarczy do zapewnienia konkurencji, ani dlaczego liczba 8 wykonawców (a wcześniej 15) byłaby tą wystarczającą. Jego stanowisko pozostało wyłącznie hasłowe i gołosłowne. Za nieuzasadnione Izba uznała także twierdzenia Odwołującego w zakresie dotyczącym wartości robót budowlanych, do których referuje kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW oraz związane z nimi żądanie obniżenia tej wartości z 300 000 000 zł do 150 000 000 zł. Izba wskazuje, że celem kryteriów selekcji w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest dokonanie prekwalifikacji wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy - posiadając stosowne kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie - w najwyższym stopniu zapewnią efektywność prowadzonego dialogu oraz dadzą wysoką gwarancję należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca co do zasady pozostawił instytucjom zamawiającym swobodę decyzji w zakresie sformułowania kryteriów selekcji, z zastrzeżeniem, że kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne, a zamawiający zobowiązani są każdorazowo respektować zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. Oceniając obiektywizm i niedyskryminację kryteriów selekcji należy mieć na uwadze przede wszystkim to, czy znajdują one uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice oraz to, czy faktycznie sposób ich skonstruowania doprowadzi do zakwalifikowania do dialogu konkurencyjnego tych wykonawców, których udział wniesie do tego dialogu wartość dodaną i którzy posiadają wyższy niż minimalny (zakreślony warunkami udziału w postępowaniu) poziom zdolności do wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Mając powyższe na względzie, zadaniem Odwołującego MIRBUD, jako wnoszącego odwołanie i wskazującego na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, było wykazanie, że zaskarżone kryterium selekcji jest nieobiektywne lub dyskryminacyjne. Tymczasem również w przypadku tego zarzutu argumentacja Odwołującego była bardzo ogólna. Odwołujący MIRBUD podnosił, że Zamawiający nierówno taktuje wykonawców w zakresie, w jakim preferuje mniej doświadczonych wykonawców realizujących roboty budowlane o wyższej wartości i krótszym doświadczeniu od wykonawców, którzy wykonali tożsamo skomplikowane roboty budowlane o mniejszej wartości, ale którzy mają dłuższe doświadczenie. W ocenie Odwołującego Zamawiającemu powinno zależeć nie tyle na wysokiej wartości zrealizowanych robót, ale na możliwie wysokiej liczbie zrealizowanych robót, na powtarzalności. Powyższa argumentacja MIRBUD stanowi wyłącznie subiektywną opinię Odwołującego, niepowiązaną z przedmiotem zamówienia, jak i nieodnoszącą się rzeczowo do realiów przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów w celu uwiarygodnienia stawianych twierdzeń, w szczególności twierdzeń o porównywalności wartości robót budowlanych realizowanych w różnych latach okresu referencyjnego czy o częstotliwości i liczbie inwestycji o wartości 300 000 000 zł. Przy czym Odwołujący MIRBUD referował w swoim wywodzie jedynie do inwestycji realizowanych w Polsce, podczas gdy kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW odnosi się do robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub EFTA, a nie wyłącznie na terytorium Polski. Analiza zawarta w odwołaniu była niepełna i jedynie hasłowa, a jako taka nie wykazywała, aby kwestionowane kryterium selekcji było kryterium dyskryminacyjnym czy nieobiektywnym. Ponadto w ocenie Izby argumentacja zawarta w odwołaniu w znacznej mierze zdezaktualizowała się w związku ze zmianą treści OPiW dokonaną 17 czerwca 2025 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rozstrzygając sprawę Izba nie może zatem pominąć faktu, że Zamawiający zmodyfikował treść kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w ten sposób, że obniżył wartość referencyjnych robót budowalnych z 300 000 000 zł do 200 000 000 zł. Zamawiający rozszerzył również w sposób istotny katalog kategorii obiektów budowlanych, do których odnosiło się kwestionowane kryterium. Jakkolwiek, jak wskazano powyżej, spór pomiędzy Stronami pozostał aktualny i nie zachodziła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w omawianym zakresie, to w kontekście oceny zasadności zarzutu nie można pominąć okoliczności, że wprowadzone modyfikacje rozszerzały zbiór inwestycji, którymi wykonawcy mogą się posłużyć na potrzeby kryterium selekcji. Odwołujący MIRBUD podtrzymywał żądanie obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych do 150 000 000 zł, niemniej jego argumentacja referująca do pierwotnie zakreślonej wartości (300 000 000 zł) stała się nieaktualna. Odwołujący MIRBUD w ocenie Izby nie przedstawił żadnych argumentów, które wykazywałyby nieobiektywny i dyskryminacyjny charakter kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w brzmieniu ustalonym na dzień zamknięcia rozprawy i zasadność obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych w większym stopniu niż uczynił to już Zamawiający. Słusznie także podnosił Zamawiający, że wskazana w tym kryterium wartość robót budowlanych jest wielokrotnie niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie sposób stwierdzić, aby nie znajdowała ona uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego MIRBUD, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części dotyczącej: wysokości wymaganych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW minimalnych przychodów w przypadku wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1, 2 i 3 OPiW. Odwołujący Duna w piśmie z 4 lipca 2025 r. wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w ww. zakresie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. W konsekwencji odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący Duna je podtrzymał, tj. w zakresie zarzutu nr 1 – w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej liczby wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, w części w jakiej odnosił się on do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego. Izba stwierdziła, że Zamawiający, w ramach modyfikacji OPiW dokonanej w dniu 17 czerwca 2025 r., nie zmienił wymagania w zakresie wysokości przychodu rocznego, jakim legitymować ma się wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych. Zamawiający zmienił treść spornego warunku jedynie w odniesieniu do wymagania, aby co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby posiadał określoną wysokość przychodów i w tym zakresie Odwołujący Duna oświadczył, że nie popiera już odwołania. Natomiast w kontekście wysokości przychodu rocznego wymaganego od wykonawcy spór pozostał aktualny, a dokonana modyfikacja OPiW nie wyczerpywała jego istoty. Odwołujący Duna jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Samo dokonanie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu we fragmencie odnoszącym się tylko do sytuacji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby nie powoduje, że mamy do czynienia z nowym opisem warunku i nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do meritum, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego Duna) podlegało oddaleniu. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut nr 1 odwołania w podtrzymanej przez Duna części, tj. zarzut naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw. z art. 112 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca wykazał, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. Zgodnie z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej informacje, o których mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1-4, 9-16 i 19, oraz może zawierać również informacje, o których mowa w art. 134 ust. 2 pkt 1-10 i 12-18. Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108, oraz informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Art. 115 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalne roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczały dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody zastosowania takiego wymagania. Przy czym zgodnie z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem art. 83, art. 89, art. 91 ust. 2, art. 115 ust. 2 oraz z wyjątkiem przepisów rozdziału 3, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z przepisów regulujących udzielanie zamówień klasycznych wynika, że warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wyrażenie ich jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca w art. 115 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, jako jedno z możliwych wymagań w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przewidział obowiązek posiadania określonych minimalnych przychodów rocznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wprost ustalił górną granicę minimalnych rocznych przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, kształtując ją na poziomie dwukrotności wartości zamówienia, niezależnie od okresu realizacji zamówienia. Przy czym, co istotne, w ustawie dopuszczono możliwość przekroczenia tej granicy w należycie uzasadnionych przypadkach, np. wynikających z wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia, warunkując to koniecznością przedstawienia w dokumentach zamówienia powodów takiego działania. Zamawiający ma zatem co do zasady swobodę przy kształtowaniu wymaganej wysokości przychodów, będąc ograniczony górnym limitem ustalonym przez ustawodawcę oraz ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Natomiast w przypadku udzielania zamówienia sektorowego (a takim jest przedmiotowe zamówienie) zamawiający nie ma w ogóle obowiązku stosowania art. 115 ust. 2 ustawy Pzp i uwzględniania przy określaniu warunku udziału w postępowaniu górnego limitu przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, wynikającego z tego przepisu. Jest natomiast zobowiązany do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz z zachowaniem zasad ogólnych opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy należy w pierwszej kolejności wskazać, że Zamawiający jako udzielający zamówienia sektorowego nie był zobligowany do ustalenia wysokości przychodów wymaganych od wykonawcy z zachowaniem limitu określonego w art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Nawet jednak stosując pomocniczo wytyczne wynikające z tego przepisu trzeba podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, że wysokość wymaganych od wykonawcy przychodów określona została na kwotę niższą od wartości zamówienia. Sam Odwołujący Duna, powołując się na informacje publikowane w komunikacie prasowym wskazał, że przewidywana wartość zamówienia jest wyższa niż wymagany od wykonawców minimalny roczny przychód (z załączonego do odwołania komunikatu prasowego wynika, że „szacowana wartość zamówienia przekracza próg 5mld zł”). Natomiast faktyczna szacowana wartość zamówienia, wynikająca z protokołu szacowania przekazanego Izbie (którego treść nie podlega udostępnieniu wykonawcom na obecnym etapie), jest znacznie wyższa zarówno od kwoty 4 000 000 000 zł wskazanej w treści warunku, jak i od wartości zamówienia podanej w komunikacie prasowym, na który powoływał się Odwołujący. Na powyższe Zamawiający wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie. Nie mamy zatem do czynienia z sytuacją, aby ustalony poziom wymaganych przychodów był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego skali i stopnia złożoności. Wręcz przeciwnie, inwestycja będąca przedmiotem zamówienia jest jedną z największych inwestycji infrastrukturalnych w Polsce na przestrzeni lat, o ogromnym znaczeniu strategicznym, gospodarczym, geopolitycznym i społecznym. Zamawiający, po przeprowadzonej analizie rynku, ustalił wysokość przychodów na poziomie istotnie niższym od przewidywanej wartości zamówienia, niemniej takim, który równocześnie pozwoli na zabezpieczenie jego interesu, tj. ograniczy ryzyko zakłóceń na etapie realizacji zamówienia. Oczywistym jest, że przychód wykonawcy jest jednym z kluczowych wskaźników przy ocenie jego sytuacji finansowej (płynności finansowej, wypłacalności, możliwości pokrycia kosztów zobowiązań wobec podwykonawców i dostawców, etc.). Okoliczność, że tak ustalony poziom może nie być osiągalny w sposób samodzielny dla części wykonawców działających na rynku robót budowlanych, nie powoduje per se, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W tym kontekście nie można tracić z oczu także faktu, że Zamawiający dopuścił możliwość sumowania przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wskazując, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa wykonawców lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby warunek może zostać spełniony przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). Jednocześnie w ramach modyfikacji OPiW wprowadzonych 17 czerwca 2025 r. Zamawiający obniżył wysokość przychodów wymaganych w takiej sytuacji od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby do 1 000 000 000 zł. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że tak sformułowana treść warunku udziału w postępowaniu, którą należy czytać w całokształcie, z uwzględni…

…Sygn. akt: KIO 2403/25 Warszawa, 14 lipca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Mateusz Paczkowski Beata Pakulska - Banach Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 14 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Automatyki "Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Zakłady Automatyki "Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu kwoty ​20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2403/25 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający” -​ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Zabudowa Systemu ERTMS Poziom 1 Limited Supervision”; numer referencyjny: 9090/1RZR1/02916/02538/25/P; numer sprawy: PZ.292.883.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2025 r. pod numerem 350915-2025 OJ S 104/2025. W dniu 12 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Automatyki "Kombud” S.A. z​ siedzibą w Radomiu - dalej „odwołujący” zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołaniena czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu, polegające na przygotowaniu postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp: I.art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp, art. 156 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp, ust. 2 pkt. 1, ust. 3, art. 172 w zw. z art. 382 ustawy Pzp przez sformułowanie opisu potrzeb ​ i wymagań dotyczącego przedmiotu zamówienia, z którego wynika zakres zamówienia obejmujący powiązanie systemu ERTMS ETCS Poziom 1 Limited Supervision ​ z systemami ETCS Poziom 2 zabudowanymi na liniach stycznych do przedmiotowego zamówienia przez innych, konkurujących wykonawców, co wiąże się z narzucaniem wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania (dalej: „Wykonawca”) konieczności nawiązania własnym asumptem współpracy niezbędnej do realizacji całego zakresu zamówienia z dostawcami wyżej wymienionych systemów, co prowadzi ​ co najmniej do istotnego ryzyka zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, ​ a jednocześnie uniemożliwia rzetelne sporządzenie i wycenę przyszłych ofert ​ w postępowaniu, a przez to narusza zasadę proporcjonalności oraz negatywnie wpływa na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia; II.art. 121 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez postawienie wymogu osobistego wykonania zakresu prac wskazanych w pkt 24.1 tiret 1 i 2 OPIW, co narusza i ogranicza konkurencję w postępowaniu przez wykluczenie możliwości złożenia oferty i wykonania przedmiotu zamówienia przez dostawców systemu ERTMS ETCS Poziom 1 Limited Supervision, którzy nie są jednocześnie producentami wszystkich jego komponentów; III.art. 16 pkt. 1 i 3, art. 17 ust. 1-2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 362 ustawy Pzp przez bezzasadny brak podziału zamówienia na części pomimo, że przedmiot zamówienia jest podzielny, a brak takiego podziału jest nieproporcjonalny i prowadzi do ograniczenia uczciwej konkurencji w ubieganiu się o zamówienie stanowiące przedmiot postępowania, dyskryminacji mniejszych wykonawców z branży urządzeń srk oraz jednocześnie nie zapewnia najlepszej jakości i efektów zamówienia w stosunku do nakładów, które poniesie zamawiający. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści OPIW i Ogłoszenia o zamówieniu w sposób opisany w odwołaniu. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia ​do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​W e wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia Zarzut nr II odwołania, dotyczący wymogu osobistego wykonania zamówienia. W pozostałym zakresie wnosił ​o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym z 9 lipca 2025 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie Zarzutu nr II, w związku z jego uwzględnieniem przez zamawiającego. Jednocześnie podtrzymał odwołanie w zakresie Zarzutu nr III, dotyczącego braku podziału zamówienia na części. Poinformował także o gotowości wycofania przez odwołującego Zarzutu nr I w przypadku złożenia przez zamawiającego dodatkowego pisemnego oświadczenia lub oświadczenia do protokołu posiedzenia KIO o treści wskazanej w piśmie procesowym. Odwołujący w piśmie z 11 lipca 2025 r. wniósł o przeprowadzenie dowodów ​z wymienionych w nim dokumentów, na okoliczności przez niego wskazane. Na posiedzeniu w dniu 14 lipca 2025 r. zamawiający złożył do protokołu oświadczenie w zakresie dotyczącym Zarzutu nr I, składając do akt sprawy treść oświadczenia, które jest gotów złożyć w ramach prowadzonego postępowania, a które to byłoby dla niego akceptowalne. Odwołujący, po zapoznaniu się z jego treścią - oświadczył, że cofa Zarzut nr I. Jednocześnie odwołujący wyraził gotowość wycofania Zarzutu nr III w przypadku, gdy zamawiający zadeklaruje, że odpowiadając na pytania wykonawców, potwierdzi swoje intencje w zakresie związanym z treścią Zarzutu. Zamawiający na posiedzeniu złożył taką deklarację, w konsekwencji odwołujący oświadczył, że cofa Zarzut nr III. Wobec uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego oraz wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego Izba, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. ​z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1496/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 9 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę HRP Care Spółka z.o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoRegionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Toruniu Uczestnik po stronie zamawiającego: A.SiDLY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy HRP Care Spółka z.o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1496/25 Uzasadnienie Zamawiający Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Toruniu prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie pn.: „Wdrożenie kompleksowego rozwiązania dla świadczenia usługi Teleopieki w Kujawsko–Pomorskim Telecentrum dla uczestników projektu „Kujawsko–Pomorska Teleopieka Etap I”, (postępowanie nr DO.2751.3.2024). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 października 2024 r. pod numerem nr 622689-2024 W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca HRP Care Spółka z.o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł na podstawie art. 513 pkt. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego – treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) – w zakresie określenia wagi kryteriów oceny ofert w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 552 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 185 ust. 1 ustawy Pzp i art. 179 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 174 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez określenie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział XVI, pkt 1) opublikowanej 7 kwietnia 2025 r. wagi kryterium cenowego odmiennie, niż Zamawiający przyjął w Opisie Potrzeb i Wymagań oraz kryterium pozacenowego nr 4: Posiadanie certyfikatów potwierdzających status wyrobów medycznych minimum klasy IIa dla urządzeń do teleopieki – opasek (M) w wysokości 15% a zatem jako kryterium pozacenowego punktowanego równoważnie z innymi kryteriami pozacenowymi podczas, gdy zostało ono wskazane w Opisie Potrzeb i Wymagań jako ostatnie tj. z najniższą wagą punktową a ponadto w sposób sprzeczny z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu z 26 marca 2025 r. w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego, 2. art. 171 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 240 oraz 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1)-3) i 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział XVI, pkt 1) wagi kryterium pozacenowego nr 4: posiadanie certyfikatów potwierdzających status wyrobów medycznych minimum klasy IIa dla urządzeń do teleopieki – opasek (M) na poziomie 15% w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i zasadami proporcjonalności, wskazujący na rozwiązania jednego wykonawcy, a nie odnoszący się do obiektywnych rozwiązań użytkowych i funkcjonalnych. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z w zakresie wagi poszczególnych kryteriów oceny ofert określonych w SW Z poprzez: przyznanie kryterium cenowemu wagi 60 % oraz przyznanie poszczególnym kryteriom pozacenowym wagi zgodnie z kolejnością kryteriów określoną w Opisie Potrzeb i Wymagań, tak aby kryterium posiadanie certyfikatów potwierdzających status wyrobów medycznych minimum klasy IIa dla urządzeń do teleopieki – opasek (M) było punktowane jako najmniej istotne, nie wyżej niż 10%. 2. Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, iż jest jednym z podmiotów, który został zaproszony w postępowaniu w trybie dialogu konkurencyjnego do złożenia oferty. Na skutek wadliwie, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp przygotowanych warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia (SW Z) w zakresie kryteriów oceny ofert zdaniem Odwołującego może on ponieść szkodę. Odwołujący podniósł, że w następstwie czynności dokonanych przez Zamawiającego może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Netpower S.A. z siedzibą w Warszawie, MDT Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku i Ilogs healthcare GmbH z siedzibą w Klagenfurt am Worthersee (Austria). Izba postanowiła uznać przystąpienie za nieskuteczne. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” W przedmiotowej sprawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Netpower S.A. z siedzibą w Warszawie, MDT Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku i Ilogs healthcare GmbH z siedzibą w Klagenfurt am Worthersee (Austria) do zgłoszenia przystąpienia doręczonego Prezesowi Izby nie załączyli dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Dodatkowo Izba wskazuje, że zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez prezesa zarządu lidera konsorcjum, bez załączenia pełnomocnictwa, z którego wynikałoby uprawnienie lidera konsorcjum do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą pozostałych członków konsorcjum. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją H.N. i M.W.: „Pzp nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia. Jeżeli przystąpienie będzie obarczone brakami, zostanie uznane przez Izbę za nieskuteczne.” Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca SiDLY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę SiDLY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący po stronie Zamawiającego”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 29 kwietnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe złożone przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, w którym wskazał, że w jego ocenie odwołanie podlega odrzuceniu. W dniu 30 kwietnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania. W dniu 7 maja 2025 r. Zamawiający przekazał Izbie informację o dokonaniu zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie z załączonym do informacji dokumentem. W dniu 8 maja 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że w związku z opublikowaniem przez Zamawiającego w dniu 7 maja 2025 r. zmienionej Specyfikacji Warunków Zamówienia zawierającej modyfikację postanowień w zakresie kryteriów oceny ofert, zgodną z warunkami Opisu Potrzeb i Wymagań, bez jednoczesnego formalnego uwzględnienia zarzutów odwołania, cofa wniesione odwołanie w całości. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…sygn. akt: KIO 5446/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 stycznia 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 grudnia 2025 r. przez wykonawcę APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą w Warszawie. Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: -Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, -Kistler Eastern Europe společnost s ručením omezeným Republika Czeska, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: -INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -CAT Traffic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku- Białej kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….……. sygn. akt: KIO 5446/25 Uzasadnienie Zamawiający – Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą w Warszawie –– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie na podstawie art.153 pkt 2) w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej PZP), na wybór wykonawcy zamówienia „Wytworzenie, dostawa i instalacja 3 stanowisk badawczych systemu WIM wraz z serwerem – centralą systemu WIM”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 1 PZP. Pismem z dnia 4 grudnia 2025 r. wykonawca APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku- Białe wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 p. 9) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nieproporcjonalny, 2.art. 174 ust. 2 p. 1) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez opis potrzeb i wymagań zamawiającego dotyczących dostaw, usług lub robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nieproporcjonalny, 3.art. 174 ust. 2 p. 4) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP poprzez brak opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, przy braku uzasadnienia, że przypisanie wag nie jest możliwe na etapie wszczęcia postępowania z obiektywnych przyczyn, oraz poprzez wskazanie jako kryterium pozacenowego kryterium „koncepcja realizacji zamówienia”, z którego nie wynika, co będzie przedmiotem oceny w ramach tego kryterium; 4.art. 177 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez ograniczenie liczby wykonawców w ten sposób, że liczba ta nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i wskazanie kryteriów selekcji, które ograniczają konkurencję i są wewnętrznie sprzeczne z pozostałymi zapisami SWZ; 5.art. 112 ust. 1 i ust. 2 p. 4) ustawy PZP w zw. z art.116 ustawy PZP oraz w zw. art. 99 ust. 1, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP oraz w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz stawiający nieproporcjonalne wymogi wykonawcy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia w celu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jak również poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący, utrudniający uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaków towarowych, szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania jednych, a wyeliminowania innych wykonawców lub produktów, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji a także proporcjonalności oraz wprowadzeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia i OPiW, w sposób naruszający uczciwą konkurencję, oraz nie spełniający wymogu określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez utrudniania konkurencji oraz z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych i bez dopuszczenia kryterium równoważności, z doprowadzeniem do uprzywilejowania jednych, a wyeliminowania innych wykonawców lub produktów (….) oraz wskazał w jaki sposób zapisy Opisu Potrzeb i Wymagań powinny zostać zmienione zgodnie z treścią odwołania. Pismem z dnia 19 stycznia 2026 roku, przed rozprawą, odwołujący cofnął odwołanie wniesione w dniu 4 grudnia 2025 roku. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 PZP oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 2805/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 2 września 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2805/23 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie ​ dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia drogowego w Krakowie w formule Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 września 2023 r. w Dzienniku ​ Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 175-549725. W dniu 22 września 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu i Opisu Potrzeb i Wymagań ​ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od Wykonawcy, o którym mowa odpowiednio w Sekcji III.1.3. pkt 1. i 2 Ogłoszenia oraz pkt 8.3.1. – 8.3.2. OPIW w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2) art. 174 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryteriów selekcji determinujących zaproszenie do udziału w dialogu, opisanych odpowiednio w Sekcji II.2.9 Ogłoszenia oraz pkt 18.2.1 – 18.2.4 OPIW w sposób uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, ​a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o modyfikację treści pkt 8.3.1. – 8.3.2. OPIW oraz pkt 18.2.1 – 18.2.3 OPIW w następujący sposób: • 8.3. Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcę, który wykaże, że: 8.3.1. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 2 000 sztuk (w ramach jednej umowy). 8.3.2. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy. W przypadku umów długoterminowych (kilkuletnich) obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku jeżeli dany zakres został wykonany pomimo, że cała umowa nie została zakończona. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią” należy rozumieć wykonywanie usług polegających na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz zainstalowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp (w oparciu o​ gniazda ZHAGA lub NEMA lub inny system zawierający połączenie czujnika z​ oświetleniem). Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. • 18.2 Jeżeli liczba Wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 3, wówczas Zamawiający zaprosi do dialogu 3 w Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę punktów, obliczonych w następujący sposób: 18.2.1 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy); za każde zainstalowane 1 000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. 18.2.2 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. 18.2.3 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowych typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA lub inny system zawierający połączenie czujnika z oświetleniem (w ramach jednej umowy), zostanie przyznany 1 pkt. W przypadku umów długoterminowych (kilkuletnich) obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku jeżeli dany zakres został wykonany pomimo, że cała umowa nie została zakończona. 18.2.4 za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Projektu PP lub projektem EPC (Energy Performance Contracting) o całkowitej wartości umowy co najmniej 10.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1 pkt. W dniu 3 października 2023 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 2 października 2023 r. dokonał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, ​ związku z czym wygasł substrat zaskarżenia, zaś odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wniósł o umorzenie w postępowania odwoławczego. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na zmiany, które wprowadził do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w kontekście zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający podał, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW poprzez modyfikację warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.3.1. - 8.3.2. w taki sposób, że nadał im brzmienie: 8.3.1.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED ​ liczbie minimum 10.000 sztuk (w ramach maksymalnie trzech umów); w 8.3.2.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią" należy rozumieć wykonywanie usług polegających na dostawie lub wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) poprzez zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp w ramach oświetlenia zewnętrznego. Zamawiający wyjaśnia, że przypadku usług nadal wykonywanych, obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku, jeżeli dany zakres został wykonany, pomimo że cała umowa nie została zakończona. Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. W odniesieniu do warunku w zakresie usługi zarządzania energią, Zamawiający wskazał, że w aktualnym brzmieniu odpowiada on obecnej sytuacji na rynku. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW w zakresie kryteriów selekcji określonych w Punktach 18.2.1. - 18.2.3, poprzez nadanie im następującej treści: 18.2.1za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w jednej umowy); za każde zainstalowane 5.000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.1. OPIW, (tj. zainstalowanie minimum 10.000 sztuk opraw oświetleniowych typu LED). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. oraz 18.2.2za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie w realizacji usługi zarządzania energią ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.2. OPIW (tj. na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w w liczbie minimum 5.000 sztuk przez okres co najmniej 12 miesięcy). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający poinformował, że w wyniku dokonanych modyfikacji dotychczasowy pkt 18.2.3 zostaje usunięty, a w jego miejsce Zamawiający przenosi treść dotychczasowego pkt 18.2.4. Zmianie uległa numeracja dotychczasowego pkt 18.2.4, tj. na pkt 18.2.3, który otrzymuje nowe brzmienie: 18.2.3za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, projektu PPP lub projektu EPC (Energy Performance Contract) o​ całkowitej wartości umowy co najmniej 30.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1​ pkt. Uwaga! Przez realizację projektu PPP Zamawiający rozumie ogół czynności składających się na realizację projektu PPP lub projektu EPC, obejmujących co najmniej: zaprojektowanie, sfinansowanie, budowę i utrzymanie lub zarządzanie infrastrukturą publiczną, przy czym okres utrzymania lub zarządzania powinien trwać co najmniej 12 miesięcy. Pod pojęciem projektu PPP Zamawiający rozumie zarówno przedsięwzięcia realizowane na podstawie umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak też umów o poprawę efektywności energetycznej (EPC). Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. W dniu 5 października 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że wprowadzone przez Zamawiającego zmiany „stanowią w ocenie Odwołującego uwzględnienie odwołania w całości, natomiast jednocześnie Zamawiający wprowadził zmiany, które w przeważającej mierze odpowiadają kierunkowi wniosków sformułowanych przez Odwołującego”. W związku z tym, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i wzajemne zniesienie kosztów. Wobec powyższych ustaleń oraz złożonych przez strony wniosków o umorzenie postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Oświadczenia złożone przez strony postępowania odwoławczego, w tym przez Zamawiającego o dokonanej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, a także Odwołującego, o zgodności kierunków dokonanych przez Zamawiającego zmian treści dokumentów zamówienia z kierunkiem wniosków Odwołującego, twierdzenie Odwołującego, że w związku z ww. modyfikacją dokumentów zaistniały podstawy do umorzenia postępowania, świadczą o wygaśnięciu substratu zaskarżenia i zbędności postępowania odwoławczego. ​O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3224/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 142 B, 02-305 Warszawa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..….. Sygn. akt: KIO 3224/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 142 B, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą: Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania”, numer referencyjny: FZA.2510.8.2025/MK/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.05.2025 r., nr 102/2025 344485-2025. W dniu 01.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, zdefiniowanego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1.) i 4.3) pkt 5) ppkt 5.6) OPiW w zakresie, w jakim Zamawiający w wyniku udzielonych odpowiedzi w dniu 25.07.2025 r. ograniczył doświadczenie wymagane od wykonawcy do realizacji jednego obiektu budowlanego z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego w ramach jednej inwestycji, co powoduje, że warunek staje się nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie jest dyskryminujący dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, 2)art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz.UE. L. 2014.94.243, - „Dyrektywa Sektorowa”) poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 4) OPiW kryterium selekcji w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania z dnia 25.07.2025 roku w sposób nieobiektywny, nieprecyzyjny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający ograniczył punktowanie doświadczenia wykonawcy wyłącznie do jednego obiektu budowlanego w ramach jednej inwestycji, przez co naruszył zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, zasadę przejrzystości i proporcjonalności, 3)art. 174 ust. 3 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 KC poprzez sformułowanie Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 i 6 OPiW nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia jego wartości i celów – wymogów wobec przyszłego Personelu wykonawcy, w zakresie w jakim Zamawiający ograniczył doświadczenie przyszłych kierowników robót jak i projektantów do realizacji wyłącznie jednego obiektu budowlanego w ramach jednej inwestycji, przez co naruszył zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji OPiW w sposób opisany w odwołaniu. Pismem z dnia 05.08.2025 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp jako zbędnego z uwagi na to, że Zamawiający „dokonał zmian w Opisie Potrzeb i Wymagań odpowiadającym zarzutom i wpisującym się w żądania Odwołania z dnia 1 sierpnia 2025 r.”, a na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zachodzą podstawy zastosowania art. 568 pkt 2 ustawy Pzp - poinformował, że cofa odwołanie. Zgodnie z art. 568 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1)cofnięcia odwołania, 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Odwołujący w piśmie z dnia 05.08.2025 r. wskazał, że Zamawiający dokonał zmian OPiW zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu, jednak nie załączył pisma Zamawiającego informującego o dokonaniu jakichkolwiek zmian w OPiW i pozwalającego na ocenę, czy rzeczywiście zmiany te dotyczą postanowień kwestionowanych w zarzutach odwołania. Tym samym Izba nie ma podstaw do stwierdzenia, że przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia i że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu jako zbędne w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Dlatego też Izba przyjęła, że Odwołujący cofa odwołanie i umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, Izba umorzyła zatem postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 174/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie dnia 1 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z o.o. z siedzibą w Lesznie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z o.o. z siedzibą w Lesznie kwotę 3600 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 174/23 Uzasadnienie Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z o.o. w Lesznie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, numer referencyjny: ZP.PN.16.2022. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 241-694297. W dniu 19 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”. Odwołanie zostało wniesione wobec treści dokumentów zamówienia oraz wobec czynności Zamawiającego z dnia 9.01.2023 r. polegającej na istotnej modyfikacji dokumentów zamówienia bez przedłużenia terminu składania ofert, a także wobec zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wobec zakwestionowanych czynności i zaniechań, zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 6 ustawy PZP i z art. 90 ust. 2 ustawy PZP, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców i zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty po dokonaniu istotnych dla sporządzenia oferty zmian treści SWZ, 2. art. 255 pkt 6 ustawy PZP, poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. dokonania przez Zamawiającego zmiany dokumentów zamówienia na 1,5 godziny przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwiło Wykonawcom zapoznanie się ze zmianą SWZ i w konsekwencji doprowadziło do złożenia przez Wykonawców ofert na różnych formularzach ofertowych. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący zwrócił uwagę na sekwencję zdarzeń, która miała miejsce: - W dniu 5.01.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany dokumentów zamówienia poprzez modyfikację wzoru umowy i formularza ofertowego przez dodanie ceny paliwa jako zmiennej wynagrodzenia, związanej z dużymi wahaniami w cenach oleju napędowego w danym miesiącu. - Następnie, w dniu 9.01.2023 r. o godzinie 8:21, czyli w dniu składania ofert, na nieco ponad 1,5 godziny przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający dokonał kolejnej – istotnej – modyfikacji dokumentów zamówienia, zmieniając zapisy wzoru umowy i formularza ofertowego, poprzez usunięcie zapisu dotyczącego cen paliwa jako zmiennej wynagrodzenia. Jednocześnie Zamawiający nie wydłużył terminu na składanie ofert. Jak kontynuował Odwołujący, w postępowaniu wpłynęły łącznie cztery oferty, na różnych formularzach ofertowych. I tak, oferta złożona przez Wykonawcę – konsorcjum firm Senda Sp. z o.o. (lider) i METALIKA RECYCLING Sp. z o.o. (partner) została złożona na formularzu ofertowym obowiązującym od 5.01.2023 r. do 9.01.2023 r. do godziny 8:21. Oferta ta zawierała informację o cenie hurtowej oleju napędowego Ekodiesel na dzień 5.01.2023 r. w kwocie 6 081 / m3 PLN. Oferta Konsorcjum firm Eko-Myśl Sp. z o.o. (Lider), Zakład Utylizacji Odpadów Clean City Sp. z o.o. (członek) i ZUO International Sp. z o.o. (członek) została złożona na formularzu ofertowym obowiązującym do dnia 5.01.2023 r. i nie zawierała informacji o cenie hurtowej oleju napędowego Ekodiesel. Oferta Wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o. o została złożona na nowym formularzu ofertowym, obowiązującym od 9.01.2023 r. i nie zawierała informacji o cenie hurtowej oleju napędowego Ekodiesel. W ocenie Odwołującego, takie postępowanie Zamawiającego świadczy o braku profesjonalizmu. Dokonanie tak istotnej zmiany w dokumentach zamówienia (modyfikacja wzoru umowy i formularza ofertowego) z punktu widzenia sporządzania kalkulacji finansowej prowadzi do braku możliwości dostosowania oferty do wymagań Zamawiającego ze względu na tak krótki czasu pomiędzy modyfikacją, a upływem terminu składania ofert. Jak podkreślił Odwołujący, podana we wzorze umowy cena paliwa miała służyć niejako do dostosowywana ceny do realiów rynkowych, więc tym bardziej oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu na różnych formularzach ofertowych są nieporównywalne. Zmiana, której dokonał Zamawiający w dniu 9.01.2023 r. miała charakter istotny ponieważ zupełnie zmieniła sposób obliczania wynagrodzenia umownego. W konsekwencji Wykonawcy, którzy złożyli oferty przed godziną 10.00 nie mieli możliwości zapoznać się z wprowadzoną zmianą i uwzględnić ją w swoich ofertach. W praktyce nie zdarza się, aby Wykonawcy wstrzymywali się ze złożeniem ofert do ostatniej chwili. Czynności związane z przygotowaniem ofert w postępowaniach takich jak przedmiotowe, wiąże się z ogromnym nakładem pracy i dopełnieniem szeregu formalności. Z tych też przyczyn zmiana dokumentacji postępowania wprowadzona na nieco ponad godzinę przed upływem terminu składania ofert jest niedopuszczalna, a z uwagi na jej wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty (zmiana ta ma charakter istotny – kluczowy dla sposobu ustalenia tzw. strategii cenowej, która każdorazowo jest ustalana przy konstruowaniu oferty przez Wykonawcę) ma ona charakter zmiany istotnej. Odwołujący dodał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. dokonania przez Zamawiającego zmiany dokumentów zamówienia na 1,5 godziny przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwiło Wykonawcom zapoznanie się ze zmianą SWZ i w konsekwencji doprowadziło do złożenia przez Wykonawców ofert na różnych formularzach ofertowych. W związku z tym, że w chwili obecnej jest już po otwarciu ofert, które w części zostały przygotowane w oparciu o dokumentację postępowania wg brzmienia sprzed zmiany, a w części po zmianie, to nie ma możliwości aby sanować przedmiotowe postępowania w taki sposób, by na skutek jego rozstrzygnięcia mogło dojść do zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. W związku z tym, że w zasadzie każda oferta w przedmiotowym postępowaniu została przygotowana w oparciu o inny formularz ofertowy, koniecznym jest unieważnienie przedmiotowego postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Odwołujący przedstawił również dodatkowe stanowisko procesowe w piśmie złożonym w dniu posiedzenia. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, swoje stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że publikując postępowanie Zamawiający w treści §4 ust. 1 Załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy, przewidział mechanizm waloryzacji wynagrodzenia (powiększenia lub pomniejszenia) o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej: W dniu 05.01.2023 roku Zamawiający dokonał modyfikacji w/w zapisu poprzez doprecyzowanie o wzór jakim waloryzacja miała być wyliczona oraz dodał w Załączniku 1a i 1b do SWZ – formularza ofertowego zdanie, w którym wykonawcy mieli wpisać cenę hurtowa oleju napędowego ekodiesel na dzień 05.01.2023 r. Innymi słowy Zamawiający dookreślił w jaki sposób będzie obliczana ewentualna zmiana wynagrodzenia oraz zobowiązał wykonawców do wpisania w treść oferty stałą cenę oleju napędowego – przy czym należy podkreślić, że cena ta dla każdego wykonawcy byłaby taka sama (zgodnie z cennikiem Orlen z dnia 05.01.2023 roku byłoby to 5 122 PLN/m3). Tym samym wpisanie w formularzu ofertowym stałej ceny oleju napędowego było jedynie czynnością techniczną, nie wpływającą na ważność czy sposób wyceny oferty. W dniu 09.01.2023 roku o godz. 8.21 Zamawiający dokonał ostatniej modyfikacji w/w zapisu. Zmiana ta polegała na wykreśleniu mechanizmu waloryzacji, a tym samym wykreśleniu -zbędnego z uwagi na brak konieczności wprowadzania waloryzacji wynikającej z art. 439 p.z.p. - obowiązku wpisania stałej ceny oleju napędowego w Załączniku 1a i 1b do SWZ – formularzu ofertowym. De facto poprawieniu podlegał jedynie fragment formularza ofertowego i fragment wzoru umowy, który samodzielnie nie kształtował zakresu zamówienia. W związku z tym, że zmiana ta została dokonana w dniu, w którym mijał termin otwarcia ofert, Zamawiający na platformie postępowania złożył oświadczenie1 zgodnie z którym, dopuścił również oferty złożone na wzorach formularzy ofertowych opublikowanych dnia 5.01.2023 r. Jak kontynuował Zamawiający, do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty tych samych wykonawców na każdą z dwóch części. Trzy oferty zostały złożone na formularzu ofertowym niezawierającym ceny hurtowej oleju napędowego ekodiesel na dzień 05.01.2023 r. (ergo po zmianie z godz. 8.21), jedna oferta złożona z zapisem o cenie hurtowej oleju napędowego (ergo przez zmianą z godz. 8.21). Stosownie do oświadczenia Zamawiającego złożonego wraz modyfikacją (patrz akapit wyżej), Zamawiający tej oferty nie odrzuci z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, tym samym nie dojdzie do naruszenia zasad określonych art. 16 Pzp. Zamawiający zwrócił również uwagę, że oferta Odwołującego została złożona na formularzu po zmianie z godz. 8.21, co oznacza iż Odwołujący miał czas aby zapoznać się ze zmianą i sporządzić ofertę na nowym formularzu. W ocenie Zamawiającego zmiana formularza, nie była czynnością czasochłonną, gdyż formularz ofertowy to plik składający się ze standardowych zapisów i oświadczeń, więc wystarczyło wykreślić jedno zdanie, aby formularz był poprawny. Również fakt wykreślenia zapisu o waloryzacji wynagrodzenia w treści wzoru umowy, nie wpływał w żaden sposób na wycenę oferty, bowiem waloryzacja to mechanizm który ma służyć pokryciu ewentualnej rażącej straty wynikającej z wahań cen surowca. Stanowczo należy wskazać, że waloryzacja w żadnym wypadku nie może być składnikiem cenotwórczym, jak w odwołaniu przedstawia to Odwołujący. Reasumując powyższe, Zamawiający stwierdził, iż treść formularza ofertowego i zapis o waloryzacji (jego brak) samodzielnie nie kształtuje zakresu zamówienia, więc zmiana z dnia 09.01.2023 roku nie była istotna, a fakt jej dokonania na niespełna dwie godziny przez terminem złożenia oferty nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający zwrócił także uwagę, że Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący konstruując zarzut naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy PZP pominął zachodzącą pomiędzy tym przepisem, a art. 457 ust. 1 ustawy PZP korelację i nie wskazał nawet w oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy. Ponadto Odwołujący, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził ze swoich twierdzeń skutki prawne, winien wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania, a koniecznością unieważnienia umowy. Treść odwołania w żaden sposób nie przekonuje Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem powinno być unieważnione. W ocenie Zamawiającego nie doszło do zmiany, która wpływałaby na sposób ustalenia ceny oferty, więc nie wymagała zmiany terminu składania ofert, tym samym czynność ta nie stanowi wady skutkującej unieważnieniem postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła również, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, nie zgadzając się jednocześnie ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie. Zdaniem Izby w niniejszej sprawie należy uwzględnić szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wniesionym środkiem ochrony prawnej dąży do unieważnienia postępowania, z uwagi na to, że zaistniała w nim wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niespornym jest, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która potencjalnie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jednak z uwagi na wskazywane przez niego wady postępowania istnieje ryzyko unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, że w interesie Odwołującego jest by umowa została zawarta z nim (czego na obecnym etapie nie można przesądzić) oraz by umowa ta była ważna. Skoro zatem Odwołujący wskazuje na konkretne wady postępowania świadczące, jego zdaniem, o braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, to może domagać się jego unieważnienia i ponownego przeprowadzenia w zgodzie z przepisami, by mieć choćby hipotetyczną możliwość uzyskania zamówienia i podpisania umowy, która następnie nie zostanie unieważniona. Zdaniem Izby, w świetle art. 505 ust. 1 ustawy PZP interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (tak też: wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21). Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Strony w trakcie postępowania odwoławczego powoływały się także na dowody, które jednak stanowią część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma zatem konieczności odrębnego ich wskazywania w treści niniejszego uzasadnienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”. Postępowanie ogłoszone zostało w dniu 14 grudnia 2022 r. z terminem składania ofert określonym na dzień 9 stycznia 2023 r. godz. 10:00. Termin składania ofert nie był modyfikowany. W Formularzu Ofertowym, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 1a oraz 1b do SWZ, należało podać cenę całkowitą za odbiór określonej ilości odpadów oraz cenę za odbiór 1 Mg odpadów. Zamawiający w trakcie trwania postępowania dokonywał modyfikacji dokumentów zamówienia, tj. a) zgodnie z modyfikacją nr 1 z dnia 5 stycznia 2023 r. zmianie uległ § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób: „Zmianie ulega § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ: Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie: brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100) netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej: w odniesieniu do jednostkowej ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.” Jest: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie: brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100) netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej: w odniesieniu do jednostkowej ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.” b) Zgodnie z modyfikacją nr 2 z dnia 5 stycznia 2023 r. zmianie uległ § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób: Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie: brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100) netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej: w odniesieniu do jednostkowej ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.” Jest: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie: brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100) netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej: w odniesieniu do jednostkowej ceny Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r. wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad. W związku z powyższym cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów winna być przeliczana przy wystawianiu faktury zgodnie z poniższą formułą: CM = CO +(Cśr – Cw) CM – cena za 1 Mg (netto) na koniec miesiąca CO – cena za 1 Mg (netto) z oferty Wykonawcy Cśr – średnia arytmetyczna cen hurtowych Oleju Napędowego Ekodiesel Cw – cena Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r.” Na skutek modyfikacji nr 2 zmianie uległ również wzór formularzy ofertowych, poprzez dodanie w rozdziale II Formularzy Ofertowych pkt 3 o następującej treści: „3) Cena hurtowa Oleju Napędowego Ekodiesel na dzień 05.01.2023 r.: ………. PLN (słownie: …………)” c) Zgodnie z modyfikacją nr 3 z dnia 9 stycznia 2023 r. godz. 08:21 zmianie uległ § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób: Zmianie ulega § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ: Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie: brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ………. złotych 00/100) netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej: w odniesieniu do jednostkowej ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik), a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad. W związku z powyższym cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów winna być przeliczana przy wystawianiu faktury zgodnie z poniższą formułą: CM = CO +(Cśr – Cw) CM – cena za 1 Mg (netto) na koniec miesiąca CO – cena za 1 Mg (netto) z oferty Wykonawcy Cśr – średnia arytmetyczna cen hurtowych Oleju Napędowego Ekodiesel Cw – cena Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r.” Jest: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie: brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100) w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……….. złotych 00/100) netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)” Na skutek modyfikacji nr 3 zmianie uległ również wzór formularzy ofertowych, poprzez usunięcie punktu 3 w Rozdziale II. Publikując modyfikację nr 3 na platformie przetargowej, Zamawiający jednocześnie oświadczył, że: „Zamawiający przyjmie również ofertę złożoną na formularzach ofertowych opublikowanych dnia 5.01.2023 r.” Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęły po 4 oferty na każdą z części postępowania. Oferty Odwołującego w obu przypadkach były ofertami najdroższymi. Izba zważyła, co następuje: Zdaniem Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadniczym powodem, dla którego odwołanie zostało oddalone, jest niewykazanie przez Odwołującego, że faktycznie mamy w postępowaniu do czynienia z przesłanką do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ustawy PZP, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ustawy PZP. W rozpatrywanej sprawie Odwołujący spełnił jedynie część z obowiązków dowodowych, jakie ciążyły na nim w związku z postawionym zarzutem. Podkreślić bowiem należy, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). Powyższe prowadzi do wniosku, że zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane. Kluczowe znaczenie ma przede wszystkim podanie w treści odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Nie sposób uznać za wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste zasygnalizowanie, że dany przepis został naruszony, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji potwierdzającej fakt naruszenia przepisów prawa, wykazującej spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu. W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołujący wykazał jedynie istnienie pewnej wady postępowania, tj. naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 137 ust. 6 ustawy PZP, która na obecnym etapie nie może zostać sanowana z uwagi na upływ terminu składania ofert. W żaden jednak sposób nie odniósł się Odwołujący do tego, jak zidentyfikowana przez niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Próżno szukać stosownej argumentacji w treści odwołania czy też w treści pisma procesowego. Również w trakcie rozprawy Odwołujący nie potrafił wskazać konkretnej podstawy prawnej, na której oparłby postawiony zarzut. Odwołujący nie może liczyć na to, że w poszukiwaniu odpowiedniej argumentacji zostanie wyręczony przez Izbę. Stałoby to w sprzeczności z charakterem postępowania odwoławczego, które od podmiotu składającego odwołanie wymaga odpowiedniego uzasadnienia zarzutów, którymi wedle treści art. 555 ustawy PZP Izba jest związana. W razie uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. Słusznie zatem wywodził w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący konstruując zarzut naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy PZP pominął zachodzącą pomiędzy tym przepisem, a art. 457 ust. 1 ustawy PZP korelację i nie wskazał nawet w oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy. Z powyższych względów Izba uznała zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP za niewykazany, a tym samym zasługujący na oddalenie. Odnosząc się jednak do podnoszonych przez Odwołującego działań Zamawiającego naruszających art. 137 ust.6 ustawy PZP Izba pragnie wskazać, że faktycznie naruszenia te miały miejsce. Zgodnie z treścią art. 137 ust. 6 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się. W zakresie pojęcia istotności zmian Izba przychyla się do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, że nie tylko wpływ dokonanych przez zamawiającego zmian na sam dokument oferty powinien być brany pod uwagę, lecz także wpływ na proces decyzji biznesowych podejmowanych przez wykonawcę w celu złożenia oferty. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykreślenie mechanizmu waloryzacyjnego może mieć wpływ na sposób kalkulacji ceny ofertowej. Z reguły bowiem, w razie braku postanowień dotyczących waloryzacji, wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić w jej ramach pewne rezerwy na pokrycie ryzyka związanego np. z wahaniami cen paliwa, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Rezygnacja przez Zamawiającego z zastosowania waloryzacji na niespełna dwie godziny przed terminem składania ofert, bez jego przedłużenia, stanowi rażące naruszenie art. 137 ust. 6 ustawy PZP. Zamawiający w takim przypadku obligatoryjnie powinien przedłużyć termin składania ofert. Izba nie przesądza przy tym, że przy umowie na czas 6 miesięcy, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, ryzyko związane z brakiem waloryzacji jest tak duże by faktycznie wpłynęło na sposób kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien jednak dać wykonawcom odpowiedni czas by co najmniej powyższe zweryfikować, nawet gdyby skalkulowane przez nich ceny nie wymagały ponownego przeliczenia. Pomimo, że Zamawiający naruszył ww. przepis, Odwołujący nie wykazał, jakoby naruszenie to przesądzało o konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższych względów odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 174/21 WYROK z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gnieznow postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K.,ul Wodna 3, 62-270 Kłecko zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego, tj. D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez tego Wykonawcę przedłożonych oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez tego Wykonawcę dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postepowaniu i w konsekwencji nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego z 07.01.2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na potwierdzenie zarzutu przywołanego w sentencji. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża: Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno w 1/3 części oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno w 2/3 części, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 636 zł 02 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych dwa groszę) tytułem dojazdu odwołującego, 3.2.zasądza od Gminy Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno na rzecz D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gnieznokwotę 2 345 zł 34 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści pięć złotych trzydzieści cztery grosze). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 174/21 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego - „Budowa budynku szkolno- przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj”zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 606156 - N - 2020, data zamieszczenia 04.11.2020 r. przez Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 07.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K., ul Wodna 3, 62-270 Kłecko zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. ” albo „Przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.,ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwanej dalej: „Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał: „Wykonawca Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwany dalej Grinbud w dniu 26 listopada 2020 r złożył ofertę w przedmiotowym postepowaniu. Zgodnie z zapisami SIW Z oferta zawierała poza formularzem oferty oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postepowania oraz warunków udziału w postepowaniu. Oferta zawierała zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Zakład Budowlany GRINBUD J. S. Gniezno do oddania wiedzy, doświadczenia oraz zdolności technicznych do realizacji przedmiotowego zadania. Do zobowiązania zostało dołączone oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia oraz warunków udziału. Do oferty zostało wniesiona gwarancja bankowa zabezpieczenia wadium w kwocie 100 00,00 zł. Postepowanie prowadzone było na podstawie art. 24aa Pzp. Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego procedurą najkorzystniejszą ofertę (liczoną jako stosunek ceny i terminu gwarancji dodatkowej) złożył Grinbud. Po otwarciu ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. w związku z art. 90 ust 1a pkt 1 Pzp Grinbud został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i przyjęte. Następnie w dniu 8 grudnia 2020 r na podstawie art. 26 ust 2 Pzp Grinbud został wezwany do uzupełnienia oferty. W odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania Grinbud złożył: 1. Potwierdzony za zgodność z oryginałem Wpis do Centralnej Ewidencji i Informacjio Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej - dokument wygenerowano w dniu 16.07.2020. Zamawiający w dniu złożenia oferty samodzielnie sprawdził treść wpisu CEiDG 2. Wykaz osób w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu w którym przedstawił listę 4 osób posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz aktualny wpis do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa. Aktualność wykazu zamawiający samodzielnie potwierdził w ogólnodostępnych wykazach osób posiadających stosowne uprawnienia budowlane. 3. Ważną opłaconą polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 5 000 000 zł (polisa Ergo Hestia nr 436000209730 okres ubezpieczenia 09.02.2020 do 08.02.2021 r na sumę gwarancyjną 5 000 000,00 zł wraz z potwierdzeniem opłaty raty polisy I i II) 4. Wykaz wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Grinbud przedstawił w wykazie wykonanych robót trzy postępowania ( zamawiający żądał dwóch) 4.1 .Postepowania o nazwie: Rozbudowa budynku samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 polegająca na budowie skrzydła budynku szkolnego za kwotę brutto 8 865 667,54 zł 4.2.Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 4.3.Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej w Łęknie. Do wykazu zostały dołączone referencje od zamawiających. 1) Zamawiający w ogłoszeniu oraz zapisach SIW Z opisał warunki udziału w postepowaniu dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formie kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W związku z opisem formy oceny spełnienia warunku metoda spełnia/nie spełnia, warunki określone przez zamawiającego przez Grinbud zostały spełnione w zakresie terminu realizacji, wartości zamówienia oraz należytego wykonania. Warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie zostały spełnione. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w celu wykazania warunku wykonawca wykaże się doświadczeniem kompleksowej budowy budynku oświatowego i wskazał rodzaj budynku: szkoły lub przedszkola. Zamawiający jako prowadzący postępowanie i znający specyfikę przedmiotu zamówienia (w ostatnim okresie budował różnego rodzaju obiekty szkół i przedszkoli) oraz zakres obejmujący zaprojektowanie i realizację, precyzyjnie określił rodzaj budynku. Z uwagi na panującą sytuację epidemii i trudnościami firm wykonawczych, zamawiający przyjął adekwatne do wartości i rodzaju zamówienia warunki udziału. Zgodnie z linią orzeczniczą wykonawca nie ma wpływu na treść referencji. Zamawiający traktuje informacje zawarte w referencjach jako informacje uzupełniające. Właściwym dokumentem jest Wykaz wykonywanych robót w którym Grinbud w tabeli: zakres robót niezbędny do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu tylko w jednym przypadku tj. rozbudowy budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni wykazał rodzaji zakres robót oraz typ obiektu spełniający warunki wskazane przez zamawiającego we wszystkich aspektach. W pozostałych przypadkach jest to budowa budynku dydaktyczno-sportowego i sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną. Zamówienia te z uwagi na rodzaj zamawiającego prowadzone były z zastosowaniem przepisów Pzp w związku z powyższym istnieje możliwość przeanalizowania zakresu tych zamówień pod względem rodzaju. Zamawiający dokonał tej analizy. W celu usystematyzowania posłużono się Polską Klasyfikacja Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. ( Dz.U. 112.1316) wraz ze zmianami w 2002 roku (Dz.U. 18.170) dalej PKOB. Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe żądał wykazania realizacji budowy budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). W związku z brakiem w PKOB klasyfikacji o nazwie budynki oświatowe zamawiający klasyfikuje przedmiotowe obiekty jako sklasyfikowane w sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych (klasa obejmuje budynki szkolnictwa przedszkolnego, szkolnictwa podstawowego i ponadpodstawowego). Analizując wymienione w Wykazie wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu obiektów przez Grinbud 1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni — ogłoszenie BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną, sanitarną itp. - obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych 2. Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. Fragment opisu przedmiotu zamówienia: Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie pomieszczenia higieniczno-sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922 osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj. pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów. W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. Obiekt nie spełnia PKOBw zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). 3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 — przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). Dodatkowo w celu potwierdzenia prawidłowej interpretacji złożonych załączników do oferty zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. na podstawie art. 22 ust 4 Pzp wezwał Grinbud do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykazu wykonywanych robót w taki sposób, aby wykazać że zakres robót opisany rzeczowo w wykazie jest zgodny z warunkami udziału określonymi w SIW Z.W odpowiedzi Grinbud wyjaśnił, że wszystkie inwestycje z wykazu spełniają warunek wartości zamówienia oraz charakteru zrealizowanych inwestycji. Zamawiający nie potwierdza przedstawionych argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji.”. W dniu 12.01.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. wniósł odwołanie na w/w czynność z 07.01.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 12.01.2021 r. (e-mailem). W ramach odwołania stwierdził: „(…) Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku zgodności oferty Odwołującego z SIWZ w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgoda z SIW Z oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 92 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W związku z powyższym wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD sp. z o. o. sp. k. jako najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty; c) uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest zgodna z SIWZ; d) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; e) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. a-d) precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4PZP 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego; Jednocześnie wskazuję, że interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. W informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą, zaś w drugim z kryteriów jakim jest długość gwarancji drugi z oferentów zaoferował taką samą długość gwarancji. Jednakże ze względu na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, utracił on prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (Por.: P. Janda [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew, Warszawa 2010, LexPolonica). O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 07 stycznia 2021 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 12 stycznia 2021 r. i został on przez Odwołującego dochowany. (…) I [elementy stanu faktycznego] W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanym Wykonawcy w dniu 7 stycznia Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP (str. 1). Jednocześnie w uzasadnieniu swojej decyzji (str. 3) Zamawiający wskazywał już inną przesłankę odrzucenia oferty, a mianowicie wskazał, że została ona odrzucona z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie został spełniony, co wynika z następującej oceny obiektów dokonanych przez Zamawiającego: 1) Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1, Ogłoszenie BZP nr 553376-N2018 z dnia 2018-05-04 r. - Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). 2) Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). Dodatkowo Zamawiający wspomina o wezwaniu do wyjaśnień, które przekazał Wykonawcy i jednocześnie uznaje, że Zamawiający nie potwierdza przedstawionych argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że 22 grudnia o godzinie 15:19 Wykonawca dostał e-maila z enigmatycznym wezwaniem o wyjaśnienia z terminem do 28 grudnia do godziny 10:00. (Zamawiający od 24 do 27 grudnia nie pracował). W dniu 08 stycznia 2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do powtórzenia czynności z uwagi na stwierdzone uchybienia w toku postępowania przetargowego. W odpowiedzi przesłanej pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający stwierdził, że nie dokona powtórzenia czynności i że do uchybień nie doszło. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie sformułował żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB, a co za tym idzie przesłane przez Odwołującego pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. wykazujące błędną decyzję Zamawiającego podjętą w dniu 07 stycznia 2021 r. jest bez znaczenia. Dowód: 1) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07 stycznia 2021 r. 2) pismo Odwołującego z dnia 07 stycznia 2021 r. 3) pismo Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2021 r. 4) pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. II [brak niezgodności z SIWZ] Z uwagi na sposób sformułowania uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz jej wewnętrznej sprzeczności w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przytoczona przez Zamawiającego podstawa prawna mając stanowić podstawę odrzucenia oferty tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP dotyczy niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ. Odwołujący zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna SIW Z albowiem została przygotowana na formularzach udostępnionych przez Zamawiającego w pełnym wymaganym przez niego zakresie. Na obecnym etapie nie jest możliwa bardziej rozbudowana polemika z przywołaną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający w żadnym miejscu nie sfomułował bowiem jakiejkolwiek próby uzasadniania na czym rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z miałaby polegać. Co więcej - ewentualne elementy mające uzasadniać decyzję Zamawiającego dotyczące tylko i wyłącznie braku spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co jednak nie może być uznane za niezgodność oferty z SIWZ. O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. KIO podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom (wyrok KIO z 27.11.2017 r., KIO 2383/17). Brak dokumentów wskazanych w SIW Z potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu ewidentnie nie może więc być zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z SIW Z - okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Niezgodność oferty z SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z; ewentualnie na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIW Z sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak przedłożenia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP) /wyrok KIO z 2.02.2015 r„ KIO 103/15, wyrok KIO z 7.05.2014 r. KIO 796/14/ Z powyższych względów brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. III [brak wymogu w SIWZ] W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie zawarł wymogu, aby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy musieli przedstawić, że zrealizowane przez nich obiekty zostały zaklasyfikowane do konkretnej kategorii według klasyfikacji PKOB,a mianowicie w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych W związku z powyższym należy uznać, że ocena dokonywana przez Zamawiającego przez pryzmat nieistniejącego w SIW Z wymogu jest oceną nieprawidłową i zmierza jedyniew celu wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w opisany sposób czyni to z uchybieniem przepisów o uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym podkreśla się, że wymagania określone w SIW Z, w tym dotyczące rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie. Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z oceniają m.in. swoje szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie - szanse na wybór ich oferty jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIW Z określonych wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Tymczasem, gdyby wykonawcy ci wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań w inny sposób, być może zdecydowaliby się na udział w postępowaniu. Ponadto zmiana sposobu oceniania danego wymogu po terminie składania ofert powoduje też, że wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu są zaskakiwani "zasadami zmienianymi w trakcie gry" i tym, że wobec np. ich konkurentów stosowane są te nowe, zmienione zasady. Tym samym zawarcie przez zamawiającego w SIW Z określonych wymagań, a następnie dokonywanie ich zmiany po otwarciu ofert, jest praktyką absolutnie niedopuszczalną i naruszającą podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy PZP /wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-12-10, KIO 3040/20/. Szczególne znaczenie ma również treść jego pisma z dnia 11 stycznia 2021 r. W piśmie tym Zamawiający sam sobie zaprzecza twierdząc: 1) z jednej strony, że bez znaczenia jest pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. obalające przyjętą przez Zamawiającego tezę o braku posiadania przez roboty referencyjne statusu obiektów oświatowych; 2) by po chwili ponownie przytoczyć tę klasyfikację jako podstawę do uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Należy również podkreślić, że PKOB nie zawiera definicji lub klasyfikacji budynku oświatowego, gdyż przytaczany przez Zamawiającego nr 1263 dotyczy Budynki szkół i instytucji badawczych, co jest pojęciem węższym niż budynek oświatowy. Tym samym Zamawiający w nieuprawniony sposób już po ogłoszeniu SIW Z usiłuje zawęzić krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia poprzez wprowadzenie zawężającej definicji budynku oświatowego. Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z, w tym również w Załączniku nr 3 stanowiącym formularzu, zgodnie z którym Odwołujący miał złożyć wykaz wykonanych robót, nie wskazał jakich dokładnie informacji oczekuje. Tym samym nie może czynić Odwołującemu zarzutu, że ten nie wskazał jakichś informacji, skoro obowiązek ich wskazania nie wynikał z dokumentacji postępowania. Co ważne - w wykazie dostarczonym przez Odwołującego wprost zostało wskazane, że referencyjne prace dotyczą szkół lub budynków dydaktyczno-sportowych, co wprost wskazuje na to, że są budkami oświatowymi. Ponownie należy bowiem zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował w żadnym miejscu SIW Z, co rozumie przez budynek oświatowy, a co za tym idzie może to być każdy budynek związany z oświatą. IV [błędna ocena obiektów] Nawet w sytuacji, gdyby uznać dopuszczalność dokonywania przez Zamawiającego oceny referencyjnych obiektów przez pryzmat PKOB, to dokonana przez Zamawiającego ocena jest oceną całkowicie błędną i mającą na celu doprowadzenie do wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający dokonał bowiem oceny w sobie tylko znany sposób, który jednak jest błędny. Świadczy o tym pismo od Inwestora tj. Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni, który wprost wskazuje, że obiekt wybudowany przez Wykonawcę sklasyfikowany jest jako: Sekcja: 1; Dział: 12; Grupa: 126; Klasa: 1263; czyli w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Dowód: pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01. 2021 r. W związku z powyższym w pełni zasadne i konieczne jest uznanie, że roboty referencyjne wykazują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, albowiem w przypadku dwóch z nich (a tylko dwie były wymagane) spełniony został również nowo wykreowany wymóg Zamawiającego dotyczący klasyfikacji PKOB. V [zaniechanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień] Z wezwania z dnia 22.12.2020 r. nie wynika, co budzi wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym Wykonawca w pierwszym zdaniu swojej odpowiedzi zasygnalizował, że nie wie co de facto ma wyjaśnić oraz wskazał, że w przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub wątpliwości niezwłocznie prześle stosowne wyjaśniania. Do dnia dzisiejszego takiego pisma Wykonawca nie otrzymał. Tym samym Zamawiający zaniechał czynności należytego badania oferty Wykonawcy i wyjaśnienia wątpliwości jeśli je posiadał. W związku z tym należy uznać, że przesłane przez niego wezwanie było jedynie pozorne. Jednocześnie należy podkreślić, że Wykonawca podjął próbę udzielenia odpowiedzi na wezwanie i wskazał, że: 1) z przesłanego wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 min zł brutto, gdyż są w przedziale od 5,5 min - 12,48 min zł brutto; 2) w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym; 3) zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają złożone przez nas referencje. Co ważne w żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie dookreślał, aby zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem Wykonawca powinien się legitymować był zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolnoprzedszkolnych lub też szkół podstawowych, a co za tym idzie Wykonawca był uprawniony do przedstawienia w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli. VI [zaniechanie przedstawienia uzasadnienia decyzji] Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego było niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 92 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, którzy zostali wykluczeni wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji, a w ust. 1a przewidziano konieczność wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów, dla których dowody przedstawione przez Odwołującego uznał on za niewystarczające. Analiza informacji o wykluczeniu Wykonawcy, którą przedstawił Zamawiający w dniu 07 stycznia 2021 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody przedstawione w wyczerpujący sposób przez Zamawiającego uznał za niewystarczające. Co ważne - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego. W konsekwencji nie sposób nawet rozszyfrować toku rozumowania Zamawiającego, który przyjął, iż przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, co w świetle okoliczności faktycznych jest całkowicie nieuzasadnione. Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, albowiem w wyraźny sposób faworyzuje jednego z wykonawców. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 92 ust. 1 pkt, 3 PZP podanie przez zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. /wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 31.10.2019 r., sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r. w sprawie 1857/17/ (…)”. Zamawiający w dniu 12.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.01.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 05.02.2021 r. (e-mailem) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. złożyło stanowisko Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W ramach pisma wskazała: „(…) Przystępujący wykazuje, iż zarzuty Grinbud ze strony 3 i 4 tj. pkt 1), 3)-5) z petitum Odwołania mają de facto charakter poboczny i marginalne znaczenie dla meritum niniejszej sprawy i jako takie same nie mają wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ doświadczenia. Również i zarzut z pkt 2) petitum odwołania dotyczący rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP jest chybiony. Biorąc pod uwagę treść ogłoszonej SIW Z w przedmiotowej sprawie, Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznanie jego ofertę za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w Postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty Odwołującego nie odnoszą się do budynków oświatowych takich jak szkoła czy przedszkole. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż w sekcji V pkt 3) pod pkt a) SIWZ Zamawiający jasno określił swoje wymaganie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty." Przedmiotem niniejszego Postępowania jest budowa budynku szkolno przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj. Dlatego też dla Zamawiającego istotnym było to, aby wybrany przez niego wykonawca posiadał doświadczenie w budowie właśnie tego typu budynku oświatowego. Ponadto Zamawiający wielokrotnie dawał temu wyraz z odpowiedzi na pytania oferentów. Dla przykładu odwołać się można do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. na m. in. pytania oferentów o nr 1,3,4, 7, w których to odpowiedziach Zamawiający stanowczo podtrzymał swoje wymaganie z SIW Z, co do oczekiwanych referencji. W pytaniu nr 7 z dnia 20 listopada 2020 r. zapytano Zamawiającego czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 min brutto i jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 min brutto. W odpowiedzi Zamawiający podkreślił, że określił warunek jako budowa budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). Żaden z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w Postępowaniu nie złożył także odwołania na przywołany powyżej zapis SIW Z, co oznacza, że zaakceptował wymaganie Zamawiającego co do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł. Na wezwanie Zamawiającego, w dniu 11 grudnia 2020 r. Grinbud przedstawił wykaz referencji składający się z trzech pozycji. W wykazie tym Grinbud powołał się na następujące doświadczenie: - rozbudowę budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej we Wrześni; - budowę budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni; - budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie. Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że Grinbud nie posiada wymaganego w SIW Z doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 OOO 000,00 zł. Okolicznością bezsporna jest bowiem, że budowy budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni jaki i budowy sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie nie można uznać za wykonanie budynku szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, referencje posiadane przez Odwołującego odbiegają od przedmiotu niniejszego Zamówienia i zapisów SIW Z. W związku z tym Zamawiający słusznie wykluczył Grinbud z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP. W niniejszej sprawie bez znaczenia wydają się także dywagacje Odwołującego odnośnie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Zamawiający nie sformułował w SIW Z żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Jednak w sposób czytelny dookreślił, że budowa ma dotyczyć budowy budynku oświatowego - szkoły lub przedszkola. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 i 4 Ustawy PZP jest także niezasadny. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. skorzystał już z powyższej procedury i wezwał Grinbud do stosownych wyjaśnień, co do przedłożonego Wykazu robót i referencji. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie miał obowiązku kolejny raz wzywać Odwołującego do wyjaśnień. Raz, że mogłoby to zostać uznane za naruszenie równego traktowania pozostałych oferentów i złamanie naczelnej zasady z art. 7 Ustawy PZP, to po udzieleniu przez Odwołującego odpowiedzi, Zamawiający po prostu nie miał wątpliwości, że Grinbud nie posiada wymaganej liczby dwóch referencji w budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł. Zamawiający nie może nadużywać wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. „Z uwagi na obowiązującą zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentu zamawiający nie ma podstaw prawnych do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień, gdyż takie zachowanie prowadziłoby do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców" tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1076/17. Podsumowując, Zamawiający w niniejszym Postępowaniu postąpił zgodnie z przepisami Ustawy PZP. Wnoszę zatem jak w petitum pisma o oddalenie odwołania w całości. (…)” Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp , dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności: postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, odpowiedzi na pytania z 20.11.2020 r., na pytanie 1, 3, 4 i 7; ofertę Odwołującego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, złożony w odpowiedzi przez Odwołującego m.in. wykaz wykonanych robót z referencjami, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.01.2021 r.; pismo Odwołującego z 07.01.2021 r., pismo Zamawiającego z 11.01.2021 r., pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z 08.01.2021 r. Dodatkowo wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego z 22.12.2020 r. oraz odpowiedź Odwołującego z 28.12.2020 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego na rozprawie: 1) wniosek Zamawiającego z 11.01.2021 r. do PCEZ we Wrześni o udzielnie informacji publicznej w zakresie wynikającym z oświadczenia tego centrum z 08.01.2021 r.; 2) odpowiedź PCEZ we Wrześni z 13.01.2021 r.; Powyższe na okoliczność tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jak również na okoliczność tego, że zakwalifikowanie danego budynku do klasyfikacji PKOB miało istotne znacznie dla Zamawiającego. 3), 4) korespondencję z Zamawiającym z 04-05.02.2021 odnoszącą się do przedmiotu sporu. Na okoliczność, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i na okoliczność tego, że Zamawiający stara się wykreować nowe podstawy wykluczenia z udziału w postepowaniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. pismo Przystępującego oraz odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu trzeciego. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku zgodności oferty Odwołującego z SIW Z w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgodaz SIW Z oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 92 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zarzuty w odwołaniu mają określony schemat, tzn. rozpatrywanie każdego następnego jest uzależnione od oddalenia poprzedniego. W konsekwencji mimo, że całościowo Odwołujący sformułował pięć zarzutów, z uwagi na ich ewentualny charakter, Izba wobec uwzględnienia trzeciego nie rozpoznawała pozostałych, tym bardziej wobec wyraźnej dyspozycji zawartej w odwołaniu: „(…) w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt (…)”. W efekcie zarzuty są trzy (trzy pierwsze) i tylko one zostały rozpoznane. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. W ramach odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „ (…) I. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień publicznych (dalej również jako P.z.p.) nakładają na wykonawcę, który ubiega się o udzielenie zamówienia zobowiązanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje, jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest bowiem złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIW Z. Jak przy tym przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 października 2020 r. w sprawie K102346/29, „Określenie przez Zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na Zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił Zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni”. W niniejszej sprawie kierując się opisanymi powyżej wytycznymi, a więc, by warunki udziału w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia, minimalizowały ryzyko nienależytego wykonania zobowiązania oraz były określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał, by w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawca wykazał, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W istocie więc Zamawiający wymagał wykazaniem się wykonania dwóch zamówień o zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Zakres ten należy również rozumieć w dwojaki sposób, Zamawiający wymagał bowiem: - wykonania dwóch prac budowlanych o przedmiocie zbieżnym z zamówieniem, - wykonanie dwóch prac o wartości zbliżonej do planowanego zamówienia. Takie sformułowanie warunku doświadczenia należy uznać za całkowicie uzasadnione. Zamawiający udzielał bowiem zamówienia w trybie zaprojektuj i wybuduj. W całości więc rezultat wykonawczy przenoszony był na wykonawcę. To od wiedzy i doświadczenia wykonawcy zależeć bowiem będzie finalny, co istotne - terminowy, rezultat wykonania zamówienia. Zamawiającemu zależało więc, by zamówienia wykonywał podmiot, który już wcześniej wybudował szkołę lub przedszkole, a nie jakikolwiek inny budynek (w tym w szczególności - co należy już w tym miejscu podkreślić - salę sportową). Odnosząc się do literalnego brzmienia zapisu SIW Z wskazać należy, co następuje: Oferent miał wykazać się, że wykonał „co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) ". Zapis ten jest dla potencjalnego oferenta jasny - oferent miał się wykazać wybudowaniem budynku - szkoły lub przedszkola, które są budynkami oświatowymi. Co istotne, w nawiasie nie zamieszczono słów: na przykład, między innymi czy w szczególności. Jedynie bowiem taki zapis mógłby prowadzić do wykładni nakazującej przyjęcie, że oferent może wykazywać się również wybudowaniem innych budynków. Zgodnie z wykładnią językową budynkiem oświatowym jest szkoła lub przedszkole. Wspomniana wyżej sala gimnastyczna może być jedynie częścią takiego budynku. Jako część składowa budynku, nie jest jednak szkołą lub przedszkolem. Jak już to powyżej częściowo wskazano, istota niniejszej sprawy sprowadza się bowiem do twierdzenia Odwołującego, że spełnia on określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, gdyż budował salę sportową. Odwołujący dysponuje następującymi referencjami: 1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni - ogłoszenie BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną, sanitarną itp. 2. Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. Fragment opisu przedmiotu zamówienia: Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie pomieszczenia higieniczno-sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922 osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj. pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów. W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. 3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Już w tym miejscu należy poczynić bardzo istotną uwagę. Zamawiający wymagał wskazania dwóch obiektów oświatowych, a oferent w referencjach ujął trzy zadeklarowane przez siebie obiekty. Okoliczność ta ma istotne znaczenie w sprawie, albowiem wskazuje na rzeczywiste intencje Odwołującego. Sam fakt, że Odwołujący wykazał się trzema, a nie dwoma budowami, wskazuje na fakt, że sam miał wątpliwość, czy zostaną uznane przez Zamawiającego. O ile bowiem referencja nr l, to jest „Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni”, nie może budzić żadnych wątpliwości, gdyż jest to szkoła, to już referencje nr 2 i 3 nie są szkołą ani przedszkolem. To postępowanie Odwołującego wskazuje wyraźnie, że sam miał wątpliwości odnośnie do swych referencji. Referencje 2. i 3. nie odnoszą się do budowy szkoły czy przedszkola a do sali sportowej, przy czym, co w wyniku własnych analiz ustalił Zamawiający: - odnośnie do referencji nr 2 Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 budynek ten służy do imprez masowych i nie jest przeznaczony do stałego pobytu ludzi; - odnośnie do referencji nr 3 - Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej w Łęknie- przedmiot zamówienia to budowla hali sportowej. Zamawiający, wpisując słowo: szkoła lub przedszkole, nie miał prawa sądzić, że zapis ten zostanie zrozumiany w sposób rozszerzający i że przyjęte zostanie, że sala (hala sportowa) zrównana zostanie z takim właśnie budynkiem. Co istotne, Odwołujący mógł złożyć zapytania do treści SIW Z, nie uczynił jednak tego. Podobnie zresztą jak pozostali oferenci. Nie można więc przyjąć, by treść SIWZ była niejasna czy niezrozumiała, jak twierdzi obecnie Odwołujący. Przedszkole czy szkoła to obiekty użyteczności publicznej, służące do pobytu dzieci i młodzieży szkolnej. Sala sportowa to miejsce przeznaczone do uprawiania sportu, przeważnie jako pomieszczenie wchodzące w skład zabudowań szkolnych. Z zapisu SIW Z jest jasne, że Zamawiający domagał się wykonania budynku szkoły czy przedszkolaw całości, a nie jego części. To, że szkoła czy przedszkole nie odpowiadają pojęciu sali sportowej wynika również z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. W Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyróżnione są bowiem odrębnie w sekcji I dział 12 klasie 1263 budynki szkół i obiektów badawczych, a w klasie 1265 budynki kultury fizycznej, w tym hale gimnastyczne. Do tej klasyfikacji odnosi się również Prawo budowlane, które w załączniku nr I określa klasyfikację obiektów budowalnych pod względem techniczno-budowalnym. W kategorii IX ujęte zostały expressis verbis szkoły i przedszkola, a w kategorii XV budynki sportu i rekreacji, do których zalicza się sale sportowe. Okoliczność ta podważa główną tezę odwołania zrównującą pod względem techniczno — budowlanym różne obiekty budowlane, tj. obiekty szkoły z obiektami sportowymi. Zamawiający podkreśla. że doświadczenie wykonawcy miało obejmować roboty budowlane w odniesieniu do szkoły lub przedszkola. nie zaś hali sportowej. Tylko tak opisany warunek dotyczył bowiem przedmiotu zamówienia i był jako jedyny wystarczający dla oceny potencjału wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zapisał w treści warunku. że wymaga doświadczenia w realizacji prac budowlanych nieodpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia. Końcowo wskazać należy, że przedstawione przez Odwołującego pismo z dnia 8 stycznia 2021 r., potwierdzające rzekomą klasyfikację jako budynku szkolnego, nie ma znaczenia decydującego. Jest to po prostu oświadczenie osoby, która je podpisała, lecz nie znajduje oparcia w jakimkolwiek innym dokumencie. Samo oświadczenie inwestora nie może mieć znaczenia przeważającego, kiedy to w wyniku własnych czynności wyjaśniających Zamawiający jednoznacznie ustalił stan faktyczny. W tym miejscu poczynić należy istotne zastrzeżenie; na etapie SIW Z Zamawiający nie posługiwał się Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB). Samo określenie szkoła lub przedszkole jest bowiem wystarczające dla określenia rodzaju obiektu, którego budową wykazać się miał oferent. Powołanie się na PKOB miało na celu wykazanie Zamawiającemu, że na gruncie klasyfikacji budynków szkoła i przedszkole należy do kategorii innej aniżeli sala sportowa. Nawet gdyby na etapie składania ofert Odwołujący się na taką Klasyfikację powołał, nie miałoby to decydującego znaczenia, w świetle stwierdzenia na podstawie referencji, że wybudował ona salę sportową a nie szkołę ani przedszkole. Podsumowując: Brak posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SI W Z stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami. Zgodnie przy tym z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r., KIO 1727/20 Zamawiający nie miał możliwości uznania referencji Odwołującego. Jak wynika bowiem z uzasadnienia wyroku „Ukształtowana w postępowaniu treść SIW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badaniai oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SIW Z i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest dokonywanie przez Zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SIW Z oraz dokonywanie badaniai oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią SI W Z czy też z uwzględnieniem wymagań z treści SIW Z jednoznacznie niewynikających albo bardziej rygorystycznych niż pierwotnie ustalone”. Co należy w tym miejscu podkreślić, zapis w SIW Z jest jednoznaczny — warunek dotyczył budowy szkoły lub przedszkola (a nie części takiego budynku). Taka wykładnia jest zgodna z wykładnią językową, lecz również logiczną i celowościową. Przyjęcie, że budowa sali sportowej spełnia tenże warunek, wymagałoby dokonania wykładni rozszerzającej i stanowiłoby odstąpienie od pierwotnie ustanowionych wymogów. II. Zamawiający wyjaśnił szczegółowo Odwołującemu przyczyny odrzucenia jego oferty. To, że Odwołujący zrozumiał przyczyny odrzucenia oferty wynika też z odwołania. Jak wskazuje w odwołaniu Zamawiający, jego zdaniem, oferta winna zostać nie odrzucona w wykluczona. Kwestia ta nie ma w sprawie żadnego znaczenia. Kwalifikacja prawna jest w tym przypadku irrelewantna dla prawidłowości i skuteczności czynności odrzucenia jego oferty. W tym miejscu przywołać należy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Wynika z nich, że to uzasadnienie faktyczne czynności powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. Tylko czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań Zamawiającego. Zamawiający nie jest związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty. Podstawę wywiedzenia przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych (odrzucenie) wobec Odwołującego wyznaczają przede wszystkim fakty będące przyczyną dokonywanych czynności i należyte ich uzasadnienie. Należy z całą mocą podkreślić, że w analizowanej sprawie zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także została zapewniona przejrzystość dokonywanych czynności. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadzi bowiem do wniosku, że czynność informacyjna Zamawiającego była prawidłowa ze względu na podstawy leżące u jej źródeł.”. W ramach wezwania z 22.12.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) w związku ze złożoną ofertą z dnia 26.11.2020 r. w postępowaniu pn. Budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postepowania dotyczącego wykazu wykonywanych robót w ten sposób, aby wykazać, że zakres robót opisany rzeczowo w wykazie stanowiącym załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 1 grudnia 2020 r jest zgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego w SIW Z tj. co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto w nieprzekraczalnym terminie (…)”. W odpowiedzi z 28.12.2020 r. Odwołujący zawarł następujące stwierdzenia: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2020 r. na wstępie podkreślam, że z przesłanego przez nas pisma nie wynika, co budzi Państwa wątpliwości, a co za tym idzie co dokładnie mamy wyjaśnić. W przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub Państwa wątpliwości niezwłocznie prześlę stosowne wyjaśniania. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIW Z powinnam wykazać, że zrealizowałam co najmniej dwie roboty polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. Z przesłanego przez nas wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 mln zł brutto, gdyż są w przedziale od 5,5 mln — 12,48 mln zł brutto. Ponadto w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym. Zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają złożone przez nas referencje. Co ważne — zarówno zakres wykonanych przez nas prac jak i ich prawidłowość zostały potwierdzone w przedłożonych przez nas referencjach, czyli w sposób wymagany przez Państwa w Rozdz. VI pkt 4 ppkt 3 SIW Z. W związku z tym Państwa wezwanie poza tym, że jest niejasne jest niezgodne z określonymi przez Państwa postanowieniami SIW Z, gdyż oczekujecie Państwo przedstawienia jakichś bliżej nieokreślonych dodatkowych dokumentów, których obowiązek przedstawienia nie wynika ani z SIWZ, ani z powszechnie obowiązujących przepisów. Na zakończenie wskazuję, że w żadnym miejscu SIW Z nie dookreślaliście Państwo, aby zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem powinniśmy się legitymować był zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolnoprzedszkolnych lub też szkół podstawowych, a co za tym idzie byliśmy uprawnieni do przedstawienia w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli. Jednocześnie wnoszę o niezwłoczne przekazanie wszelkiej korespondencji dotyczącej mojej oferty kierowanej do Państwa od innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a w szczególności pism z uwagami zmierzającymi do podważania prawidłowości mojej oferty”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie uznając, że nie jest kluczowe wskazanie takiej, czy innej podstawy prawnej w informacji o odrzuceniu, tudzież wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lecz podanie okoliczności faktycznych, co Zamawiający istotnie uczynił. Dodatkowo należy wskazać, że podanie takiej, czy innej podstawy prawnej nie miało wpływu na wynik postępowania. W tym zakresie, Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie i w takich orzeczeniach jak m.in. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, wymóg z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIW Z określał w nawiasie okrągłym wprost rodzaje budynków oświatowych, którymi należało się wykazać, aby spełnić wymóg w zakresie zdolności technicznej, tj. oczekiwanego doświadczenia. Wbrew stanowisku Odwołującego z rozprawy, czy też wyjaśnień z 28.12.2020 r. było zawężenie do szkół lub przedszkoli. Charakter nawiasu w języku polskim jest tego rodzaju, że jeżeli nie ma w nim określenia np. to wskazanie w nim zawarte nie ma charakteru przykładowego, ale zawiera dodatkowe uzupełniające fragmenty tekstu o charakterze objaśniającym tekst główny. Nie jest konieczne określenie „tj.”, czy „tzn.”. Izba przytacza w tym zakresie za Słownikiem Języka Polskiego PWN: : „97.Za pomocą nawiasu możemy wskazywać, które partie tekstu w stosunku do tekstu głównego mają charakter poboczny, drugoplanowy bądź uzupełniający. Do tego samego celu można użyć dwóch przecinków lub dwóch myślników, lecz wydzielenie za pomocą nawiasu jest najsilniejsze. Zasadniczo stosuje się trzy rodzaje nawiasów: okrągły ( ), kwadratowy [ ] i prosty / /; przy czym nawiasu prostego używa się tylko w piśmie komputerowym i specjalistycznych zapisach. Nawiasy składają się z dwu znaków: otwierającego i zamykającego. Używanie innych nawiasów, np. ostrokątnych < > albo klamrowych { }, jest możliwe, jednak — pominąwszy użycia specjalne, np. w naukach ścisłych — niecelowe, gdyż trzy podstawowe rodzaje nawiasów całkowicie wystarczają. Za podstawowy należy uważać nawias okrągły. Zwłaszcza w piśmie odręcznym można używać wyłącznie takiego nawiasu. 97.1. W nawiasy ujmujemy te części wypowiedzi, które uzupełniają lub objaśniają tekst główny, są jego alternatywnym sformułowaniem, np. Styl wzniosły, czyli górny (jak go T. Sinko nazywał), uchodził za najwyższy z trzech stylów wymowy, podobnie jak subtelny — za najniższy. (W. Tatarkiewicz) Omówiwszy obie strony procesu poznania („naszą”, tj. teorii, i „tamtą”, tj. Natury), bierzemy się wreszcie do automatyzowania procesów poznawczych. (S. Lem) 97.2. W nawiasach umieszczamy wtrącone przykłady i objaśnienia, np. Boy-Żeleński przetłumaczył na język polski utwory bardzo wielu pisarzy francuskich (np. Balzaka, Diderota, Voltaire’a, Rabelais’go), był też autorem oryginalnych wierszy satyrycznych. 97.3. Okrągły nawias zamykający możemy umieścić również po liczbach i literach będących składnikami wyliczenia, np. Istnieją w zasadzie trzy rodzaje postawy osoby mówiącej wobec stanu rzeczy objętego wypowiedzeniem: 1) postawa badawcza, 2) postawa integrująca, 3) postawa opisowa.(S. Jodłowski) (…)”. W efekcie katalog zawarty w wymogu w nawiasie okrągłym ma charakter zamknięty. W rezultacie poz. 2 i 3, z racji iż nie są szkołą lub przedszkolem, lecz co najwyżej innym budynkiem oświatowym. Stanowisko w tym zakresie było konsekwentne, czemu dawał wyraz Zamawiający m.in. w odpowiedziach na pytania z 20.11.2020 r., w odpowiedzi na pytanie 1, 3, 4 i 7: „Pytanie 1 Prosimy o informację czy Zamawiający uzna za spełniony warunek 5.3.a) SI WZ : tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty, , jeżeli wykonawca wykaże się doświadczeniem : - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie/przebudowie/ rozbudowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji ( całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty, Odpowiedź Zamawiający określił warunek jako budowa budynku (…) Pytanie 3 Zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe zapytania dot. Budowa budynku szkolnoprzedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj 1. SPECYFIKACJA ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA pkt V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków zapis, który mówi (w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji ( całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie.) Zapis mówi o jednej robocie, co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, czy druga robota może być przykładowo powyżej 3 000 000,00 zł brutto, która jest budynkiem oświatowym np. przedszkole, czy zamawiający uzna tego typu referencje (doświadczenie). Odpowiedź Zamawiający określił doświadczenie jako wykonanie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wyjaśnia że każdy z wykazanych do spełnienia tego warunku budynków musi spełniać warunek wartości zamówienia co najmniej 5 000 000 zł brutto Pytanie 4 Czy zamawiający zgodzi się na zmianę warunków dotyczących referencji polegających na budowie budynku oświatowego w formule kompleksowej i całkowitej realizacji, na budowę budynku użyteczności publicznej o wartości 5 000 000,00 zł (…) Pytanie 7 Czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 mln brutto i jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 mln brutto? Odpowiedz Zamawiający określił warunek jako budowa budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) (…)”. Spór w zakresie PKOB, Izba uznała, w tej sytuacji, jako mający charakter pobocznyi nie mający znaczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W tym zakresie Izba kierowała się enigmatycznym charakterem wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jak i okolicznością bezsporną że nie wyczerpano trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, który jest wymogiem sine qua non wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Po pierwsze dlatego, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp było oparte na dużej dozie ogólności. Jego sensu należało się domyślać. Przykładowo co do sensu i znaczenia podkreślenia zawartego w nawiasie. Nadto, Zamawiający nie wskazał, czy wyraża wątpliwości wobec wszystkich wykazanych robót, czy też poz. 2 i 3, tudzież tylko jednej z nich. Te informacje znalazły się dopiero w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 07.01.2021 r. Po drugie, niejako w konsekwencji enigmatycznego charakteru wezwania, Zamawiający otrzymał odpowiedź, która de facto była efektem domyślania się przez Odwołującego prawdziwych intencji wezwania Zamawiającego. Za orzecznictwem „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z 09.01.2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Po trzecie, Izba uwzględniła, niejako w konsekwencji oddalenia zarzutu 1 i 2, zarzut w zakresie zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazy robót w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba neguje argumentacje przeciwną przedstawioną w tym zakresie na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego. Uzupełnieniu podlegają nie tylko dokumenty z brakami, ale także nie potwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu i jest to zgodne z art. 7 ust.1 Pzp, potwierdza to wieloletnie orzecznictwo. Przykładowo za wyrokiem KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 311/13: „Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Naturalnie w tym stanie faktycznym, Odwołujący może dokonać uzupełnienia w ramach pierwotnego wykazu, ale także przedstawić nowe zadania w liczbie niezbędnej do potwierdzenia wymogu z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIW Z. Izba wskazuje nadto, iż dostrzega że zadania wskazane w pierwotnym wykazie pochodziły od podmiotu, z którego zasobów korzystał Odwołujący w ofercie. Powyższe powinien ewentualnie także uwzględnić Odwołujący w sytuacji dokonywanego uzupełnienia. Izba także podnosi za orzecznictwem – za wyrokiem KIO z 26.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1851/20: „Dodatkowo, Izba podkreśla, że jest to także o tyle istotne, gdyż zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17; wyrok KIO z 28.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1163/17; wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1755/17, wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1661/17, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1682/17, czy też wyrok KIO z 21.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 oraz wyrok KIO 10.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2196/17) po orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z 04.05.2017 r. C - 387/14 Esaprojket - Wykonawca który składając ofertę wykazuje spełnianie warunków udziału jedynie przy pomocy własnego potencjału, gdy okaże się że pierwotne oświadczenie/dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków, nie może w ramach uzupełnienia przedstawiać dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zasoby. Jeśli więc nie złoży się stosownych oświadczeń/zobowiązań o udostępnieniu (lub też nie zaznaczy się w JEDZ-u) w ofercie należy uznać, że będzie korzystać z własnych zasobów, tym bardziej, że w innym zakresie wykazywał, w tym stanie faktycznym, na zasoby firmy MARAT Sp. z o.o. W rezultacie nie można następczo uzupełniać zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie, w którym w ofercie Wykonawca nie wykazywał korzystania z zasobów danego podmiotu trzeciego.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z trzech, zaś za chybione należało uznać dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/3 i chybione w stosunku 2/3. Kosztami postępowania w części 2/3 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/3 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (2 x 3.600 zł = 7.200 zł) oraz koszty z tytułu dojazdu Odwołującego (528,22 + 107,80 = 636,02 zł), co daje łącznie kwotę 17.836,02 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.945,34 zł. (17.836,02 zł ÷ 3 = 5.945,34). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.236,02 zł (10.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 636,02 zł za dojazd), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.890,68 zł (17.836,02 zł ÷ 3 = 5.945,34 x 2 = 11.890,68). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.345,34 zł (14.236,02,00 – 11.890,68), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.345,34 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (3.600,00 + 2.345,34 = 5.945,34). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 784/23 Sygn. akt: KIO 784/23 WYROK z dnia 5 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy ul. Toruńska 174 a; 85-844 Bydgoszcz przy udziale przystępującego: PM3D S.A. ul. Fordońska 2, 85-085 Grudziądz po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz kwotę 3 444 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy ul. Toruńska 174 a; 85-844 Bydgoszcz, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie dotyczy „Utrzymania w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2023 r. ” Numer ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 2022/BZP 00512051/01 w dniu 2022-12-22 Numer referencyjny: 074/2022; Wpis: 7 500,00 zł Odwołanie wniesiono w związku z czynnością wyboru jako oferty najkorzystniejszej PM3D S.A. i zaniechaniem odrzucenia tej oferty, której to wykonawca PM3D S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Strony postępowania odwoławczego nie zgłosiły opozycji co do przystąpienia po stronie zamawiającego. Co do zachowania terminu i wymogów formalnych odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została opublikowana na stronie prowadzonego postępowania i przekazana odwołującemu w dniu 15 marca 2023 r. Odwołanie wniesiono w dniu 20 marca 2023 r., z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a zamawiający otrzymał kopię odwołania. Wobec powyższego Izba stwierdza, że zachowany został termin do wniesienia odwołania, jak i na posiedzeniu nie stwierdzono przesłanek do odrzucenia odwołania w myśl art.528 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z pózn. zm.) dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp - czynności i zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego: 1. wyboru oferty wykonawcy PM3D S.A. jako najkorzystniejszej, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PM3D S.A. , ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Na podstawie powyżej wymienionej czynności i zaniechania odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. naruszenie art. 239 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty PM3D S.A. ktra w oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, II. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PM3D S.A., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania w całości, II. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia oferty wykonawcy PM3D S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, c) ponowne badanie i ocenę ofert. III. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego, IV. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, V. zobowiązanie zamawiającego do złożenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Co do interesu w uzyskaniu zamówienia, które uprawnia wykonawcę do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Jak zaznaczył odwołujący w odwołaniu, złożył jedyną ofertę poza ofertą PM3D S.A. W wyniku częściowego uwzględnienia odwołania z dnia 23 stycznia 2023 r. co do niedochowania obowiązku zamawiającego wezwania PM3D S.A. do złożenia wyjaśnień ceny (dowód z akt sprawy o Sygn. akt KIO 210/23 wyrok z dnia 6 lutego 2023r.), zamawiający w wykonaniu wyroku zwrócił się o wyjaśnienia, które PM3D S.A. złożył zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiające odtajnił wyjaśnienia wraz z dwoma kalkulacjami. Od czynności zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołał się wykonawca PM3D S.A. Odwołujący w niniejszej sprawie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie PM3D S.A. w całości (dowód z akt sprawy o Sygn. akt KIO 555/23 wyrok z dnia 14 marca 2023r.). W wyniku wykonania wyroku zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia ceny wraz z kalkulacjami. Zamawiający ponownie uruchomił procedurę badania i oceny ofert i wybrał ofertę PM3D S.A. jako najkorzystniejszą. Od niniejszej czynności zamawiającego, odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie, powołując się na rażąco niską cenę oferty przystępującego PDM3 S.A. Odwołujący wskazując na ofertę PM3D S.A., która według niego zawiera rażąco niską cenę podnosi, że jego oferta jest prawidłowa i spełniająca wszelkie wymogi swz (specyfikacja warunków zamówienia) i jest ofertą najkorzystniejszą, co daje jemu prawo uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że jest podmiotem, który aktualnie świadczy usługę na rzecz zamawiającego i utrata zamówienia na pewno pogorszy jego sytuację ekonomiczno-finansową przez utratę spodziewanych dochodów, a co równa się z poniesieniem szkody. Izba wobec powyższych ustaleń, podziela argumentację formalną i prawną odwołującego, na podstawie art.505 ust.1 Pzp co do posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody w przypadku naruszenia przepisów ustawy Pzp w związku z wyborem przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty przystępującego (PM3D S.A.). Przedmiotem postępowania jest: 1) usługa utrzymania w stałej sprawności technicznej 101 szt. parkomatów typu Locomat P700 oraz 101 parkomatów typu Simens - Sity 5 z funkcją poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy będących własnością Zamawiającego. Czyli przedmiotem postępowania jest usługa na rzecz zamawiającego utrzymania 202 parkomatów będących własnością zamawiającego. oraz 2) dzierżawa dla zamawiającego wraz z utrzymaniem 19 sztuk parkomatów z funkcją poboru opłat. Jak Izba ustaliła na posiedzeniu/rozprawie dotychczas usługę świadczył tylko i wyłącznie odwołujący, przez okres 20 lat. Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w obowiązkach, a tym samym w kosztach po stronie wykonawców w związku z utrzymaniem parkomatów będących własnością zamawiającego, a parkomatami, które mają być dzierżawione od wykonawcy, czyli pozostają własnością wykonawcy oraz wymagają wdrożenia do istniejącego systemu parkomatowego i przeszkolenia załogi zamawiającego. Tak więc odwołujący w złożonym odwołaniu wskazuje na dwojaki przedmiot zamówienia i wynikające z tego różnice między utrzymaniem parkomatów będących własnością zamawiającego, jak i utrzymania urządzeń będących własnością wykonawcy, a wydzierżawionych zamawiającemu, co ma przełożenie na różne koszty wykonywania usługi, również wyspecyfikowane odrębnie do wyceny w formularzu ofertowym, to jest według zał. nr 3 do swz. Jak Izba ustaliła zał. nr 3 do swz wymaga od wykonawców wskazania odrębnie kwot za zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, przy czym w ramach każdego z tych zakresów, należało wskazać koszt usługi polegającej na utrzymaniu w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat stanowiącego własność zamawiającego oraz na dzierżawie i utrzymaniu w stałej sprawności technicznej 1 urządzenia poboru opłat zadysponowanego przez wykonawcę. W postępowaniu złożono dwie oferty: 1) PM3D S.A. z ceną ofertową — 1 077 805,95 zł (w tym zakres podstawowy: 858 710,97 zł i zakres objęty prawem opcji: 219 094,98 zł), 2) City Parking Group S.A. — 1 220 336,69 zł (w tym zakres podstawowy: 972 268,25 zł i zakres objęty prawem opcji: 248 068,44 zł). Wykonawca PM3D S.A. zaoferował cenę 15,99 zł brutto (13,00 zł netto), zarówno za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego jak i za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać zamawiającemu. Te same kwoty wykonawca wybrany/przystępujący przyjął dla zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji. Odwołujący przyjął zarówno w zakresie podstawowym i w zakresie objętym prawem opcji kwotę 12,26 zł brutto (9,97 zł netto) za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego oraz kwotę 80,21 zł brutto (65,21 zł netto) za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać zamawiającemu. Zgodnie z dokumentem będącym podstawą ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, Zamawiający przyjął kwoty dzienne odpowiednio w wysokości: 1. 9,33 zł netto za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego, 2. 61,06 zł netto za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać Zamawiającemu. Pomimo dysproporcji cenowych i oczywistych wątpliwości co do realności wyceny poszczególnych zakresów oferty PM3D S.A. Zamawiający dokonał jej wyboru, o czym zawiadomił w dniu 17.01.2022 r. Odwołujący skutecznie wniósł odwołanie od tej czynności, zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności wyboru przedwcześnie, z pominięciem wcześniejszego wezwania PM3D S.A. m.in. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Zarzuty w tym zakresie zostały uznane przez zamawiającego, a PM3D S.A. jako przystępujący nie wniósł od tego uznania sprzeciwu. Po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający wezwał PM3D S.A. do złożenia wyjaśnień, które Wykonawca ten złożył, zastrzegając je jednak jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części tych informacji, czego zasadność potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 555/23) w wyniku rozpoznania odwołania PM3D S.A. Zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia ceny PM3D S.A. oraz dwie kalkulacje cenowe, które odtajnił. W pozostałym zakresie, zamawiający utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jako zasadne. Powyższe okoliczności faktyczne i prawne, przywołane w odwołaniu, co do treści złożonych ofert (formularze ofert odwołującego i przystępującego), postanowienia swz co do zakresu obowiązków wykonawców wynikających z usługi utrzymania urządzeń będących własnością zamawiającego jak i dzierżawionych od wykonawcy, potwierdziły się. Okoliczności faktyczne i prawne potwierdziły się na podstawie dowodów przeprowadzonych z dokumentacji, prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, przekazanej Izbie do akt sprawy. Potwierdziły się również czynności zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej oferty, w znacznym zakresie wynikające z wykonania wyroków w sprawach o Sygn. akt KIO 210/23 i Sygn. akt KIO 555/23. Odwołujący wykazując rażąco niski charakter zaoferowanej ceny podniósł, że istotna część składowa ceny jest rażąco niska, a co przemawia za odrzuceniem oferty przystępującego. Odwołujący przywołał Opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie dzierżawy urządzeń, gdzie wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: 1) dostarczenia parkomatów (nabycie i transport), 2) ich montażu (wykonanie podstawy i oznakowania), 3) uruchomienia systemu nadzoru nad dostarczonymi i zamontowanymi parkomatami 4) udostępnienia zamawiającemu podglądu do tego systemu lub włączenia dostarczonych urządzeń do systemu użytkowanego przez zamawiającego, 5) przeszkolenia pracowników zamawiającego z obsługi systemu lub integracji, 6) obsługi parkomatów w zakresie serwisu, bieżącej eksploatacji, konserwacji i kolekcji monet oraz ubezpieczenia gotówki znajdującej się w parkomatach z funkcją poboru opłat w zakresie tożsamym jak dla urządzeń będących własnością zamawiającego opisanych w pozostałych częściach OPZ Według odwołującego, za czym przemawiają również zasady logiki i doświadczenia życiowego, świadczenie o szerszym zakresie wymaga większego nakładu pracy i poniesienia większych kosztów. Tymczasem PM3D S.A. na tak samo niskim poziomic określił cenę utrzymania sprawności parkomatów należących już do zamawiającego (brak elementów związanych z nabyciem, transportem, montażem, konfiguracją systemu, szkolenia itd.) co cenę, w ramach której czynności te musi dodatkowo wykonać. Jako uczestnik rynku tworzenia i zarządzania strefami płatnego parkowania odwołujący nie uznaje realności ceny oferty PM3D S.A. w tym zakresie. Sam odwołujący realizuje aktualnie usługę, która ma być kontynuowana w wyniku udzielonego zamówienia i mimo możliwości obniżenia kosztów z tego powodu (brak kosztów związanych z działaniami zmierzającymi do przejęcia usługi), nie jest w stanie zaoferować ceny tak niskiej jak zrobił to wybrany Wykonawca. Odwołujący przyznaje, że naturalne są pojawiające się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej, jednak poziom ceny PM3D S.A. jest absurdalnie niski. Według odwołującego Cena zaoferowana przez PM3D S.A. odbiega od ustalonej wartości szacunkowej zakresu zamówienia polegającego na dzierżawie i utrzymaniu sprawności urządzeń o niemal 80% i niemal 65% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Koszt dzierżawy i utrzymania dzierżawionych urządzeń stanowi 23 % całkowitego kosztu zakresu podstawowego usługi. Potwierdza to jednoznacznie, że ta część ceny stanowi istotną część całości oferty. Zdaniem PM3D S.A. zaoferowanie tak niskiej ceny było możliwe z uwagi na zastosowanie nowych urządzeń, które niemal nie wymagają ponoszenia kosztów obsługi z uwagi na gwarancję producenta, który zamiast Wykonawcy ponosi koszty zachowania sprawności nowego urządzenia. W treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, PM3D S.A. wskazał, że: „Zasadniczo bowiem koszty utrzymania urządzeń dostarczanych przez Wykonawcę są bardzo niskie, bowiem są to urządzenia fabrycznie nowe, największego producenta na świecie, technologicznie niezawodne dodatkowo będące na 12 miesięcznej gwarancji, w ramach której wszystkie części naprawia producent w ramach wsparcia gwarancyjnego. Po stronie Wykonawcy pozostaje zakup i uzupełnianie rolek papieru na których drukowane są bilety parkingowe oraz wydatek na zakup urządzeń, ale jest on amortyzowany w okresie korzystania z urządzeń, który wynosi minimum 10 lat Z uwagi na powołanie się na 12 — miesięczny termin gwarancji przez Wykonawcy, Zamawiający winien był wezwać PM3D S.A. do doprecyzowania w jakiej dacie Wykonawca nabył parkomaty oraz do kiedy obowiązuje gwarancja, na którą powołuje się Wykonawca. Jest to bowiem okolicznością istotną na gruncie niniejszego postępowania z uwagi na fakt, że PM3D S.A. w swojej kalkulacji przyjął koszt części zamiennych na poziomie 0 zł, powołując się wyłącznie na 12 miesięczną gwarancję producenta. PM3D S.A. w dalszej części wyjaśnień spekuluje co do treści oferty Odwołującego, twierdząc bez żadnego uzasadnienia, że Odwołujący koszt nabycia parkometrów zamierza sobie zrekompensować (w całości lub zasadniczej części) w okresie trwania dzierżawy w ramach przedmiotowego zamówienia, a wysoka cena w ofercie City Parking Group S.A. wynika z zupełnie innego podejścia biznesowego — niekorzystnego dla Zamawiającego i nie uzasadnionego uwarunkowaniami rynkowymi. Zadaniem Wykonawcy składającego wyjaśnienia ceny oferty jest udowodnienie realności własnej wyceny, dlatego argumentacja dotycząca oferty Odwołującego nie ma w tym zakresie żadnego znaczenia. Marginalnie jednak Odwołujący wskazuje, że PM3D S.A. nie zna kalkulacji szczegółowych Odwołującego, więc wywody w tym kierunku są teoretyzowaniem a nie powoływaniem faktów. PM3D S.A. do złożonych wyjaśnień dołączył dowody „dla grupy najważniejszych elementów składamy dowody. Dotyczą one w szczególności: kosztu montażu parkometru, usług hostingu, konfiguracji systemu, zakupu parkometru, kosztów osobowych, kosztów biura, leasingu pojazdów, zakupu akumulatorów, zakupu prostowników, kosztów procesowania gotówki oraz kosztów ubezpieczenia. ” Dalej, odnosząc się do wybranych elementów Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca PM3D S.A. wskazał w jakich pozycjach kalkulacji zostały one wycenione. Analiza szczegółowej kalkulacji przedstawionej przez PM3D S.A. wskazuje, że wycena tego Wykonawcy nie objęła wszystkich kosztów wykonania zamówienia, poziom zysku jest sztucznie wykreowany na potrzeby przedstawienia kalkulacji, a jakakolwiek niekorzystna zmiana ceny powoduje, że w zakresie dzierżawy parkomatów zamówienie staje się dla PM3D S.A. nieopłacalne. Wykonawca kalkulując koszt zakupu urządzenia oraz jego konfigurację wskazał cenę w EURO. Kurs euro do przeliczeń został przyjęty na poziomie 4,6558 zł. Zysk jaki Wykonawca założył wynosi: 1) dla zakresu podstawowego - 0,07 zł/parkomat/dzień (346,05 zł w okresie całego zamówienia), 2) dla zakresu objętego prawem opcji — 3,31 zł/parkomat/dzień (3 893,64 zł w okresie całego zamówienia). Z uwagi na to, że skorzystanie z prawa opcji jest uprawnieniem zamawiającego, a wykonawcy nie przysługuje prawo żądania jego wykonania, ocena realności wyceny powinna oprzeć się na zakresie podstawowym. Odwołujący prześledził bieżące kursy euro począwszy od stycznia 2023 r. do dnia składania niniejszego odwołania. Zgodnie z tabelami Narodowego Banku Polskiego zauważyć można tendencję wzrostową w zakresie ceny bieżącego kursu euro: Według kursu euro pierwszego roboczego dnia miesiąca Według kursu euro 16-go roboczego dnia miesiąca Według kursu euro ostatniego roboczego dnia miesiąca W styczeń, luty, marzec 2023r. I tak wahania są następujące: styczeń 2023 r. 4,6784 4.7004 4.7089 luty 2023 r. 4.708 4,7728 4.717 4.6978 brak danych marzec 2023 r. 4,6925 Na dzień 17 marca 2023 r. według tabeli Narodowego Banku Polskiego średni kurs euro wynosił 4,7062. Na podstawie powyższego, w ocenie odwołującego zysk na poziomie 0,07 zł w przypadku dzierżawy 19 sztuk parkomatów jest nierealny do osiągnięcia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Powyższemu dowodzi poniżej przedstawiona tabela uwzględniająca kurs euro z dnia 17 marca 2023 r. Jak wynika z powyższego, po zastosowaniu do wyliczeń kursu euro z dnia 17 marca 2023 r. koszty konfiguracji systemu (koszt jednorazowy) wzrosły o 40,32 PLN, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowiłoby zwiększenie jednostkowego kosztu o 1 gr. (40,32 PLN / 19 parkomatów /243 dni). Natomiast po zastosowaniu do wyliczeń kursu euro z dnia 17 marca 2023 r. koszty zapewnienia zdalnego dostępu dla Zamawiającego (koszt comiesięczny) wzrosły o 0,75 PLN miesięcznie na 1 sztukę parkomatu, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowiłoby zwiększenie jednostkowego kosztu o 2 gr. (0,75 PLN / 30,375 dni - średnia miesięczną ilość dni w okresie objętym zamówieniem (243/8). Powyższe oznacza, iż aktualizacja kalkulacji w zakresie kursów euro skutkuje zwiększeniem kosztów za 1 parkomat za 1 dzień o 0,03 zł, co jest jednoznaczne z obniżeniem zysku z 0,07 zł do 0,04 zł za 1 parkomat za 1 dzień. Dowód: Tabele NBP wskazujące średni kurs EURO; Powyższe zestawienia oznaczają, że aktualizacja kalkulacji w zakresie kursów euro skutkuje zwiększeniem kosztów za 1 parkomat za 1 dzień o 0,03 zł., co jest jednoznaczne z obniżeniem zysku z 0,07 zł. do 0,04 zł. za 1 parkomat za 1 dzień. Co więcej, zarówno w samych wyjaśnieniach jak i przedstawionych kalkulacjach, brak jest informacji o uwzględnieniu: 1. Kosztów związanych z obowiązkiem dostosowania oprogramowania parkomatów do obowiązujących stawek opłat oraz do zmian lokalizacji. Dostosowanie oprogramowania winno odbywać się poza godzinami funkcjonowania Strefy Płatnego Parkowania. Na dzień wejścia w życie przepisów zmieniających wysokość i zasady naliczania opłat w Strefie Płatnego Parkowania parkomaty z funkcją poboru opłat winny być dostosowane do nowych przepisów. 2. Kosztów zakupu żetonów Wykonawca zobowiązany jest dostarczać do siedziby Zamawiającego raz na kwartał 20 sztuk żetonów kontrolnych dla parkomatów Locomat P700 - produkcji KZŁ Bydgoszcz, 20 sztuk żetonów kontrolnych dla parkomatów firmy Siemens Sity 5 oraz 20 sztuk żetonów do dzierżawionych parkomatów określonych w części II. Odwołujący w swoich kalkulacjach przedstawił wyłącznie koszt zakupu żetonów dla parkomatów Locomat P700 oraz dla parkomatów firmy Siemens - Sity 5. W przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji dotyczącej dzierżawy 19 sztuk parkomatów nie sposób doszukać się uwzględnienia kosztu nabycia żetonów dla dzierżawionych parkomatów. Licząc czas trwania umowy bez prawa opcji potrzeba 60 szt. żetonów x 4 euro (cena jaką ostatnio uzyskał Odwołujący). Powyższe może mieć wpływ na przeliczenie zysku z dzierżawy Wykonawcy, szczególnie gdy zysk ten został określony wyłącznie na poziomie 0,07 zł/parkomat/dzień. Celem udowodnienia powyższej okoliczności Odwołujący dokonał stosownych wyliczeń uwzględniających koszt zakupu żetonów testowych do dzierżawionych parkomatów. Cena 1 szt kurs EUR/PLN Ilość sztuk (20 szt. Całkowity koszt zakupu żetonów w EUR na 17-03-2023 co kwartał) w PLN Zakup żetonów 4,00 4,7062 60 1129,49 Uwzględnienie zakupu żetonów testowych do dzierżawionych parkomatów stanowi dodatkowy koszt jednorazowy (nieujęty w kalkulacji Wykonawcy PM3D S.A.) w wysokości 1.129,49 zł, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowi zwiększenie jednostkowego kosztu o 24 gr (1.129,49 PLN / 19 parkomatów /243 dni). Kwota 0,24 zł dodatkowego kosztu na 1 parkomat na 1 dzień znacząco przekracza wskazany przez PM3D S.A. zysk za 1 parkomat za 1 dzień — niezależnie od zmiany średniego kursu euro. Powyższe pokazuje, że Wykonawca dokonał wyceny oferty w sposób nieprawidłowy, w zakresie dzierżawy parkomatów. — tj. w sposób niegwarantujący zysku. Dodatkowo wycena nie obejmuje części zobowiązań Wykonawcy, a więc nie stanowi podstawy do uznania, że cena ta nie jest rażąco niska. O ile ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, to nad jej znaczeniem pochyliło się orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych: 1) cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08), 2) o cenie rażąco niskiej można, mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2013 r., sygn. akt KIO 592/13). Z kolei w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej na stronie https:/www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisów/opinie-archiwalne/opinie-dotyczące-ustawy-pzp/inne/razaco-niska-cena, - za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej — cena dumpingowa. Bez wątpienia, cena zaoferowana przez PM3D S.A. jest ceną, która w porównaniu do warunków rynkowych stanowi cenę nierealistyczną, niewiarygodną. Cena ta stanowi cenę rażąco niską, co uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy. Ponadto jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „Na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, jednak nie w zakresie wykazania, iż cena oferty Odwołującego się. jest rażąco niska, a co do wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień Odwołującego się zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena tych wyjaśnień stanowi podstawę do uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp (wyrok KIO z 23.12.2008, KIO 1443/08). W innym wyroku Izba zwróciła natomiast uwagę na dwuetapowość oceny wyjaśnień, podkreślając, że „Ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty, tj. nie tylko formalny (pod względem zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania), ale też materialny polegający na badaniu treści wyjaśnień i załączonych dowodów pod względem ich rzetelności i możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 24.06.2022 r., KIO 1452/22). W konsekwencji, „rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności’ (wyrok KIO z 30.11.2021 r., KIO 3357/21). Wpływ na wynik postępowania Odwołujący powołał się na art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak odrzucenia oferty PM3D S.A. będzie skutkowało udzieleniem zamówienia Wykonawcy, któremu udzielone zostać nie powinno. To z kolei będzie wprost naruszało interes odwołującego i skutkowało wystąpieniem szkody. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zarzuty odwołania ustaliła i zważyła Co do rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wybranego, a szczególnie w ocenie odwołującego jej istotnego elementu, jakim jest dzierżawa 19 urządzeń parkomatów do poboru opłat nie stwierdza, że zachodzą przesłanki do uwzględnienia odwołania. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że zamówienie obejmuje usługę na 202 parkomaty stanowiące własność zamawiającego i 19 parkomatów dzierżawionych od wykonawcy. Co do ilości dzierżawionych parkometrów to stanowią one około 10 % (10 sztuk) w stosunku do ilości parkomatów stanowiących własność zamawiającego (202 sztuk). Co do argumentacji odwołującego, że jest to około 23 % wartości zamówienia, czyli istotny element zamówienia, to należy stwierdzić, że jest to stwierdzenie oparte na wycenie szacunkowej zamawiającego, która nie jest miarodajną wyceną rynkową. Jak oświadczył na rozprawie zarówno zamawiający, jak i przystępujący, a czemu nie zaprzeczył odwołujący, co Izba uznała za okoliczność przyznaną, odwołujący jako jedyny wykonawca obsługuje parkomaty zamawiającego od początku ich zainstalowania to jest od 20 lat. Zamawiający przyznał, że kalkulację szacunkową zamówienia sporządził w oparciu o koszty ponoszone w związku z doświadczeniem finansowym w tym zakresie z odwołującym w zakresie obsługi parkomatów, jak również przy zakupie nowych parkomatów w związku z rozszerzaniem strefy parkowania. Tak więc wycena szacunkowa zamówienia nie ma charakteru rynkowego, tylko oparta jest o wieloletnie doświadczenie finansowe związane z świadczeniem usługi na rzecz zamawiającego przez odwołującego. Poza tym w przedmiotowym postępowaniu ofertę poza wykonawcą wybranym/przystępującym złożył tylko odwołujący. Tak więc brak również porównania z innymi oferentami, ponieważ jak uczestniczący w postępowaniu zgodnie oświadczyli rynek w tym zakresie jest dość ograniczony, przynajmniej na terenie działania zamawiającego. Zasadnicza argumentacja odwołującego na posiedzeniu/rozprawie skłaniała się do twierdzenia, że niedopuszczalnym jest, że koszt obsługi urządzeń parkomatowych stanowiących własność zamawiającego, jak i dzierżawionych przez zamawiającego jest w tej samej wysokości. Argumentem popierającym ten zarzut, było twierdzenie odwołującego, że skoro zamawiający w formularzu ofertowym w osobnych pozycjach wydzielił wycenę 1 sztuki urządzenia będącego jego własnością i w osobnej pozycji wydzielił wycenę 1 sztuki urządzenia obsługiwanego, ale dzierżawionego przez zamawiającego, to powinny one być różne, z sugestią, że dzierżawionych koszt parkomatów powinien być wyższy. W ocenie Izby zarzut ma charakter hipotetyczny, ponieważ skoro nie było żadnych wytycznych w swz co do sposobu wyceny urządzeń dzierżawionych to wycena tych urządzeń mogła być zarówno wyższa, jak i niższa, a także tożsama ze stanowiącą własność urządzeń zamawiającego, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zresztą zamawiający wyjaśniając odrębne pozycje cenowe na obsługę 1 urządzenia będącego jego własnością, jak i jednego urządzenia dzierżawionego opierał się na doświadczeniach z dotychczasowym jedynym usługodawcą jakim jest odwołujący. Ponadto na rozprawie zamawiający oświadczył, że zamówienie przynajmniej na własne parkomaty ma charakter schyłkowy (umowa do końca sierpnia 2023r.) w stosunku do dzierżawionych, czemu odwołujący nie zaprzeczał, a co Izba przyjmuje za przyznane. W związku z tym z racji samych rozliczeń finansowych konieczne było odrębne ujęcie parkomatów własnych jak i dzierżawionych, a tym bardziej w związku z przewidzianą w tym zamówieniu częścią zamówienia opcyjnego zarówno w zamówieniu podstawowym jak i dzierżawie. Reasumując argumentacja odwołującego o niedopuszczalności tożsamej wyceny urządzenia stanowiącego własność zamawiającego i urządzenia dzierżawionego oraz wyższych kosztach urządzenia dzierżawionego od stanowiącego własność z samej racji charakteru dzierżawy, nie tylko nie jest przekonywująca, ale przede wszystkim nie została udowodniona przez odwołującego. Tym bardziej, że przedstawione wyjaśnienia wykonawcy zawierały inne pozycje rodzajowe w zamówieniu do własnych urządzeń zamawiającego, a inne do dzierżawionych, pomimo tej samej ceny wynikowej do urządzenia w obu przypadkach. Podstawę stanowiska i rozstrzygnięcia Izby stanowią przede wszystkim wyjaśnienia jakie złożył wykonawca wybrany, zwłaszcza co do ich szczegółowości na wezwanie zamawiającego, uzyskiwane w trybie art.223 ust.1 Pzp (możliwość błędu w obliczeniu ceny) jak i art.224 ust.1Pzp (możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny), a nie na podstawie art.224 ust.2 Pzp, które to czynności zamawiającego wywołał odwołujący składając odwołanie w sprawie o Sygn. akt KIO 210/23, przy czym zamawiający uwzględnił zarzut odwołania. Tak więc zamawiający w związku ze złożonym odwołaniem, uwzględnił zarzut odwołania i przystąpił do oceny oferty przystępującego, w trybie art.224 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika również ze złożonej odpowiedzi na odwołanie w przedmiotowej sprawie wykonawca wybrany przedstawił szczegółowe wyjaśnienia co do kalkulacji kosztów poszczególnych elementów zamówienia w zakresie dzierżawy urządzenia pobierającego opłaty. Należy mieć na uwadze, że dzierżawione parkomaty jak udowodnił odwołujący są nowe (zakupione w m-cu grudniu 22r. – faktura vat) czyli bezawaryjne i nisko kosztowe w obsłudze, a jako środek trwały podlegają amortyzacji w okresie 10 lat, a nie prawdopodobnie jak u odwołującego są skapitalizowane w przewidzianym 8 miesięcznym okresie dzierżawy. Izba podziela stanowisko zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2023r. co do wyczerpującego i kompletnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez przystępującego/wykonawcę wybranego, a przez to nie spełnienia przesłanki z art.224 ust.6 ustawy Pzp, na którą powołuje się odwołujący. I tak Izba podzielając stanowisko zamawiającego, przytacza argumentację formalną i prawną zamawiającego w sprawie. ‘Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie odnosi się tylko do dwóch cen jednostkowych, tylko własnymi wyjaśnieniami i załączonymi dokumentami dowodzi, że oferowana cena ogólna i tak samo wskazane w wezwaniu ceny jednostkowe nie są rażąco niskie. W ramach wyjaśnień Wykonawca przedłożył: 1) odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, 2) Opis - Polityki Bezpieczeństwa w Zakresie Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w PM3D S.A. 3) Informację Zarządu Spółki PM3D S.A. 4) oświadczenia trojga pracowników Spółki 5) ofertę sprzedaży akumulatora 6) umowę najmu biura spółki 7) wykaz kosztów pracowniczych PM3D S.A. osób zatrudnionych na umowę o pracę przewidzianych do realizacji kontraktu 8) ofertę podwykonawcy 9) dwie faktury dot. leasingu samochodu 10) oświadczenie producenta parkomatów o ich żywotności 11) Tabelę amortyzacyjną za 2022 rok 12) ofertę operatora pocztowego 13) ofertę podwykonawcy robót budowlanych 14) ofertę na prostowniki 15) szczegółową kalkulację ofertową na 19 parkomatów 16) szczegółową kalkulację ofertową na 202 parkomaty 17) ofertę ubezpieczyciela 18) dowód zakupu parkomatów (faktura). Odnośnie stricte zaoferowanej (jednakowej) ceny serwisowania parkomatów miejskich i własnych z elementem dzierżawy, Wykonawca szczegółowo wyliczył zaoferowaną cenę jednostkową w formie Tabeli stanowiącej kalkulację kosztów dzierżawy z serwisem 19 parkomatów, składającej się z kilkudziesięciu pozycji kosztowych. Ponadto Wykonawca przedstawił i opisał zamiar oddania w dzierżawę 19 fabrycznie nowych parkomatów, objętych 12-miesięczną gwarancją producenta, co oznacza bezpłatne wsparcie techniczne i minimalne po stronie Wykonawcy koszty utrzymania sprawności technicznej tych parkomatów. Wynika z tego, że znaczna część zaoferowanej ceny jednostkowej 15,99 PLN stanowi jednak wynagrodzenie z tytułu dzierżawy parkomatu, gdzie nie można w ocenie Zamawiającego ustalić właściwej, jednolitej, rynkowej wysokości czynszu dzierżawnego za jeden dzień dzierżawy parkomatu, bowiem zależeć musi od wielu czynników takich jak podaż i popyt, dostępność urządzeń, rodzaj parkomatu, czy w końcu „podejście biznesowe" wskazywane w wyjaśnieniach. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach podniósł także, co Zamawiający wziął pod uwagę, że cena jednostkowa z oferty konkurencyjnej za serwisowanie dzierżawionego parkomatu jest wysoka i nieuzasadniona uwarunkowaniami rynkowymi, a przez to niekorzystna dla Zamawiającego i przez to nie powinna być punktem odniesienia dla oceny, czy cena jednostkowa spółki PM3D SA jest rażąco niska. Trzeba w tym miejscu przypomnieć, że ceny dwóch ofert oceniane w ramach warunku oceny oferty, to ceny zamówienia podstawowego łącznie z prawem opcji i są to ceny zbliżone (spółka PM3D SA 1.077.805,95 PLN i spółki City Parking Group SA 1.220.336,69 PLN), a cena jednostkowa serwisowania parkomatu dzierżawionego oferowana przez spółkę City Parking Group to 80,21 PLN brutto. Cena ta oznacza, że w w ciągu zakładanego pierwotnie 8-miesięcznego okresu trwania urnowy, Wykonawca tylko z tytułu dzierżawy uzyskałby ponad 16.000,00 PLN wynagrodzenia, co może stanowić równowartość nowego parkomatu lub znacznie przekraczać wartość używanego parkomatu. Wyjaśnić tu trzeba, że Zamawiający w swoich kalkulacjach przyjął wysoką cenę serwisowania parkomatów dzierżawionych, opierając się wyłącznie na wcześniejszych ofertach spółki City Parking Group SDA, która przez wiele kolejnych lat serwisuje parkomaty w Bydgoszczy. Stąd twierdzenia Odwołującego się zawarte w uzasadnieniu odwołania, że sam Zamawiający przyjął kwoty dzienne odpowiednio w wysokości 9,33 netto za sam serwis i 61,06 netto za serwis + dzierżawę urządzenia, w żaden sposób nie świadczą o dysproporcji cenowej, czy realności wyceny przez spółkę PM3D SA, a jedynie i ciągle o stosunkowo wysokim koszcie dzierżawy oferowanym przez Odwołującego się. Cena dzierżawy i serwisowania 19 parkomatów stanowi według Odwołującego się 23% całkowitego kosztu zakresu podstawowego usługi, ale nie z powodu ceny usługi serwisowania, tylko z uwagi na szczególnie wysoki u Odwołującego się koszt dzierżawy. Co do zarzutu sformułowanego na str. 7 uzasadnienia odwołania, że Zamawiający powinien wezwać spółkę PM3D SA do doprecyzowania w jakiej dacie nabyła parkomaty oraz od kiedy obowiązuje gwarancja na te urządzenia wyjaśniam, że do odpowiedzi na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny załączono fakturę potwierdzającą zakup parkomatów z końca 2022 roku, co potwierdza zarówno fakt dysponowania nowymi parkomatami, jak okres gwarancji obejmujący okres realizacji przedmiotowego zamówienia (dokument skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).” Izba w tym miejscu stwierdza, że powyżej cytowane stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie również zamawiający, jak i przystępujący przywoływali na posiedzeniu i rozprawie w toku postępowania odwoławczego, czemu nie zaprzeczył odwołujący, zwłaszcza co do pozycji monopolistycznej odwołującego w zakresie obsługi parkomatów dla zamawiającego. Tak więc wszelkie zarzuty odwołania co do rażąco niskiej wyceny dzierżawy parkomatów, odwołujący opiera o własną wycenę, a nie wycenę rynkową to jest innych niż on wykonawców jak i opiera o wycenę szacunkową zamawiającego, który przyznał, że jedynym źródłem jego kalkulacji wyceny zamówienia była wieloletnia współpraca z odwołującym. Izba również podziela stanowisko merytoryczne przystępującego, który detalicznie odniósł się do zarzutów odwołania w szczególności co do braku zysku w wycenie zamówienia, co do zmiennego kursu walutowego euro, co do braku wyceny żetonów do dzierżawionych urządzeń parkomatów, czy też nieujętych kosztów instalacji oprogramowania na urządzeniach parkomatów. I tak Izba podzielając argumentację przystępującego w piśmie z dnia 3 kwietnia 2023r. cytuje jak poniżej: „Przedmiotem zamówienia jest usługa obejmująca w swym zakresem świadczenie na rzecz Zamawiającego: a) usługi utrzymania w stałej sprawności technicznej 101 szt. parkomatów typu Locomat P700 oraz 101 parkomatów typu Simens - Sity 5 z funkcją poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy będących własnością Zamawiającego; b) dzierżawa Zamawiającemu wraz z utrzymaniem 19 szt. parkomatów z funkcją poboru opłat Dodatkowo Zamawiający zastrzegł prawo opcji. Jak widać, zasadniczo zamówienie składa się z dwóch podstawowych elementów oraz opcji. Pierwsza część świadczenia (utrzymanie ponad 200 parkometrów należących do Zamawiającego) została wyżej wyceniona przez Przystępującego (ok. 3 zł na sztuce), natomiast w drugiej pozycji aż o 64 zł droższy był Odwołujący. CPG zakwestionowało kalkulacje Przystępującego wyłącznie w zakresie dzierżawy Zamawiającemu wraz z utrzymaniem 19 szt. parkomatów, nie mając żadnych zarzutów w stosunku do pozostałych aspektów zamówienia. Powołując się wyłącznie na trzy pozycje kosztowe (kurs euro, dostosowania oprogramowania oraz zakup żetonów) Odwołujący skonkludował, że w części obejmującej dzierżawę Przystępujący nie uwzględnił kosztów na poziomie ok. 1 tys zł. Oczywiście z powyższym nie zgadza się Odwołujący, niemniej zakładając nawet czysto hipotetycznie, że tak by było, stwierdzić należy, że odwołanie nadal nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący pominął bowiem w całości fakt, że Przystępujący osiąga zysk pokrywający w całości ww. koszty w ramach utrzymania 202 parkometrów Zamawiającego. Przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia RNC kalkulację zarówno dla dzierżawy nowych parkometrów jak i dla utrzymania obecnej infrastruktury. Odwołujący nie kwestionuje wyliczeń dotyczących samego utrzymania i rentowności tego zadania. Stanowi ono integralną część całego świadczenia. Usługi Przystępującego będą obejmować łącznie i jednocześnie zarówno utrzymanie dotychczasowych urządzeń jak i nowych (wraz z ich dzierżawą). (…) Mając na uwadze, że Odwołujący nie podważył wyliczeń dla zakresu głównego (przeważającego kwotowo), wykazujących zysk znacznie przekraczający potencjalne (kwestionowane przez Przystępującego) niedoszacowanie na części dzierżawionej, w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób stwierdzić rażąco niskiej ceny. Niezależnie od powyższego, ustosunkowując się do twierdzeń o rzekomym niedoszacowaniu trzech rodzajów kosztów , podnoszę co następuje. Ad. Gwarancja. Z oferty dostawcy parkometrów stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wynika 12 miesięczna gwarancja na wszelkie wady projektowe, produkcyjne lub materiałowe. Ad. Kurs euro. CPG podniosło, że przyjęty kurs euro jest nieadekwatny do wysokości obowiązującej na dzień 17 marca br. (ostatni piątek, przed datą złożenia odwołania czyli w zasadzie na dzień jego pisania). Przystępujący krótko wyjaśnia, że rozliczenia należności w euro prowadzi bezpośrednio w tej walucie. Nie dokonuje przewalutowania w momencie płatności lecz wykorzystuje posiadane wartości dewizowe lub nabywa brakującą ilość waluty w dacie faktury. Kurs euro został przyjęty na dzień 27.12.2022 r., tj. wystawienia faktury przez dostawcę parkometrów. W tym terminie Przystępujący przyjął nabycie EUR, a tym samym koszt w przeliczeniu na PLN ujął w kwocie adekwatnej dla kursu wymiany. Ad. Koszty dostosowania oprogramowania W przypadku zaoferowanych do dzierżawy parkometrów zmiana stawki opłaty odbywa się zdalnie (online) poprzez wprowadzenie danych do oprogramowania urządzenia. Nie wiążą się z tym żadne koszty. Operacja jest bardzo prosta i zajmuje symboliczną ilość czasu. Warto podkreślić, że na gruncie SWZ nie sposób było nawet przyjąć czy w ogóle taka czynność będzie potrzebna (nie wiadomo, czy na terenie m. Bydgoszcz nastąpią zmiany taryf w ciągu zaledwie 8 miesięcy trwania kontraktu). W związku z tym koszt został uwzględniony w ramach ogólnego zarządzania projektem zawartego w poz. „Inne koszty” kalkulacji dotyczącej serwisu 202 parkometrów Zamawiającego (w piśmie przewodnim zaznaczyliśmy, że ogólne koszty realizacji zamówienia zostały zawarte w cenie za utrzymanie w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat stanowiącego własność Zamawiającego). Natomiast koszty wymiany winiet informacyjnych (cennika) w parkomatach uwzględniono w poz. „Koszt interwencji”. Ad. Koszty zakupu żetonów Przystępujący nie ponosi kosztu zakupu żetonów kontrolnych do nowych parkometrów, bowiem ze względu na status handlowy jaki posiada w relacjach z ich producentem i dostawcą otrzymuje je nieodpłatnie. Znamienne jest, co odnotował Odwołujący, że koszt został uwzględniony w kalkulacji dla 202 parkometrów. Przystępujący miał więc świadomość, że taki wydatek należy brać pod uwagę. Jednocześnie nie zapomniał o tym elemencie w odniesieniu do nowych urządzeń, lecz celowo go nie ujął. Dla sprzętu stanowiącego własność Zamawiającego Przystępujący nie dysponuje materiałem i musi go nabyć. Inaczej jest w przypadku nowych parkometrów. Jest bowiem w posiadaniu, z racji innych zakupów, znacznie powyżej 60 żetonów, które w każdej chwili mogą być przekazane Zamawiającemu. Dowód: oględziny, faktura.” Izba w tym miejscu potwierdza, że na rozprawie przystępujący okazał żetony jakie posiada do dyspozycji zamawiającego (190 sztuk), w związku z oferowaną dzierżawą urządzeń parkomatów, które otrzymał od producenta zakupionych parkomatów. Powyższej okoliczności nie zaprzeczył ani odwołujący, ani zamawiający. Izba uznaje powyższą okoliczność za przyznaną, czyli bezsporną. Przystępujący nie podzielając argumentacji odwołania co do skuteczności zarzutu rażąco niskiej ceny w kontekście elementu dzierżawy 19 parkomatów podnosił, że w jego ocenie podlega ocenie, cena za całość zamówienia. Niemniej przystępujący przedstawił, jak w wyjaśnieniach, argumentację wykazującą, że wycena dzierżawy urządzeń parkomatów jest również nie zaniżona co do kosztów. I tak kolejno odnosząc się do gwarancji, kursu euro, kosztów dostosowania oprogramowania oraz kosztu „zakupu” żetonów, której to argumentację na okoliczność prawidłowej wyceny dzierżawy Izba podziela. W powyższym stanie rzeczy Izba oddala odwołanie, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art.553 Pzp, ponieważ nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i kwotę 3.444,00 zł na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 174/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 05.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę I.H. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Przewozowe I.H., Poraj 41, 22-523 Horodło, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy I.H. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Przewozowe I.H. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 174/25 Uzasadnienie 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usługi nieregularnego przewozu żołnierzy wraz z uzbrojeniem i wyposażeniem do ośrodków szkoleniowych własnym środkiem transportu wraz z kierowcą na potrzeby 32 W OG Zamość oraz jednostek i instytucji wojskowych znajdujących się na zaopatrzeniu logistycznym 32 W OG Zamość, zlokalizowanych na terenie miast: Zamość, Chełm, Lublin i Hrubieszów. Usługa może objąć cały obszar Rzeczypospolitej Polskiej oraz przejazdy poza jej granice - w zakresie 4 (czterech) części, znak postępowania: ZP/PO/76/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 22.10.2024 r., pod numerem 644435-2024. W dniu 20 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy I.H. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Przewozowe I.H., dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PTO LIPNICKI Sp. z o.o. oraz wobec zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1, 2, 3 oraz art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (uznania za bezskuteczne złożenia oświadczenia o tym, że wyjaśnienia te zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa) złożonych przez PTO LIPNICKI Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny oferty, pomimo że podmiot ten nie wykazał, że wszystkie zawarte tam informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa; 2.art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 18 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wszystkie informacje zastrzeżone przez PTO LIPNICKI sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty oraz w treści zastrzeżenia o utajnieniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty PTO LIPNICKI Sp. z o.o. w części dotyczącej części 2 i 3; nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez PTO LIPNICKI Sp. z o.o. dotyczących ceny oferty części 2 i 3; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert dotyczących części 2 i 3. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba ustaliła, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, że w dniu 21.01.2025 r. za pośrednictwem platformy zakupowej przekazał on kopię odwołania wraz z pismem zawierającym wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 4 lutego 2025 r. Zamawiający oświadczył, że przed otwarciem rozprawy, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa KIO dnia 20.01.2025 r. przez odwołującego wykonawcę – Usługi Przewozowe I.H.. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Podkreślił, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia jakichkolwiek przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 1318/19 WYROK z dnia 24 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Anna Packo Anna Osiecka Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C. z siedzibą w Jasieniu, S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P. z siedzibą w Koluszkach, Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łagiewnikach Nowych, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Myśliborzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G. z siedzibą w Karwowie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1318/19 Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 części” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 27-60420. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o., R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Sp. z o.o., Maldrobud Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego zwrócenia się do Przystępującego (oferenta nr 8) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia rażąco niskiej ceny/kosztu, w następstwie którego doszło do błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu oraz braku podania podstawy prawnej odrzucenia oferenta nr 6 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz braku wezwania oferenta nr 1 - FBSerwis S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia rażąco niskiego kosztu oraz braku wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i nie zawierającej rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r., 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, która winna podlegać odrzuceniu w oparciu o zastosowanie podstawy zawartej w niniejszym zarzucie, 6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego mimo pisemnej sygnalizacji Odwołującego skierowanej do Zamawiającego w tym przedmiocie, zważywszy także na fakt, że Przystępujący w punkcie 11. swojej oferty nie zastrzegł informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte, a ponadto brak jest informacji o powyższym zastrzeżeniu na platformie zakupowej Zamawiającego, 7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo sygnalizacji w tej materii ze strony Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r., 9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do FBSerwis S.A. i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej (dalej: Platforma). Ilekroć w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub w przepisach o zamówieniach publicznych mowa jest o stronie internetowej należy przez to rozumieć także Platformę”, a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod linkiem , 11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Przystępującego i/lub FBSerwis S.A., a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie 2. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu Przystępującego i/lub FBSerwis S.A. lub powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu ofert lub nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 1 lipca 2019 r. uzyskał od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, które zostało opublikowane na platformie zakupowej eB2B Zamawiającego. 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodnie z punktem 19.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena stanowi kryterium oceny ofert o wartości 60%. Mimo nadania takiego waloru przy finalnej ocenie ofert, Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. normy poprzez zaniechanie żądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie zawarcia w ofercie rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., w szczególności w zakresie pozycji: Lp. 1 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 13 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 14 - koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D- 05.03.26a, które powodują, że koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 15 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 16 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 18 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 19 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 20 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 21 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 37 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 38 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 39 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 40 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 41 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 44 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 46 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 49 - rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji; Lp. 50 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 51 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 52 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 53 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 54 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 58 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 59 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 60 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 61 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01a; Lp. 62 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 63 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 67 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 68 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 73 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 74 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 76 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 77 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 78 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 82 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 83 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 87 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 89 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 117 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 118 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 120 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 124 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 129 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 130 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 134 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 135 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 136 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 137 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 141 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 142 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 144 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 148 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 149 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 155 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 162 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 164 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 168 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 174 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 177 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 180 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 190 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 200 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 202 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 203 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 204 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 205 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 209 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 210 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 211 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 212 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego, a tym samym, skoro koszt wykazany w ww. 70 pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie pozycji formularza 2.1.b jest ceną/kosztem mniejszą niż koszt wytworzenia przez producenta materiału, będącego tylko jedną ze składowych danej pozycji, to Przystępujący, który nie jest producentem, wykazał cenę/koszt rażąco niską, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów rynkowych została błędnie skalkulowana. Mimo takich działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego polegające na braku żądania od Przystępującego wyjaśnień. Zamawiający, mając ustawowe narzędzie do rozstrzygania wątpliwości, nie posłużył się nim, mimo że także ekonomika postępowania przetargowego oraz interes Zamawiającego i pozostałych oferentów by na tym zyskały. Jeśli oferent nr 8 nie jest producentem danego materiału, to w warunkach rynkowych nie jest w stanie zapewnić sobie materiału na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego, którego cena jest niższa niż cena rynkowa producentów. Taki koszt nie może zostać także potraktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro zgodnie z punktem 14.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, w sposób niebudzący wątpliwości zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca pragnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, winny być załączone na Platformie w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” - zaś oferta Oferenta nr 8 nie zawiera takiego zastrzeżenia. Zgodnie z tezą zawartą w orzeczeniach nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla wykonawcy uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą. 2. Zamawiający dopuścił się naruszenia normy art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie w zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych w 70 pozycjach formularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r. Skala zaniechania jest tym bardziej rażąca, że Odwołujący wskazał, obrazując Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego kosztu oraz tego, że wykazany w pozycjach koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową. Działanie Odwołującego miało na celu to, by Zamawiający zwrócił się do oferenta nr 1 o udzielenie wyjaśnień, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie zawartych w kosztorysie ofertowym następujących pozycji kosztorysowych zawartych w kosztorysie ofertowym - formularzu 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”: Lp. 1 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 10 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 11 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 12 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 14 - koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D-05.03.26a, które powodują, że koszt przedstawiony przez Oferenta nr 1 jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 16 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 18 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 19 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 20 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 21 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 37 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez Oferenta nr 1; Lp. 38 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez Oferenta nr 1; Lp. 40 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 41 - tylko koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 44 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 49 - rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji przez Oferenta nr 1; Lp. 50 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 51 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 52 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 53 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 54 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 57 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 58 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 60 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 61 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01a; Lp. 62 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 63 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 71 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp.72 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 73 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 74 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt, jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi ha zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 76 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 77 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 78 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a, Lp. 81 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 82 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 85 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 87 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 89 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 111 - rynkowy koszt materiału jest wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji; Lp. 121 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 124 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 125 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 137 - sam koszty usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie; Lp. 138 - sam koszt zakupu materiałów przekracza koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 144 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 148 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 149 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 151- wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 152 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 155 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 164 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 172 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 174 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 180 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 196 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 204 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 208 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 209 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 210 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 211 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 212 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 213 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 214 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie. Skoro koszt wykazany w ww. pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, jest ceną/kosztem mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta samego materiału, będącego tylko jedną ze składowych tej pozycji (obok np.: kosztów robocizny), to Oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów rynkowych, została błędnie skalkulowana. Mimo działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych pozycjach formularza 2.1 .b. 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest skorelowany z zarzutem nr 1. Do naruszenia tej normy doszło poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu. Skoro oferta Przystępującego stanowi jedynie 68,05% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający nie może posiłkować się przy dokonaniu oceny ofert tym, by wykluczyć najwyższą złożoną przez oferenta nr 6 ofertę lub dla pominięcia tej oferty w przyjęciu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert posiłkować się terminem rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty, która nie posiada definicji legalnej w ustawie Prawo zamówień publicznych. To Przystępujący winien wykazać, poprzez przedłożenie stosownych dowodów, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska w stosunku do pozostałych ofert, zestawiając poszczególne elementy oferty z pozostałymi ofertami. Taki też obowiązek spoczywa na Przystępującym w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie może przerzucać tego obowiązku poprzez posiłkowanie się sformułowaniem, że wartość pozostałych ofert (zważywszy, że złożono jeszcze 4 inne oferty) jest znacznie zawyżona w stosunku do wartości rzeczywistych, skoro to właśnie oferta Przystępującego odbiega od pozostałych ofert, które także zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty. Dodatkowo taka argumentacja, wobec braku znajomości specyfiki działania pozostałych oferentów, nie może się ostać, gdyż Przystępujący nie posiada wiedzy na temat sposobu kalkulacji ofert przez pozostałych oferentów. Wykluczenie oferty oferenta nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego także świadczy o formalnym naruszeniu, skoro w sposób całkowicie dyskrecjonalny eliminuje się złożoną ofertę, aby tylko nie zastosować obligatoryjnej podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. 4. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis S.A. jako zawierającej rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, Odwołujący stwierdził, że w piśmie z 14 maja 2019 r. wskazał Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego kosztu oraz tego, że wykazany w pozycji formularza 2.1.b. koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tą pozycję kosztorysową. Tym samym Odwołujący unaocznił Zamawiającemu precyzyjnie, że skoro koszt wykazany szczegółowo w przytoczonym piśmie i ofercie oferenta nr 1 jest kosztem mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta danego elementu, to oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, który diametralnie odbiega od realiów rynkowych i został błędnie skalkulowany, zaś oferta winna zostać odrzucona. Mimo tak precyzyjnego wykazania nieadekwatności do realiów rynkowych kosztu, Zamawiający nie tylko zaniechał podjęcia czynności wezwania do wyjaśnień, ale ponadto naruszył normę wyrażoną w stawianym zarzucie. Mimo wykazania przez Odwołującego, że przyjęty przez oferenta nr 1 koszt znacznie odbiega od cen rynkowych materiałów przyjętych dla danych pozycji, które nie odpowiadają nawet rynkowym cenom zakupu samego materiału, co stanowi o faktycznym założeniu realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia materiałów potrzebnych do kompletnego wykonania robót budowlanych, Zamawiający nie podjął stosownych działań, przez co dopuścił się wskazanego naruszenia i bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty nr 1. 5. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący stwierdził, że postawił niniejszy zarzut mając na uwadze możliwość subsumpcji zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny oferty nr 8 także jako zawierającej błędy w obliczeniu kosztu i podlegającej w ten sposób odrzuceniu. Skoro Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, zna aktualne realia rynkowe, zaś wykazany w kosztorysie ofertowym - formularzu 2.1.b przez Przystępującego koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową, to taka oferta winna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca błędy w obliczeniu kosztu/ceny. Dla zobrazowania skali oderwania konkretnego kosztu od realiów rynkowych Odwołujący wskazał jako przykład, pozycję Lp. 74 „wymiana wykonanie sączków z rur drenarskich PCV”, gdzie sam rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, a tym samym wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01, a mimo to Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, mimo ewidentnego błędu w obliczeniu kosztu, a tym samym i ceny. Skoro koszt materiału wykazany w Lp. 74 nie odpowiada nawet aktualnym kosztom materiałów bez uwzględnienia kosztu robocizny polegającej na wymianie/wykonaniu sączków, to zaniechanie Zamawiającego w zakresie braku odrzucenia oferty czyni niniejszy zarzut zasadnym. 6. Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że jego ewidentność i prawidłowość wynika z faktu, że Zamawiający zaniechał posłużenia się instytucją, która zapewnia Zamawiającemu zachowanie należytej staranności w przypadku, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, rodzą wątpliwości i wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma szerokie pole do interpretacji tej normy w realiach konkretnego postępowania i winien zastosować niniejszą normę, nawet gdy nie jest w pełni przekonany co do słuszności takiego wezwania. Ustawodawca szeroko posłużył się we wskazanym przepisie klauzulami generalnymi „rodzą wątpliwości i wydają się” oraz „budzą wątpliwości”, by Zamawiający mógł, powołując się na swoją ocenę, skorzystać z uprawnienia do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień. Co więcej, w myśl wzmiankowanej normy, Zamawiający zobligowany jest do jej stosowania i do wzywania do wyjaśnień, zaś w niniejszych realiach Zamawiający poprzez swoje zaniechanie dokonał obrazy norm art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, zachowując należytą staranność, winien, wobec rodzenia się wątpliwości, co najmniej skorzystać z normy zawartej w naruszonym przepisie i wezwać Przystępującego do wyjaśnień. Takie uchybienie jest jednocześnie skorelowane z zasadą jawności postępowania, która doznała uszczerbku także z uwagi na fakt, że Przystępujący nie zastrzegł na etapie składania oferty w punkcie 11. swojej oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte oraz brak informacji o powyższym na platformie zakupowej Zamawiającego. Zamawiający nie może zatem konwalidować takiego zastrzeżenia, jeżeli zostało złożone już po dacie złożenia oferty. Należy wskazać, iż brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, wszystkie okoliczności spełnić muszą się w odniesieniu do nich łącznie i nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca jest zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej wraz z pismem zawierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu, zaś w przypadku, gdyby takie uzasadnienie nie zostało sporządzone lub nie zawierało wszystkich przesłanek wymaganych dla zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wówczas należy traktować, że takie wadliwie uzasadnione informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i winny być udostępnione przez Zamawiającego pozostałym oferentom. 7. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut oparty jest na skali zaniechania Zamawiającego, który nie zastosował wzglądem Przystępującego normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, która nakłada na wykonawcę ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro Zamawiający, dzięki zestawieniu ofert, posiadł wiedzę na temat rażąco niskiej ceny Przystępującego oraz dzięki pismu z 14 maja 2019 r. posiadł bardziej szczegółowy obraz w kwestii rażąco niskiego kosztu w pozycjach formularza 2.1.b, to zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej rażące, skoro nie dokonał przed wyborem najkorzystniejszej oferty, szczegółowego rozpoznania kwestii rażąco niskiej ceny i nie wymagał tego od Przystępującego, mimo że taki obowiązek wynika wprost z normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie wyjaśnienia winny być możliwie szczegółowe, aby nie pozostawić Zamawiającemu żadnych wątpliwości. Zgodnie z orzecznictwem niewskazanie przez zamawiającego w treści wezwania sposobu przedstawienia wyjaśnień oznacza, iż wybór w tym zakresie został pozostawiony wykonawcy. Niemniej jednak, wyjaśnienia te powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza to, że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych. Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych nie mogą zostać uznane za spełniające ww. wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien móc ocenić, czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. 8. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez swoje zaniechanie w przedmiocie stosownych wezwań Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny/kosztu przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Brak skorzystania z norm wskazanych w zarzutach nr 1-7 odwołania w sposób pośredni oraz bezpośredni stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż zarówno Odwołujący, jak i pozostali oferenci zostali pozbawieni przez Zamawiającego ochrony uczciwej konkurencji poprzez brak działań zmierzających do wyjaśnienia przez Przystępującego rażąco niskiej ceny/kosztu. 9. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową tego, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego norm wyrażonych w art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być mowy o tym, by postępowanie, którego uczestnikiem jest Odwołujący, mogło mieć walor udzielonego zgodnie z przepisami ustawy. Także w orzecznictwie wskazano, że jeżeli w ocenie ofert nie bierze udziału oferta, która została nieprawidłowo odrzucona, to mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jeżeli w ocenie ofert bierze udział oferta Przystępującego nie podlegająca kontroli Zamawiającego z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo istnienia podstaw do jej zastosowania, wówczas mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 10. Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową bierności Zamawiającego w zakresie informowania oferentów o przebiegu postępowania poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów oraz otrzymywanych od oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do oferenta nr 1 i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej , a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod wskazanym linkiem. Zamawiający czyni więc iluzorycznym zapis narzuconego przez siebie zapisu, skoro sam nie komunikuje się z oferentami w sposób w przewidziany w Instrukcji dla Wykonawców. Takie postępowanie stoi w sprzeczności z tezą wyrażoną w orzecznictwie, że zamawiający, po przekazaniu wykonawcom informacji dotyczącej oceny ofert ostatecznych, winien udostępnić te części protokołu i załączniki, które z tą czynnością były związane. Przede wszystkim postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 11. Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową całkowitej dowolności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty oferenta nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia oraz powodów takiego działania Zamawiającego w stosunku do oferty nr 6. Tym samym takie zaniechanie Zamawiającego ma wpływ na pozostałych oferentów i jawność całego postępowania. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Zamawiający podkreślił na wstępie, że sposób sformułowania odwołania powoduje trudność w identyfikacji konkretnych okoliczności faktycznych ze stawianymi zarzutami. W postępowaniu na część nr 2 zamówienia wpłynęło 5 ofert. Komisja przetargowa, na skutek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, stwierdziła, że jedynie w stosunku do oferty nr 8 może zachodzić podejrzenie rażąco niskiej ceny i pismem z 16 maja 2019 r., na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia wraz z licznymi dowodami na okoliczności podnoszone w wyjaśnieniach. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu. W orzecznictwie wypracowano stanowisko, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być generalnie cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe, czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia. Co do zasady obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający, oceniając oferty wykonawców, poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty. Zgodnie z orzecznictwem prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy (wyrok SO w Poznaniu, sygn. akt X Ga 652/13). Ustawodawca uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, wskazując w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczalnych, pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, mając na uwadze, że cena oferty nr 8 jest o 31,94% niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, wezwał wykonawcę do wyjaśnień. W przypadku oferty nr 1 taka zależność nie wystąpiła. Zamawiający nie miał więc obowiązku wzywania do wyjaśnień wykonawcy, który złożył ofertę nr 1, a sam jako gospodarz postępowania nie powziął wątpliwości odnośnie realności ceny oferty. Zamawiający, dokonując szacowania wartości zamówienia z należytą starannością, ustalił wartość zamówienia w części nr 2 na kwotę 99.694.715,86 PLN, zatem cena kwestionowanej oferty różni się zaledwie ok. 7% od wartości szacowanej, niekwestionowanej przez Odwołującego. Nadto wyłącznie oferta Przystępującego mieściła się w budżecie Zamawiającego, co stawia pod znakiem zapytania realność możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy oferującemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę niemal 50% wyższą niż szacunki Zamawiającego. Zamawiający nie ma realnego wpływu na „apetyt” w zakresie zyskowności uczestników postępowania, a tym samym oferowane przez nich poszczególne ceny w ofertach. Zgodnie z orzecznictwem warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest to, czy zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Odmiennie sytuacja przedstawia się na gruncie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, którego zaniechanie zastosowania przez zamawiającego, w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić podstawę do formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak uprawnienie zamawiającego polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy o przedłożenie stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nr 8 przedstawione przez Przystępującego były obiektywnie kompletne, wyczerpujące i spójne. Zawierały wykazanie czynników, które miały wpływ na zaoferowanie danej ceny. Wykonawca do wyjaśnień załączył także liczne dowody. Domniemanie (jeśli w ogóle można o takim mówić) zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny i może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez zainteresowanego wykonawcę. Oceniając przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający brał pod uwagę także fakt, że ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą od konkurencji realizację zamówienia. Obowiązek odrzucenia oferty materializuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem to zamawiający, oceniając ofertę, podejmuje decyzję, czy jego zdaniem cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego z należytą starannością w toku szacowania wartości, czy też nie. Jeżeli zamawiający uzna, że ceny ofert wykonawców nie budzą wątpliwości co do ich wysokości, nie podejmuje czynności, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji odwołujący, kwestionujący ocenę zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić, że wskazane ceny ofert są na tyle wątpliwe, że noszą znamiona cen rażąco niskich, co zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ciężar dowodu, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obciąża stronę, czy uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia, to powinien to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta nie uwzględnia danego kosztu bez podania kosztów (kwot), jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami, jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 czy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień, nie jest w stanie prawidłowo sformułować zarzutów. Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny, Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Mając na uwadze fakt, że postępowanie wyjaśniające prowadzi się tylko w stosunku do tych wykonawców, których oferty zakwalifikowano jako zawierające wartości rodzące albo ustawowe, albo własne zamawiającego podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, pozostali wykonawcy nie są informowani o czynnościach podjętych w tym zakresie przez zamawiającego. W doktrynie podkreśla się, że zarówno wezwanie, jak i wyjaśnienia stanowią załączniki do protokołu postępowania i mogą być udostępnianie po wyborze oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia, może zastrzec, że nie mogą być one udostępniane. Wyjaśnienia te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie określony zakres wyjaśnień został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający jednak uznał, że nie wykazano w wystarczający sposób, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do kwestii błędu w obliczeniu ceny lub kosztu, Zamawiający podkreślił, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie przepisu art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego, można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. Błędem w obliczeniu ceny będzie więc zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy też zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący nie wyartykułował, jaki błąd i na czym polegający zidentyfikował, tj. jaki stan zastany jest, a jaki powinien być jego zdaniem w ofercie. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający. Wykonawca, wnosząc odwołanie, ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania. W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący nie wypełnił przedmiotowego obowiązku. Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu, Zamawiający wskazał, że czynności związane z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie przepisy prawa i orzecznictwo, powinny być poprzedzone przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto trudno racjonalnie oczekiwać, że zamawiający każdorazowo będzie uchylał swoje decyzje na skutek gołosłownych twierdzeń innych wykonawców. Zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga bowiem wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, a istnienie tych wątpliwości powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek. Przedmiotowy przepis ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jest niespójna, zawiera sprzeczności, w szczególności w zakresie spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do merytorycznej treści oferty. Oferty nr 1 i nr 8 takich wątpliwości u Zamawiającego nie budziły. W przedmiotowej sprawie brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nr 6 nie miało wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zatem ma zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący oddalenie zarzutu. III Stanowisko Przystępującego Przystępujący po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. również wnieśli o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że zarzuty nr 1-5 odwołania w istocie dotyczą szacowania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, o którym Odwołujący podjął informację w dniu otwarcia ofert. Odwołujący nie zwrócił się w terminie o dostęp do kosztorysów inwestorskich i wartości w zakresie usług, pomimo że miał taką możliwość. Wartość szacunkowa przyjęta przez Zamawiającego - 99.694.715,86 zł nie odbiega od wartości z ofert Odwołującego i FBSerwis S.A. Odwołujący wniósł o nierozpoznawanie zarzutów spóźnionych dotyczących czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, tj. zarzutów nr 1-5 odwołania. Przystępujący wniósł tez o nierozpoznawanie zarzutów nr 1, 3 o 6-8 odwołania z uwagi na to, że dotyczą domniemanych przez Odwołującego „zaniechań Zamawiającego”, a w rzeczywistości zaniechania te nie istnieją, gdyż czynności, których domaga się Odwołujący, zostały wykonane. Opierają się bowiem o założenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał wyjaśnień w zakresie cen z oferty Przystępującego. Tymczasem Zamawiający przeprowadził tę czynność - szczegółowo i rzetelnie sformułował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a następnie ocenił złożone wyjaśnienia. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, 23 maja 2019 r. złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie ogólnej ceny oferty, jak również cen konkretnych pozycji wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu z 16 maja 2019 r., natomiast Odwołujący, pomimo że miał możliwość złożenia wniosku o dostęp do wyjaśnień, w żaden sposób nie zakwestionował tych wyjaśnień w odwołaniu. Ww. wyjaśnienia dotyczyły: 1) ogólnej ceny oferty; 2) kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.a „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania rutynowego dróg i obiektów inżynierskich”, co do: grupy robót V - utrzymanie znaków i elementów bezpieczeństwa ruch, grupy robót VIII - zieleń oraz grupy robót X - zimowe utrzymanie dróg; 3) kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, co do pozycji nr: 9, 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 102,117-118,124-126, 136, 141, 148-149. W ramach wyjaśnień Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie części pozycji kosztorysu ofertowego - formularza 2.1 b, co do których Odwołujący obecnie podnosi, że dokonana przez Przystępującego wycena ma charakter nierynkowy. Dotyczy to pozycji nr: 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 117-118, 124, 136, 141, 148-149. Zamawiający wezwał w tym zakresie szczegółowo do wyjaśnień. Natomiast Odwołujący nie zapoznał się z dokumentacją postępowania i nie uwzględnił w odwołaniu, że Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i Przystępujący złożył wyjaśnienia. Odwołujący w ramach odwołania nie kwestionuje w ogóle treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, nie formułuje też zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z błędną oceną wyjaśnień. Zatem dokonana przez Zamawiającego pozytywna ocena wyjaśnień Przystępującego z 23 maja 2019 r. (w zakresie pozycji nr 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 117, 118, 124, 136 ,141, 148, 149 kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b) potwierdzona wyborem jego oferty, nie została w ogóle zakwestionowana przez Odwołującego. W konsekwencji co najmniej w zakresie ww. pozycji odwołanie w ogóle nie powinno być rozpoznawane z tego względu, że nawet gdyby uznać rację Odwołującego co do konieczności wyjaśnień, to nie istnieje kwestionowane zaniechanie, ponieważ Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i dokonał badania. Powyższa zależność została najprawdopodobniej dostrzeżona również przez samego Odwołującego, który w odwołaniu zakwalifikował zarzucane Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty jako naruszenie art. 87 ust. 1, a nie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty związane z zaniechaniem wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych są bezprzedmiotowe, jako że dotyczą w istocie zaniechań nieistniejących. Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z jej rażąco niską ceną. Tymczasem zaniechanie to nie istniało w momencie wniesienia odwołania. Zaniechanie odrzucenia oferty jest elementem procesu badania i oceny oferty. Zamawiający przed wniesieniem odwołania dokonał badania i oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem złożonych przez niego wyjaśnień, w zakresie ceny oferty. Efektem tego procesu był wybór oferty Przystępującego. W związku z powyższym zarzut jest bezprzedmiotowy, jako że dotyczy nieistniejącego zaniechania. Przystępujący - z ostrożności procesowej - przedstawił również „argumentację merytoryczną” w zakresie wszystkich pozycji powołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący sformułował część zarzutów (zarzuty nr 1 i 3) w sposób niewłaściwy, nieskonkretyzowany - blankietowy - uniemożliwiając tym samym ich ocenę przez Izbę i przez Zamawiającego oraz ustosunkowanie się do nich przez Przystępującego. Odwołujący w ramach uzasadnienia do podniesionych zarzutów nr 1 i 3 nie sprecyzował okoliczności, których dotyczą jego twierdzenia. Przykładowo Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji nr 62 formularza 2.1.b „Regulacja wysokości wpustów krat żeliwnych wpustów ulicznych i włazów studni rewizyjnych wraz z elementami betonowymi (pierścień odciążający, płyta pokrywowa, płyta pośrednia, krąg betonowy)” cena przyjęta przez Przystępującego jest nierynkowa, bowiem „koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Oferenta nr 8 dla całej pozycji”. Z kolei w przypadku pozycji nr 44 formularza 2.1.b „Regulacja krawężnika betonowego, kamiennego na ławie betonowej w pionie i poziomie” Odwołujący wskazał, że „wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy specyfikacji D- 08.01.01a”. Takie sformułowanie zarzutu jest całkowicie nieskonkretyzowane. Odwołujący co do pozycji nr 62 nie wskazał okoliczności faktycznych stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. dlaczego uważa, że koszt materiału jest wyższy niż przyjęty przez Przystępującego. Odwołujący nie wskazał również, czy chodzi o rynkowy koszt materiału, koszt materiału wynikający z kosztorysu inwestorskiego, czy koszt materiału właściwy tylko dla Odwołującego. Dla wykonania pozycji nr 62 konieczny jest zakup co najmniej takich materiałów jak: pierścień odciążający w razie konieczności wymiany, masa zaprawowa CX oraz masa asfaltowa. Odwołujący nie wskazał, o cenę którego materiału mu chodzi. Analogicznie sytuacja ma się w przypadku przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania pozostałych pozycji. Z kolei co do pozycji nr 44 Odwołujący nie wskazał, jakie konkretnie postanowienia specyfikacji D-08.01.01a miał na myśli. Specyfikacja D-08.01.01a jest dokumentem obejmującym szczegółowe wymagania co do materiałów, sprzętu oraz wykonania robót ujęte łącznie na 5 stronach. Nie sposób zatem ustalić, z którego postanowienia specyfikacji Odwołujący wywodzi, że cena poddana przez Przystępującego jest nierynkowa. Takie sformułowanie zarzutów uniemożliwia Przystępującemu odniesienie się do twierdzeń Odwołującego. Zarzutu sformułowanego w ten sposób nie da się również ocenić, jako że nie wiadomo, co miałoby być punktem odniesienia dla oceny, czy działanie Zamawiającego było nieprawidłowe (tj. ceny rynkowe czy właściwe dla Odwołującego). Powyższa argumentacja dotyczy również zarzutu nr 3, jako że w jego treści Odwołujący nawiązuje do treści zarzutu nr 1 i wskazuje, że zarzuty te są skorelowane. Praktyka polegająca na braku postawienia sprecyzowanych zarzutów w odwołaniu, a następnie uzupełnianiu takich braków dopiero na posiedzeniu/rozprawie poprzez podanie zupełnie nowych okoliczności faktycznych została zanegowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje się, że braki takie nie podlegają uzupełnieniu, jako że umożliwiałoby to formułowanie zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Z zestawienia przepisów wynika, że podmiot wnoszący odwołanie i stawiający zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących oceny oferty innego wykonawcy nie jest zupełnie zwolniony z obowiązku uwodnienia swoich twierdzeń oraz że ciężar dowodu nie spoczywa wyłącznie na zamawiającym oraz wykonawcy, co do którego oferty zgłoszono wątpliwości. W istocie jest tak, że podmiot wnoszący odwołanie również zobowiązany jest przedstawić dowody na okoliczności, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W szczególności Odwołujący, w ramach uzasadnienia zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nawet nie skonkretyzował go w taki sposób, aby umożliwić ocenę przez Zamawiającego i odniesienie się przez Przystępującego. Zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (zarzuty nr 1 i 3) dotyczą częściowo pozycji kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b. których wartość jest znikoma w stosunku do ogólnej wartości oferty Przystępującego: Ogólna wartość oferty Przystępującego wynosi 92.648.356,75 zł, tymczasem Odwołujący podnosi nierynkową wycenę pozycji, których wartość w stosunku do ogólnej wartości oferty jest znikoma, tj. mieści się w zakresie 800-10.000 zł za cały okres realizacji umowy. Dotyczy to aż 24 pozycji (nr 14-16, 20, 21, 41, 53, 54, 59, 60, 63, 73, 74, 82, 83, 117, 120,129, 130, 134, 137 168, 174, 177 i 188) spośród 71 pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego. Ponadto zarzuty dotyczą częściowo pozycji, których realizacja może w ogóle nie nastąpić, w szczególności pozycje dotyczące wykonywania prac remontowych lub regulacyjnych, co do których nie wiadomo, czy w okresie realizacji umowy elementy ulegną takiej degradacji/rozregulowaniu, że zajdzie konieczność ich remontowania/regulowania, np. pozycje nr 1, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 49, 87, 89, 129, 130 (prace remontowe) oraz nr 44, 61, 62, 63, (prace regulacyjne); pozycje dotyczące wykonywania prac w zależności od warunków pogodowych, co do których brak jest pewności, że będą musiały one zostać wykonane, np. pozycje nr 202, 203, 204,205. W zakresie zarzutów naruszenia: art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust 1 i 3 (zarzut nr 6), art. 90 ust. 2 (zarzut nr 7), art. 7 ust. 1 (zarzut nr 8), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 9) Przystępujący wskazał, że Odwołujący przy ich formułowaniu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 (zarzut nr 11) oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 3) Odwołujący przedstawił argumentację, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA bez podania w zawiadomieniu o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. podstawy prawnej i faktycznej tej czynności. Dodatkowo Odwołujący kreuje teorię, że takie działanie Zamawiającego było celowe, tak by nie musiał uwzględniać oferty w kalkulacji średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz że odrzucił ją na nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych podstawie dotyczącej „rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty”, co oparte jest na nieprawdzie. Tylko w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na stornie postępowania na platformie zakupowej brak jest informacji o podstawie odrzucenia ww. oferty oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. przekazanej bezpośrednio Odwołującemu, jak również wszystkim innym uczestnikom postępowania, Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania wykonawcy). W związku z powyższym Odwołujący, formułując zarzuty nr 3 i 11, zdawał sobie sprawę z podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty oraz wiedział, że czynność ta nie miała nic wspólnego z ceną, jaką zaoferował ten wykonawca. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie pozycji nr: 1, 13-16, 18-21, 37-41, 44, 46, 49-54, 58-63, 67- 68, 73-74, 76-78, 82-83, 87, 89, 117, 118, 120, 124, 129, 130, 134-137, 141, 142, 144, 148, 149, 155, 162, 164, 168, 174, 177, 180, 190, 200, 202-205 oraz 209-212 kosztorysu ofertowego oparł się wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu co do cen materiałów i robocizny. Odwołujący, dla poparcia swoich twierdzeń o nierynkowości przyjętych przez Przystępującego cen materiałów i robocizny, nie przytoczył jakichkolwiek dowodów (np. ofert dostawców czy zapytań ofertowych), nie odwołał się również do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zamiast tego powołał się na treść swojego pisma z 14 maja 2019 r., które również nie zawierało jakichkolwiek dowodów i stanowiło wyłącznie oświadczenie własne Odwołującego. W związku z tym, że Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania na jego korzyść, oświadczenie to nie może być zakwalifikowane jako dowód w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakichkolwiek innych dowodów. Uznać zatem należy, że twierdzenia Odwołującego pozostają całkowicie gołosłowne. Nie sprostał on ciężarowi wykazania, że dokonana przez Przystępującego wycena kwestionowanych pozycji ma charakter nierynkowy. Poszczególni konsorcjanci Przystępującego dysponują zasobami materiałowymi oraz możliwościami zakupu zasobów materiałowych na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia po cenach niższych niż ceny rynkowe, a lider konsorcjum to znana i wiarygodna firma lokalna. Lider konsorcjum działa na rynku lokalnym właściwym dla miejsca realizacji zamówienia oraz posiada bazę, która będzie wykorzystywana przy realizacji zamówienia w odległości ok. 30 km od Łowicza (miejscowość Karwowo k. Sochaczewa). Dojazd z bazy do dróg, na których realizowane będzie zamówienie, zajmuje jedynie około 20 minut. Na terenie bazy znajduje się w pełni wyposażony warsztat samochodowy oraz wulkanizacyjny. Cały teren, na którym mieści się siedziba, ma ponad 2 ha powierzchni i stanowi własność konsorcjanta. Baza zlokalizowana jest w małej miejscowości, co wpływa na obniżenie kosztów utrzymaniowych. Dysponuje też własną betoniarnią oraz składem kruszyw. Informacje te znalazły się w wyjaśnieniach w zakresie ceny oferty. Uzyskiwanie cen w poszczególnych pozycjach - zarówno w zakresie materiałowym, jak i w zakresie możliwości wykonania poszczególnych elementów - jest inne dla wykonawców detalicznych, inne w przypadku podwykonawstwa, a inne w przypadku wykonawców wyspecjalizowanych w usługach utrzymania dróg. Natomiast brak konkretyzacji zarzutu ze strony Odwołującego uniemożliwia na tym etapie szersze odniesienie się do tego, dlaczego uważa on poszczególne ceny za nierynkowe, czy też poniżej kosztów wytworzenia. Rynkowy charakter cen przyjętych przez Przystępującego w ww. pozycjach potwierdza okoliczność, że podobnie pozycje te wycenił Zamawiający w kosztorysie inwestorskim. W żadnej z pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego, zaś w przypadku szeregu pozycji jest niemal identyczna lub wręcz wyższa. Zarzut oparty jest na błędnej kwalifikacji prawnej. Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu dąży do wykazania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia polegającego na zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiego kosztu” przyjętego w poszczególnych pozycjach formularza, więc zaniechanie zakwalifikowane powinno być z art. 90 ust. 1, a nie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy ogólnego wyjaśniania treści oferty oraz stanowi w istocie przepis ogólny w stosunku do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi właściwą podstawę do wyjaśniania treści oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przystępujący wniósł o oddalanie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako nieudowodnionego, opartego wyłącznie na przekonaniach Odwołującego oraz bezpodstawnego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny oraz przedwczesny. Czynienie Zamawiającemu zarzutu, że nie odrzucił oferty Przystępującego w związku z domniemanym wycenieniem niektórych pozycji kosztorysu ofertowego w sposób nierynkowy jest w obecnym stanie postępowania przedwczesne. Odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych musi zostać poprzedzone wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 16 maja 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do pozycji nr: 9, 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 102, 117, 118,124-126, 136, 141, 148, 149. Odwołujący nie podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Przystępującego była niewłaściwa, a jedynie nierynkową wycenę niektórych pozycji w formularzu, jednak w ogóle nie odwołał się do treści wyjaśnień Przystępującego czy do oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący nie sformułował też zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, sformułował wyłącznie zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nie tylko przedwczesny, lecz także niekompatybilny z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1, który dotyczy wyjaśnienia treści oferty, a nie wyjaśnienia ceny oferty, to nie może skutecznie stawiać zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że „zarzut jest skorelowany z zarzutem nr 1 powyżej”. Przyjęcie takiej konstrukcji zarzutów nr 1 i 3 odwołania, jak zrobił to Odwołujący, jest niewłaściwe i wyklucza ich uwzględnienie przez Izbę. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że Zamawiający w toku postępowania - w celu wybrania oferty Przystępującego - dokonał zabiegu odrzucenia najdroższej ze złożonych ofert i pominął jej wartość przy ustalaniu średniej arytmetycznej ceny wszystkich ofert. Argumentacja Odwołującego jest o tyle nietrafna, że Odwołujący uzyskał od Zamawiającego wersję zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r., gdzie wskazano, że podstawą odrzucenia oferty nr 6 były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania wykonawcy). Zamawiający, mimo odrzucenia oferty nr 6, wcześniej wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W związku z powyższym argumentacja Odwołującego oparta jest wyłącznie na jego przypuszczeniach, pomieszaniu przesłanek zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie uwzględnia, że Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Niezależnie od powyższego twierdzenia Odwołującego w ramach tego zarzutu nie zostały udowodnione. Odwołujący zarzucił, że cena oferty Przystępującego „odbiega od cen pozostałych ofert, które zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty”. To twierdzenie Odwołującego jest nieudowodnione. Odwołujący zarzucił Przystępującemu nierynkową wycenę niektórych pozycji formularza 2.1.b, a nie całej oferty. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił nawet, jak wskazane kwestionowane przez niego pozycje wyceniali inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Odwołujący pominął również, że w żadnej z zakwestionowanych przez niego pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. Podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy w ogóle zaoferowania nierynkowej ceny oferty, lecz obliczenia ceny oferty w sposób niezgodny ze sposobem obliczenia wynikającym przepisów prawa, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, względnie uwzględnienia niewłaściwej stawki podatku VAT. W orzecznictwie wskazuje się jednocześnie, że cena nierynkowa nie może być utożsamiana z błędem w obliczeniu ceny. Stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny wymaga wykazania przez zamawiającego odstępstwa przez wykonawcę od sposobu jej ustalenia wskazanego przez zamawiającego, zaś stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę w tym przedmiocie, a więc stwierdzenia przez zamawiającego, że w warunkach danego postępowania wykonawca nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które pozwalają na skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę. Przystępujący oświadczył, że cena oferty, jak również cena wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego pozycji kosztorysu ofertowego zostały obliczone w oparciu o prawidłowo ustalony zakres wymagań określony przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia oraz zawiera prawidłową stawkę podatku VAT. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania, przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty (Przystępujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie pełnej korespondencji między nim a Odwołującym i ustalił, że Odwołujący nie występował o udostępnienie wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty). 23 maja 2019 r. Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia. Odwołujący nie formułuje jakichkolwiek zarzutów w stosunku do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego ani nie wskazuje, że Zamawiający powinien wezwać do złożenia wyjaśnień ponownie. Co do argumentacji Odwołującego dotyczącej art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i momentu zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji przekazywanych Zamawiającemu, to jest ona całkowicie chybiona i nie ma związku z postępowaniem. Przystępujący nie zastrzegł przy składaniu oferty treści kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenia takiego dokonał natomiast w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r., gdzie tajemnicą przedsiębiorstwa objął m.in. tę część wyjaśnień, która dotyczyła zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji nr: 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 117, 118, 124, 136, 141, 148, 149. Możliwość zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tajemnicy przedsiębiorstwa co do treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferty dopiero w momencie składania tych wyjaśnień potwierdzono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób także pominąć, że obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie, że rzeczywiście informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby oczywiście niemożliwe skoro wykonawca nie wie, przed terminem składania ofert, udzielenie jakich informacji będzie konieczne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego. Natomiast z uwagi na to, że Odwołujący nie wnosił o dostęp do wyjaśnień i nie próbuje ich kwestionować, jego argumentacja „poboczna” związana z zasadą jawności w ogóle nie ma zastosowania w postępowaniu. W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oderwanego od okoliczności faktycznych postępowania oraz opartego na błędnym założeniu co do momentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny. Konstrukcja zarzutu jest nieprawidłowa. Przepis ten powinien być powołany w związku z innym przepisem, który nakłada na Zamawiającego obowiązek pewnego zachowania się, np. art. 90 ust. 1, jako że z samego art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika dla Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Z treści przepisu wynika, że jest on raczej skierowany do wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy wzywania do złożenia wyjaśnień, lecz rozkładu ciężaru dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Tymczasem w ramach uzasadnienia zarzutu Odwołujący przedstawił argumentację, w której zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty, mimo że dysponował zestawieniem ofert oraz pismem Odwołującego z 14 maja 2019 r. W istocie Odwołujący zarzuca więc naruszenie art. 90 ust. 1, a nie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut jest też nieadekwatny w okolicznościach postępowania w związku z faktem, że 16 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty i w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r. Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego ogólna cena oferty, jak również cena niektórych z zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji, była wyceniona w sposób rynkowy, co potwierdziła pozytywna ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny i niewłaściwie postawiony. Przepis ten stanowi normę generalną, która precyzowana jest przez przepisy nakładające na zamawiającego obowiązek zachowania się w określony sposób. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być skonkretyzowany poprzez odwołanie się do jakiegoś przepisu szczegółowego, określającego obowiązek, którego Zamawiający zaniechał. Tymczasem Odwołujący w treści uzasadnienia do zarzutu nie wskazał na jakikolwiek przepis konkretyzujący naruszenie art. 7 ust. 1 i nie wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 stanowi konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego innych przepisów określających konkretne obowiązki ciążące na Zamawiającym, które naruszył, albo z których się nie wywiązał. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny, a jego postawienie wiąże się z niedochowaniem przez Odwołującego należytej staranności przy ustalaniu faktycznego przebiegu postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta Przystępującego podlegała kontroli Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przywołany przez Odwołującego wyrok nie dotyczy stanu faktycznego istniejącego w niniejszej sprawie. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny, a argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na ogólnym przepisie art. 8 ust. 1 i pozostaje całkowicie oderwana od szczegółowej regulacji dotyczącej dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającej z art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumentowanie postępowania, w tym w zakresie dokonywanych przez zamawiającego czynności oraz korespondencji wymienianej między zamawiającym a wykonawcami, odbywa się w ramach protokołu postępowania oraz załączników do protokołu. Zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych korespondencja, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia składane przez wykonawcę stanowią załącznik do protokołu postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający udostępnia załączniki do protokołu nie wcześniej niż po wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś zgodnie z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia udostępnienie protokołu postępowania odbywa się na wniosek wykonawcy. Zatem w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie ma obowiązku publikowania korespondencji wymienianej z wykonawcami sam z siebie. Działanie takie podejmowanie jest przez zamawiającego wyłącznie na wniosek wykonawcy. Tymczasem Odwołujący w toku postępowania nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji wymienianej między Zamawiającym a Przystępującym, co Przystępujący ustalił po złożeniu do Zamawiającego wniosku o udostępnienie korespondencji wymienianej z Odwołującym. Nie można również wywodzić obowiązku publikowania korespondencji wymienianej między Zamawiającym a wykonawcami z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących komunikami w postępowaniu. Postanowienie to dotyczy wyłącznie sposobu komunikacji w postępowaniu i wynika z niego, że odbywa się ona za pośrednictwem platformy zakupowej. Nawiązuje ono do art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a nie do regulacji dotyczącej dokumentowania przebiegu takiego postępowania. W związku z tym brak jest podstaw do wywodzenia obowiązku Zamawiającego publikacji na platformie zakupowej korespondencji wymienianej z wykonawcami w toku postępowania. Przywołany przez Odwołującego wyrok wydany został w zupełnie odmiennych okolicznościach od okoliczności niniejszego postępowania. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest oparty na twierdzeniach Odwołującego sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz nie podał podstawy prawnej i uzasadniania dla czynności odrzucenia. Istotnie, w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na platformie zakupowej brak jest informacji o podstawie odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże w wersji zawiadomienia przekazanej bezpośrednio Odwołującemu i wszystkim innym uczestnikom postępowania Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach. Przystępujący uzyskał od Zamawiającego wersję zawiadomienia o wyniku postępowania przekazaną bezpośrednio Odwołującemu. W związku z tym wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, także Odwołujący, posiadali wiedzę o zakresie podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty nr 6. Niezależnie od powyższego po stronie Odwołującego brak jest interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w podnoszeniu zarzutów w stosunku do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz zaniechania polegającego na braku podania podstawy prawnej i uzasadniania tej czynności. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób odrzucenie oferty wspomnianego wykonawcy oraz rzekomy brak podania informacji o podstawie odrzucenia tej oferty powoduje, że Odwołującemu uniemożliwiono uzyskanie zamówienia, jak również nie wykazał, że może w związku z powyższym ponieść szkodę. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień, treść oferty wykonawcy FBSerwis S.A., treść pozostałych pism) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w toku postępowania odwoławczego, w tym podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego, 7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, 9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do FBSerwis S.A. i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, 11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przywołane przepisy stanowią, co następuje. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera dyspozycję, zgodnie z którą, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy tym, zgodnie z ust. 1a art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera wskazanie na rozkład ciężaru dowodowego w procedurze wyjaśnień stanowiąc, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawy odrzucenia oferty zawarte są także w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4.) lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6.). Art. 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i udzielania takich zamówień. Art. 7 ust. 1 wskazuje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do treści art. 7 ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreśla zasadę jawności postępowania stanowiąc, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, zaś ust. 3 tego artykułu wskazuje na wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje sposób dokumentowania postępowania. Zgodnie jego ust. 1 w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej informacje w tym przepisie wymienione, zaś oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu (ust. 2). Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (ust. 3). Z tym, że, jak wynika z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Z kolei art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera regulację wskazującą na informacje, które podlega…

…Sygn. akt: KIO 14/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawcę ETP S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Instalbud sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 14/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ETP S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy ETP S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………. Sygn. akt: KIO 14/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kanalizacji ściekowej na Osiedlu BUKÓW zad. I - III. (Zadanie 1.1.3; Zadanie 1.1.4; Zadanie 1.1.5) - Faza V”, znak sprawy 00575/WS/PW/JRP-DNP/B/2019. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2019 r., pod numerem 2019/S 105-257213. W dniu 11 października 2019 r. Zamawiający podjął pierwszą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego w zakresie między innymi rażąco niskiej ceny Odwołujący: ETP S.A. z siedzibą w Katowicachw dniu 21 października 2019r. wniósł pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instalbud jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 4)ewentualnie art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zaoferowana cenę lub koszt w taki sposób, aby możliwa była ocena tychże wyjaśnień, 5)ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, 6)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Instalbud, jako zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią SIWZ, 3)ewentualnie wezwania Instalbud do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, 4)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Wyrokiem z dnia 18 listopada 2019 r.( sygn. akt KIO 2139/19) Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 sentencji uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazała zamawiającemu ponowną ocenę oferty przystępującego po wezwaniu przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez: 1.1. złożenie szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego. W wykonaniu powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2019r. Zamawiającywezwał Przystępującego do wyjaśnień uzupełniających, to jest o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty poprzez złożenie szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego. Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący pismem z dnia 13 grudnia 2019 r. wykonał powyższe wezwanie załączając obszerny 85 stronnicowy Preliminarz kanalizacji osiedla Buków stanowiący szczegółową kalkulację materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego. W dniu 23 grudnia 2019 r. Odwołujący: ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicachpowziął ponownie wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 stycznia 2020 r. wniósł drugie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej przez Instalbud sp. z o.o., 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Instalbud, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Instalbud, jako zawierającej rażąco niską cenę, 3)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W ocenie Odwołującego - zaoferowana przez Instalbud cena jest ceną rażąco niską z następujących przyczyn. Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania, Zamawiający dwukrotnie wzywał Instalbud do złożenia wyjaśnień (pierwsze wezwanie, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nastąpiło pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r., natomiast drugie - w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. Według Odwołującego - wezwania te, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oznaczają, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. W związku z tym wskazał, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Pzp, tworzydomniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Przekonywał, że powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (Instalbud) wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi wezwanie z dnia 6 grudnia 2019 r. Instalbud złożył wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej, z jednoczesnym wskazaniem składników swojego wynagrodzenia oraz przedłożył preliminarz mający, w jego ocenie, wykazywać rzekomą prawidłowość ceny. W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia Instalbud są niewystarczające. Przede wszystkim należy zauważył, że Instalbud przedłożył bardzo niewielką liczbę dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W szczególności zaznaczył, że do wyjaśnień z 13 grudnia 2019 r. nie przedłożono żadnych (dosłownie ani jednego) dowodu potwierdzającego zasadność dokonanych wyliczeń. Przyznał, że jedynie do wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedłożone ledwie kilka takich dowód. Podkreślił, że cena zaoferowana przez Instalbud w tym postępowaniu wyniosła 17.687.400,00 zł, tymczasem suma wartości wszystkich ofert (jako dowodów) ledwie około 6 milionów złotych. W związku z tym Odwołujący dostrzegł, że nawet gdyby oferty te uznać za należyte i niezawierające rażąco niskiej ceny, ich łączna wartość (około 1/3 wartości ceny ofertowej) jest zbyt niska, aby wytłumaczyć na ich podstawie sposób ustalenia ceny ofertowej. Podniósł jako istotną okoliczność, że najwyższą wartościowo ofertą (dowodem) jest oferta od spółki Instal-Nika sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, tj. od podmiotu, który, jak wskazał sam Instalbud, podwykonawcą w tym postępowaniu nie będzie, trudno zatem, aby oferta taka miała stanowić jakikolwiek dowód w tym postępowaniu. Ponadto stwierdził, że nie można uznać za wyjaśnienie ceny ofertowej, kiedy wykonawca de facto zastępuje własną ofertę ofertą podmiotu trzeciego. Przyjęcie takiego zachowania wykonawcy doprowadziłoby do sytuacji, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zamiast faktycznie wyjaśniać sposób kalkulacji, przedkładałby ofertę uzyskaną od podmiotu trzeciego, na przyjętym przez siebie w ofercie do zamawiającego poziomie. Wywodził, że wyłączywszy zatem tę ofertę z dowodów zostaje kwota niecałych 2 mln zł przy cenie ofertowej ponad 17,5 mln zł. Wskazał przy tym, że Instalbud w szczególności: - w żaden sposób nie udowodnił kosztów pracowniczych, które przyjęte zostały na bardzo zaniżonym poziomie, nie przedkładając choćby wydruków z dokumentacji księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); co istotne koszt robocizny w tym postępowaniu należalo uznać za niebagatelny, albowiem wynosi on (łącznie z kosztami kierownictwa budowy) ok. 12,39 % ceny ofertowej, - z kosztów materiałów wykazano stosownymi dowodami jedynie kwotę ok. 1.432.135,19 zł, podczas gdy łączna wartość materiałów to ok. 34,57 % ceny ofertowej, czyli kwota ok. 6.114.727,44 zł, - w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu, a koszt ten jest niebagatelny, bo wynosi ok. 19,35 % ceny ofertowej, - nie wykazał, aby był właścicielem (ewentualnie dysponował jako leasingobiorca) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg jego twierdzeń z postępowania KIO 2139/19 rzekomo posiadał jako własny, i który dawał mu odpowiednie oszczędności, - nie udowodnił kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy, ubezpieczenia, - nie przedłożył ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji zaplecza budowy, - nie przedłożył dowodów kosztów wskazanych w części preliminarza pt. „wymagania ogólne”, w tym w szczególności kosztów geodezji, czy też kosztów zajęcia pasa drogowego (nie wskazano sposobu wyliczenia podanej kwoty, a więc przyjętej stawki bazowej, ilości zajmowanego pasa drogowego, jak i czasu jego zajęcia). W konsekwencji tak szczątkowa ilość dowodów – w ocenie Odwołującego - nie może być w żaden sposób uznana za właściwe udowodnienie wyjaśnień. Powyższe istotne deficyty dowodowe wzbudziły tym większe zdziwienie, że Odwołujący już w odwołaniu z dnia 21 października 2019 r. (KIO 2139/19) wskazywał, że Instalbud nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że wykazana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, kwestionując zarówno braki w dowodach, jak i same wyliczenia. Zatem, zdaniem Odwołującego - wykonawca ten miał wystarczająco możliwości, aby stosowne dokumenty przekazać Zamawiającemu. Skoro jednak Instalbud ponownie, wraz z wyjaśnieniami z dnia 13 grudnia 2019 r. nie dostarczył takich dowodów, powinno to prowadzić do stosownych wniosków i konsekwencji procesowych wynikających z art. 90 ust. 2 Pzp. Zasadnym dla Odwołującego jest uznanie, że wyjaśnienia i wyliczenia przedłożone przez Instalbud stanowią tylko gołosłowne oświadczenia, w znacznej części nie poparte żadnymi dokumentami, w związku z czym nie mogą one świadczyć o prawidłowym wyliczeniu ceny ofertowej. O braku rzetelności i wysokiej niewiarygodności wyjaśnień Instalbud świadczy dla Odwołującego, nie tylko brak odpowiednich dowodów, ale także i wzajemne niespójności w wyjaśnieniach składanych przez Instalbud. W szczególności ten brak spójności widać porównując preliminarz kosztów złożony dnia 13 grudnia 2019 r. z tzw. „Tabelą wykazu cen” złożoną wraz z wyjaśnieniami z 19 sierpnia 2019 r. oraz oświadczeniami składanymi w toku sprawy KIO 2139/19. Zwrócił uwagę, że przede wszystkim pomiędzy preliminarzem, a tabelą wykazu cen istnieją daleko idące rozbieżności, których nie da się wyjaśnić np. wprowadzeniem dodatkowych pozycji w preliminarzu. Zapowiedział, że stosowne porównanie w formie tabelarycznej zostanie przedłożone na rozprawy przed KIO. Argumentował, że także szereg argumentów, na które powoływał się Instalbud w sprawie KIO 2139/19 nie znajduje żadnego potwierdzenia w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. jak i dowodach (a zasadniczo ich braku). Zdaniem Odwołującego - taki brak konsekwencji wskazuje dość jednoznacznie, że wyjaśnienia składane przez Instalbud są sztucznie dopasowywane do zaoferowanej ceny, a cena ofertowa nie została ustalona na podstawie rzetelnej kalkulacji kosztowej. Analizując wyjaśnienia Instalbud z dnia 13 grudnia 2019 r. podkreślił, że Instalbud praktycznie nie odniósł się do kosztów pracowniczych. Przyznał, że co prawda przy poszczególnych robotach robocizna została rzekomo proporcjonalnie uwzględniona, jednak Instalbud nie wykazał, że faktycznie jest w stanie ponieść te koszty na tak niskim poziomie, jaki wynika z wyjaśnień i preliminarza. Zarzucił, że przede wszystkim wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających faktyczny poziom kosztów pracowniczych, takich jak chociażby zanonimizowane umowy o pracę na stanowiska konieczne do realizacji zamówienia. Odwołujący stanowczo zakwestionował, aby koszty pracownicze, w tym także koszty kierownictwa budowy (szczególnie kierowników robót) mogły być na tak niskim poziomie. Wskazał przy tym, że z preliminarza załączonego do wyjaśnień wynika, że koszt 1 roboczogodziny (zwanej dalej „rbh”) 1 pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia wynosi 22,50 zł. W ocenie Odwołującego - Instalbud - co wynika z preliminarza i wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2019 r. - kalkulując cenę ofertową poczynił znacznie zaniżone założenia w tym zakresie, co skutkuje tym, że wskazane przez niego koszty pracownicze są zaniżone, w stopniu podważającym ofertę tego wykonawcy. Przede wszystkim, z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy wyliczaniu wysokości kosztów pracy należy wziąć pod uwagę szereg czynników, które wpływają na ostateczną wysokość kosztu pracy ponoszonego przez pracodawcę. To, choć oczywiście ma związek, nie jest tożsame z wynagrodzeniem pracownika. Każdy bowiem przedsiębiorca wie, że koszt pracy jest znacznie wyższy niż wynagrodzenie pracownika. Po pierwsze, zaznaczył, że ustalając koszt pracy bierze się pod uwagę wynagrodzenie brutto powiększone o stawki na ubezpieczenie społeczne płatne przez pracodawcę. Stawki te zwiększają koszt pracy ustalony jedynie na podstawie wynagrodzenia pracownika o trochę ponad 20%. Koszt taki musi być uwzględniony w wycenie pracy pracownika ma bowiem obligatoryjne zastosowanie, co oznacza, że nawet przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynoszącym od stycznia 2020 r. kwotę 2.600,00 brutto, całkowity koszt dla pracodawcy wynosi ok 3.120,00 zł miesięcznie. Po drugie, przekonywał, że należy wziąć pod uwagę ustawowe i płatne zwolnienia od pracy, które powoduje zwiększenie efektywnej godzinowej stawki kosztu za pracę (albowiem ów czas płatnego zwolnienia od pracy powiększa jednostkowy koszt pracy). Powyższe w szczególności dotyczy urlopu wypoczynkowego, który wynosi 26 dni (tj. 208 rbh, czyli miesięcznie 17,33 rbh), co oznacza, że koszt pracy zwiększa się efektywnie wskutek urlopu o 10% (średnio 176 rbh/mc do 17,33 rbh urlopu). Dodatkowo 15 min przerwa od pracy umniejsza miesięczny czas pracy o 5,5 rbh. Wreszcie, dalej wywodził, że czas pracy umniejszają także dodatkowe (oczywiście płatne) dni wolne od pracy (poza niedzielami), czyli tzw. święta. Rocznie jest 13 dni. Średniorocznie takie święta umniejszają czas pracy pracownika o 10 dni w roku (w zależności od dnia tygodnia, w który wypadają), a w 2020 r. umniejszą one czas pracy o 9 dni, tj. 72 rbh, czyli 6 rbh/mc. Powyższe oznacza, że pracownik zobowiązany jest do pracy przez średniomiesięcznie 147,17 rbh pracy (176 rbh/mc - 17 rbh/mc urlopu - 5,5 rbh/mc płatnych przerw - 6 rbh/mc dodatkowych dni wolnych od pracy). Co najwyżej taki czas pracy można wziąć pod uwagę na potrzeby wyliczeń kosztu rbh pracy. Zdaniem Odwołującego - przyjmując wynagrodzenie minimalne pracownika w wysokości 2.600,00 zł m-c brutto, otrzymujemy koszt pracodawcy na poziomie 3.120,00 zł m-c. Dzieląc to przez 147,17 rbh/m-c otrzymujemy koszt godzinowy na poziomie 21,22 zł, podczas gdy Instalbud tymczasem przyjął koszt pracy na praktycznie identycznym poziomie tj. 22,5 zł za rbh, co świadczy, że wykonawca ten przyjął założenie, że praktycznie jego wszyscy pracownicy (poza kierownictwem budowy) pracują za najniższe dopuszczalne prawem wynagrodzenie. Jest to założenie całkowicie nierealne, nieprawdopodobne i odbiegające od realiów rynkowych. Dla Odwołującego - powszechnie wiadomym jest, że najniższe wynagrodzenie jest w praktyce bardzo rzadko stosowane, a w branży budowlanej, która od dłuższego już czasu zmaga się problemem braku ludzi do pracy, praktycznie niespotykane. W tej branży, nawet na stanowiskach pracy nie wymagających praktycznie żadnych kwalifikacji wynagrodzenia są wyższe niż wynagrodzenie minimalne (ok 3.000,00 zł brutto, czyli bez kosztu pracodawcy). Pracownicy na stanowiskach wymagających pewnych kwalifikacji (np. operatorzy sprzętu, kierowcy, brygadziści, majstrzy, elektrycy itp.) otrzymują jeszcze większe wynagrodzenie (w przedziale 3.200,00 do 4.500,00 zł). Dla Odwołującego kuriozalnie Instalbud przyjął założenie takiej samej stawki godzinowej za pracę dla wszystkich pracowników, podczas gdy powszechnie wiadomym jest, że stawki za pracę są różne w zależności od kwalifikacji i specjalności. Przyjęcie równej (i to na minimalnym poziomie) stawki za pracę pokazuje skrajną nierzetelność wyjaśnień. Co więcej, w sytuacji, w której przyjęto najniższą z możliwych stawek trudno także mówić o uśrednionej stawce wynagrodzenia, co oznacza, że Instalbud przy kalkulacji ceny ofertowej założył, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywali roboty budowlane w ramach zamówienia, otrzymają takie samo (w praktyce minimalne) wynagrodzenie. Dodatkowo, zauważył, że przyjęta stawka nie uwzględnia faktu, że zamówienie ma być realizowane przez okres 20 m-cy, a więc stawki te najpewniej jeszcze z czasem wzrosną, choćby wskutek zapowiadanego wzrostu płacy minimalnej. Zarzucił konkurentowi zaniżenie także kosztów kierownictwa budowy, w szczególności w odniesieniu do kosztów pracy wynagrodzeń kierownika budowy oraz kierowników robót, bowiem Instalbud przyjął ich łączny miesięczny koszt pracy na poziomie 12.500,00 zł, tymczasem przy wymaganiach zamawiającego określonych w SIW Z (5 wysoko wykwalifikowanych i doświadczonych osób) jest to niemożliwe. Nadto, zauważył, że osoby na takich stanowiskach średniomiesięcznie zarabiają ok. 7.500,00 - 9.000,00 zł brutto, a także, że efektywne koszty pracodawcy są jeszcze wyższe niż powyższe wyliczenia, co także powinno wpłynąć na ocenę wyjaśnień Instalbudu. Dodatkowo, w przekonaniu Odwołującego - uwzględnić należało m.in. takie elementy jak: - statystyczne koszty wynagrodzeń chorobowych, urlopów okolicznościowych, macierzyńskich/tacierzyńskich i innych pełnopłatnych przez pracodawcę, - koszty tzw. absenteizmu (nieobecności w pracy) i prezenteizmu (czyli tzw. nieefektywnej obecności w pracy), - koszty wykonywania innych obowiązków pracodawcy, np. szkolenia bhp, okresowe badania zdrowotne, itp., - koszty wyposażenia pracowników w podstawowe narzędzia pracy i ochrony BHP (np. ubrania robocze, kaski) oraz ich utrzymania (pranie, wymiana na nowe, itp.), - koszty prowadzenia dokumentacji i sprawozdawczości pracowniczej. W ocenie Odwołującego - te czynniki także istotnie wpływają na zwiększony koszt pracy dla pracodawcy i nie mogą być pomijane w ustalaniu kosztów realizacji robót budowalnych. Uwzględniając powyższe czynniki należy uznać – według Odwołującego, że koszty pracownicze zostały zaniżone o co najmniej ok. 25-30%. Przekonywał, że koszt pracy stanowi znaczącą część ceny ofertowej, a zatem koniecznym było, aby Instalbud składając wyjaśnienia i wskazując sposób kalkulacji ceny ofertowej, w sposób szczegółowy odniósł się do sposobu wyliczenia tych kosztów. Reasumując powyższe rozważania, podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach - oprócz lapidarnego stwierdzenia w piśmie oraz pojedynczych pozycji w preliminarzu - Instalbud nie wykazał, że jest w stanie ponosić koszty pracownicze na faktycznie tak niskim poziomie jak 22,50 zł/rbh. W konsekwencji zarzucił, że Instalbud nie wykazał, że przyjęte przez niego koszty pracownicze nie są rażąco niskie ani że, tym samym, cała cena ofertowa nie jest rażąco niska, co powinno prowadzić do wniosku, że wykonawca ten nie obalił skutecznie domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niską. Podniósł brak jakiegokolwiek dowodu ze strony wykonawcy na przyjęcie tak nierealnej stawki kosztu godziny pracy. Dalej, zarzucił, że Wykonawca w żadnym miejscu swego preliminarza nie wycenił też kosztów usług usuwania wad i usterek, podczas gdy w branży budowlanej oczywiste jest, że nie ma takich robót budowlanych, w których nie pojawiłyby się wady lub usterki i to niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót. Zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu Instalbud zaoferował aż 48 miesięczny okres gwarancyjny, a więc stosunkowo długi, co istotnie zwiększa jego ryzyka. Oczywiste dla Odwołującego jest przy tym, że koszty usuwania wad i usterek pojawiających się w okresie gwarancji muszą być uwzględnione w cenie oferty. Średnioroczny koszt gwarancji (usuwania wad) to ok. 0,5 do 1% wartości prac, a tym samym w okresie 4 letnim ten uśredniony (do 0,75%) koszt wynosi w tym przypadku ok. 530.000,00 zł. Wskazał, że z analizy preliminarza załączonego do wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2019 r. wynikają dalsze okoliczności świadczące o tym, że pomimo twierdzeń Instalbudu, zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską. Po pierwsze, zauważył, że dla Zadania 1.1.3 w pozycji preliminarza 2.1.16.4 Instalbud przyjął błędną (zbyt niską) ilość rur koniecznych do wykonania robót budowlanych. W preliminarzu przyjęto 18 mb rur osłonowych stalowych, prawdopodobnie zgodnie z uzgodnieniami z Wojewódzkim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych z dnia 11 grudnia 2012 r. W rzeczywistości, zgodnie z zamiennym projektem z dnia 10 maja 2017 r. faktycznie konieczna ilość mb rur osłonowych stalowych niezbędnych do realizacji Zamówienia na tym odcinku wynosi 34. Różnica w wycenie wynosi około 14.500,00 zł, o które wyższa powinna być cena ofertowa wykonawcy. Po drugie, zwrócił uwagę, że Instalbud przyjął błędną technologię ułożenia ww. rur osłonowych, co również przekłada się bezpośrednio na zbyt niską cenę przewidzianą przez wykonawcę za realizację tej części robót budowlanych. Zaznaczył, że w preliminarzu, pozycję tę wykazano jako rury osłonowe (ułożenie rur stalowych w rozkopie), a k kosztorysie zastosowano nakłady robocizny do układania rur w rozkopie „norma R=1,33 r-g/m”, przy braku wykazania w sprzęcie nakładów na pracę maszyny do wierceń poziomych. Argumentował, że wbrew założeniom Instalbudu, metodę bezwykopową należy zastosować zgodnie z opisem technicznym (str. 9 pkt 13 dokumentu „Przejścia pod ciekami wodnymi (kanał Henrykowski, rurociąg KD1200 Struga Jabłonna)”), gdzie zaprojektowano metodą bezwykopową mikrotunelingiem z rur osłonowych Dz610xl0mm zgodnie z Pozwoleniem Wodnoprawnym (Decyzja Nr 1473/OŚ/2017). Również Zamawiający potwierdził takie technologie w odpowiedzi na pytanie nr 50 z dnia 3 lipca 2019 r. W konsekwencji tych błędnych założeń, Instalbud w swojej wycenie ujął wykonanie całego odcinka (87,2 m) metodą bezwykopową - Dn 300mm i ułożenie rur osłonowych Dz610x10 rozkopem 2 odcinki, podczas gdy zgodnie z dokumentacją i odpowiedzią na pyt. nr 50 należało wykonać 2 odcinki Dz610x10 mikrotunelem, przeciągnąć w nim rury kamionkowe, oraz wykonać mikrotunel Dn300 na pozostałych odcinkach. Z uwagi na powyższe, zarzucił, że Instalbud w kosztorysie nie uwzględnił większej średnicy mikrotunelu, bowiem przeliczając różnicę w technologii (przyjmując nakłady wg średnich cen Sekocenbudu za II kwartał 2019 r. oraz koszt maszyny przewiertowej wg wyceny Instalbud) należało wskazać, że cena Instalbud za te roboty jest zaniżona o kolejną kwotę rzędu około 37.400,00 zł. Dodatkowo, podniósł, że następujące koszty zostały podane w preliminarzu na podstawie nierealnych zaniżonych stawek, co w konsekwencji wpływa na to, że ostateczna łączna cena ofertowa jest rażąco niska: - w dziale 4.29 i (analogicznych dla każdego zakresu robót) wskazane zostały zaniżone koszty odtworzenia podbudowy; biorąc pod uwagę, że wskazano poprawną cenę kruszywa oraz uwzględniając narzut i zyski wykonawcy, na pokrycie wydatków na sprzęt, robociznę, koszty i zysk pozostaje kwota 0,2796 zł/m2/1cm, podczas gdy realne ceny rynkowe wynoszą 0,60-0,70 zł/1cm; - mieszkanki piaskowe i z kruszyw mają zaniżone nakłady (nawet nie uwzględniając wskaźnika zagęszczenia piasku i kruszywa), ponieważ prawidłowy nakład piasku za 1 m2/1cm powinien wynieść 0,017t a kruszywa 0,020 t, podczas gdy Instalbud wskazał nakłady w następujących wymiarach: piasek 0,0105 t a kruszywa 0,0212 t; konieczność wykorzystania większego nakładu tych materiałów poskutkuje zwiększeniem wydatków wykonawcy w tym zakresie, w związku z czym cena wskazana w ofercie jest zbyt niska; - błędne założenia (skutkujące uwzględnieniem w cenie ofertowej zbyt niskiej ilości surowców, a tym samym uwzględnienia zbyt niskiej ceny) dotyczą również mieszanek asfaltowych, które w zależności od użytego kruszywa ważą od 2,2-2,7t/m3, czyli co najmniej 0,022t/1m2/1cm, podczas gdy w ofercie Instalbud wskazał, że podbudowa asfaltowa 18 cm waży 0,0108t/1m2/1cm, warstwa wiążąca 9 cm - 0,0165t/1m2/1cm, a warstwa ścieralna 4 cm - 0,0255t/1m2/1cm; - w kosztorysie w poz. 3.22.3 Instalbud wskazał ponadto błędną cenę za budowę studni o 0,60 m w kwocie 900,00 zł, podczas gdy zgodnie z przedłożoną ofertą podwykonawcy HTI cena za studnię DN600mm wynosi 2.112,53 zł (co istotne, taka cena została wskazana w innych pozycjach kosztorysu); - ponadto dla pozycji „Budowa studni o DN600" zostały zaniżone nakłady rbh: w preliminarzy była uwzględniona 1 rbh, podczas gdy powszechnie przyjęta norma przewiduje na te roboty wymiar 6,75 rbh, co daje różnicę w kosztach 1.073,07 zł, - Instalbud przyjął również nierealne ceny za włazy żeliwne w wysokości 380 zł/szt., podczas gdy faktyczna cena rynkowa wynosi 450 zł/szt., co dla całego zakresu robót daje kwotę około 7.420,00 zł. Zdaniem Odwołującego - zarówno zaznaczone wcześniej zastrzeżenia, jak i powyższe nieścisłości w preliminarzu, wskazują, że Instalbud nie wykazał się należytą starannością w kalkulowaniu ceny ofertowej, zaś popełnione omyłki i przyjęte zaniżone stawki powodują, że łączna cena ryczałtowa jest zbyt niska, aby można było za nią wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty, przewidziany przez Zamawiającego. W świetle powyższego, stwierdził, że oprócz braku dowodów potwierdzających oświadczenia Instalbudu w takich kwestiach jak chociażby koszty ubezpieczeń, kosztów gwarancji czy kosztów pracy, kalkulacja ceny ofertowej przez Instalbud zawiera szereg nieścisłości w stosunku do dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, które poskutkowały zaniżeniem poszczególnych pozycji i w konsekwencji łącznej ceny ofertowej, a tym samym świadczą o jej rażąco niskim charakterze. Dodatkowo, zwrócił uwagę na fakt, że pomimo, iż zgodnie z SIW Z cena ofertowa jest ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku należytego wykazania (poprzez wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa. Odwołujący nie podzielił stanowiska Instalbud, jakoby leżące po stronie wykonawcy ryzyko błędnego skalkulowania ceny mogło uzasadnić dopuszczenie ceny zaniżonej (rażąco niskiej), bowiem cena ryczałtowa musi być adekwatna do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie może opierać się na nierealnych i zaniżonych kosztach. W dniu 7 stycznia 2018r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie z uwagi na wystąpienie bezwzględnej przesłanki formalnej odrzucenia, wynikającej z art.189 ust.2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2139/19, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym, po wysłuchaniu argumentacji stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 4, pkt. 5 ustawy Pzp. Pierwszą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust.2 pkt. 3 ustawy pzp jest przepis, który to stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie, w myśl art.182 ust.1 pkt 1 odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie . Według zapatrywania Izby – Odwołujący mógł kwestionować in concreto zarówno koszty pracownicze, jak i brak kosztów gwarancji, niedoszacowane koszty rur na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego, czego nie uczynił, a zatem należało uznać te zarzuty za spóźnione i jako takie podlegające odrzuceniu. Drugą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia przedmiotowego odwołania jest przepis art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Izba ustaliła, że zarówno w pierwszym, jak i w obecnie rozpoznawanym odwołaniu istotą sporu były te same okoliczności faktyczne i prawne związane z rażąco niską ceną lub kosztem, które Odwołujący podnosił w poprzednim odwołaniu. Zarówno w tym, jak i w poprzednim postępowaniu odwoławczym odnosił się do przekazanych przez Przystępującego ofert – w jego ocenie - nie pokrywających w całości przedmiotu zamówienia: oferta HTI BP sp. z o.o. sp. k. na kwotę 807.458,89 zł brutto, oferta Instal-Nika sp. z o.o. sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, oferta P.V. Prefabet Kluczbork S.A. na kwotę 356.967,96 zł brutto, oferta Rurex sp. z o.o. na kwotę 749.251,20 zł brutto, oferta Nadolles sp. z o.o. na wykonanie mikrotunellingu. Nadto, wskazane podstawy prawne obu odwołań były identyczne. Ostatecznie, Izba doszła do przekonania, że odwołanie zostało wniesione w warunkach opisanych w przepisie art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp stosownie do którego, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Według zapatrywania Izby – Zamawiający wzywając Przystępującego zgodnie z treścią cyt. wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, którego Odwołujący nie zaskarżył, wykonał go w całości. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Przystępujący wykonał go w całości w granicach żądania Zamawiającego i nakazu Krajowej Izby Odwoławczej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 359/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40126, Katowice, przy udziale: A. wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 3. Zasadza od odwołującego Remak-Energomontaż S.A. na rzecz zamawiającego TAURON Ciepło Sp. z o.o., kwotę 4 174,6 (cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery 60/00) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. KIO 359/22 UZASADNIENIE Tauron Ciepło Sp. z o. o. ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn, „Remont kapitalny turbozespołu bloku BCF-100 w Zakładzie Wytwarzania Katowice” Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021 Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r. W dniu 01 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej „odwołującym”. Wykonawca ten od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. dopuszczenie się naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Remak-Energomontaż S.A. w piśmie z dnia 03.01.2022 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.12.2021 r. są niewystarczające, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Remak-Energomontaż S.A. w ofercie jest rażąco niską i co skutkowało odrzuceniem oferty Remak-Energomontaż S.A., 2. dopuszczenie się naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającego na uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym uznaniu, iż oferta RemakEnergomontaż S.A., która była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty odwołującego) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stawiając powyższe zarzuty wniósł o; 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Remak-Energomontaż S.A.; 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.; 4. przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu; Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że w dniu 17.12.2021 r. zamawiający przedstawił informację z otwarcia ofert wskazując, iż w postępowaniu zostały złożone 3 oferty oraz wskazał cenę poszczególnych ofert. Najniższą cenę zaproponował Remak-Energomontaż S.A. Zamawiający poinformował również, iż ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.915.000,00 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 22.12.2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w złożonej ofercie w zakresie wskazanym w wezwaniu. Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania (usługa) oraz regulację zawartą w art. 224 ust. 4 Ustawy za obowiązkowe zamawiający uznał wyjaśnienie elementów ceny opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający zwrócił się również do odwołującego o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny oferty dotyczących: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontów połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymiany pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Podał, ze odwołujący pismem z dnia 03.01.2022 r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2021 r. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 01.02.2022 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonał wyboru oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w świetle wymagań zamawiającego podanych w wezwaniu podał, że odrzucenie oferty odwołującego jest całkowicie niezasadne. Uzasadniając zarzuty odwołania podał, iż odwołujący zgodnie z wezwaniem zamawiającego potwierdził i wyjaśnił zamawiającemu, iż przy kalkulacji ceny oferty przyjęte przez odwołującego stawki godzinowe nie są mniejsze niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, iż dla wyceny Przedmiotu Umowy przyjął stawkę godzinową wynoszącą 58 zł netto. Przyjęta przez odwołującego stawka jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, która w 2021 r. wynosiła 18,30 zł brutto, a w 2022 r. wynosi 19,70 zł brutto. Dodatkowo odwołujący zapewnił zamawiającego, iż zaproponowana cena oferty została obliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Podał także, iż w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 8 ust. 5 stwierdzono, że wskaźniki cenowe danego składnika kosztów określa się na podstawie powszechnie stosowanych katalogów i cenników. Do takich powszechnie stosowanych katalogów i cenników należą m.in. biuletyny systemu SEKOCENBUD, w których podane są ceny jednostkowe i wskaźniki cenowe. Zgodnie z biuletynem systemu SEKOCENBUD wydawanym przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o. o. , który od 25 lat zajmuje się zbieraniem cen z rynku budowlanego i jest powszechnie stosowany, zarówno przez zamawiających (w tym przez Tauron Ciepło Sp. z o. o.) przy planowaniu budżetu inwestycyjnego, jak również przez wykonawców przygotowujących oferty w przetargach publicznych, stawki za roboczogodzinę za roboty inżynieryjne w IV kwartale 2021 r. kształtowały się między: 18,40 zł netto a 31,00 zł netto. Przy dodatkowym uwzględnieniu kosztów pośrednich (koszty ogólne) kształtujących się zgodnie z biuletynem SEKOCENBUD w IV kwartale 2021 r. w przedziale: 40% - 80% wartości stawki netto, łączna górna rynkowa wysokość stawki godzinowej w IV kwartale 2021 r. kształtowała się na poziomie 64,17 zł /1rbg (31,00 zł + koszty ogólne (pośrednie) w wysokości 80% + zysk 15% = 64,17 zł/1rbg). W dalszej części pisemnych wyjaśnień odwołujący odniósł się i wyjaśnił również istotną część składową ceny oferty dotyczącą: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontu połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymianę pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Odwołujący wskazał, iż powyższe zakresy Przedmiotu Umowy zostaną wykonane przez niego siłami własnymi. Remak-Energomontaż S.A. wyjaśnił, iż przy określeniu ceny części składowych oferty posłużył się przyjętą przez siebie tzw. pracochłonnością oraz stawką za roboczogodzinę. Wskazana przez odwołującego pracochłonność została ustalona na podstawie wieloletniego doświadczenia RemakEnergomontaż S.A. oraz Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o. o. - spółki, której zorganizowana część przedsiębiorstwa wykonująca prace remontowe została nabyta przez odwołującego, w remontach turbogeneratorów, w tym również wykonywanych dla zamawiającego. W związku z faktem, iż odwołujący nie zakładał udziału podwykonawców na w/w zakresach prac, o które pytał w wezwaniu zamawiający, za bezprzedmiotowy uznać należało zarzut zamawiającego, iż odwołujący nie przedstawił ofert podwykonawców, którymi ma zamiar posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia. Nawiązując do podniesionego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskazał, iż odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, przy jednoczesny uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem oferta Odwołującego była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty Odwołującego). Remak - Energmontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. od wielu lat konkurują ze sobą na rynku zamówień publicznych, również w ramach postępowań prowadzonych przez podmioty z Grupy Tauron. Zamawiający z racji posiadanego doświadczenia wynikającego chociażby ze wcześniejszych realizacji prowadzonych zarówno przez odwołującego, jak również Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. doskonale zdawał sobie sprawę, iż w przypadku uznania, iż cena oferty zaproponowana przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie jest rażąco niska, to również cena zaproponowana przez Remak-Energomontaż S.A. nie może zostać uznana za rażąco niską. Pomimo bardzo podobnej ceny oferty odwołującego i Zakładów Remontowych Energetyki Katowice S.A., zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, natomiast oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jest zgoda z przepisami Ustawy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że odwołanie jest w całości bezzasadne, a żaden z zarzutów nie został należycie uzasadniony i udowodniony przez odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący - wbrew ustawowemu obowiązkowi - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a twierdzenia zawarte w odwołaniu są spóźnione i nie mogą stanowić podstawy oceny jego wyjaśnień w tym zakresie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Również, zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż na gruncie niniejszego postępowania przedmiotem rozważań nie jest okoliczność przedstawienia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a jest nią niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto w ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, a ze względu na niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, że do ustalonego terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty: - Remak Energomontaż S.A. - Cena oferty brutto 9 378 141,81 zł - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - Cena oferty brutto 9 766 163,10 zł - DOOSAN Babcock Energy Polska S.A. - Cena oferty brutto 12 748 539,18 zł. Bezpośrednio po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że występują określone w Pzp przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wystąpienia do wykonawców o złożenie wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej. Komisja stwierdziła, że ceny ofertowe firm Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz odwołującego są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co spowodowało obowiązek wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia cenowe. Odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, złożone przez odwołującego wyjaśnienia za niewystarczające. W uzasadnieniu tego stanowiska podał, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod kątem technologicznym i logistycznym zadanie, które charakteryzuje się wielowątkowością i bardzo wysokim poziomem skomplikowania technicznego i logistycznego, co tym samym winno determinować składniki cenotwórcze przekładające się na oferowaną cenę i jednocześnie stanowić o konieczności przedłożenia spełniających ustawowe wymogi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wezwania odpowiadała treści art. 224 ust. 3 i 4 Pzp, a nadto obejmowała zobowiązanie do przedstawienia wyjaśnień obejmujących istotne części składowe oferty ujęte w Formularzu cenowym. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż wyjaśnienia winny obejmować w szczególności kwestie ujęte w punktach 1-8 art. 224 ust. 3 Pzp. Ponadto, ze względu na fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi z uwagi na normę art. 224 ust. 4 odpowiedź wykonawcy obligatoryjnie powinna zawierać zagadnienia wynikające z normy art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający podał, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień iż zasadniczą wątpliwość wzbudziły wyjaśnienia odnoszące się do obligatoryjnego ich zakresu, tj: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast złożone wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do złożenia oświadczeń, że oferta została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani minimalnej stawki godzinowej. Nadto iż kalkulacja remontu uwzględnia stawkę roboczogodziny na poziomie 58 zł netto, koszty ogólne na poziomie 20%, a zysk na poziomie 15%, a tym samym, że oferta skalkulowana została zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał, że jeśli chodzi o przyjętą do kalkulacji remontu stawkę roboczogodziny, nie wyjaśniono w jakim zakresie stawka ta uwzględnia koszty pracy. Przyjmuje się, że roboczogodzina (osobogodzina) to jednostka miary robocizny i wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina zatem zawiera w sobie koszty pracy, lecz brak jest bezpośredniego przełożenia przyjmowanych przez wykonawców stawki roboczogodziny na koszty pracy przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający zauważył, że w ramach realizacji przedmiotu umowy brać będzie szereg osób zatrudnionych na różnych stanowiskach. W związku z tym również poziom wynagrodzeń poszczególnych pracowników będzie zróżnicowany. Przyjęcie jednej stawki roboczogodziny przy jednoczesnej konieczności zaangażowania pracowników osiągających różne stawki wynagrodzenia, w świetle treści złożonych wyjaśnień i ich lakoniczności nie przesądza, że wszyscy z nich osiągną stawki wyższe od minimalnych. Wobec powyższego, zamawiający stwierdził, że nie był w stanie zweryfikować, czy koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie uwzględnione przez wykonawcę są odpowiednie dla wynagrodzeń właściwych dla kompetencji pracowników. Wskazał, że odwołujący w treści odwołania powołał się na stawki rynkowe ujęte w cenniku SEKOCENBUD. W ocenie zamawiającego argumenty odwołującego w tym zakresie powinny być pominięte przez Izbę. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia wykonawcy winny być udzielone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym winny być traktowane jako spóźnione. Po drugie, zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaktualizowała się przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 6 in fine Pzp tj. „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W ocenie zamawiającego wątek odwołania w zakresie powołania się na stawki rynkowe wynikające z cennika SEKOCENBUD winien znaleźć się w treści wyjaśnień składanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w odwołaniu skierowanym do Izby. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że odwołujący mimo wskazania w ofercie zakresu przedmiotu umowy, który miałby być powierzony podwykonawcom, a który zamawiający szacuje na 15-20% pominął w całości ów wątek w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odwołującego winny w tym zakresie odnosić się do ceny zaoferowanej w ofercie, a nie wyłącznie do jej wycinka ujętego w treści odwołania. W orzecznictwie podnosi się, że w przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji, gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Pominięto również inny istotny elementów cenotwórczy jakim są dostawy materiałów, a które to mają znaczny udział w ramach oferowanej ceny. Reasumując swoje stanowisko podniósł, iż odwołujący nie wykazał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym nie obalił wynikającego z przepisów Pzp domniemania. Zamawiający, mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, nie mógł uznać za wystarczające w kontekście art. 225 ust. 5 Pzp fragmentarycznych wyjaśnień i oświadczeń odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie starannych wyjaśnień dla udowodnienia realności zaoferowanej ceny oraz udowodnienie, że jego cena jest wiarygodna tak jak i podane w ofercie elementy cenotwórcze. Wyjaśnienia złożone przez firmę REMAK mają charakter ogólny. Wykonawca ograniczył się do zapewnień własnych, nie poprał dowodami oświadczeń zawartych w złożonym dokumencie. Podał, że zarzuty zawarte w treści odwołania nie odpowiadają istocie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że cena podana w ofercie nie jest rażąco niska, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło dwóch wykonawców, tj. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zwane dalej także „ZRE Katowice” oraz wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zwany dalej, jako „przystępujący Doosan”. Przystępujący ZRE Katowice złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko zamawiającego i wskazał, że zamawiający wyjaśnienia otrzymał, lecz nie uznał ich za wystarczające i w dniu 1 lutego 2022 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Podkreślił, że w obecnym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny Izby jest nie tyle czy cena faktycznie była rażąco niska, ale czy czynność zamawiającego polegająca na uznaniu, że wykonawca nie udowodnił, iż cena nie ma zaniżonego charakteru i była prawidłowa. Co za tym idzie, to nietrafiony jest argument jakoby ceny na podobnym poziomie nie mogły zostać zakwalifikowane odmiennie z punktu widzenia kryterium ceny rażąco niskiej. Kluczowa w niniejszym odwołaniu jest ocena złożonych przez odwołującego w dniu 3 stycznia 2022 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia z 3 stycznia 2022 r. nie mogą zostać uznane za spełniające standard wyznaczony przez art. 224 Pzp oraz orzecznictwo Izby. Zawierają one jedynie generalne, niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy opierające się na arbitralnym określeniu stawki by zamawiający mógł uznać, że cena została obliczona starannie i nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób arbitralny wskazał, że będzie to 58,00 zł za godzinę. Chociaż potwierdza to iż nie naruszono postanowień ustawy o konieczności respektowania wymogu uwzględniania płacy minimalnej przy kształtowaniu ceny oferty, to odwołujący nie wykazał, że „fachowa kadra inżynierska" którą dysponuje jest gotowa za taką stawkę pracować. Nie wymaga dowodu, że praca wysoko wykwalifikowana, której konieczność wykorzystania potwierdza sam odwołujący wynagradzana jest znacznie wyżej niż płaca minimalna. Odwołujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń, a tym bardziej dowodów według których możliwe byłoby zaangażowanie za taką kwotę fachowej kadry inżynierskiej i wykwalifikowanych robotników. Nie wskazał też jaki będzie koszt wymagany do korzystania z niezbędnych urządzeń. Aktualność zachowują więc tutaj uwagi czynione powyżej w odniesieniu do kalkulacji pracochłonności. Odwołujący nie udzielił de facto żadnych wyjaśnień co do kalkulacji ceny, a jedynie rozbił ją na dwa elementy (tj. stawkę za roboczogodzinę i pracochłonność), by stworzyć pewien pozór wyjaśnień. W swoich wyjaśnieniach odwołujący wskazał też, że dysponuje własnym Laboratorium Badawczym, co pozwala na zaoferowanie cen określonych w formularzu cenowym. Jednakże odwołujący ograniczył się w tym zakresie tylko do wskazania, że może korzystać z zasobów własnych w zakresie badań laboratoryjnych, ale nie określił w jaki sposób i na jakim poziomie ma to pozwolić na zaoferowanie niższej ceny - nie można bowiem automatycznie uznać, że wykonywanie części zamówienia własnymi siłami będzie zawsze tańsze od korzystania z usług podwykonawców, a zwłaszcza na jakim poziomie będzie kształtował się koszt wykonania takich części zamówienia. Dodał także, iż nie zasługuje na uwzględnienie również teza o nierównym traktowaniu wykonawców (tj. Odwołującego oraz Przystępującego) poprzez odmienną ocenę ich wyjaśnień mimo podobnego poziomu zaoferowanych cen. Jak wskazywano na wstępie, cena rażąco niska nie może być rozpatrywana w sposób wyłącznie matematyczny. Podkreślił, że odwołujący miał szansę na złożenie wyjaśnień czyniącym zadość standardowi wymaganemu przez PZP i świadomie z niej nie skorzystał - nie może więc podejmować prób wykorzystania pracy wykonanej przez przystępującego ZRE do wykazania, że cena zaproponowana przez obu wykonawców jest realna tylko ze względu na podobny poziom cen. Przystępujący Doosan poparł stanowisko zamawiającego przedstawione zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podane do protokołu na rozprawie. Podkreślił, że pewna szczegółowość wyjaśnień odwołującego dotyczy tylko kwestii podania stawki roboczo godziny. Natomiast poza tym tematem istnieje cały szereg pozycji kosztowych, które będą niezbędne do poniesienia na wykonanie tego zamówienia, a odwołujący w ogóle pominął je w wyjaśnieniach. Zauważył, że zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia tylko konkretnych 2 punktów uszczegółowionych w wezwaniu do wyjaśnień, ale wezwał do wyjaśnienia całości zaoferowanej ceny ze szczególnym wskazaniem na kwestie związane z wynagrodzeniem pracowników. Tym samym wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich elementów, które są niezbędne aby przedmiot zamówienia wykonać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępujących, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Wskazać należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając, że złożone przez odwołującemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były niewystarczające, aby można było uznać, że ustalona cena oferty ma charakter rynkowy, a tym samym nie posiada znamion ceny rażąco niskiej. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że odwołujący jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków że stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Powyższe ustalenia zamawiającego Izba w pełni podziela. Podkreślenia wymaga także kwestia, że wszystkie wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami w zakresie wykazywania, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska winny być przedstawione zamawiającemu na termin złożenia tych wyjaśnień. Wszelkie informacje składane na późniejszym etapie, nawet gdyby okazało się, iż cena oferty może być prawidłowa nie mogą być brane pod uwagę. Wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy". Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na kwestię, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego nie z powodu stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, lecz z powodu iż złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie odnosiły się ani w sposób szczegółowy, ani w sposób pełny do zakresu nakładów, jakie poniesie wykonawca dla wykonania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwym jest, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania uwypuklał w szczególności kwestie, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną tak, aby za podaną kwotę wykonać przedmiotowe zamówienie i tylko na kanwie tego stanowiska wskazywał, iż według odwołującego wyjaśnienia są wystarczające, gdyż cena jego oferty jest niemalże zbieżna z ceną oferty wybranej (różnica ok. 3%). W tym zakresie Izba wskazuje, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca winien nie poprzestawać na argumentowaniu, iż podana w ofercie cena jest rynkowa, zbieżna z cenami innych ofert, a tym samym nie może być rażąco niska. Wykonawca winien zdawać sobie sprawę z faktu, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw tak wyliczonej ceny, przerzuca na tego wykonawcę - niezależnie od jego przekonania, obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno wynikać nie tylko z wyjaśnień, ale także ze złożonych dowodów. Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże wydaje się to niezbędne dla kluczowych składników zamówienia, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych, a także w zakresie kwestii wprost wskazanych w wezwaniu zamawiającego. Złożone dowody, ograniczają ryzyko podważenia złożonych wyjaśnień. Stwierdzić należy, ze złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien wykazać, że wskazana cena została ustalona na podstawie obiektywnych i sprawdzalnych czynników. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego podanej w odwołaniu, uznać należało, iż wyjaśnienia odwołującego są zbyt ogólne i w żaden konkretny sposób nie korespondują z treścią wezwania, a nadto nie zawierają wyliczeń które mogłyby przekonać zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. W zakresie ustalenia prawidłowej i realnej stawki wynagrodzenia pracowników odwołujący w wyjaśnieniach podał, że minimalna stawka godzinowa przewidziana na 2022 rok wynosi 19,70 zł brutto. Natomiast odwołujący założył średnią stawkę wynagrodzenia w wysokości 58 zł netto oraz 80,04 brutto, a tym samym jest ona wyższa niż wymagana przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. W tym zakresie podkreślić należy za zamawiającym, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod względem technicznym i logistycznym zadanie i do jego wykonania winny być zatrudnione kadry o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu. Aby pozyskać taką kadrę należy zabezpieczyć odpowiednią kwotę na wynagrodzenie. Izba uznała, że samo oświadczenie odwołującego, iż koszty pracy zostały w sposób prawidłowy skalkulowane jest niewystarczające i tym samym nieprzekonywujące. Zauważyć należy, że potrzeba, aby znaczna część kadry uzyskała wysokie wynagrodzenie może spowodować sytuację, że dla części pracowników zabraknie środków, aby zapewnić im należne chociażby minimalne wynagrodzenie. Odwołujący żadnych dowodów w tym zakresie nie przedłożył zamawiającemu, tłumacząc ten brak objęciem tych spraw pracowniczych tajemnicą. Jednakże odwołujący miał możliwość, aby złożyć dokładne rozbicie kosztów wynagrodzenia na poszczególne grupy techniczne, zastrzegając te dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa, dodatkowo animizując dane osobowe tych pracowników. Z tak ustalonej ogólnej stawki nie da się wywieść jednoznacznie, że zostały spełnione wymagania w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników. Podobna sytuacje jest w zakresie innych kosztów o których wyjaśnienie wzywał zamawiający, tj. wykonywania prac diagnostycznych, remontu połączeń teleskopowych oraz wymiany pierścieni. W tym zakresie odwołujący powołał się na stawki Sekocenbudu wskazując, że zaoferowana przez niego stawka mieści się w ww. stawkach. Izba zauważa, że koszt wykonania danego przedmiotu zamówienia nie zależy, od średnich stawek Sekocenbudu, ale jest zależny w szczególności od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oceniając złożone wyjaśnienia badaniu podlega to czy dany wykonawca był w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający żądał od wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a to zapewne dawałaby pełny obraz czynników składowych ceny. Słusznie przyjął zamawiający, iż ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. W tym zakresie Izba uznaje za zasadne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku r. Sądu Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020r Sygn. akt X Ga 35/20, gdzie sąd uznał, iż nie jest dopuszczalne domniemywanie treści oferty na podstawie wyjaśnień - oświadczeń, złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca może wszelkimi dowodami, a nie tylko tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i także dowodami wskazanymi przez siebie, wykazać możliwość realnego i rzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a wykonawca winien dążyć do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Rzeczą wykonawcy jest usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa nie jest ustalona na zaniżonym poziomie. Izba uznaje, że dla oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest dopuszczalne przyjęcie przez zamawiające wyjaśnień wykonawcy, które są niepełne bądź niejasne. Nawiązując do zarzutu zamawiającego, iż podane wyjaśnienia są niepełne podać należy, iż odwołujący poza wskazanymi wyjaśnieniami pozostawił kwestię wpływu na koszt wykonania zamówienia, koszt wynagrodzenia podwykonawców. Pomimo iż większość robót jak deklarował odwołujący wykona własnymi siłami, to jednak w ofercie jest cały wykaz prac, które będą realizowali podwykonawcy np. roboty związane z izolacją, z wykonywaniem rusztowań, remont generatora, część elektryczna, prace na układzie drgań, itd. Według zamawiającego wartość tych robót stanowi około 20 - 30 % wartości całego zamówienia. Natomiast odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wspomniał w tym zakresie, ani kto będzie te roboty wykonywał, jak również jaką kwotę na to przeznacza. Podobna sytuacja ma miejsce z kosztem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie wskazał żadnych wyliczeń kwotowych, które miałyby uwiarygodnić, że kwota ta mieści się w cenie ofertowej. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje za niezbędne dla podkreślenia, iż z całości analizy dokumentacji postepowania, a w szczególności wyjaśnień odwołującego w zakresie prawidłowości kalkulacji ceny stwierdzić należy, że odwołujący poniekąd zlekceważył wezwanie zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał w sposób bardzo ogólny sposób kalkulacji tylko części ceny oferty, pomijając elementy, które stanowią znaczną część kosztów wg. opisu przedmiotu zamówienia. Takie ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, gdyż są pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Złożone wyjaśnienia winny być nie tylko przekonywujące w zakresie doboru odpowiednich zwrotów językowych, ale powinny być wraz ze złożonymi dowodami rzetelne, nie pozostawiające wątpliwości, iż cena oferty jest prawidłowa. W tym przypadku odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Złożył wyjaśnienia, które przesądziły o potrzebie odrzucenia oferty, nie z powodu iż cena oferty jest rażąco niska, lecz że zostały złożone wyjaśnienia, które nie potwierdziły prawidłowości i realności ceny oferty. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał odwołującego, któremu odwołujący nie sprostał, a to spowodowało odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy być może zaoferowana cena jest ceną prawidłową. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt KIO 264/20 Sygn. akt: KIO 264/20 WYROK z dnia 28 luty 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020r. przez odwołującego: PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Pl. Bankowy 3/5; 00 - 950 Warszawa - w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120; 00-801 Warszawa przy udziale przystępujący: Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie ul. Jagiellończyka 62; 10062 Olsztyn po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03310 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa Pl. Bankowy 3/5; 00 - 950 Warszawa - w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120; 00-801 Warszawa kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Bieżące utrzymanie, konserwacje i dostosowanie do potrzeb użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawy w czterech niezależnych obszarach", Sygn. postępowania według zamawiającego: ZDM/UM/DZP/58/PN/52/19, część 1 i 3 - „Postępowanie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2019/S 135-332493, data opublikowania: 16 lipca 2019 roku, data ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego: 16 lipca 2019 roku Odwołanie Odwołujący na podstawie art 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017.1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp", „Pzp” lub „Ustawą", w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2) Pzp wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty w cz. 1 i 3 Postępowania złożonej przez Wykonawcę SPRINT S.A. z s. w Olsztynie („SPRINT", „wykonawca wybrany”„przystępujący po stronie zamawiającego”, „przystępujący”) i zaniechaniu odrzucenia oferty SPRINT jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"); b) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył następujące przepisy: a) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk") przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez wykonawcę Sprint w dniu 27 stycznia 2020 roku w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa"; b) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SPRINT, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim ten wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia po cenach jednostkowych określonych w pozycjach nr 6-12, 13, 18, 26, 28-1, 29-1, 37, 38, 39, 50, 51 załącznika nr 2 do wzoru umowy pn. „Wycena cen jednostkowych'' w sposób sprzeczny z określonym przez Zamawiającego sposobem ich wyliczenia; c) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty SPRINT, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych przez SPRINT wyjaśnień potwierdza, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; d) art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SPRINT w sytuacji, gdy ten wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; e) art. 7 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji. W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału Odwołującego w Postępowaniu, a tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie czynności wyboru oferty SPRINT jako najkorzystniejszej w części 1 oraz 3 Postępowania; 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ w części 1 oraz 3 Postępowania; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Sprint jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień wykonawcy Sprint składanych w części 1 oraz 3 Postępowania dotyczących ceny rażąco niskiej oraz pisemnego uzasadnienia podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 5) ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, wezwanie wykonawcy SPRINT do ponownego złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1a Pzp; 6) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazuje, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu, a w rezultacie wybór oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i odrzucenia oferty wykonawcy, która została oceniona jako najkorzystniejsza, oferta złożona przez Odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nieodrzucenie oferty wykonawcy SPRINT, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uniemożliwia Odwołującemu realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dokonanie odpowiedniej opłaty Czynność Zamawiającego, polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty SPRINT podlegającej unieważnieniu, została dokonana w dniu 31 stycznia 2020 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp to jest 10 luty 2020roku. Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) został wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień publicznych, tj. rachunek bankowy o numerze: 60 1010 1010 0081 3622 3100 0000 prowadzony przez NBP O/Okr. w Warszawie. uzasadnienie odwołania W dniu 31 stycznia 2020 roku Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SPRINT. Pismem z dnia 16 grudnia 2019 roku Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożono w dniu 20 grudnia 2019 roku („Wyjaśnienia"). W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te nie były w całości wystarczające, dlatego też pismem z dnia 21 stycznia 2020 roku wezwał SPRINT do dodatkowych wyjaśnień, które złożono w dniu 27 stycznia 2020 roku. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te były wystarczające i oferta tego wykonawcy nie została uznana za zawierającą rażąco niską cenę, a tym samym uznana została za ofertę najkorzystniejszą. W przypadku obydwu wyjaśnień SPRINT zastrzegł ich utajnienie z uwagi na to, że złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2019 roku (w aktach sprawy) Dowód: wyjaśnienia SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku (w aktach sprawy) Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2020 roku (w aktach sprawy) Dowód: wyjaśnienia SPRINT z dnia 27 stycznia 2020 roku (w aktach sprawy) Pismem z dnia 31 stycznia 2020 roku Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie całej dokumentacji dotyczącej złożonej przez SPRINT oferty, w tym wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 5 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał Wykonawcy żądaną dokumentację, jednakże pomimo że przekazał w całości wyjaśnienia SPRINT z dnia 20 grudnia 2020 roku, to nie uczynił tego w przypadku dodatkowych wyjaśnień z dnia 27 stycznia 2020 roku. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie ma jakichkolwiek podstaw. Przede wszystkim podkreślić należy (co sam SPRINT wskazywał), iż obydwa ww. pisma z wyjaśnieniami są „kontynuacją poprzednio złożonych". Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien zastosować się do Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt: KIO 2189/19. W wyroku tym, toczącym się na wcześniejszym etapie przedmiotowego Postępowania, Izba zobowiązała m.in. do ujawnienia wyjaśnień SPRINT z dnia 18 września 2019 roku i 3 października 2019 roku. Analogicznie zatem Zamawiający powinien postąpić w przypadku dalszych wyjaśnień, szczególnie jeśli są one kontynuacją poprzednich. Jeżeli natomiast Zamawiający nie podzielałby takiego stanowiska, to jego zachowanie należy ocenić za niekonsekwentne. Zamawiający bowiem udostępnił w całości wyjaśnienia z dnia 20 grudnia 2019 roku, natomiast odmówił ujawnienia wyjaśnień uzupełniających z dnia 27 stycznia 2020 roku. Zamawiający w piśmie z dnia 7 lutego 2020 roku wskazał, że „pismo SPRINT S.A. z dnia 27.01.2020 r. zostało Państwu udostępnione w części jawnej (nazwa pliku 05022020104211), natomiast dalsza część pisma wraz z dowodami została określona przez SPRINT S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa (akapit drugi pisma str. 1)" Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 roku a) bezzasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega. Istotne jest także to, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym wykazaniem spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Dołączonego do pisma z dnia 20 grudnia 2019 roku wyjaśnienia SPRINT w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób uznać za skuteczne. Przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 roku, tj. przed dniem 19 października 2014 roku, zaktualizowanie się zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagało jedynie zastrzeżenia przez wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane. To na Zamawiającym, jako adresacie zakazu ujawnia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, spoczywał obowiązek zbadania, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W razie wątpliwości co do charakteru przekazywanych informacji zamawiający, dążąc do zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia, zwracał się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podstaw objęcia tychże informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie). W związku z tym, Zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z dnia 2 marca 2015 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 279/15, Izba zaakcentowała, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musi nastąpić jednocześnie. W tym kontekście podkreśliła, że o ile pogląd, zgodnie z którym Zamawiający jest obowiązany do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje aktualny, to w obecnym stanie prawnym, tj. po wejściu w życie nowelizacji, procedura badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległa zmianie. Obecnie to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca jest tym samym obowiązany do podjęcia niezbędnych działań, aby utrzymać niejawność zastrzeganych informacji, co jednocześnie stanowi konieczny - na gruncie art. 11 ust. 2 uznk - wymóg do uznania, że informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście noszą walor takiej tajemnicy. Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku, to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia z kolei powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów prawa. W konsekwencji w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Zdaniem Izby w ww. wyroku, określony w przepisach ustawy Pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również na wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - czyli na spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie - składa się na wykonanie, po stronie zastrzegającego tajemnicę, obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca nie dopełnia ciążącego na nim obowiązku, zamawiający nie ma podstaw prawnych do wezwania go do złożenia wyjaśnień zawierających wskazania przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak dostatecznego uzasadnienia przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia więc zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji. Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 3 kwietnia 2015 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 561/15. W ocenie składu orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że rzeczone informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Omawiany przepis stanowi zarazem, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony Zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający ocenia natomiast skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 8 czerwca 2015 roku, sygn. akt: KIO 997/15: „Do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę -przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert a także jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy, zastrzegającym taką informację, spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego zastrzeżenia. Wykonawca winien uczynić to jednocześnie z samym zastrzeżeniem, nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania zamawiającego w tym zakresie" oraz w wyroku z 4 lutego 2016 roku, sygn. akt: KIO 84/16, w którym Izba nakazała odtajnienie koncepcji jednego z wykonawców z uwagi na brak wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „W oparciu o powyższe Izba przesądziła, że poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym przekazanych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem, co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 Pzp oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem, mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust 4 uznk. W sytuacji zatem, gdy wykonawca składając ofertę, zastrzegł tajność określonych informacji, ale nie wykazał iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, należy przede wszystkim poddać analizie sposób realizacji wykazywania (udowodniania) przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie wskazuje, iż wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć miejsce w szczególności, w odniesieniu do przesłanek określających charakter zastrzeganych informacji (techniczny, technologiczny, organizacyjny etc.), które powinny być uprawdopodobnione poprzez ustalenie obiektywnych (nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) faktów przesądzających o tego typu charakterze zastrzeżonych danych (por. wyrok KIO z dnia 12 września 2012 r., sygn. akt 1921/12). Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności. W zakresie wykazania przesłanki podjęcia działań niezbędnych dla zachowania poufności zastrzeganej informacji, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10, stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona - przyp. wł.) informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona." Podobnie uznała Izba w wyroku KIO z dnia 24 listopada 2015 roku, sygn. akt: KIO 2446/15 stwierdzając w uzasadnieniu wyroku, że „Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, w wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2018 roku, sygn. akt: KIO 2633/17 Izba trafnie wskazała, że „Podkreślić należy, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień publicznych jak i zasadności wydatkowania na ten cel środków publicznych. Dlatego też Izba uznaje, że tylko w sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. To dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych przez zamawiającego wobec konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów. Ustalenie wzajemnych relacji między zasadą jawności a poufnością informacji przekazywanych przez wykonawców (tajemnicą przedsiębiorstwa) jest niewątpliwie trudne i często ocenne, ale niezmiernie istotne z punktu widzenia zarówno prawidłowego prowadzenia postępowań, ochrony interesów przedsiębiorców i prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty. Zauważyć należy, że przed podjęciem przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia z 21 października 2005 r. sygn. III CZP 74/2005 w zakresie konsekwencji prawnych dla wykonawcy, dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający po uznaniu, że brak jest podstaw do przyjęcia iż zastrzeżone dokumenty stanowią dla wykonawcy tajemnice przedsiębiorstwa podejmował czynność odrzucenia takiej oferty na podstawie przepisu o niezgodności treści oferty z ustawą. Obecnie Zamawiający odwołując się do tejże Uchwały SN, uznają, że jedynym skutkiem niewłaściwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może być odtajnienie zastrzeżonych treści. Zdaniem Izby powyższe należy uznać za nieprawidłowość, gdyż podstawą działań Zamawiającego w postępowaniu winno być stosowanie się do przepisów obowiązującego prawa, a nie orzeczeń sądów, które mają zastosowanie tylko w danej sprawie, (podobnie por. Małgorzata Kartasiewicz, Jerzy Pieróg Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a zasada jawności w prawie zamówień publicznych). Taka ocena powoduje sytuację, że coraz powszechniejsze staje się zastrzeganie niemalże całych treści ofert. Zdaniem Izby wskazać należy, że słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust.3 Pzp jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ocen ich ofert, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów treści złożonej oferty. Podkreślić należy za dotychczasowym orzecznictwem KIO, że zasada jawności i zasada przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania czynności zamawiającego, podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 23 listopada 2012 r, KIO 2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12). Jawność postępowania jest zasadą, ma ona zatem zawsze pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Naruszenie zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest najbardziej poważnym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający muszą brać pod uwagę to, że uchybienie zasadzie jawności stanowi rażące naruszenie przepisów prawa o udzielenie zamówienia publicznego i może prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty, i może skutkować poważną korektą przyznanych na realizację tego zamówienia środków publicznych. Wskazać należy także, iż wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć świadomość konsekwencji, iż jeśli ubiegają się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach prawa zamówień publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o ich działalności (wyrok KIO z 15 marca 2013 r., KIO 364/13, KIO 368/13). Ten wymóg transparentności wydatkowania środków publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na Zamawiającego szczególny obowiązek wyważenia racji wykonawcy mając na względzie zasady Pzp, a także interes innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia w ofercie EGIS zarówno wykazu osób jak i opisanej powyżej Metodyki realizacji zamówienia Izba stwierdza, że brak jest podstaw do przyjęcia, że zawarte tam treści spełniają wymagania możliwości uznania ich, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej: uznk). W ocenie Odwołującego wykonawca SPRINT uchybił obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia w postaci przedłożenia stosownych dowodów. W przywołanym już powyżej wyroku KIO pomiędzy stronami niniejszego postępowania z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt: KIO 2189/19 wskazano: „Po pierwsze Izba doszła do przekonania, że Przystępujący [SPRINT] nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Lektura przedstawionych przez niego uzasadnień zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje. (...) Jeszcze bardziej negatywnie należy ocenić fakt nieujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Przystępującego Spńnt, w tym również uzasadnień zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do tych uzasadnień stwierdzić należy, że nawet w najmniejszym stopniu nie spełniają one zasadniczych wymagań ciążących na wykonawcy, który domaga się utrzymania niejawności przedstawionych informacji. Uzasadnienia te obejmują przywołanie treści definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z ort. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz gołosłowne twierdzenia w sposób bardzo ogólny odnoszące się do metody kalkulacji ceny, przy czym brak wskazania, na czym konkretnie ta metoda polega, nie wiadomo też, w czym wykonawca upatruje jej wartości gospodarczej, ograniczył się bowiem jedynie do gołosłownego oświadczenia o istnieniu takiej wartości. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można utajniać większość informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć należy, że w zasadzie każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 90 ustawy Pzp obejmują informacje na temat kalkulacji ceny, a przecież nie sposób twierdzić, aby przez sam ten fakt w każdym przypadku miały one pozostawać niejawne dla innych wykonawców. Podobnie lakonicznie i gołosłownie wykonawca potraktował kwestię zachowania tych informacji w poufności. Wobec powyższego za szczególnie naganne należy uznać nieujawnienie przez Zamawiającego treści tych uzasadnień. Biorąc pod uwagę ich ogólnikowość i fakt że w najmniejszym stopniu nie zawierają one informacji ujętych w wyjaśnieniach ani nie odwołują się do treści przedstawionych dowodów, nie było żadnych podstaw, aby odmówić innym wykonawcom dostępu do ich treści. Szczególnego podkreślenia wymaga, że warunkiem uznania tej tajemnicy za skutecznie zastrzeżoną jest wykazanie Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone przepisami prawa. Nie jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby, dociekanie we własnym zakresie, jaki jest faktyczny charakter i wartość gospodarcza przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący Sprint - jak wskazano powyżej - nie wywiązał się z obowiązku takiego wykazania, przedstawione informacje nie mogły zostać objęte ochroną. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób oraz wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tych dokumentów. W ocenie Odwołującego te uwagi zachowują aktualność także w odniesieniu do uzasadnienia utajnienia informacji, które wskazano w piśmie z dnia 20 grudnia 2019 roku, gdyż także można przypisać im powyższe zarzuty KIO. W związku z utajnieniem wyjaśnień z dnia 27 stycznia 2020 roku, Wykonawca nie jest w stanie (z oczywistych względów) ocenić uzasadnienia utajnienia zawartych w nim informacji, jednakże za zasadne należy uznać, iż o ile w ogóle zostały złożone, to są analogiczne do poprzednio składanych, zatem również nie zasługują na uznanie. Istotną okolicznością w tej sprawie jest także fakt, iż Zamawiający w w/w. pismach zwrócił uwagę na konieczność wykazania - w sytuacji utajnienia złożonych wyjaśnień - że wyjaśnienia te mieszczą się w zakresie ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby zatem uznać, że w wyjaśnieniach wykonawca SPRINT w jakimkolwiek zakresie powołuje się na takie „ogólnodostępne informacje" lub też na jakąkolwiek argumentację prawną w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa - Zamawiający powinien je udostępnić, gdyż nie posiadają one waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 24 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 242/17 wskazując, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć zawsze charakter wyjątkowy. Izba wskazała, że „wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać tutaj należy na cytowanie poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne informacje o rynku usług nadzoru i inne podobne". Niezrozumiałe jest także zastrzeżenie przez wykonawcę SPRINT całości wyjaśnień odnoszących się do kalkulacji stawek jednostkowych, które należało złożyć w ofercie. W tym zakresie KIO uznała w ww. wyroku z 24 lutego 2017 roku, iż: „Izba, w przywoływanym uzasadnieniu w sprawie KIO 102/17 i KIO 110/17 trafnie zauważyła, że trudno wskazać na przymiot tajemnicy czy szczególnych informacji znanych tylko danemu wykonawcy, jeśli podkreśla on, że oferowane ceny są w istocie „cenami rynkowymi". Ceny rynkowe mają bowiem to do siebie, że są znane na rynku, gdyż ten rynek kształtują i są przez niego kształtowane, dotyczą też ze swojej istoty wielu przedsiębiorców na tym rynku występujących. Poza tym trzeba podkreślić, że gdyby poszczególne ceny jednostkowe czy cząstkowe, którymi wykonawcy posługują się w danym postępowaniu miały tak uniwersalny wymiar dla ich sytuacji na rynku, to w każdym postępowaniu kolejność wykonawców w rankingu ofert byłaby taka sama - a tak nie jest. Dowodzi to więc raczej faktu, że poszczególne ceny ofert w poszczególnych postępowaniach mają wymiar jednostkowy (realizujący się tylko w danym, konkretnym przetargu) i pomimo ich znajomości przez konkurentów, w następstwie ich poznania (nawet jeśli poznają cały kosztorys szczegółowy), konkurenci ci nie są - tylko na tej podstawie - w stanie wygrać kolejnego przetargu”. Powyższe uzasadnienie orzeczenia KIO w całości zastosować można do niniejszego postępowania wyjaśniającego SPRINT, który to wykonawca, wskazując na realność swojej ceny oferty, musiał w jakimś zakresie odwołać się do poziomu rynkowego zaproponowanych cen jednostkowych. Mając na uwadze powyższe, uzasadnienie zastrzeżenia w całości wyjaśnień wykonawcy SPRINT jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać zakwalifikowane jako niezasadne i mające wyłącznie na celu uniemożliwienie innym wykonawcom (w tym Odwołującemu) weryfikacji danej oferty. Zamawiający winien zatem dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, uznając iż dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji [tak wyrok KIO z 9 stycznia 2018 roku, sygn. akt: KIO 2633/17]. Co więcej, za całkowicie bezpodstawne i naganne uznać należy działania Zamawiającego dążące do utajnienia wyjaśnień SPRINT, w szczególności wobec wyroku KIO wskazującego bardzo dokładnie, dlaczego wcześniejsze utajnianie dokumentów było bezzasadne. Pomimo tego oraz pomimo faktu, że w dalszym ciągu uzasadnienie utajnienia było niewystarczające, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko. b) rażąco niska cena Wskazać należy, że w ocenie Odwołującego wyjaśnienia SPRINT były niewystarczające, a tym samym oferta winna podlegać odrzuceniu. Co więcej, złożone wyjaśnienia wykazały okoliczności z których wynika, że złożona przez ten podmiot oferta nie spełnia warunków dopuszczenia do udziału w Postępowaniu, co dodatkowo (oprócz rażąco niskiego ceny) powoduje, iż oferta winna zostać odrzucona. Przewidziany w art. 90 ust. 1 Pzp mechanizm wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie ma służyć usunięciu powstałego „(...) po stronie zamawiającego stanu niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który to stan może zostać usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień, popartych stosownymi dowodami, odpowiednio do treści skierowanego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego co do tego że jego założenie jest błędne." (tak: Wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 619/19). Przytoczenia wymaga także wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 roku, sygn. akt: KIO 730/10, w którym czytamy m.in.: „w konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień". W ocenie Odwołującego wykonawca SPRINT nie był w stanie wyjaśnić Zamawiającemu realności zaproponowania wskazanych dalej stawek jednostkowych. Zamawiający, nie dysponując w tym zakresie przekonywującym materiałem dowodowym (co zostanie poniżej szerzej omówione), winien odrzucić ofertę tego wykonawcy. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 Pzp pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień rozumieć należy jako domniemanie, że cena oferty jest rażąco niska, bądź taka rażąco niska cena może wystąpić w ofercie wykonawcy. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2 Pzp. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. W wyroku z 24 czerwca 2010 roku sygn. akt: KIO 1157/10, Izba stwierdziła, iż "wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy", Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt: KIO 1068/08 i z 23 grudnia 2008 roku, sygn. akt: KIO 1443/08, stwierdzając, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę. Wskazał na to również m.in. Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 1 kwietnia 2005 roku, w sprawie o sygn. akt: VI Ca 464/05. Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę [tak: KIO w wyroku z dnia 26 stycznia 2010 roku, sygn. akt: KIO 1701/09] w pełnym zakresie wezwania Zamawiającego. Ze względu na to, że celem złożenia wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 roku , sygn. akt: V Ca 2214/06, niepubl., nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz muszą to być wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu, „intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny". Takie stanowisko wynika pośrednio z art. 90 ust. 3 Pzp, a zupełnie jednoznacznie z jego ust. 4. Skutkiem tego jest obowiązek odrzucenia oferty jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny [tak: wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 roku, sygn. akt: KIO 1443/08] oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat [tak: KIO w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 roku, sygn. akt: KIO 1746/09]. Prawo zamówień publicznych, regulując instytucję wyjaśnień, ma na celu ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzysta z tej regulacji w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Wyjaśnienia wykonawcy SPRINT, aby mogły zostać uznane za prawidłowe, powinny potwierdzać realność ceny w zakresie poszczególnych kwestionowanych stawek jednostkowych oraz wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową bez ryzyka ponoszenia strat. Tymczasem w ocenie Odwołującego oferta tego wykonawcy zawiera zaniżenie znacznej ilości pozycji kosztorysowych poniżej kosztów ich świadczenia, co narusza dodatkowo uczciwą konkurencję. Niosą one ryzyko niemożliwości wykonania objętych nimi prac z wynagrodzenia umownego. KIO w swoim orzecznictwie wskazywała także wielokrotnie, że zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie, jak wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami" czy powołanie się w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO1415/09 czy orzeczenie KIO z dnia 17 marca 2009 roku, sygn. akt KIO 262/09. W przedmiotowym Postępowaniu stwierdzić należy w pierwszej kolejności, że Zamawiający zastosował procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1 Pzp i wezwał wykonawcę SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Wezwanie miało konkretny charakter. Treść wezwania implikowała zatem konieczność przedstawienia nie tylko szczegółowych kalkulacji składających się na każdą z inkryminowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych, ale także zaprezentowania dowodów, chociażby pokazujących szczególną sytuację tego wykonawcy, umożliwiającą mu realizację określonych prac poniżej rynkowych kosztów ich wykonania. Przy czym dla udowodnienia realności ceny nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek dowodów dokumentujących działalność danego przedsiębiorcy, w tym w ujęciu historycznym, ale konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób obiektywny i jednoznaczny mogą zostać uznane za materiał faktycznie potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym możliwość należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia, a nie co najwyżej przyjętych własnych założeń, które mogą się nie potwierdzić. W ocenie Odwołującego nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez SPRINT rozwiewają takie wątpliwości. Mimo swej pozornej rozwlekłości w zasadzie w większości nie wnoszą one wiele w kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny określonych pozycji. Do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku SPRINT załączył szereg dokumentów, które miały stanowić dowody na potwierdzenie prawidłowości wyliczeń zastosowanych przez tego wykonawcę. Zauważyć jednakże należy, że niemal wszystkie oferty od kontrahentów SPRINT datowane są pomiędzy 16 a 20 grudnia 2019 roku, zatem w okresie pomiędzy wezwaniem tego podmiotu do wyjaśnień a dniem złożenia wyjaśnień. Za wyjątek należy tu uznać jedynie ofertę ACEL sp. z o.o. sp.k. z dnia 12 czerwca 2019 roku czy fakturę VR nr 04/FA/1906/26 z dnia 6 czerwca 2019 roku. Niemniej już faktura VAT z 2075/2018 z dnia 12 czerwca 2018 roku jest dokumentem dość „starym", więc dowodzić może jedynie jak kształtowały się ceny w okresie roku przed terminem składania ofert w sprawie. Po terminie składania ofert w sprawie wystawione zostały także dokumenty takie jak: oferta nr 04/OFR/1908/5 z dnia 17 października 2019 roku od Nowa Elektro sp. z o.o., faktura VAT 27/11/2019 z dnia 13 listopada 2019 roku czy faktura VAT 3534/2019 z dnia 25 października 2019 roku. Najistotniejszym jest jednak fakt, że rzekome dowody uzasadniające przyjęte w kalkulacji ceny stawki poszczególnych pozycji rodzą wątpliwości co do ich rzetelności. Wnioskowane i wydane są bowiem bezsprzecznie w związku z koniecznością złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tymczasem dowiedzenie zastosowanych stawek winny dokumentować faktury i oferty, które rzeczywiście mogły posłużyć jako podstawa do dokonania kalkulacji ceny wskazanie w złożonej w Postępowaniu ofercie. Przedłożone dokumenty co najwyżej dokumentują zaś, jak kształtowały się te ceny w grudniu 2019 roku. Zatem zasadnym w ocenie Odwołującego jest, że SPRINT co do zasady nie wskazał jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich wyliczeń, pomimo iż Zamawiający wyraźnie podkreślił w treści wezwania, że takich dowodów wymaga. Jak przyjmuje chociażby I. Skubiszak - Kalinowska w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych: „Obok wezwania do wyjaśnień przepisy Prawa zamówień publicznych w sposób jednoznaczny przesądzają, że zamawiający może wzywać do przedstawienia dowodów, chociaż brak przedstawienia samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki formalnej nieuznania wyjaśnień przez zamawiającego czy też odrzucenia oferty. Nie dołączenie dowodów może jednak spowodować negatywną ocenę wyjaśnień, a co za tym idzie negatywną ocenę badanej ceny oferty. Z literalnego brzmienia art. 90 ust. 1 p.z.p. można bowiem wywieść, iż dowody stanowią dodatkową część wyjaśnień, gdyż zamawiający zwraca się o ich udzielenie, w tym złożenie dowodów." Biorąc pod uwagę powyższe powoduje to, iż nie można uznać, że wątpliwości dotyczące kwestii rażąco niskiej ceny zostały całkowicie rozwiane, co w dalszej części niniejszego Odwołania zostanie szczegółowo wykazane. Wykonawca Sprint dokonał obliczenia cen jednostkowych w pozycjach nr 6-12,13,18, 26, 281,29-1,37,38,39,50,51 załącznika nr 2 do wzoru umowy pn. „Wycena cen jednostkowych" w taki sposób, że wyliczenia te nie obejmują wszystkich elementów wskazanych przez Zamawiającego, tj. kosztów materiału, kosztów robocizny, kosztów sprzętu, kosztów pośrednich, zysku, wzrostu cen lub inflacji. 1. Punkty 6 -12 - wymiana i dostosowanie latami (różne typy) W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, oraz w sposób oczywisty ma wpływ na końcowe wyliczenia. Dojazd na skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem samochodem, którego koszt należy przyjąć na co najmniej 20 zł (uwagi chociażby na koszty związane z kosztami paliwa, eksploatacji, ubezpieczeń etc.). Dla przedmiotowych pozycji 9-12 firma Sprint przedstawiła koszty pośrednie które wynoszą odpowiednio: LP./ Opis/ Cena jednostkowa/ ilość/ Koszty pośrednie razem/ Koszty pośrednie na kpl./ Założony zysk (całkowity) 9 Wymiana, Dostosowanie latarnia 2- komorowa diodowa fi 200 na maszcie MSw z konsolą niezależnie od napięcia/786,71 /50 / 8418,84 /168,38 /1966,78/. 10 Wymiana, dostosowanie latarnia 3- komorowa diodowa fi 200 ma maszcie MSw z konsolą niezależnie od napięcia/ 903,26 /15 /1036,49 /69,10 /677,45/ 11 Wymiana, dostosowanie latarnia 3- komorowa diodowa fi 300 ma maszcie MSw z konsolą niezależnie od napięcia/ 1019,81 /55 /1365,20 /24,82 /2804,48/ 12 Wymiana, dostosowanie latarnia 3- komorowa diodowa fi 100 ma maszcie MSw z konsolą niezależnie od napięcia/ 1019,81 /20 /4396,44 /219,82 /1019,81/ Przedstawiając powyższe wyraźnie widać, że przedłożona kalkulacja została wykonana w sposób mający na celu zaniżenie kosztów pośrednich dla pozycji 10 i 11. Suma kosztów dla wszystkich pozycji to 15.216,97 zł, a łączna suma asortymentu to 140 kompletów. Przedstawiony asortyment jest sobie pokrewny, zatem dziwić mogą tak duże różnice, sugerujące że obliczenia były dopasowywane już po złożeniu oferty, na wyraźne zapytanie Zamawiającego. Z powyższej tabeli wynika, że średnie koszty pośrednie dla asortymentu 912 wynoszą 108,70 zł (15 216,97 zł/140 kpi = 108,70 zł). Przykładając tę kwotę do pozycji 10 i 11, właściwe koszty pośrednie powinny wynosić odpowiednio 1.620 zł oraz 5.940 zł. Sam ten zabieg powoduje, że przedstawiony założony zysk na tych pozycjach przestaje istnieć. Mając na uwadze powyższe, zaproponowane przez SPRINT ceny są w ocenie Podkowa rażąco niskie i niewystarczające do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 3. Punkt 13 - wymiana, dostosowanie latarnia 3-komorowa diodowa fi 300 na maszcie wysięgnikowym z ekranem kontrastowym i mocowaniem Zaoferowana przez SPRINT cena za wykonanie asortymentu to 1.625,87 zł, gdzie wykazany koszt materiału wynosi 1.310 zł (1.313 zł wg cen zawartych w dowodach 1.3 oraz 1.4). Dla przedmiotowej pozycji pod wątpliwość należy poddać przyjętą ilość roboczogodzin wynoszącą jedynie 2 godziny. Wieloletnie doświadczenie zawodowe posiadane przez Odwołującego wskazuje, że montaż latami wymaga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora podnośnika koszowego, zajęcia pasa ruchu lub wlotu skrzyżowania, wprowadzenia odpowiedniego oznakowania i przede wszystkim podłączenia sygnalizatora do sterownika. Przyjęcie przez firmę Sprint, że prace będą wykonane w 1 godziną (2 roboczogodziny przy 2 pracownikach) jest niemożliwe do realizacji w praktyce. Same bowiem ww. czynności towarzyszące powinny pochłonąć cały czas wskazany przez SPRINT. W ocenie Odwołującego realny czas pracy to minimum 2 godziny (4 roboczogodziny). Tym samym oszczędność przez zaniżenie wartości pozycji to 48 zł (1 roboczogodzina przy 2 pracownikach po 24 zł/h). W kalkulacji swojej oferty w tym punkcie Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co zdaniem Wykonawcy jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Przyjmując analogicznie przedstawiony koszt sprzętu dla innych pozycji, gdzie wymagane jest użycie podnośnika kosztowego (np. pozycja 26), wartość ta powinna wynosić 120 zł dla jednej godziny pracy sprzętu. Nie uwzględniając tego obciążenia przedstawiona oferta jest nieprawidłowa. Dla przedmiotowej pozycji pod wątpliwość należy poddać przyjętą ilość roboczogodzin wynoszącą jedynie 2 godziny. Wieloletnie doświadczenie zawodowe posiadane przez Odwołującego wskazuje, że montaż latarni wymaga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora podnośnika koszowego, zajęcia pasa ruchu lub wlotu skrzyżowania, wprowadzenia odpowiedniego oznakowania i przede wszystkim podłączenia sygnalizatora do sterownika. Przyjęcie przez firmę Sprint, że prace będą wykonane w 1 godziną (2 roboczogodziny przy 2 pracownikach) jest niemożliwe do realizacji w praktyce. Same bowiem ww. czynności towarzyszące powinny pochłonąć cały czas wskazany przez SPRINT. W ocenie Odwołującego realny czas pracy to minimum 2 godziny (4 roboczogodziny). Tym samym oszczędność przez zaniżenie wartości pozycji to 48 zł (1 roboczogodzina przy 2 pracownikach po 24 zł/h). W kalkulacji swojej oferty w tym punkcie Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co zdaniem Wykonawcy jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Przyjmując analogicznie przedstawiony koszt sprzętu dla innych pozycji, gdzie wymagane jest użycie podnośnika kosztowego (np. pozycja 26), wartość ta powinna wynosić 120 zł dla jednej godziny pracy sprzętu. Nie uwzględniając tego obciążenia przedstawiona oferta jest nieprawidłowa. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta tylko na tych 2 pozycjach jest zaniżona o minimum 168 zł (120 + 48 = 168 zł). Uwzględniając to oraz wykazane w ofercie koszty pośrednie wynoszące 8.396,05 zł dla 45 kpi. latami (186,58 zł na sztukę), zaproponowana oferta jest w ocenie Podkowy rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 3. Pozycja 18 - wymiana, dostosowanie latami 3-komorowej żarowej o 300 na maszcie MSw z konsolą Sprint do kalkulacji oferty przyjęła kwotę 466,20 zł netto, która w ocenie Odwołującego jest nierynkowa i nie spełnia założeń specyfikacji postawionych przez Zamawiającego, który jasno i precyzyjnie opisał, jak należy kalkulować poszczególne pozycje z załącznika 2 („5* cena jednostkowa netto ma zawierać: koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu, koszty pośrednie, zysk, wzrost cen, inflację itp. - nie ulega zmianie w trakcie trwania kontraktu"). Do wytłumaczenia ww. ceny Sprint przyjął koszty materiału na podstawie oferty w wysokości 390,00 zł netto, a robociznę w wysokości 18,00 zł netto. Różnica między oferowaną kwotą, a ceną za materiał i kosztami robocizny została „przeznaczona" na koszty ogólne i zysk. Pod wątpliwość należy poddać, że w ww. kalkulacji nie uwzględnione zostały koszty sprzętu, co jest bardzo istotnym czynnikiem kosztotwórczym. Według szacunków Podkowa, koszt pojazdu, na który składają się m. in.: paliwo, bieżąca eksploatacja, ubezpieczenie, to co najmniej 20,00 zł netto. Biorąc pod uwagę powyższe, przedstawiona kalkulacja Sprint powinna wyglądać następująco: robocizna (0.75 h x 24 zł = 18 zł) + sprzęt (20 zł) + materiał (390 zł) + wykazane przez Sprint koszty ogólne (34,89 zł) + koszty związane z inflacją + zysk. Po zsumowaniu tylko robocizny, sprzętu, materiału i wykazanych przez SPRINT kosztów ogólnych, bez kosztów inflacji oraz zysku, uzyskujemy 462,89 zł, czyli kwotę jedynie o 3,31 zł niższą od zaproponowanej przez SPRINT. Cena ta nie zawiera miejsca na nietrudny do przewidzenia wzrost cen (inflacji) na przestrzeni nadchodzących 6 lat. Pokazuje to nierzetelność kalkulacji oraz prowadzenie jej niezgodnie z SIWZ i poniższymi kosztami. Odrębną kwestią pozostaje fakt, że jako dystrybutor sygnalizatorów Futura i Mondial Firmy Swarco Futurit, stosowanych na rynku warszawskim, Odwołujący posiada wiedzę „z pierwszej ręki", że koszt zakupu przedmiotowej latarni u producenta jest niemalże 1,5 raza wyższy niż przyjęty przez oferenta, mimo przedstawionych dowodów, które Podkowa uznaje za niewiarygodne. Zaproponowana przez wykonawcę Sprint cena (466,20 zł netto) jest w ocenie Odwołującego rażąco niska i niewystarczająca nawet do zakupu latami. 4. Punkt 26 - wymiana, dostosowanie Kamera obrotowa monitoringu wizyjnego (...) Oferta złożona przez SPRINT w zakresie tej pozycji wynosi 3.496,50 zł. SPRINT przedstawia ofertę kosztu zakupu kamery w cenie 806,84 euro (dowód 1.5 dołączony do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku). Przedstawiona wg tabeli kalkulacji kosztów cena jednostkowa materiału 3.145,37 zł netto byłaby właściwa dla ceny euro wynoszącej 3.898,00 zł, która jest nieosiągalna, gdyż cena euro kształtuje się na poziomie 4,20 - 4,30 zł (4,25 w dniu 20 grudnia 2019 roku, będącym dniem wystawienia oferty, dowód 1.5 jw). Właściwie przyjęta cena materiału (przy kursie 4,25zł) powinna wynosić 3.429,07 zł. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przedstawiona kalkulacja została zaniżona już w samej cenie materiału, który powinien być o ponad 280 zł droższy. Pod wątpliwość należy poddać również przyjętą ilość roboczogodzin, wynoszącą jedynie 2 godziny. Montaż kamery wymaga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora podnośnika koszowego, zajęcie znacznego terenu chodnika lub pasa ruchu, wprowadzenia odpowiedniego oznakowania, podłączenia kamery do sterownika oraz jej późniejszej kalibracji. Przyjęcie przez SPRINT, że prace będą wykonane w 1 godzinę (2 roboczo godziny przy 2 pracownikach) jest niemożliwe do realizacji. Odwołujący mając na uwadze swoje długoletnie doświadczenie zawodowe, szacuje wykonanie takich czynności na minimum 4 roboczogodziny, zatem o 2 roboczogodziny więcej niż wskazał SPRINT. Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (w tym min. przygotowanie materiałów), zaproponowana przez SPRINT cena 3.496,50 zł netto jest w naszej ocenie rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 5. Punkty 28-1 - Wymiana, dostosowanie kabel sterowniczy typu XzTKMXpw 6x2x0,8 Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (w tym min. przygotowanie materiałów), zaproponowana przez SPRINT cena 3.496,50 zł netto jest w naszej ocenie rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. W kalkulacji swojej oferty Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co jest w ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów i ma wpływ na końcowe wyliczenia. Dojazd na skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem samochodem. Sam koszt z tym związany należy przyjąć na co najmniej 20,00 zł, nie wliczając innego sprzętu związanego bezpośrednio z robotami w terenie. Zdaniem Podkowa zakładając optymistycznie, że jednorazowo do ułożenia w terenie będzie odcinek 50 m kabla, co daje 7 wyjazdów, to dodatkowe koszty dla tej pozycji wyniosą łącznie około 140 zł (zamawiający przewidział w pozycji 350m kabla). Wartość ta po uwzględnieniu w kalkulacji cenowej, przy założonym przez SPRINT zysku wynoszącym 122,38 zł, spowoduje straty. Tym samym pozycja została wyceniona poniżej kosztów, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. Ponadto przedstawiony dowód 1.6 zawiera ofertę internetową, która nie może służyć jako oferta handlowa. Cena tego samego kabla u tego samego dystrybutora na dzień 06.02.2020 jest już wyższa i wynosi dla gotowego kabla 3,46 zł brutto (dla ciętego 3,52 zł brutto). Wyraźnie pokazuje to zatem, że przedstawienie wydruku ze strony internetowej sklepu jako dowodu potwierdzającego cenę, przyjętą do kalkulacji ceny z oferty, nie jest rzetelnym i miarodajnym dowodem. Ceny jak wiadomo mogą ulegać wahać. W danych okresach mogą być zarówno wyższe jak i niższe, w zależności od polityki sprzedażowej prowadzonej przez danego sprzedawcę czy producenta. 6. Punkty 29-1 - Wymiana, dostosowanie kabel sterowniczy typu FTP 4x2xAWG24/kat.6 W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co jest w ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Dojazd na skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem samochodem. Sam koszt z tym związany, jak już wielokrotnie wskazywano należy przyjąć na co najmniej 20,00 zł, nie wliczając innego sprzętu związanego bezpośrednio z robotami w terenie. Według Podkowa, zakładając optymistycznie, że jednorazowo do ułożenia w terenie będzie odcinek 50 m kabla, co daje 5 wyjazdów, to dodatkowe koszty dla tej pozycji wyniosą łącznie około 100 zł (zamawiający przewidział w pozycji 250m kabla). Wartość ta po uwzględnieniu w kalkulacji cenowej, przy założonym przez SPRINT zysku wynoszącego 64,10 zł spowoduje straty i tym samym dowodzi, że pozycja została wyceniona poniżej kosztów, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 7. Punkty 37 - rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni asfaltowej lm x Im Przedstawiony dowód 1.10 załączony do wyjaśnień SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku, dotyczący mieszanki asfaltowej w workach, nie powinien być brany pod uwagę, gdyż masa taka służy tylko i wyłącznie do drobnych robót naprawczych i jest rozwiązaniem tymczasowym w sytuacji braku możliwości ułożenia docelowej nawierzchni z asfaltu tj. np. w złych warunkach atmosferycznych. W związku z powyższym oferowana kwota 174,83 zł nie jest możliwa do zachowania w warunkach rynkowych. Wszyscy pozostali oferenci dla tej pozycji zaproponowali koszty rzędu 300 zł, 315,50 zł oraz 690 zł (czyli 2 - 3-krotnie więcej). Ułożenie docelowej nawierzchni asfaltowej, zwłaszcza na niewielkich obmiarach, jest bardzo kosztowne z uwagi na potrzebę zaangażowania dużej ilości drogiego sprzętu - rozściełacz/rozkładarka, mini walec, zagęszczarki itp. Sprzęt ten wymaga transportu na miejsce wykonywania prac ciężkim sprzętem transportowym. Tym samym, w tej pozycji SPRINT w ocenie Odwołującego przedstawił materiały w ogóle nieodpowiednie do wykonania zamówienia zgodnie z przedmiotem zamówienia, ale także przedstawił materiał znacząco tańszy, co dodatkowo miało zapewne zwiększyć potencjalną atrakcyjność tego wykonawcy kosztem pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. 8. Punkty 38 - rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni płyt 50 x 50 x 50 l,5m xl,5m W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Przedłożona jako dowód oferta (dowód 1.12 załączony do pisma SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku) przewiduje ułożenie 1 m2 przy założeniu 120m2 nawierzchni z chodnika. Prace związane z ułożeniem chodnika, prowadzone w ramach kontraktu, nie będą polegały na ułożeniu 120 m2 chodnika w jednej lokalizacji za jednym razem, a będą składały się z drobnych prac po kilka-kilkanaście metrów kwadratowych, o czym oferent mógł nie wiedzieć na etapie przygotowania swojej oferty. Roboty drogowe o mniejszym zakresie są wyżej wyceniane ze względu na koszt dostarczenia ludzi i sprzętu. W przypadku mniejszych robót nie można zagwarantować zaangażowania brygady na cały dzień roboczy, a należy pokryć im dniówkę, toteż koszty na małych zadaniach liczone są wyżej niż na robocie długoterminowej i ciągłej. Co więcej, często sprzęt, który mógłby zarobić więcej na zadaniu całodniowym, jest wykorzystywany tylko przez kilka godzin i „nie zarabia na siebie". Ponadto obsługa małego zadania wymaga od kierownika budowy branży drogowej tyle samo (lub niewiele mniej) zaangażowania co robót większych. Czas pracy takiego człowieka również jest wliczany w koszty zadania. Gdyby więc SPRINT dokonał wyceny w/w pozycji na podstawie ofert wykonawców wyceniających rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni kostki betonowej, przy założeniu że może to być kilka lub kilkanaście metrów kwadratowych, jego finalna cena dla tej pozycji byłaby wyższa. W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest wiarygodna dla robót o mniejszym zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako wiarygodna wycena prac drogowych. 9. Punkty 39 - rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni kostki betonowej lm x lm W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w naszej ocenie wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Przedłożona jako dowód oferta (dowód 1.12 załączony do pisma SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku) przewiduje ułożenie 1 m2 przy założeniu 60m2 nawierzchni z chodnika. Prace związane z ułożeniem chodnika, prowadzone w ramach kontraktu, nie będą polegały na ułożeniu 60m2 chodnika w jednej lokalizacji za jednym razem, a będą składały się z drobnych prac po kilka-kilkanaście metrów kwadratowych o czym oferent mógł nie wiedzieć na etapie przygotowania swojej oferty. W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest wiarygodna dla robót o mniejszym zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako wiarygodna wycena prac drogowych. Roboty drogowe o mniejszym zakresie są wyżej wyceniane ze względu na koszt dostarczenia ludzi i sprzętu. W przypadku mniejszych robót nie można zagwarantować zaangażowania brygady na cały dzień roboczy, a należy pokryć im dniówkę, więc koszty na małych zadaniach liczone są wyżej, niż na robocie długoterminowej i ciągłej. Co więcej, często sprzęt, który mógłby zarobić więcej na zadaniu całodniowym, jest wykorzystywany tylko przez kilka godzin i „nie zarabia na siebie". Ponadto obsługa małego zadania wymaga od kierownika budowy branży drogowej tyle samo (lub niewiele mniej) zaangażowania co robót większych. Czas pracy takiego człowieka również jest wliczany w koszty zadania. Gdyby więc SPRINT dokonał wyceny w/w pozycji na podstawie ofert wykonawców wyceniających rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni kostki betonowej, przy założeniu że może to być kilka lub kilkanaście metrów kwadratowych, jego finalna cena dla tej pozycji byłaby wyższa W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest wiarygodna dla robót o mniejszym zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako wiarygodna wycena prac drogowych. 10. Punkt 50 - ułożenie pętli indukcyjnej dla jednośladów („trapez") Wykonanie pętli indukcyjnych w nawierzchni jezdni wiąże się nieodzownie z zajęciem pasa ruchu oraz wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu. Roboty te na terenie Warszawy, z nielicznymi wyjątkami, wykonuje się z zasady jedynie w nocy po godzinie 22:00, tak by prace powodowały minimalne utrudnienia w ruchu. Wykonanie pętli indukcyjnej związane jest z naruszeniem nawierzchni poprzez fizyczne wycięcie w niej rowków do późniejszego umieszczenia w niej przewodów, zalewanych następnie dla uszczelnienia masą bitumiczną. Roboty takie, by były wykonane w sposób sprawny i bezpieczny wymagają przede wszystkim zaangażowania co najmniej: • 2 pracowników • samochodu dostawczego • przyczepy ze znakiem U-26c/d (aktywna tablica ostrzegawcza o wymiarach l,7x2,5m) • znaków ostrzegawczych i innych urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego • piły do cięcia asfaltu czy sprzętu do zalewania wyciętych rowków masą bitumiczną. Pętla trapezowa posiada łączny obwód około 8 m. Pętla taka składa się z 3-5 zwojów, co powoduje potrzebę użycia 24-40 m kabla plus co najmniej 6 m kabla wprowadzającego i wyprowadzającego kable do studni w poboczu dla pętli położonych najbliżej krawędzi jezdni. Cena mb kabla wynosi 1,20 zł (wg dowodu 1.17 firmy Sprint nawet 1,91 zł). Zużycie masy zalewowej wynosi 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd też zużycie masy zalewowej dla pętli wynosi 8*0,8 =6,4kg. Cena masy zalewowej wynosi ponad 8 zł 1 kg (8,20 zł wg dowodu 1.16 SPRINT). Dowód: dowód 1.16 załączony przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku Stąd koszt materiałów do wykonania pętli indukcyjnej będzie wynosił co najmniej: • cena kabla dla pętli 1,91*30 = 69 zł netto. • Zalanie masą bitumiczną 6,4kg * 8,20 zł = 52 zł netto. • Mufa kablowa 60 zł netto. Razem koszty bezpośrednich materiałów to co najmniej 181 zł netto. Koszty pracy co najmniej 2 ludzi w porze nocnej wynoszą co najmniej 24 zł za godzinę pracy (wg stawek podanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez SPRINT), co w przełożeniu na potrzebny czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę wynosi min. 3 godziny) wyniesie 144 zł. Istotnym aspektem jest czas potrzebny do wykonania przedmiotowej pętli, gdzie jej skomplikowany kształt wymaga wykonania wielu, jak na tego typu robotę, precyzyjnych cięć jak i odpowiedniego przygotowania podłoża i masy zalewowej (wg instrukcji producenta/dystrybutora masy- Załącznik 1) co nie pozwala na wykonanie tej pracy krócej niż w około 3 godziny. Dowód: instrukcja producenta masy zalewowej Ponadto, zajęcie pasa ruchu na wlotach skrzyżowań jednopasowych wiąże się nieodzownie z zamknięciem jednego kierunku ruchu, co w większości przypadków nie jest możliwe do wprowadzenia bez utworzenia dodatkowego objazdu lub wprowadzenia ręcznego kierowania ruchem i zaangażowania dodatkowych, przeszkolonych do tego pracowników, oraz generuje dodatkowe koszty. Kalkulacja SPRINT zakładająca koszty robocizny w zakresie 48 zł nie uwzględnia czasu potrzebnego do wykonania pętli jak i zaangażowania potencjału ludzkiego, w tym kosztów zakupu materiałów (uwzględnia jedynie ich cenę), ich magazynowania, wydawania z magazynu itp. Trudno przypuszczać, by przedstawione koszty pośrednie o wartości 383,66 zł dla przewidzianych 30 pętli (12,78 zł na jedną pętlę) były rzetelnie przedstawione. Należy przy tym zaznaczyć, że dla pętli indukcyjnej 20x1 wykazane koszty pośrednie wynoszą aż 2671,43 zł dla 20 pętli (133,57 zł dla 1 pętli). Mając na uwadze czas potrzebny na mobilizację (przygotowanie materiałów, załadowanie pojazdu, czas dojazdu i powrotu do bazy jak również czas przygotowawczy instalacji i usunięcia oznakowania w terenie), uwzględnienia kosztów ogólnych zaproponowana przez SPRINT, cena 407,90 zł netto jest w ocenie Podkowa rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 11. Punkt 51 - ułożenie pętli indukcyjnej dla pojazdów (20x1) Technologia i zaangażowanie ludzi i sprzętu opisano w pozycji dotyczącej pętli trapezowych. Pętla o wymiarach 20x1 m posiada łączny obwód 42 m. Pętla taka składa się z co najmniej 2 zwojów, co powoduje potrzebę użycia 84 m kabla plus co najmniej 6 m kabla wprowadzającego i wyprowadzającego kable do studni w poboczu dla pętli położonych najbliżej krawędzi jezdni. Zużycie masy zalewowej wynosi 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd też zużycie masy zalewowej dla pętli wynosi 42*0,8 =34kg. Cena masy zalewowej wynosi ponad 8 zł 1 kg (8,20 zł wg dowodu 1.16 załączonego przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku). Dowód: dowód 1.16 załączony przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku Analogicznie jak dla pętli trapezowej, koszt materiałów do wykonania pętli indukcyjnej 20x1 będzie wynosił co najmniej: • cena kabla dla pętli l,91zł*90m = 171 zł netto. • Zalanie masą bitumiczną 34kg * 8,20 zł = 278 zł netto. • Mufa kablowa 60 zł netto. Razem koszty bezpośrednich materiałów to co najmniej 509 zł netto; Koszty pracy co najmniej 2 ludzi w porze nocnej wynoszą co najmniej 24 zł za godzinę pracy (wg stawek podanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez firmę Sprint), co w przełożeniu na potrzebny czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę wynosi min. 3 godziny) wyniesie 144 zł. Pętla o wymiarach 20x1 co prawda nie posiada skomplikowanego kształtu, jednak jej długość powoduje wydłużenie czasu potrzebnego do jej wykonania oraz (podobnie jak w przypadku pętli trapezowej) konieczność odpowiedniego przygotowania podłoża i masy zalewowej (wg instrukcji producenta/dystrybutora masy ww. Załącznik 1), co nie pozwala na wykonanie tej pracy w czasie krótszym niż około 3 godziny. Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (przygotowanie materiałów, załadowanie pojazdu, jak również czas przygotowawczy instalacji i usunięcia oznakowania w terenie, koszty sprzętu i paliwa zaproponowana prze firmę SPRINT cena (524,45 zł netto) jest w naszej ocenie rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. Należy pamiętać, że omawiany przetarg ma charakter utrzymaniowy, gdzie sytuacje wykonania kilku pętli w jednym dniu roboczym i na jednym skrzyżowaniu będą występowały nieporównywalnie rzadziej, niż takie prace wykonywane pojedynczo. Tak więc założenie mniejszych kosztów w przypadku wykonania kilku pętli jednocześnie jest tu założeniem mylnym. W świetle powyższych wyjaśnień warto wskazać, że jak podkreśla się w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 522/19: „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ, Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, za bezsporne należy uznać, że okoliczności opisane w Wyjaśnieniach mogą stanowić podstawę oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym jej zgodności z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym, ofertę SPRINT złożoną w Postępowaniu należało odrzucić, gdyż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był całkowicie bezzasadny. Rekapitulacja stanowiska Odwołującego Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji doprowadziły do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania Zamówienia, tj.: a) uznał za uzasadnione utajnienie wyjaśnień SPRINT w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa; b) zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego; c) nie odrzucił oferty SPRINT z Postępowania i uznał Wyjaśnienia SPRINT w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające; d) dokonał wyboru oferty SPRINT jako najkorzystniejszej. Każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów Ustawy. Czynności podejmowane przez Zamawiającego (tj. m.in. utajnienie wyjaśnień SPRINT w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, brak odrzucenia oferty SPRINT, wybór oferty SPRINT jako najkorzystniejszej) prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych. Jest to tym istotniejsze, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez Wykonawcę zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań. Odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu mailem (elektronicznie) w dniu 10 lutego 2020 roku. Wpis za odwołanie został uiszczony w dniu 7 lutego 2020 roku. Dowód: Potwierdzenie przesłania Odwołania do Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 roku Dowód: Potwierdzenie dokonania opłaty od Odwołania w wysokości 15.000,00 zł. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne, a zatem wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie wniesiono w dniu 10 luty 2020r. Przystąpienie po stronie zamawiającego wpłynęło w dniu 13.02.2020r. za pośrednictwem EPUAP. Odwołujący i Zamawiający nie zgłosili zastrzeżeń formalnych ani opozycji co do przystąpienia do postępowania. Izba postanowiła dopuścić po stronie zamawiającego przystępującego w sprawie. Wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do wniesionego odwołania i złożył wniosek o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w pierwszym terminie to jest zawiadomieniem Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I zadania w dniu 18.10.2019r. oraz zawiadomieniem w dniu 22.10.2019r. o wyborze w części III zadania. Przy czym Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14.11.2019r. o Sygn. akt KIO 2189/19 rozstrzygnęła o oddaleniu odwołania w zakresie zarzutów, co do rażąco niskiej ceny w odniesieniu do załącznika nr 2 do umowy, który przewiduje w swoim zakresie dostosowanie do potrzeb użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej. Izba w tym wyroku uwzględniła zarzuty dotyczące utajnienia wykazu osób oraz utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dni: 18.09.2019r. i 03.10.2019r. do rażąco niskiej ceny. Izba rozpoznała zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odnośnie załącznika nr 2 do umowy, gdzie wykonawca wycenił usługi dotyczące dostosowania do potrzeb urządzeń sygnalizacji świetlnej w części 1 i 3 zadania. Obejmuje to wyrok o Sygn. akt KIO 2189/19. Zamawiający uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania powołał się dodatkowo na powagę rzeczy osądzonej, jak również przedawnienie do wniesienia odwołania w związku z czynnością Zamawiającego to jest w związku z terminami 18 października 2019r. i czynnością z dnia 22 października 2019r. Reasumując według Zamawiającego istnieje powaga rzeczy osądzonej jak i przedawnienie terminu do wniesienia odwołania do przedmiotowego zarzutu przedmiotowego odwołania. W przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania to jest w zakresie zarzutów zawartych na str. 2 i 3 odwołania w pozycji liter B,C, D, E. Na posiedzeniu Zamawiający poinformował, że w dniu 21.02.2020r. odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przystępującego zawartych w piśmie z dnia 27.01.2020r. Decyzje podjął w związku z pismem Przystępującego z dnia 18.02.2020r., w którym zrezygnował z utajnienia wyjaśnień wraz z załącznikami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o czym poinformowano Odwołującego. Powyższe wnioski i żądania Zamawiający sformułował w odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia 18.02.2020r., które zostało przesłane pocztą elektroniczną do Odwołującego, Przystępującego/Wykonawca Wybrany oraz do Izby. Również na posiedzeniu Zamawiający złożył pisma 3 egzemplarzach, które zostały doręczone Odwołującemu i Przystępującemu. Do pisma załączono: pismo z dnia 18.02.2020r. Przystępującego - zgoda na odtajnienie wyjaśnień z dnia 27.01.2020 roku. Przystępujący odnosząc się do chronologii wyboru najkorzystniejszej oferty podniósł, że wyrok KIO o Sygn. akt 2189/19 związany był z wyborem oferty najkorzystniejszej w związku z podniesionymi zarzutami dotyczącymi usługi utrzymaniowej, natomiast aktualne odwołanie pomimo odtajnienia dokumentów rażąco niskiej ceny utrzymaniowych odnosi się do załącznika nr 2, to jest do dostosowania sygnalizacji świetlnej do potrzeb użytkownika. Natomiast zarzuty przedmiotowego odwołania nie odnoszą się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały odtajnione wyrokiem z dnia 14 listopada 2019 roku to jest w sprawie KIO 2189/19. W jego ocenie też termin na odwołanie do cen jednostkowych z załącznika nr 2 do umowy, czyli dostosowawczych do potrzeb użytkownika rozpoczął bieg już od dni 18 i 22 października 2019 roku (od czynności wyboru na części nr I i III zadania). Ponadto podkreślił, że Zamawiający nie był zobligowany ani wyrokiem ani sytuacją cenową w trybie art.90 ust.1a ustawy Pzp. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w kwestii cen jednostkowych do załącznika nr 2 do umowy, a na takiej podstawie są sformułowane zarzuty do niniejszego odwołania. Odwołujący odnosząc się do wniosku Zamawiającego, popartego przez Przystępującego o odrzucenie odwołania wnosi o nieuwzględnienie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zwraca uwagę na treść pkt 1 wyroku z dnia 14.11.2019r. o Sygn. akt KIO 2189/19, gdzie oprócz nakazania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 18.09.2019r. i z dnia 03.10.2019r. KIO również nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i po ujawnieniu tych dokumentów powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Są to nowe czynności Zamawiającego i nie stanowi przeszkody okoliczność, iż w wyniku ponownej czynności wybrano tego samego wykonawcę, ponieważ jest to nowa czynność, a pierwsza czynność została unieważniona to jest z dni 18 i 21.10.2019r. a czynność, od której odwołujemy się obejmuje nowy wybór najkorzystniejszej oferty i nosi datę 31.01.2020r. Podkreśla również, że na rozprawie w KIO 2189/19 Zamawiający przyznał się, że nie dokonał badania cen jednostkowych wykazanych w załączniku nr 2 do wzoru umowy i po wyroku KIO 2189/19 Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia cen jednostkowych w załączniku nr 2 do umowy. W związku z tym jest to nowa czynność dotycząca innych cen jednostkowych niż w formularzu ofertowym co było przedmiotem rozpoznania KIO 2189/19, w związku z tym uważa, że Zamawiający po wyroku badał inne ceny jednostkowe i stąd prawo do wniesienia odwołania licząc od daty 31.01.2020roku. W związku z odtajnieniem, wyjaśnień z 21.12.2019r. i 27.01.2020r. podtrzymujemy wnioski jak w odwołaniu, bo uważamy, że na dzień pierwszego wyboru nie było podstaw do skarżenia czynności Zamawiającego w zakresie cen jednostkowych zawartych w załączniku nr 2, bo Zamawiający uznał, że nie ma potrzeby wezwania do uzupełnienia. Dopiero wyrok KIO stanowiło w naszej ocenie asumpt do wezwania do wyjaśnień a dla nas do zaskarżenia złożonych wyjaśnień z 21.12.2019r. i 27.01.2020 roku. W związku z tym, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzut braku odtajnienia wyjaśnień z 27.01. 2020r. uważamy zarzut za bezprzedmiotowy. Zamawiający odnosząc się do stanowiska Odwołującego stwierdził, że wnosi o uwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania. Wykonał w całej rozciągłości wyrok KIO 2189/19, a dla zachowania zasad uczciwej konkurencji wezwał przed ponownym wyborem do wyjaśnienia cen załącznika nr 2 do umowy. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Zamawiający podjął nową czynność wezwania do wyjaśnień do cen z formularza będącego załącznikiem nr 2 do umowy (dostosowanie do potrzeb użytkowników sygnalizacji świetlnej). Przy pierwszym wyborze oferty zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia cen jednostkowych stanowiących załącznik do formularza ofertowego (ceny jednostkowe na utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnej) a nie na dostosowanie do potrzeb użytkowników. Przystępujący przed dniami 8 i 21 października 2019r. złożył wyjaśnienia co do cen jednostkowych ale obejmujących utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnej ( według załącznika do formularza ofertowego) a nie jej dostosowanie do potrzeb ( według formularza zał. nr 2 do wzoru umowy). Ponadto jak wskazał odwołujący wyrokiem z dnia 14 listopada 2019r. w sprawie o Sygn. akt KIO 2189/19 Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w tym odtajnienie wyjaśnień w tym rażąco niskiej ceny (prace utrzymaniowe i konserwacyjne SŚ). Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31 stycznia 2020r. od której odwołujący złożył odwołanie. Reasumując odwołujący zaskarżył nową czynność zamawiającego jaką jest ponowny wybór najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego. Nie spełniły się przesłanki z art.189 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń na posiedzeniu i rozprawie, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie, co do wniesionych zarzutów odwołania Zamawiający na posiedzeniu odnosząc się do decyzji o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego wyjaśnił, że Wydział Kosztorysów (jego jednostka wewnętrzna), która wycenia roboty planowane co do zasady na podstawie KNR, badała ceny za. Nr 2 do umowy to jest dostosowanie do potrzeb użytkownika sygnalizacji świetlnej, według postanowień SIWZ, według których obowiązuje zasada indywidualnej wyceny robót przez wykonawcę. Według oświadczenia na posiedzeniu Pana J. D. inspektora nadzoru wydziału sygnalizacji świetlnej u Zamawiającego dokonano sprawdzenia cen jednostkowych ujętych w zał. Nr 2 do umowy. („Wycenę przedmiotowego zamówienia dokonano w moim wydziale, my z materiałów przetargowych na podstawie postępowań ustaliliśmy wartość masztów, latarni przecisków, itd. obejmujących koszty materiałów sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich i braliśmy pod uwagę zysk. My w związku z postępowaniem wystąpiliśmy do wydziału kosztorysów by sprawdzili w kontekście wymogów SIWZ, czy ceny jednostkowe podane przez uczestnika są realne do wykonania. Wydział kosztorysów stwierdził, że nie widzi rażąco niskiej ceny ogólnie. Ja wyjaśniam, że we wrześniu wzywaliśmy do wyjaśnień w zakresie formularza ofertowego, tj. konserwacja i utrzymania sygnalizacji świetlnej. Ja teraz sobie przypominam, że we wrześniu chodziło o wyjaśnienie cen jednostkowych w zakresie konserwacji i utrzymania, a po wyroku Izby podjęliśmy decyzje by jeszcze sprawdzić dostosowanie do potrzeb użytkownika (załącznik nr 2 do umowy). Powyższe okoliczności potwierdził Przystępujący, składając na posiedzeniu Izby pismo z dnia 25.02.2020r. zawierające stanowisko merytoryczne co do zarzutów rażąco niskiej ceny ze strony Odwołującego w zakresie załącznika nr 2 do umowy. Pismo, które złożył Przystępujący wraz z dowodami odnosi się do pozycji wskazanych w odwołaniu i udowadnia nimi, że ceny jednostkowe zawierają koszty pośrednie i zysk co powoduje, że nie są poniżej kosztów. Bowiem nawet przy niedoszacowaniu tych pozycji nie ma straty, ponieważ nawet gdyby przyjąć niedoszacowanie w materiale, sprzęcie i robociźnie, to te niedoszacowania są na niższym poziomie niż uwzględniony koszt pośredni i zysk do poszczególnych cen jednostkowych z zał. Nr 2 do umowy. Dowody na posiedzeniu złożył w formie Tabeli zawierających koszty pośrednie zawierające koszty ogólne, koszty sprzętu i rezerwę. Tabele te wykazują, że koszty pośrednie obejmują ryzyka, które podniósł Odwołujący pod nazwą „niedoszacowanie materiału, sprzętu i robocizny”. Wyjaśnił, że nie zmieniono kosztów robocizny, ponieważ potencjalne niedoszacowanie na robociźnie jest zabezpieczone rezerwą albo z zysku a co powoduje, że są środki na podwyższenie kosztów robocizny. Przystępujący na posiedzeniu Izby złożył dodatkowo oświadczenie z dnia 24.02.2020r. z którego wynika, że koszty ogólne są kalkulowane na poziomie 15-20% do kosztów do poniesienia. Ponadto zysk naliczany jest od materiałów, robocizny i sprzętu. Również złożył wydruki rozliczenia czasu pracy na potwierdzenie, że według jego doświadczenia nakłady robocizny na poszczególne jednostki cenowe są na poziomie 2 godzin, a nie na poziomie 4 godzin jak twierdzi Odwołujący (wydruk z systemu ewidencjonowania pracy w firmie z podaniem okresu z miesiąca listopada 2019r. dla dwóch pracowników, każdy odrębnie na 4 kartach). Przystępujący zaprzeczając twierdzeniom Odwołującego co do braku doświadczenia Przystępującego złożył ofertę na bieżące i kompleksowe utrzymanie sygnalizacji świetlnej na drogach krajowych zarządzanych przez GDDKiA Warszawa. Oświadczył do protokołu, że prace w zakresie sygnalizacji świetlnej prowadzi na terenie województwa mazowieckiego na drogach nr 92 Ożarów Mazowiecki - Mińsk Mazowiecki, Dębie Wielkie, droga krajowa nr 7 Łomianki, nr 8 - Marki, nr 9,10 - Sierpc, 12 - Zwoleń, 17 - Wiązowna, nr 48 - Kozienice. Złożył dowód do protokołu w związku z zarzutem, że latarnie firmy Swarco są droższe niż Przystępujący podał na okoliczność, że firma tego typu latarni nie produkuje, a on posiada zapewnienie od producenta innego niż Swarco (Korespondencja wraz z tłumaczeniem). Wniósł również o przyjcie dowodów odtajnionych wyjaśnień z dnia 27.01.2020r., ponieważ Odwołujący w związku z odtajnieniem pismem z 21.02.2020r. mógł zapoznać się z wyjaśnieniami z 27.01.2020 a dotyczyły one tylko jednej pozycji objętej zarzutem odwołania. Odwołujący na poparcie zarzutów odwołania złożył na posiedzeniu Izby dowody, na które składają się oferty rynkowe w przedmiocie sprzętu, materiału i robocizny, odnoszące się do poszczególnych zarzutów o zaniżonej wycenie w ofercie Przystępującego cen jednostkowych ujętych w Zał. Nr 2 do umowy. Także dowód nr S-C 1-9 - kalkulacje sporządzone na podstawie Sekocenbud wykonania przedmiotowych instalacji objętych zakresem odwołania. Izba postanowiła włączyć w materiał dowodowy wnioski złożone przez strony i uczestnika oraz włącza do materiału dowodowego akta sprawy o Sygn. akt KIO 2189/19 na okoliczność wykazania, że cena jest rażąco niska. Izba na podstawie dołączonych do akt sprawy, akt KIO 2189/19 ustaliła, że zarzut rażąco niskiej ceny został oddalany z powodu braku podniesionych zarzutów odwołania co do cen jednostkowych ujętych w zał. Nr 2 do umowy (dostosowanie sygnalizacji świetlnej do potrzeb użytkownika). Izba w sprawie KIO 2189/19 zarzut utajnienia wyjaśnień co do cen jednostkowych ujętych w zał. do formularza ofertowego (konserwacja i utrzymanie sygnalizacji świetlnej) nakazała odtajnić, co zresztą zamawiający uczynił, też unieważniając pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o odroczenie rozstrzygnięcia, ponieważ z uwagi na obszerny materiał dowodowy złożony na posiedzeniu i zawarty w nim szereg danych liczbowych, do których się nie może odnieść w bieżącej chwili, wniósł o udzielenie czasu na odniesienie się do przedłożonych materiałów, zwłaszcza co do wydziału kosztorysu oraz przedłożonych kalkulacji przez Przystępującego. Na tę chwilę potencjalnie składa wniosek o powołanie biegłego w branży elektronicznej celem oceny w kontekście wymogów SIWZ poziomu cen załącznika nr 2 do umowy. Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie wniosków, tj. o odroczenie rozprawy i powołanie biegłego. Materiały przedłożone zarówno przez Przystępującego jak i przez dział Zamawiającego nie wymagają odroczenia rozprawy. Może się do tego Odwołujący odnieść na rozprawie. Zamawiający przeprowadził szczegółowe postępowania wyjaśniające, co do cen jednostkowych z załącznika nr 2, sprawdził je dział kosztorysu i nie ma do tego żadnych wątpliwości. Co do okoliczności, w których po wyroku KIO 2189/19 wezwano do wyjaśnień Przystępującego w zakresie cen do załącznika nr 2. Zamawiający wobec złożenia 4 ofert na część 1 i 3 podjął decyzję o wezwaniu do wyjaśnień. Na 3 część były 4 oferty a na część 1 2 oferty. Zamawiający dla przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz prawidłowego traktowania, podjął decyzję, że wobec wszystkich wykonawców zastosuje wezwanie do złożenia wyjaśnień jeśli ich ceny jednostkowe będą niższe. W sytuacji wykonawców, którzy dla poszczególnych cen jednostkowych mieli najniższą cenę. Wezwano do wyjaśnień cen jednostkowych z załącznika nr 2 też Odwołującego. Nie ma podstaw do odroczenia terminu rozprawy jak również od powołania biegłego - dowody, które złożył Odwołujący nie odnoszą się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego co do cen kwestionowanych, natomiast stanowią zbiór ofert od innych dostawców. W jego ocenie zawyżających cenę. W taki sposób Zamawiający odniósł się do wniosków dowodowych Odwołującego. Przystępujący oświadczył, że wyjaśnienia, które złożył w postaci tabel, są odpowiednie do wyjaśnień, które złożyliśmy w postępowaniu przed Zamawiającym, a jedynie koszty pośrednie są rozłożone na elementy składowe, koszty ogólne, koszty sprzętu i rezerwa. Popiera wniosek, uważa, że ocena tego materiału nie wymaga wiadomości specjalnych oraz materiały się na tyle czytelne, że nie widzi podstaw do odroczenia rozprawy. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odroczenie terminu rozprawy jak również o powołanie biegłego z uwagi na to, że co do zasady Izba ocenia wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego oraz uwzględnia ewentualną kontynuację wyjaśnień lub kolejne dowody na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Złożone dowody w tym postępowaniu mają charakter danych liczbowych ofert, zestawień, które w ocenie Izby nie wymagają szczegółowego omawiania, tylko oceny ich przez Izbę. Również Izba nie widzi tutaj konieczności powoływania biegłego z powodu, że dane zawarte w złożonych czy to pismach, czy ofertach, czy fakturach, czy zestawieniach tabelarycznych nie wymagają oceny tych danych przez biegłego z uwagi na to, iż wycena miała być wykonana indywidualnie i dowody złożone przez Odwołującego nie podważają dowodów złożonych przez Przystępującego tylko stanowią przykłady innych możliwości wycen przez inne firmy. Izba zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba pozostawiła poza rozpoznaniem zarzut utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ przystępujący je udostępnił a zamawiający odtajnił wyjaśnienia, z którymi zapoznał się Odwołujący, który na posiedzeniu uznał je za bezprzedmiotowe Izba przyjmuje argumentację zamawiającego za własną przy rozpoznaniu podniesionych zarzutów co do rażąco niskiej ceny, przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 18 lutego 2020 roku. I tak (b) treść oferty Sprint S.A. odpowiada treści SIWZ w zakresie kalkulacji własnej „Wyceny cen jednostkowych” określonych w pozycjach nr 6-12, 13, 18, 26, 28-1, 29-1, 37, 38, 39, 50 i 51 załącznika nr 2 do wzoru umowy. Zdaniem Zamawiającego, za całkowicie bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego, w zakresie zarzutu z lit (b) Odwołania. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby „cena jednostkowa netto", podana przez wykonawców zawierała: „koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu, koszty pośrednie, zysk, wzrost cen, inflację itp.”, z zastrzeżeniem, że cena ta nie ulegnie zmianie w trakcie kontraktu. Powyższa okoliczność został sprawdzona przez Zamawiającego na podstawie wyjaśnień złożonych przez Sprint S.A. w pismach: (1) z dniach 20 grudnia 2019 r. (Numer dokumentu: PXs-WA-08565/PXs/2019/536) oraz (2) z dnia 27 stycznia 2020 r. (Numer dokumentu: PXs-WA-08565/PXs/2019/536). W tabelach przedłożonych przy obydwu ww. pismach, Sprint S.A. konsekwentnie ceny jednostkowe podane w Załączniku nr 2 rozpisał na wszystkie wymagane pozycje cenowe, tj: - (1) jednostka miary, (2) cena jednostkowa, (3) planowana roczna ilość, (4) oferowana roczna kwota, (5) koszt jednostkowy materiałów, (6) koszt całkowity materiałów, (7) stawka roboczogodziny, (8) koszt robocizny jednostkowy (RBH) jednostkowy, (9) całkowity koszt robocizny, (10) koszt sprzętu jednostkowy, (11) koszt sprzętu całkowity, (12) koszty pośrednie i (13) założony zysk. Z powyższego wnika zatem niezbicie, iż Sprint S.A. uwzględnił w cenach jednostkowych wszystkie koszty, których uwzględnianie Zamawiający wymagał w SIWZ. Powyższy zarzut z Odwołania jest również błędny z tego powodu, że Odwołujący próbuje swoje wyobrażenia (nie mające podstaw w dokumentacji przedmiotowego Postępowania) na temat wysokości cen jednostkowych i ich elementów składowych narzucić wybranemu Wykonawcy i Zamawiającemu, w sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ nie zawarł szczegółowych wytycznych, co do wyliczeń jednostkowych, za wyjątkiem powyższego wymogu uwzględnienia w nich określonych elementów, co zostało sprawdzone i dowiedzione w przypadku oferty Sprint S.A. (c) i (d) Zamawiający przeprowadził pogłębioną i merytoryczną analizę wyjaśnień złożonych przez Sprint oraz prawidłowo ustalił, że oferta Sprint S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejność za całkowicie chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie przeprowadził pogłębionej i merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sprint S.A. Przeczą temu obiektywne fakty, mające miejsce w przedmiotowym Postępowaniu, iż: (1) w toku przedmiotowego postępowania Zamawiający 4- krotnie (!) zwracał się do Sprint S.A. o wyjaśnienia ceny oferty, w zakresie najpierw cen podanych w „Załączniku do formularza oferty (wezwanie do wyjaśnień oraz wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień), a następnie po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. analogicznie w zakresie Załącznika nr 2; (2) szczegółowość dokonanej przez Zamawiającego analizy wyjaśnień Sprint S.A. z dnia 20 grudnia 2019 r. (wraz z licznymi dowodami) potwierdza pismo Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2020 r. (znak: ZDM/DZP/131/19/ZZ, ZDM-DZP.3411.54.2019. MSU), w którym Zamawiający zwrócił się do Sprint S.A. o „uszczegółowienie wyjaśnień w zakresie pozycji 1, 2, 5, 6, 26, 35, 41, 42, 43, 44 z załącznika nr 2 do SIWZ', gdyż w wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2019 r. „ujęto jedynie koszty paliwa, nie uwzględniono innych kosztów, które pociąga za sobą użytkowanie sprzętu mechanicznego, tj. amortyzacja, naprawy, koszty obsługi itp.”, ponadto, Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienia pozycji 35 i 41-44 z pisma 20 grudnia 2019 r. (3) jednocześnie, z uwagi na badanie wszystkich ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ i prawidłowości podanych w nich cen ofert (w tym również cen jednostkowych), jak również zasadą równego traktowania uczciwej i uczciwej konkurencji, Zamawiający zwracał się o wyjaśnienia również do Odwołującego — Podkowa Sp. z o.o., np. pismo z dnia 16 grudnia 2020 r. (znak: ZDM/DZP/2524/19/ZZ, ZDM-DZP.3411.827.2019. MSU) dotyczącym: „Wezwania do wyjaśnienia cen istotnych części składowych oferty”. Ponadto, do analizy oferty i wyjaśnień Sprint S.A. zostali zaangażowani członkowie komisji przetargowej oraz przedstawiciele Wydziału Zamówień Publicznych, Wydziału Sygnalizacji i Wydziału Kosztorysów Zarządu Dróg Miejskich. Za chybiony należy również argument z Odwołania, podniesiony w zakresie pkt 6-12, 13, 281, 29-1, 38, 39, że Sprint S.A. dla pozycji „koszt sprzętu” przyjął wartość o, „co zdaniem Odwołującego jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenie”. Należy podkreślić, iż powyższą okoliczność dostrzegł w toku postępowania Zamawiający i w tej sprawie zwrócił się do Sprint S.A. z prośbą o doprecyzowanie wyjaśnień w przywołany powyżej piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. Powyższa kwestia została wyjaśniona — zdaniem Zamawiającego — w sposób niebudzący wątpliwości w piśmie Sprint S.A. z dnia 27 stycznia 2020 r. w którym potwierdzono, że „inne koszty użytkowania sprzętu mechanicznego (poza paliwem), O. amortyzacja, naprawy i koszty obsługi dla wszystkich wymienionych pozycji tj. 1, 2, 5, 6, 26, 35, 41-44) zostały ujęte w kosztach pośrednich", ponadto Sprint S.A. na powyższą okoliczność przedstawił szczegółowe wyjaśnienia, zaprezentował „Zestawienie cenowe: Tabela 1 i Tabela 2” oraz załączył dowody w postaci raportu z Księgi Środków Trwałych w zakresie amortyzacji oraz wykazu kosztów całkowitych za rok 2019 w odniesieniu do: (1) podnośnika koszowego, (2) samochodu serwisowego, (3) samochodu dostawczego oraz (4) samochodu ciężarowego z HDS, wydruku ze trony internetowej w zakresie kosztów nabycia urządzenia do przecisków szwajcarskiej firmy TERRA AG — „TERRA HAMMER T 135 F2” oraz oferty Trafic Polska Sp. z o.o. dla Sprint S.A. w przedmiocie: „dostawy i montażu sterowników oraz ich programowania według przesłanego zapytania ofertowego” Zdaniem Zamawiającego, na uwzględnienie nie zasługuje również pogląd Odwołującego, iż „wszystkie oferty od kontrahentów SPRINT datowane są pomiędzy 16 a 20 grudnia 2019 r. zatem w okresie pomiędzy wezwaniem tego podmiotu a dniem złożenia wyjaśnień” oraz „tymczasem dowiedzenie zastosowanych stawek winny dokumentować faktury i oferty, które rzeczywiście mogły posłużyć jako podstawa do dokonania kalkulacji ceny wskazanej w złożonej w Postępowaniu ofercie; przedłożone dokumenty co najwyżej dokumentują zaś, jak kształtowały się te ceny w grudniu 2019 r.", jak również: „niemniej jednak już faktura VAT z 2075/2019 z dnia 12 czerwca 2018 roku jest dokumentem „starym", więc dowodzić może jedynie jak kształtowały się ceny w okresie roku przed terminem składania ofert w sprawie". Powyższe stanowisko Odwołującego nie jest zasadne z następujących powodów: (1) faktem notoryjnym jest, że wykonawcy ubieg…

…Sygn. akt: KIO 176/24 WYROK Warszawa, dnia 7 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024 r. przez odwołującego: Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Traktorowa 126/301, 91-204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie (ul. 3 Maja 116 09-227 Szczutowo), orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Traktorowa 126/301, 91-204 Łódź) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: 176/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie wraz z dzierżawą kompleksu kuchennego i wyposażenia w okresie od 1 lutego 2024 roku do 31 stycznia 2025 roku”, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr. 2023/BZP 00556451 w dniu 15 grudnia 2023 r. Odwołujący podał: (...) I. wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, tj. a) wybór oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; b) zaniechanie uznania, że wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” Sp. z o.o. nie posiada wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO" sp. z o.o., c) zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu się przez wykonawcę co najmniej jedną osobą z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin — wnikającego z przepisów prawa pracy; II. zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP przez poprzez wybór oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), gdyż wskazana w złożonym przez wykonawcę wykazie osób (załączniku nr 5 do SWZ) w wierszu pierwszym M. C. nie ma możliwości sprawowania nadzoru nad wykonaniem zamówienia w drodze zatrudnienia na miejscu w kuchni zamawiającego w Szczutowie w pełnym wymiarze godzin pracy w sytuacji, gdy jednocześnie sprawuje funkcję prezesa zarządu tego wykonawcy, co jednocześnie świadczy o sprzeczności interesów wykonawcy, a w konsekwencji może prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia - co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci vkazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu, gdyż w złożonym przez siebie wykazie z dnia 11 stycznia 2024 r. w pierwszym wierszu do roli osoby nadzorującej wykonanie zamówienia wskazał osobę, co do której nie sposób stwierdzić, czy posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w żywieniu osób, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta dotknięta jest wadami, które powodują jej odrzucenie, ewentualnie uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty; III. wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., 3. ewentualnie, wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmioto,vych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami — Załącznik nr 5 do SWZ, 4. ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, IV. wnoszę o przeprowadzenie dowodu ze znajdującego się w treści odwołania obrazu zrzutu ekranu z aplikacji Google Maps — celem wykazania, że siedziba Zamawiającego znajduje się w odległości 18,8 km od siedziby wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL- MARO” Sp. z o.o., zakładając pokonanie tej trasy samochodem, V. wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, VI. oświadczam, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo zbadana i w przypadku jej odrzucenia, to oferta Odwołującego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza jako sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Ewentualnie, w wypadku, gdyby zwycięski wykonawca został wezwany do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, w braku wykonania wezwania w tym przedmiocie jego oferta podlegać będzie odrzuceniu, a wyborowi jako najkorzystniejsza podlegać będzie oferta Odwołującego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Stan faktyczny — wprowadzenie (...) W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta złożona przez Odwołującego oraz oferta złożona przez wykonawcę Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” sp. z o.o. (dalei iako „OL-MARO”). W dniu 11 stycznia 2024 r. Zamawiający ogłosił wyniki postępowania: jako najkorzystniejszą wybrał ofertę OL-MARO. Drugie miejsce zajęła oferta Odwołującego. Protokół postępowania został Odwołującemu doręczony w dniu 15 stycznia 2024 r. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem postępowania. Oferta OL-MARO została bowiem w pierwszej kolejności nieprawidłowo zbadana, na skutek czego została błędnie sklasyfikowana jako korzystniejsza od oferty Odwołującego, podczas gdy powinna zostać odrzucona, ewentualnie — poprawiona lub uzupełniona. Z tego powodu Odwołujący podnosi zarzuty wskazane w petitum odwołania, szczegółowo uzasadnione poniżej. Ad. 1) zarzut z art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o treści następującej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum Średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. W wykazie osób, złożonym na wzorze z załącznika nr 5 do SWZ, który miał potwierdzać spełnienie powyższego warunku, wykonawca OL-MARO w wierszu pierwszym wskazał do nadzoru nad realizacją umowy panią M. C. (widać to mimo zakreślenia jej imienia i nazwiska flamastrem). Jest to osoba, która, zgodnie ze złożonym przez tego wykonawcę wydrukiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, jest prezesem zarządu wykonawcy. Jest ona ponadto osobą czynną w realizacji usług gastronomicznych na rzecz innych niż Zamawiający kontrahentów wykonawcy. Jak widać z treści powyższego warunku udziału w postępowaniu, osoba wskazana przez wykonawcę do merytorycznego nadzoru nad przygotowywaniem posiłków powinna wykonywać pracę przeciętnie 8 godzin dziennie w przeciętnie 5-dniowym tygodniu pracy, przez przeciętnie 160 godzin miesięcznie przez okres realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy. Kuchnia Zamawiającego mieści się w Domu Pomocy Społecznej w miejscowości Szczutowo, w odległości 18,8 km od siedziby OL-MARO (poniżej dane według Google Maps na dzień 16 stycznia 2024 r.): Jest to zupełnie nieprawdopodobne, aby osoba czynna jako prezes zarządu wykonawcy jednocześnie była zatrudniona w pełnym wymiarze czasu pracy na pełny etat w siedzibie kontrahenta. Jest to zatem bądź fikcyjne wskazanie, zaś w istocie pani M. C. nie wypełni zobowiązania wynikającego z tego warunku udziału w postępowaniu, bądź też będzie usiłowała pogodzić równoczesne wykonywanie pracy osoby nadzorującej wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego ze sprawowaniem funkcji prezesa zarządu wykonawcy. Obydwie te alternatywne sytuacje niewątpliwie negatywnie odbiją się na wykonaniu zamówienia. Jak wynika ze wspomnianego wydruku informacji z Krajowego Rejestru Sądowego tego wykonawcy, M. C. jest jedynym członkiem zarządu, zaś prokurentów nie ustanowiono; jest to, w konsekwencji, jedyna osoba legalnie ustanowiona do reprezentacji tej osoby prawnej. Jest to zatem osoba, która z pewnością będzie musiała pojawiać się w siedzibie spółki, aby podpisywać dokumenty, zatrudniać pracowników, utrzymywać relacje z kontrahentami, uzyskiwać nowe zamówienia, odbywać spotkania, analizować dane finansowe spółki itp. Nie sposób bowiem uwierzyć, że prezes zarządu poświęci prowadzenie swojej spółki, byleby zrealizować zobowiązanie na rzecz kontrahenta — za działanie na szkodę spółki mógłby m. in. ponosić odpowiedzialność cywilnoprawną (art. 293 § I Kodeksu spółek handlowych). Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp, Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji, powyżej wykazano, że wykonawca OL-MARO z jednej strony posiada sprzeczne interesy — kieruje bowiem do wykonania zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy na pełen etat osobę, która jednocześnie ma liczne zobowiązania wobec niego samego, nie tylko z tytułu zatrudnienia, lecz przede wszystkim z tytułu pełnienia funkcji prezesa zarządu. Z drugiej zaś strony, wykonawca wskazał M. C. jako swoje zasoby osobowe, które są już obciążone innymi bieżącymi przedsięwzięciami tego przedsiębiorcy, jak i w ogóle prowadzeniem jego spraw jako prezes zarządu. Komentowany przepis może stanowić podstawę do wniesienia zarzutu przez wykonawcę, przeciwko wyborowi oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy zamawiający zaniechał jego zastosowania. Wynika to z wyroku (...) 3235/21, w którego stanie faktycznym taka sytuacja miała miejsce. Jak wskazano w tym wyroku, Ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 p.z.p. jest ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy rozumianej m.in. jako zdolność do realizacji zamówienia w sposób nieobarczony konfliktem interesów. Tym samym chodzi o obiektywną zdolność do realizacji danego zamówienia publicznego w warunkach wolnych od konfliktu interesów. A zatem okoliczność, iż wykonawca posiada personel wymagany przez zamawiającego nie jest każdorazowo wystarczająca do uznania, że wykonawca posiada wymagane zdolności. Istotne jest również to, aby dany personel mógł wykonywać swoje czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji braku konfliktu interesu. Niezależnie zaś od powyższego, podkreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku wykazywać istnienie negatywnego wpływu powyższych okoliczności na wykonanie zamówienia — z powodu brzmieniu przepisu wystarczająca jest estymacja, że taka sytuacja może (w świetle oceny całokształtu okoliczności sprawy) prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia. Jak trafnie wskazano w doktrynie, Ustęp 2 [przepisu art. 116 — uwaga własna] wprost nie reguluje rodzaju sankcji wobec wykonawcy w przypadku uznania przez zamawiającego, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności. Należy jednak uznać, że wypełnienie się hipotezy normy prawnej ujętej w komentowanym ust. 2 uzasadnia w świetle nowego Prawa zamówień publicznych skutek w postaci odrzucenia oferty. Wynika to przede wszystkim z materii, do której przepis się odnosi (tj. oceny zdolności technicznej i zawodowej), jak też z założenia, że wyeliminowanie wykonawcy, którego podmiotowa ocena spełniania tych warunków udziału w postępowaniu (w znaczeniu pozytywnym, tj. odnoszącym się do posiadania pożądanych przez zamawiającego cech) da wynik negatywny. ( ). Zatem Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy; taka też sankcja miała miejsce wobec wykonawcy w wyżej przytoczonym wyroku KIO (...) 3235/21. Ad. 2) zarzut z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 PZP W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o treści następującej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii Żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt 4 SWZ, na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami — Załącznik nr 5 do SWZ. Wykonawca OL-MARO przedstawił taki wykaz z dnia 11 stycznia 2024 r., w którym w wierszu pierwszym wskazał osobę, co do której w kolumnie Wykształcenie” zadeklarował: „Wyższe — mgr inż. Technologii Żywności i Żywienia Człowieka UWM w Olsztynie, WSG w Bydgoszczy Studia Menedżerskie”, zaś w kolumnie „Doświadczenie zawodowe”: „23 lata pracy w zawodzie” Powyższe świadczy o konfuzji treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę OL-MARO. Zamawiający wymagał wskazania osoby nadzorującej wykonanie zamówienia — przygotowanie posiłków, która z jednej strony posiada wykształcenie co najmniej średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki, a z drugiej strony legitymuje się co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób. Deklaracja, którą należało złożyć w kolumnie „Doświadczenie zawodowe”, nie polegała zatem na prostym określeniu liczby lat, z odesłaniem do kolumny „Wykształcenie”, lecz na wskazaniu, czy osoba o podanym wykształceniu ma doświadczenie w żywieniu osób. Jak podaje Słownik Języka Polskiego, „żywić” oznacza w tym kontekście «dostarczać pożywienia; też: utrzymywać kogoś» ( , dostęp dnia 16 stycznia 2024 r.). Termin „żywienie osób” nie posiada definicji legalnej; poniekąd można odkodować jego prawną treść z definicji terminu ,zakład żywienia zbiorowego”, znajdującego się w art. 2 ust. 2 lit. d rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. U. UE L z 2011 r., Nr 304, s. 1 8), zgodnie z którym "zakład żywienia zbiorowego” oznacza wszelkie zakłady (w tym pojazdy oraz nieruchome lub ruchome punkty sprzedaży), takie jak restauracje, stołówki, szkoły, szpitale i przedsiębiorstwa świadczące usługi gastronomiczne, w których w ramach prowadzenia działalności gospodarczej przygotowuje się żywność gotową do spożycia przez konsumenta finalnego. W konsekwencji, przez „żywienie osób” należy rozumieć działalność stricte gastronomiczną, do której wykonywania nie ma prawnego wymogu uzyskania określonych uprawnień zawodowych. Zawód technologa żywności i żywienia nie musi się zaś wiązać z żywieniem osób. Zgodnie z informacjami znalezionymi na portalu Wikipedia, Technologia żywności i żywienia — dyscyplina naukowa znajdująca się dziedzinie nauk rolniczych w obszarze nauk rolniczych, leśnych i weterynaryjnych[l]. Zajmuje się metodami wytwarzania, przetwarzania, utrwalania i przechowywania żywności[2]. Technologia żywności i żywienia jest jednym z kierunków studiów prowadzonych na uczelniach[3]. Jest to kierunek studiów związany z naukami technicznymi, chemicznymi i biologicznymi. Zgodnie ze standardami kształcenia obejmuje on podstawy produkcji żywności i żywienia człowiekaT4]. W ramach kształcenia studenci poznają: • chemię żywności, jej mikrobiologię i analizę, • bezpieczeństwo produkcji żywności, • maszynoznawstwo i inżynierię procesową, projektowanie technologiczne, • zasady żywienia człowieka, • zarządzanie i ekonomikę przedsiębiorstw żywnościowych. Jak widać z powyższego, działalność zawodowa technologa żywności i żywienia nie jest stricte powiązana z bezpośrednią usługą żywienia osób, lecz ma zakres co najwyżej pokrewny do żywienia osób i wiąże się raczej z zagadnieniami technologicznymi, aniżeli kulinarnymi. W konsekwencji, podanie w ukazie osób, że wykonawca wskazuje do wykonania zamówienia technologa żywności i żywienia z 23-letnim doświadczeniem „pracy w zawodzie”, nie jest równoznaczne z tym, że osoba taka legitymuje się co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób. W konsekwencji, nie można uznać, że wykonawca OL-MARO spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Oświadczenie w przedmiocie Wykształcenia i doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w w/w wykazie jako sprawującej nadzór nad realizacją umowy jest bowiem niejasne, nieprecyzyjne i nie pozwala na weryfikację, czy ten wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia w myśl art. 112 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 in initio Pzp, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie [...]. W konsekwencji, osób złożony przez wykonawcę OLMARO wg załącznika nr 5 do SWZ wymaga poprawienia i uzupełnienia przez tego wyykonawcę, czego Zamawiający zaniechał. W razie niewykonania tego zobowiązania Zamawiającego zaś jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Ad. 3) zarzut z 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt I), 2) 3) i w zw. z jej art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp. Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo zbadana i powinna zostać odrzucona, a z ostrożności — ponownie zbadana, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/01/24) wniósł ooddalenie odwołania w ca ofert nie została odrzucona. (...) Zamawiający wezwał Wykonawcę Firmę Usługowo – Handlową „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia wyszczególnionych w SWZ podmiotowych środków dowodowych do postępowania, które przez Wykonawcę zostały przesłane w wyznaczonym terminie. W dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający zawiadomił podmioty, które złożyły oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i zamieścił zawiadomienie na swojej stronie internetowej. Tego samego dnia Naprzód Catering Sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie dokumentów dotyczących najkorzystniejszej oferty. Zeskanowane dokumenty zostały przekazane zgodnie z życzeniem do Naprzód Catering Sp. z o.o. W dniu 15 stycznia 2024 roku Zamawiający został poproszony przez Naprzód Catering Sp. z o.o. o oryginały dokumentów składających się na ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. lub przesłanie potwierdzenia weryfikacji podpisów elektronicznych, ponieważ nie miał możliwości zweryfikowania poprawności podpisu elektronicznego Oferenta – Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. Zamawiający dokonał weryfikacji poprawności podpisów na ofercie i załącznikach, a następnie wynik weryfikacji dokumentów przesłał do Naprzód Catering Sp. z o.o. W dniu 16 stycznia 2024 roku Zamawiający otrzymał odwołanie do postępowania na „Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie wraz z dzierżawą kompleksu kuchennego i wyposażenia w okresie od 1 lutego 2024 roku do 31 stycznia 2025 roku”. Tego samego dnia Zamawiający przekazał treść odwołania Firmy Naprzód Catering Sp. z o.o. pozostałym dwóm oferentom. Zamawiający podtrzymuje, że oferta Firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta wybrana została zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1) w związku z art. 239 ust. 1 ustawy, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), którymi były: 1.Kryterium 1 - Cena (brutto) - 80 % (80 pkt) 2. Kryterium 2 - Kryterium społeczne – Zatrudnienie 1 osoby niepełnosprawnej do wykonywania czynności w Wyżej wymieniony Wykonawca zdaniem Zamawiającego spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu. Jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans w odniesieniu do kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu. Wykonawca w złożonej ofercie, w ramach kryteriów oceny ofert otrzymał: 1) w kryterium Nr 1 - 80 punktów, za zrealizowanie zamówienia, za kwotę 783.968,34 zł brutto; 2) w kryterium Nr 2 – 20 punktów, za zatrudnienie 1 osoby niepełnosprawnej do wykonywania czynności w r W ocenie punktowej oferta otrzymała łącznie 100 punktów, obliczonych zgodnie ze wzorem określonym w SWZ. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca tj. Firma Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. posiada wymagane zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie wykonawcy) co zgodnie jest z zapisem w SWZ (ROZDZ. VIII ust. 2. pkt 4), który brzmi: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia – przygotowywania posiłków – co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin – wynikającego z przepisów prawa pracy”. Zamawiający do roku 2013 prowadził kuchnię samodzielnie. Jedna z pracownic, która od 2013 roku kierowana jest przez Zamawiającego do realizacji zamówienia posiada wykształcenie średnie w zakresie technik żywienia i gospodarstwa/specjalność dietetyk oraz posiada wieloletnie doświadczenie w żywieniu osób. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, aktualnie również świadcząc usługę prowadzenia kuchni, przygotowywania i dystrybucji posiłków, korzysta z jej wiedzy i doświadczenia, tak jak korzystali inni wykonawcy, w tym także Odwołujący świadczący wcześniej usługę żywienia naszych mieszkańców pod nazwą: Jol-Mark Sp. z o.o. ul. Portowa 16G,44-100 Gliwice oraz Naprzód Service Sp. z o.o. ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź. W załączniku nr 6 do SWZ „Wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia” w wierszu 6 wykonawca wyraźnie wskazuje, iż nadzór nad pracą kuchni, organizacją pracy, przygotowywania dań, gotowania dań i wydawania dań będzie wykonywał pracownik skierowany przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał powyższą osobę, ponieważ osoba ta niezmiennie od lat kierowana jest przez Zamawiającego do pracy w kuchni ze względu na posiadane kwalifikacje i długoletnie doświadczenie zawodowe. Odwołujący niesłusznie więc obawia się, iż osoba wskazana w wierszu 1 powyższego załącznika nie wypełni zobowiązania wynikającego z powyższego warunku. Organizacja pracy należy do wykonawcy. Zgodnie z definicją (Michalski E., 2013, s. 20) organizacja pracy jest określeniem co należy zrobić oraz kto ma to zrobić, aby ta działalność przynosiła zaplanowane efekty. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ osoba wskazana w wierszu 1 jest odpowiedzialna za nadzór nad realizacją umowy a nie nad pracą w kuchni. Zamawiający w SWZ wymaga aby osoba nadzorująca pracę w kuchni posiadała wykształcenie minimum średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnie doświadczenie w żywieniu osób i ta osoba będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin i ten warunek spełnił Wykonawca: Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. wskazując do realizacji zamówienia pracownika Zamawiającego kierowanego od 2013 roku do pracy w kuchni na podstawie Porozumienia w sprawie przejęcia pracowników na podstawie art.174(1) §1 Kodeksu pracy. Zamawiający nie organizuje pracy wykonawcy tylko wymaga jej należytego wykonywania w związku z czym Zamawiający wskazuje w ROZDZIALE VIII ust. 6 SWZ swoje uprawnienia do działań kontrolnych na każdym etapie realizacji umowy oraz ROZDZIAŁ IX ust 3 „Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny i weryfikacji wszystkich parametrów wykonania zleconej usługi na każdym etapie produkcji i dostawy posiłków….”. W przypadku gdy Zamawiający uzna, że wykonawca realizuje umowę w sposób wadliwy albo realizuje zamówienie sprzecznie z umową lub w razie jakichkolwiek innych zastrzeżeń do sposobu wykonywania usługi żywienia, będzie podejmował odpowiednie kroki, o czym mówi § 17 ust 1 pkt 2) Projektu umowy „Zamawiający może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym za powiadomieniem Wykonawcy na piśmie w przypadku powtarzających się naruszeń należytego wykonania przedmiotu umowy (trzy razy w miesiącu) stwierdzonych na podstawie protokołu kontroli przeprowadzonej przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego”. Zdaniem Zamawiającego wymieniony wyżej Wykonawca posiada wymagane zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie Wykonawcy). Zamawiający określając ten wymóg zakłada, że Wykonawca przystępując do realizacji powyższego zamówienia wykorzysta doświadczenie pracowników Zamawiającego, co niewątpliwie wpłynie pozytywnie na realizację zamówienia, tym bardziej, że w okresie realizacji zamówienia pracownik ten będzie zatrudniony na miejscu, w DPS i może sprawować nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., świadczący aktualnie usługę przygotowania i dystrybucji posiłków dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie zatrudnia pracownika Zamawiającego do sprawowania nadzoru nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin. Zamawiający pragnie nadmienić, iż aktualnie realizacja przedmiotu zamówienia przebiega bez jakichkolwiek zarzutów z należytą starannością profesjonalisty w działalności objętej przedmiotem zamówienia. Odwołujący oświadczył w pkt 6 Odwołania, iż „posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo zbadana i w przypadku jej odrzucenia, to oferta Odwołującego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza jako sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Ewentualnie, w wypadku, gdyby zwycięski wykonawca został wezwany do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, w braku wykonania wezwania w tym przedmiocie jego oferta podlegać będzie odrzuceniu, a wyborowi jako najkorzystniejsza podlegać będzie oferta Odwołującego”. Odwołujący jednakże nie wziął pod uwagę tego, iż Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył maksymalnie kwotę 833.219,57 zł brutto, a oferta Odwołującego opiewa na kwotę 973 278,18 zł brutto. Różnicę stanowi kwota 140.058,61 zł brutto. Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty Odwołującego. Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, działającą jako jednostka budżetowa Powiatu Sierpeckiego. Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana jest dokonywać wydatków w sposób celowy, oszczędny i racjonalny. Zwiększenie kwoty świadczonej usługi o ponad 140 tysięcy złotych jest niezasadne z uwagi na fakt, że dokumentacja Oferty Firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. nie jest wadliwa. Zamawiający podtrzymuje, że oferta firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że wnoszący odwołanie wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi – uwzględniając art. 505 ust.1 ustawy Pzp składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał interes w uzyskaniu tego zamówienia. W myśl bowiem wskazanego przepisu: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, (...), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia ( ) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Okoliczność wskazana przez Zamawiającego odnośnie kwoty środków niższej, aniżeli kwota wynikająca z ceny oferty Odwołującego i braku możliwości jej podwyższenia mogłaby co najwyżej stanowić podstawę do unieważnienia przedmiotowego postępowania w sytuacji wyboru tej oferty. Tu należy wskazać na przesłankę z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w myśl której: „ Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty (...). Tym samym Izba nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu Odwołującego we wniesieniu tego odwołania. Rozpoznając z kolei zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba uznała, że są one niezasadne. Kluczowy zarzut związany z oceną i wyborem jako najkorzystniejszej oferty Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. (wykonawca OL-MARO) Odwołujący odniósł do braku wykazania przez tego wykonawcę posiadania wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), „gdyż wskazana w złożonym przez wykonawcę wykazie osób (załączniku nr 5 do SWZ) w wierszu pierwszym M. C. nie ma możliwości sprawowania nadzoru nad wykonaniem zamówienia w drodze zatrudnienia na miejscu w kuchni zamawiającego w Szczutowie w pełnym wymiarze godzin pracy w sytuacji, gdy jednocześnie sprawuje funkcję prezesa zarządu tego wykonawcy, co jednocześnie świadczy o sprzeczności interesów wykonawcy, a w konsekwencji może prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia - co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy”. Warunek udziału do którego odnosi się zarzut dotyczy rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a który stanowi: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum Średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. W odniesieniu do wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej - warunku opisanego powyżej - Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 SWZ wymagał złożenia Wykazu osób (...), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami – Załącznik nr 6 do SWZ (a nie nr 5 jak wskazano w SWZ i odwołaniu). Wykonawca FH-U „OL-MARO” wskazał 7 osób, w tym w pozycji 1 p. M. C. a w pozycji 6 i 7 nie wymienił konkretnych osób zaznaczając że dotyczy to pracowników skierowanych przez Zamawiającego. Lp. Imię i nazwisko Rola w realizacji zamówienia Wykształcenie Doświadczenie zawodowe Informacja o podstawie dysponowania osobą* 1. M. Nadzór nad realizacją umowy/ C. Technolog żywności Wyższe – mgr inż. Technologii 23 lata pracy w zawodzie Umowa o pracę Żywności i Żywienia Człowieka UWM w Olsztynie, WSG w Bydgoszczy Studia Menedżerskie 6. Nadzór nad pracą kuchni, organizacja pracy, przygotowanie dań, gotowanie dań, wydanie Umowa o pracę – pracownik skierowany przez Zamawiającego dań. Z punktu 6 Wykazu bezspornie wynika, że Nadzór nad pracą kuchni, organizacją pracy oraz przygotowywaniem dań, ich gotowaniem i wydawaniem do którego referuje wskazany powyżej warunek ma wykonywać pracownik Zamawiającego. Natomiast osoba wskazana w wierszu 1 (p. C.) jest odpowiedzialna za nadzór nad realizacją umowy a nie nad pracą w kuchni do czego odnosi się stawiany zarzut. Izba zwraca uwagę, że tylko w odniesieniu do osoby z pozycji 6 - tak jak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (...)SWZ wymaga aby osoba nadzorująca pracę w kuchni posiadała wykształcenie minimum średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnie doświadczenie w żywieniu osób i ta osoba będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin i ten warunek spełnił Wykonawca: Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. wskazując do realizacji zamówienia pracownika Zamawiającego kierowanego od 2013 roku do pracy w kuchni (...) Izba zwraca również uwagę na postanowienia w SWZ w rozdziale VIII w punkcie 5: (...) 5. Wymagania w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy: 1) realizacja niniejszego zamówienia musi odbywać się poprzez wykonywanie czynności w warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy (...) Kodeks pracy (..) – na rzecz Wykonawcy, w miejscu i czasie wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający, zgodnie z art. 95 ustawy Pzp stawia wymóg w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy. Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia to: 1. przygotowywanie, gotowanie i wydawanie posiłków. 2. Zamawiający wyraża zgodę na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie wyłącznie w przypadku nagłych i niespodziewanych nieobecności pracownika zatrudnionego na umowę o pracę wynikających z przyczyn losowych. 2) Wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia zatrudni dwóch pracowników Zamawiającego. 3) pracownicy, o których mowa powyżej zatrudnieni będą na podstawie umowy o pracę, zgodnie z art. 23¹§1 Kodeksu pracy, a Wykonawca będzie pracodawcą dla tychże pracowników. (...) Tym samym wykonawca OL-MARCO, którego oferta została wybrana potwierdził posiadanie wymaganych zdolności w ramach warunku co do zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie Wykonawcy), o których stanowi wymaganie z rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 SWZ. Ten warunek bowiem nie dotyczy zakresu prac opisanych pod pozycją 1 Wykazu tego wykonawcy. Mając powyższe ustalenia na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia (1) art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oraz (2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp i (3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp w związku z wyborem oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OLMARCO” Sp. z o.o. jako najkorzystniej w przedmiotowym postępowaniu należało uznać za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba w szczególności zwraca uwagę – wobec wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów według norm przepisanych, że zgodnie z § 5 pkt 2 wskazanego rozporządzenia Izba orzeka o uzasadnionych kosztach postępowania odwoławczego strony lub uczestnika w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4 tylko na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy do czasu zamknięcia rozprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 17 …

…Sygn. akt:KIO 1105/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę DCD LAB sp. z o.o. z siedzibą w Stęszewiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę DCD LAB sp. z o.o. z siedzibą w Stęszewie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę DCD LAB sp. z o.o. z siedzibą w Stęszewie kwoty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 174 zł 50 gr (sto siedemdziesiąt złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 256 zł 00 gr (trzy tysiące dwieście pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, 2.2zasądza od wykonawcy DCD LAB sp. z o.o. z siedzibą w Stęszewie na rzecz zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu kwotę 3 256 zł 00 gr (trzy tysiące dwieście pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1105/25 UZASADNIENIE Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na dostawę mebli laboratoryjnych dla Ośrodka Badań Technologii Produkcji Roślinnej – Swojczyce oraz Wydziału Medycyny Weterynaryjnej. (znak postępowania: A0CZZ000.240.17.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00677593/01. W dniu 24 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca DCD LAB sp. z o.o. z siedzibą w Stęszewie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, ergo odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 522 ust. 1 ustawy Pzp poprzez pozorne uwzględnienie odwołania z dnia 18 lutego 2025 r. w dniu 21 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 608/25 i umyślne celowe wprowadzenie składu orzekającego w błąd poprzez złożenie oświadczenia, że Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny ofert; 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj. prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który narusza zasadę równości oraz utrudnia uczciwą konkurencję 3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Odwołującego, a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Labor System Muźnierowscy sp.j. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Labor”), która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia 5.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe i sprzeczne z prawem zaniechanie czynności obligatoryjnej, tj. zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego badania ofert, poprawienia w ofercie Odwołującego tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz wyboru oferty Odwołującego, albowiem jego oferta posiada ustawowy walor oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania Zamawiającego polegające na uwzględnieniu odwołania o sygn. akt: KIO 608/25 oraz kolejne jego czynności poczynione wbrew temu uwzględnieniu, ergo sprzeczne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego oraz bezprawny wybór oferty Labor, ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia Odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 19 marca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 24 marca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: W załączniku nr 1.1 do SW Z „Arkusz kalkulacyjny/Specyfikacja asortymentowa”, w pozycji 1 pomieszczenia 1.8 wśród parametrów wymaganych dla „Stołu laboratoryjnego przyściennego” wskazano m. in.: „Stół laboratoryjny przyścienny (…) Pod blatem: 2 x miejsce do pracy siedzącej o szer. 700-800 mm (rozmieszczenie: szafka - miejsce do pracy siedzącej - szafka miejsce do pracy siedzącej - szafka); 1 x szafka szer. 1200 mm, 2 drzwi, wkładana półka; 1 x szafka szer. 1200 mm, 3 szuflady; rozmieszczenie na skraju stołu i na środku; Max. szerokośc szuflady: 900 mm Szafki i szuflady o głębokości min. 500 mm; (…)”. W załączonym do oferty Odwołującego załączniku nr 1.1 do SW Z „Arkusz kalkulacyjny/Specyfikacja asortymentowa”, w pozycji 1 pomieszczenia 1.8 wśród parametrów oferowanych dla „Stołu laboratoryjnego przyściennego” wskazano m. in.: „Stół laboratoryjny przyścienny (…) Pod blatem:2 x miejsce do pracy siedzącej o szer. 700 mm (rozmieszczenie: szafka - miejsce do pracy siedzącej szafka - miejsce do pracy siedzącej - szafka); 1 x szafka szer. 1200 mm, 2 drzwi, wkładana półka; 1 x szafka szer. 900 mm, 3 szuflady; rozmieszczenie na skraju stołu i na środku; szerokośc szuflady: 900 mm Szafki i szuflady o głębokości 500 mm ; Szafki i szuflady ze stali ocynkowanej, malowane proszkowo, zawiasy 95 stopni; Szafki dopasowane do szerokości stołu”. W dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty wykonawcy Labor jako najkorzystniejszej w postępowaniu, jednocześnie odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż „Wykonawca w załączniku nr 1.1 Arkusz kalkulacyjny/Specyfikacja asortymentowa w pozycji 1 pomieszczenia 1.8 Stół laboratoryjny przyścienny zaoferował jedną z szafek o szerokości 900 mm. Zamawiający wymagał, aby szafka ta miała szerokość 1200 mm. Parametr szafki zaoferowanej przez Wykonawcę jest więc niezgodny z wymaganiami SW Z. W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia”. Od powyższej czynności w dniu 18 lutego 2025 r. odwołanie wniósł Odwołujący, a w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował o: „unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.02.2025 r. oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu”. Postanowieniem z dnia 7 marca 2025 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp (sygn. akt: KIO 608/25). W dniu 19 marca 2025 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty wykonawcy Labor jako najkorzystniejszej w postępowanie oraz ponownie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, podając tożsame co przy pierwotnym rozstrzygnięciu uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego: „Wykonawca w załączniku nr 1.1 Arkusz kalkulacyjny/Specyfikacja asortymentowa w pozycji 1 pomieszczenia 1.8 Stół laboratoryjny przyścienny zaoferował jedną z szafek o szerokości 900 mm. Zamawiający wymagał, aby szafka ta miała szerokość 1200 mm. Parametr szafki zaoferowanej przez Wykonawcę jest więc niezgodny z wymaganiami SW Z. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy Pzp poprzez pozorne uwzględnienie odwołania z dnia 18 lutego 2025 r. w dniu 21 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 608/25 i umyślne celowe wprowadzenie składu orzekającego w błąd poprzez złożenie oświadczenia, że Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny ofert. Izba nie popiera stanowiska Odwołującego, że w ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 608/25 doszło de facto i de iure do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w rozumieniu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego. Poza sporem było to, że Zamawiający literalnie nie oświadczył, że uwzględnia poprzednio wniesione odwołanie przez Odwołującego, a także to, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast według, art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522. Należy więc odróżnić od siebie przesłankę umorzenia postępowania odwoławczego z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, tj. stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne od tej z art. 568 pkt 3, która odsyła do przypadków, o których mowa w art. 522, a więc dotyczących uwzględnienia odwołania. Nie ulegało wątpliwości, że poprzednie postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, bo przed rozprawą doszło do unieważnienia wyboru, więc jak sam Odwołujący zauważył, upadł przedmiot zaskarżenia. Zastrzec też trzeba, że Zamawiający, unieważniając wybór oferty najkorzystniejszej, literalnie nie wskazał, że uwzględnił zarazem odwołanie. To nie pozwala na automatyczne przyjęcie, że doszło do uwzględnienia ówczesnego odwołania i wywodzenia z tego tytułu skutków w postaci zastosowania się do żądań odwołania. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają zamawiającym unieważniania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, również w toku postępowania odwoławczego. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają też w takiej sytuacji, aby zamawiający doszedł do tożsamych wniosków przy powtórzonym wyborze oferty najkorzystniejszej jak przy pierwotnym, unieważnionym wyborze. Niemniej, powtórzona czynność badania i oceny ofert (w tym wybór oferty najkorzystniejszej) stanowi samodzielną podstawę do wniesienia odwołania. Jednakże, Izba podkreśla raz jeszcze, że brak jest podstaw do przyjęcia, że poprzez dokonaną w dniu 21 lutego 2025 r. czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający uwzględnił odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 18 lutego 2025 r. Stąd też, niezależnie od zasadności pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc zatem do pozostałych zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj. prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który narusza zasadę równości oraz utrudnia uczciwą konkurencję 3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Odwołującego, a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Labor, która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia 5.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe i sprzeczne z prawem zaniechanie czynności obligatoryjnej, tj. zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, należy zwrócić uwagę, że w istocie sprowadzały się one do kwestii zaniechania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego (zarzut nr 5) i idących za tym konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (zarzut nr 4), dokonania wyboru innego wykonawcy (zarzut nr 3) i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2). W tym miejscu przytoczyć trzeba treść zarzutów, których naruszenia przez Zamawiającego upatrywał Odwołujący: Jak stanowi art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według zaś z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Mając powyższe na względzie, Izba nie przychyliła się do zarzutu zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (tj. zarzutu nr 5). Po pierwsze Izba zwraca uwagę, że nie było w sprawie spornym, jakich parametrów oczekiwał Zamawiający w załączniku nr 1.1 do SW Z „Arkusz kalkulacyjny/Specyfikacja asortymentowa”, w pozycji 1 pomieszczenia 1.8 „Stół laboratoryjny przyścienny”, a jakie parametry zaoferował w tej pozycji Odwołujący. Nie było dla Stron sporne to, że jedna z oferowanych przez Odwołującego szafek miała szerokość 900 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości szafki 1200 mm. Niewątpliwym było zatem, że wystąpiła niezgodność z treścią SW Z w tym zakresie. Odmienna dla Stron była natomiast kwalifikacja tej niezgodności i idące za nią konsekwencje. Odwołujący domagał się zakwalifikowania niezgodności jako innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i dokonania jej poprawy (z 900 mm na 1200 mm) przez Zamawiającego. Z kolei Zamawiający nie dokonał poprawy tej niezgodności i w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Wskazać należy, że przewidziana w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp instytucja poprawy innej omyłki stanowi odstępstwo od generalnej zasady niedopuszczalności zmian w treści oferty wykonawcy w toku badania i oceny ofert, o której mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Gwarancja niezmienialności treści oferty po jej złożeniu jest również urzeczywistnieniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp wskazuje wyraźnie, iż poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przy czym, okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. W ten sposób niniejsza instytucja referując do istotności zmian wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Zamawiający może dokonać poprawy oferty, lecz nie może wyręczać wykonawcy w jej sporządzaniu. Omawiana regulacja nie służy więc poprawianiu wszystkich braków czy też błędów wykonawcy. Zamawiający jest bowiem zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości skorzystania z wyjaśnień zamawiającego przy realizacji obowiązku poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). Zarazem, jak wielokrotnie podnoszono w orzecznictwie Izby, poprawienie innej omyłki przez zamawiającego co do zasady jest dopuszczalne, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Przykładowo, jak wskazywała Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r. (sygn. akt: KIO 3458/22): „Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty". Podobnie Izba w wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. akt: KIO 423/23) podnosiła, że: „sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty”. Jednocześnie, aby w ogóle rozważać dopuszczalność poprawienia niezgodności w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Zatem z założenia umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp (za: Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz…). Zdaniem Izby nie została wypełniona właśnie ta przesłanka dopuszczalności zmiany, gdyż zauważona niezgodność w ofercie nie miała w ocenie Izby charakteru omyłki. Jak wynika wprost z treści odwołania, Odwołujący był przeświadczony, że należy dokonać dopasowania szafki pod stołem do jego szerokości, aby siedzący „mógł usiąść przy stole i pod jego blat wsunąć nogi, co jest zgodne z doświadczeniem życiowym i jest normalną anatomiczną pozycją człowieka siadającego do pracy przy stole i celem de facto tego zamówienia, omyłkowo zmienił wymiar szerokości szafki z 1200 mm na 900 mm”. Tym samym nie sposób mówić o omyłce, skoro sam Odwołujący przyznał, że był świadomy wymiaru, jaki podaje w ofercie. Odwołujący zresztą, w przedłożonym przez siebie załączniku nr 1.1 do SW Z „Arkusz kalkulacyjny/Specyfikacja asortymentowa” – dla pozycji 1 pomieszczenia 1.8 zaoferował „szafki dopasowane do szerokości stołu”. Taki parametr nie stanowił powtórzenia jednego z wymagań Zamawiającego, a był elementem dodanym przez Odwołującego. To również potwierdza, że nieprawidłowość wynikała z niezrozumienia wymagania Zamawiającego, które było jednoznaczne (konkretny wymiar). Zarazem, za ewidentnie spóźnione należy uznać podnoszone przez Odwołującego na rozprawie zarzuty względem nieprecyzyjnych postanowień SW Z. W żadnym więc wypadku za inną omyłkę nie można przyjmować świadomego i celowego działania wykonawcy. Jednocześnie, mając na względzie wcześniej przytaczane uwagi odnośnie dopuszczalności poprawienia innej omyłki przez zamawiającego, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, to nie zostało wykazane, że Zamawiający, z pozostałych elementów oferty Odwołującego, mógł wywieść, w jaki sposób ma być dokonana poprawa. Zgodzić się trzeba zatem z Zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „w celu ewentualnego skorygowania tej niezgodności Zamawiający musiałby wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanego rozwiązania. Takie działanie prowadziłoby jednak do faktycznych negocjacji treści oferty, co jest niedopuszczalne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie tego parametru wymagałoby jednoznacznego oświadczenia Odwołującego o zmianie oferty, a tym samym stanowiłoby próbę negocjacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, co naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania”. Zarazem, skoro Izba nie zakwalifikowała ww. niezgodności jako omyłki, to nie miały znaczenia dla oceny zarzutu, podnoszone dla wykazania nieistotności zmiany, argumenty Odwołującego, że wartość pozycji, w której wystąpiła niezgodność oferty z SW Z to 8 856 zł, która wynosiła 2,5% wartości wolumenu całego zamówienia, czy też, że waga dokonanej poprawki byłaby „zerowa”, nie zmieniała rankingu ofert, nie miała wpływu na cenę. Wobec więc nieuznania zarzutu nr 5, również pozostałe zarzuty, a więc nr 2, 3 i 4 stanowiące konsekwencję tego zaniechania w postaci odrzucenia jego oferty, dokonania wyboru innego wykonawcy i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jako wynikowe, również nie zasługiwały na uwzględnienie. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Izba w poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczyła poniesione przez Odwołującego kwoty: 7 500 zł tytułem wpisu od odwołania, 174,50 zł tytułem dojazdu na rozprawę (na podstawie załączonych faktur za bilety kolejowe), 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury VAT za reprezentację przed Izbą w kwocie ograniczonej do 3 600 zł zgodnie z § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia) oraz kwotę 3 256 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę (na podstawie złożonego spisu kosztów wraz z załączonym cennikiem za usługi transportowe). Uzupełniająco Izba wskazuje, że łączna wysokość wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika została ograniczona do kwoty 3600 zł. Do wydatków pełnomocnika zalicza się w szczególności koszty dojazdu na rozprawę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3722/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2024 r. przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Bydgoski działający przez Zarząd Dróg Powiatowych przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Bydgoski działający przez Zarząd Dróg Powiatowych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 174 zł 00 gr (słownie: sto siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Bydgoski działający przez Zarząd Dróg Powiatowych tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach na rzecz zamawiającego Powiatu Bydgoskiego działającego przez Zarząd Dróg Powiatowych kwotę 3 774 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3722/23 Uzasadnienie Zamawiający Powiat Bydgoski działający przez Zarząd Dróg Powiatowych (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym z negocjacjami na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie pod nazwą „Wykonanie nakładki bitumicznej na drodze powiatowej nr 1540C Czarże – Rafa – Ostromecko” (znak sprawy: JO-III.271.1.15.2024). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 września 2024 r. pod nr 2024/BZP 00484954/01 Dnia 8 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń, 3. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej: „ONDE”), 4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez odrzucenie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń, a to z uwagi na nieprzedłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego - Projbud Wytwórnia Mas Bitumicznych Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na potrzeby wykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wytwórnią mas bitumicznych, podczas gdy Odwołujący dla wykazania spełniania tego warunku opierał się na zasobach własnych, a podmiotowy środek dowodowy potwierdzający ten fakt złożył w terminie na wezwanie Zamawiającego, a w konsekwencji również 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert wykonawcy ONDE z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy niepodlegającą odrzuceniu oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od wyżej wymienionej. Odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości - na okoliczności wskazane odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w momencie ich przedłożenia; 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: 4.1.1. wyboru oferty najkorzystniejszej 4.1.2. odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert 4.2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która była ofertą najkorzystniejszą w określonych przez Zamawiającego kryteriach. Zaskarżone czynności (względnie - zaniechania) Zamawiającego doprowadziły do odrzucenia jego oferty i wyboru oferty ONDE. Uniemożliwiło to zdaniem Odwołującego wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że składając odwołanie dąży do unieważnienia odrzucenia jego oferty i tym samym - nakazania Zamawiającemu kontynuacji Postępowania oraz ponowienia czynności badania ofert, a w dalszej kolejności - do wyboru własnej oferty jako najkorzystniejszej. Jego interes, jak wskazał, przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania. Odwołujący jest bowiem jak zauważył podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia, który złożył ważną ofertę. Odwołujący wskazał, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 3 października 2024 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 8 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że podstawą zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego było rzekome niewskazanie przez Odwołującego w ofercie na zamiar skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – warunku zdolności technicznej i zawodowej w postaci dysponowania Wytwórnią Mas Bitumicznych (WMB) oraz niezałączenie do niej (załączenie dopiero na wezwanie Zamawiającego) zobowiązania takiego podmiotu do udostępnienia takich zasobów. Odwołujący podniósł, iż działanie Zamawiającego oparte jest na rozumieniu SWZ sprzecznym z jego literalną treścią (rozdział III, ust. 7 pkt 2 lit. d) tiret trzecie SWZ). Nie ulega wątpliwości według Odwołującego, iż poprzez użycie spójnika LUB Zamawiający sformułował sporny warunek jako alternatywny, a jego spełnienie możliwe było na jeden z dwóch sposobów (lub na oba łącznie- alternatywa łączna): • poprzez dysponowanie własną WMB lub • poprzez nawiązanie stosunku prawnego z podmiotem, który zobowiąże się do dostaw mieszanki mineralno- asfaltowej we wskazanym w SWZ czasie. Obie postaci warunku z woli Zamawiającego zostały jak wskazał Odwołujący przy tym potraktowane jako równoważne. Jest zatem oczywiste w świetle językowych reguł wykładni tekstu prawnego (tu - quasi prawnego), iż Odwołujący, dysponujący umową z podmiotem trzecim na dostawy mieszanki na warunkach określonych w SW Z, spełnia przedmiotowy warunek. Co więcej zdaniem Odwołującego - spełnia go we własnym zakresie, albowiem to na jego rzecz realizowane będą dostawy (to bezpośrednio względem Odwołującego dostawca mieszanki zobowiązał się do realizacji dostaw). Jest to tym bardziej oczywiste, że umowa przedłożona przez Odwołującego ma szerszy wymiar i nie dotyczy wyłącznie - niniejszego postępowania. Zamawiający, jak wynika z postanowienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, zdaje się według Odwołującego traktować postawiony przez siebie alternatywny warunek jako sposób spełnienia warunku podstawowego (dysponowania W MB) przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego i z takiego jego rozumienia wyprowadza negatywne konsekwencje dla Odwołującego. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający wyraźnie wskazał, że dla spełnienia warunku zdolności technicznej wystarczające będzie dysponowania zobowiązaniem do dostaw mieszanki - to jego pozyskanie stanowi o samodzielnym spełnieniu warunku przez Odwołującego, a nie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nawet, jeżeli Zamawiający zamierzał odmiennie uregulować sporną kwestię, to i tak sposób sformułowania warunku zawartego w SWZ nakazuje rozstrzygać wszelkie wątpliwości na korzyść Odwołującego. Ponadto Odwołujący wskazał, iż w treści załączonych do SW Z wzorów dokumentów (formularza oferty, oświadczenia wstępnego) brak było miejsca na wskazanie, czy w zakresie któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu wykonawca polega na zdolności podmiotu trzeciego. W efekcie niedopuszczalne jest czynienie Odwołującemu zarzutu, iż tego rodzaju zastrzeżenia nie poczynił, skoro Zamawiający w treści narzuconych przez siebie wzorów nie stworzył takiej możliwości. W dniu 24 października 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie (opatrzone datą 23 października 2024 r.), w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a) Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu numer JOIII.271.1.13.2024 b) ogłoszena o zamówieniu roboty budowlane W YKONANIE NAKŁADKI BITUMICZNEJ NA DRODZE POW IATOW EJ NR 1536 C ŁOCHOWO – LIPNIKI W MIEJSCOWOŚCI MUROWANIEC powyższe dokumenty na fakt prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego z zastosowaniem warunku udziału w postepowaniu określonego w sposób tożsamy z warunkiem określonym w niniejszym postępowaniu, c) oferty Odwołującego się z dnia 22 sierpnia 2024 roku w postępowaniu numer JO-III.271.1.13.2024, na fakt złożenia przez Odwołującego się oferty w postępowaniu numer JOIII.271.1.13.2024, d) wezwania z dnia 28 sierpnia 2024 roku spółki Projbud Drogownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, e) pisma Projbud Drogownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zawierającego podmiotowe środki dowodowe na fakt podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, f) pisma Zamawiającego z dnia 12 września 2024 roku w przedmiocie odrzucenia oferty spółki Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w postępowaniu numer JO-III.271.1.13.2024 wraz z dowodem jego wysłania Odwołującemu w postępowaniu numer JO-III.271.1.13.2024, na fakt odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu prowadzonym pod numerem numer JO-III.271.1.13.2024, przyczyn odrzucenia oferty, powzięcia przez Odwołującego się wiedzy co do sposobu rozumienia przez Zamawiającego treści stawianych przez niego warunków udziału w postępowaniu. 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 24 października 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego z dnia 24 października 2024 r. złożonego przez Przystępującego, dowodów złożonych podczas posiedzenia i rozprawy (drogą mailową) przez Odwołującego, dowodów złożonych podczas posiedzenia przez Zamawiającego oraz dowodów złożonych podczas posiedzenia przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie podstawowym z negocjacjami na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie pod nazwą „Wykonanie nakładki bitumicznej na drodze powiatowej nr 1540C Czarże – Rafa – Ostromecko”. W postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, oferty 3 z nich, w tym Odwołującego, zostały odrzucone. Zgodnie z rozdziałem III ust. 7 pkt 2 lit. d) tiret trzecie SWZ: „7. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…) 2)O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) d)zdolności technicznej lub zawodowej: (…) - dysponuje potencjałem technicznym gwarantującym przeprowadzenie robót zgodnie z zasadami określonymi w STWiORB. W szczególności Zamawiający wymaga od Wykonawców wykazania się dysponowaniem: co najmniej jedną rozkładarką mas bitumicznych oraz Wytwórnią Mas Bitumicznych (dalej W MB) łub w przypadku gdy Wykonawca nie dysponuje W MB, bądź warunek dotyczący czasu transportu mieszanki nie jest spełniony, należy załączyć dokument innego podmiotu potwierdzający zapewnienie dostaw mieszanki mineralno-asfaltowej przy jednoczesnym spełnieniu wymogu czasu transportu mieszanki od załadunku do wbudowania (tj. 2 godziny).” Zgodnie z rozdziałem IV ust. 5 SWZ: „W przypadku gdy Wykonawca nie dysponuje WMB (Wytwórnią Mas Bitumicznych), bądź warunek dotyczący czasu transportu mieszanki nie jest spełniony, do oferty należy załączyć dokument, sporządzony zgodnie z zapisem Rozdz. IV pkt 9 SW Z, potwierdzający zapewnienie dostaw mieszanki mineralnoasfaltowej przy jednoczesnym spełnieniu wymogu czasu transportu mieszanki od załadunku do wbudowania (tj. 2 godziny) - zobowiązanie podmiotu trzeciego.” Pismem z dnia 24 września 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, w szczególności wykazania się dysponowaniem: co najmniej jedną rozkładarką mas bitumicznych oraz Wytwórnią Mas Bitumicznych (dalej WMB) - załącznik nr 5 do SWZ, w terminie do dnia 27.09.2024r. Odwołujący w wyznaczonym terminie przedłożył wymagane dokumenty, w tym umowę - zobowiązanie podpisane 9 sierpnia 2024 r. w imieniu spółki Projbud Wytwórnia Mas Bitumicznych Sp. z .o.o. z siedzibą w Białych Błotach, w którego treści wskazano: „PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością NIP: 9671429953 z siedzibą w Białych Błotach przy ul. Nizinnej 1, 86-005 Białe Błota zobowiązuje się do zapewnienia stałych dostaw mieszanek mineralno-bitumicznych z Wytwórni Mas Bitumicznych o wydajności 240 ton/godzinę zlokalizowanej w Szubinie przy ul. Sportowej 6c na potrzeby robót drogowych firmie PROJBUD DROGOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Białych Błotach 86-005 Białe Błota, ul. Nizinna 1, NIP: 9671430117. PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oświadcza, iż zapewni dostawy mieszanki mineralno-asfaltowej przy założeniu 2 godzin od momentu załadunku do wbudowania. Niniejsza umowa – zobowiązanie obowiązuje do 31.12.2025 r.” W dniu 3 października 2024r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty ONDE jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, z uwagi na nieprzedłożenie przez niego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego - Projbud Wytwórnia Mas Bitumicznych Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na potrzeby wykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wytwórnią mas bitumicznych i nie wskazanie przez niego w ofercie faktu polegania na takich zasobach, co uniemożliwiało uzupełnienie takiego dokumentu i uzasadniało odrzucenie oferty Odwołującego. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń, a to z uwagi na nieprzedłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego - Projbud Wytwórnia Mas Bitumicznych Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na potrzeby wykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wytwórnią mas bitumicznych, a w konsekwencji dokonanie oceny oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem III ust. 7 pkt 2 lit. d) tiret trzecie SWZ: „7. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…) 2)O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) d)zdolności technicznej lub zawodowej: (…) - dysponuje potencjałem technicznym gwarantującym przeprowadzenie robót zgodnie z zasadami określonymi w STWiORB. W szczególności Zamawiający wymaga od Wykonawców wykazania się dysponowaniem: co najmniej jedną rozkładarką mas bitumicznych oraz Wytwórnią Mas Bitumicznych (dalej W MB) łub w przypadku gdy Wykonawca nie dysponuje W MB, bądź warunek dotyczący czasu transportu mieszanki nie jest spełniony, należy załączyć dokument innego podmiotu potwierdzający zapewnienie dostaw mieszanki mineralno-asfaltowej przy jednoczesnym spełnieniu wymogu czasu transportu mieszanki od załadunku do wbudowania (tj. 2 godziny).” Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie bezsporne między stronami było to, że Zamawiający analogiczne postanowienie zawarł we wcześniejszych postępowaniach, w których Odwołujący brał udział, jego treść była w związku z tym znana Odwołującemu. Sporne było to, czy uprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opierał się na zasobach własnych, a podmiotowy środek dowodowy potwierdzający ten fakt złożył w terminie na wezwanie Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że wymaganie z rozdziału III ust. 7 pkt 2 lit. d) tiret trzecie SW Z nie może być interpretowane w oderwaniu od postanowienia rozdziału IV ust. 5 SW Z, zgodnie z którym: „W przypadku gdy Wykonawca nie dysponuje W MB (Wytwórnią Mas Bitumicznych), bądź warunek dotyczący czasu transportu mieszanki nie jest spełniony, do oferty należy załączyć dokument, sporządzony zgodnie z zapisem Rozdz. IV pkt 9 SW Z, potwierdzający zapewnienie dostaw mieszanki mineralno-asfaltowej przy jednoczesnym spełnieniu wymogu czasu transportu mieszanki od załadunku do wbudowania (tj. 2 godziny) - zobowiązanie podmiotu trzeciego.” Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24 września 2024 r. przedłożył żądane dokumenty, w tym dokument o nazwie umowa–zobowiązanie z dnia 9 sierpnia 2024 r. podpisany przez przedstawiciela spółki PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach. Z dokumentu tego wynika, że podmiot ten zobowiązuje się do zapewnienia stałych dostaw mieszanek mineralno-bitumicznych z Wytwórni Mas Bitumicznych o wydajności 240 ton/godzinę zlokalizowanej w Szubinie przy ul. Sportowej 6c na potrzeby robót drogowych firmie PROJBUD DROGOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Białych Błotach 86-005 Białe Błota, ul. Nizinna 1, NIP: 9671430117. PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oświadczyła, iż zapewni dostawy mieszanki mineralno-asfaltowej przy założeniu 2 godzin od momentu załadunku do wbudowania. Wskazano, że umowa – zobowiązanie obowiązuje do 31.12.2025 r. Izba wskazuje, że nie sposób na podstawie tego dokumentu uznać, że Odwołujący we własnym zakresie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Mieszanka będzie bowiem dostarczana przez podmiot trzeci. Przedłożony dokument w ocenie Izby stanowi zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Nie jest to wbrew nazwie umowa, ponieważ umowa to zgodne porozumienie dwóch lub więcej stron ustalające ich wzajemne prawa i obowiązki. Powinna to być więc czynność przynajmniej dwustronna, podczas gdy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednostronnym oświadczeniem woli. Nie sposób uznać go za potwierdzenie wykazania posiadania przez Odwołującego zasobu własnego umożliwiającego realizację zamówienia. Odwołujący nie dysponuje bowiem na żadnej podstawie Wytwórnią Mas Bitumicznych, która byłaby zdolna do wytworzenia mieszanki. Izba zgadza się z Zamawiającym, że władztwo nad rzeczą tj. mieszanką mineralno-asfaltową do momentu dostawy ma podmiot trzeci, czas bowiem od wytworzenia do dostawy jest bardzo krótki, zdecydowanie uniemożliwiający np. przechowywanie wyprodukowanej mieszanki przez Odwołującego, a następnie jej dostarczanie w celu realizacji zamówienia. Nie można oddzielić mieszanki od jej wytwórni. PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest dostawcą mieszanki, która będzie dostarczana Zamawiającemu. Odwołujący nie spełnia zatem samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego, był w związku z tym zobowiązany zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego mieszanki mineralno-asfaltowej. W związku z tym, że tego nie uczynił Zamawiający zasadnie odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a co za tym idzie nie naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …