Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1908/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa), przy udziale: A. wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław); 2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (ul. K. Czapińskiego 3, Krakowie 30-048), B. wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań), orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów: (a) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu konkurencyjnego; (b) w punkcie 6 - dotyczącym Sekcji III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 4a OPiW; (c) w punkcie 8 - w części - w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1908/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie dialogu konkurencyjnego w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Wybór wykonawcy Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Numer referencyjny: WNZ-000590”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lipca 2022 r., pod pozycją 2022/S 128-365927. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący Strabag) wskazał, że wnosi odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, podjęte (....) w sposób niezgodny z przywołanymi niżej przepisami PZP polegające na wszczęciu i prowadzeniu Postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego oraz na czynności i zaniechania Zamawiającego związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, ustalenia warunków udziału w postępowaniu, ustalenia kryteriów selekcji, wskazania podstaw unieważnienia postępowania, tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 129 ust. 2 PZP poprzez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia; 2. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP poprzez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu niniejszego zamówienia zaistniały przesłanki zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego; 3. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP oraz w zw. z art. 129 ust. 2 PZP poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia w formie dialogu konkurencyjnego, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu; 4. art. 177 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję w pkt II.2.9. Ogłoszenie o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.1. OPiW liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu; 5. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 PZP poprzez sformułowanie w pkt III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł; 6. art. 115 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP poprzez sformułowanie w pkt III.1.2) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 4a OPiW warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku osiągnięcia w ostatnim roku obrotowym przychodu ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1.000.000.000 zł; 7. art. 257 PZP poprzez nieuprawnione wskazanie w pkt 4 OPiW podstaw unieważnienia postępowania - w zakresie nieuzyskania środków publicznych bez wskazania tej okoliczności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w zakresie braku zgody wspólników - bez podstawy prawnej; 8. art. 177 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 9 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PKP poprzez zaniechanie ustalenia w pkt II.2.9 ppkt 1 -4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9. 9.2. OPiW kryteriów selekcji (Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywanie problemów, Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej, Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy) w sposób obiektywny, niedyskryminujący, przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez zaniechanie wskazania zrozumiałych i obiektywnych zasad oceny, poprzez podwójne punktowanie inwestycji zrealizowanych w Polsce i punktowanie ratingu inwestycyjnego; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-8 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 10. art. 16 pkt 1 , 2 i 3 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania w oparciu o obowiązującego przepisy PZP, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego oraz pozostałych naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej. 11. art. 181 ust. 1 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców podczas dialogu konkurencyjnego, w szczególności wobec ustalenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego.; ewentualnie 2. Unieważnienie postepowania, Na wypadek nieuwzględnienia wniosków wskazanych w pkt 1 i 2 i zarzutów wskazanych w pkt 1-3 zarzutów niniejszego odwołania wnoszę o 3. rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; 4. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; 5. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;. 6. usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania; 7. 7.zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Ponadto: (...) 8. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w Postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. Wykonawca wskazał w szczególności, że „Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie będzie miał możliwości udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty na realizację zamówienia, podczas gdy posiada kwalifikacje niezbędne do wykonania zamówienia tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał niezbędny do wykonania inwestycji. Odwołujący jest stanie prowadzić dialog w niniejszym postępowaniu i złożyć konkurencyjną ofertę, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu nieuprawnionego wyboru trybu postępowania dialogu konkurencyjnego i ograniczenia liczby wykonawców m. in. poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób naruszający wskazane wyżej przepisy PZP, Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." (...) Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie pozostałym wykonawcom podjęcia dialogu i złożenia ofert, w warunkach równego traktowania oraz konkurencyjnego i przejrzystego prowadzenia postępowania. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: (...) Jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Zamawiający wskazał, że Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych. Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: -drogowej wraz z odwodnieniem, -architektonicznej i konstrukcyjnej, - mostowej, -sterowania ruchem kolejowym, -sanitarnej, - teletechnicznej, -trakcyjnej, - elektroenergetycznej, środowiskowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, do którego Zamawiający zamierza zaprosić 3 wykonawców. W ocenie odwołującego wybór trybu postępowania narusza wskazane w petitum odwołania przepisy PZP, a ponadto stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego wyboru trybu dialogu konkurencyjnego odwołujący podnosi dalej idące zarzuty dotyczące naruszenia przepisów wskazanych w pkt 4-10 petitum odwołana m. in. przez ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, a także ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób sprzeczny w przywołanym wyżej przepisami PZP. Ad. 1 i 2 wniosków odwołania Zgodnie z art. 170 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności, o których mowa w art. 153 PZP. Ustawodawca dopuszcza zastosowanie niekonkurencyjnego tryby postępowania w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wskazanych w ustawie, tj. w przypadku, gdy: 1. rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego; 2. roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne; 3. zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami; 4. jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej; 5. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3. W realiach niniejszego postępowania nie zachodzi żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego. Z Opisu potrzeb i wymagań, który udostępnił Zamawiający wynika, że postępowanie to w zakresie przedmiotu zamówienia nie różni się od postępowań przetargowych ogłaszanych w ostatnich latach, które zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w tym w szczególności nie różni się stopniem złożoności od pozostałych postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego:, jak np.: - Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia - zawarcie umowy: 07.07.2020 r., wartość 1 941 519 840,12 PLN netto - LOT A na odcinku Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice, postępowanie w trakcie procedowania, kwota przeznaczona na realizację: 3 256 880 650,49 PLN netto - Roboty budowlane na stacji Gdynia Port - zawarcie umowy: 24.06.2019 r., wartość umowy: 1 487 405 291,36 PLN netto. Skoro w postępowaniach dotyczących podobnych przedmiotów zamówienia o podobnym stopniu skomplikowania i wartości nie zastosowano trybu dialogu konkurencyjnego, ani innego trybu niekonkurencyjnego, to nie sposób przyjąć, by w niniejszym postępowaniu zaistniały przesłanki pozwalające na jego zastosowanie. Jak wyżej wskazano w niniejszym postępowaniu Zamawiający zamierza dokonać wyboru wykonawcy zamówienia robót budowlanych. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót oraz w niewielkim zakresie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zakres prac projektowych obejmuje częściowe wykonanie projektów wykonawczych stanowiących uszczegółowienie projektu budowlanego, którym Zamawiający dysponuje. Prowadzenie postępowania w trybie ograniczającym konkurencyjność w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia na roboty budowlane obejmuje projektowanie jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie wymaga zaprojektowania szczególnego rozwiązania odpowiadającego potrzebom zamawiającego, gdy konieczne jest przeprowadzenie negocjacji co do przedmiotu zamówienia, możliwych rozwiązań projektowych oraz ich efektów. W realiach niniejszego postępowania przedmiot zamówienia obejmuje typowe roboty budowlane realizowane w ramach inwestycji kolejowych. Potencjalny zakres prac projektowych nie wymaga zastosowania szczególnych rozwiązań, wykraczających poza standardy budownictwa kolejowego. W wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (Warszawa, 15 listopada 2006 r.) Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Przyjmuje się, że o zamówieniu szczególnie złożonym pod względem technicznym możemy mówić w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji technicznych czy też poprzez wymagania funkcjonalne, przedmiotu zamówienia lub też w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań technicznych będzie najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją zamówienia.” Żadna z tych przesłanek nie zachodzi w przypadku zaskarżonego postępowania. Zgodnie z treścią motywu 42 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94, str. 65 ze zm.) dialog konkurencyjny może być stosowany w przypadkach, w których instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych. W niniejszym postępowaniu nie występuje żadna z przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu ograniczającego konkurencyjność. Sam fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje prace projektowe nie może usprawiedliwiać wyboru kwestionowanego trybu. Gdyby bowiem przyjąć, że wykonanie robót budowlanych wymagających ich zaprojektowania stanowi wystarczającą przesłankę wyboru niekonkurencyjnego trybu postępowania, to stanowiłoby to obejście zasady udzielania zamówień publicznych w trybie [przetargu nieograniczonego i ograniczonego - art. 129 ust. 2 PZP. Ad. 3 wniosków odwołania W pkt. 9.1. OPiW Zamawiający przewidział ograniczenie w zakresie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu - „najwyżej 3 Wykonawców”. Z kolei w pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Przewidywana liczba kandydatów:3” Zgodnie z art. 177 PZP Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do dialogu minimum 3 Wykonawców przy założeniu, że liczba ta pozwoli zapewnić konkurencję. Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców. Ad. 4 wniosków odwołania W pkt. 8.1. ppkt 2 Opisu potrzeb i wymagań (zwanych dalej „OPIW”) dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał, by wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed wszczęciem postępowania wykonał należycie co najmniej jedną Inwestycję Referencyjną. Inwestycja Referencyjna według Zamawiającego powinna: a) obejmować wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie stacji oraz linii kolejowych w zakresie branż: - torowa: budowa lub przebudowa linii kolejowej i stacji kolejowej z wielogrupowym układem torowym obejmująca wykonanie nowej lub wymianę starej nawierzchni; - sterowanie ruchem kolejowym (srk): budowa srk realizowana w oparciu o urządzenia przekaźnikowo - komputerowe i/lub komputerowe, w tym budowa obszaru zdalnego sterowania (LCS); - elektroenergetyka: budowa lub przebudowa sieci trakcyjnej i sieci potrzeb nietrakcyjnych; - branże towarzyszące: usuwanie kolizji, sieci i urządzenia telekomunikacyjne, obiekty inżynieryjne, obiekty kubaturowe; b) obejmować opracowanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego, projektu wykonawczego i dokumentacji powykonawczej dla robót wymienionych w pkt a); c) obejmować fazowanie robót wymienionych w pkt a); d) przejść proces dopuszczenia podsystemów „Infrastruktura”, „Sterowanie - urządzenia przytorowe” oraz „Energia” zgodnie z aktualnymi w czasie realizacji Inwestycji Referencyjnej przepisami prawa europejskiego oraz ustawy z dnia 28.03.2003r. o transporcie kolejowym; e) przejść proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 352/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 roku, w sprawie przyjęcia wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, o której mowa w art. 6 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady lub Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 roku, w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, uchylającym rozporządzenie (WE) nr 352/2009, jak również procesem monitorowania środków kontroli ryzyka zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa lub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymane; f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard PLN 00/100); g) być dopuszczona do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny. Zgodnie z przepisem art. 112 PZP Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażają je jako minimalne poziomy zdolności. Zasadę tę potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która m. in w wyroku z dnia 29.01.2021 r. KIO 3489/20 wskazała, że: „Warunki określane przez zamawiającego muszą być (...) ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, co oznacza także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do jego realizacji.” Dla oceny zdolności technicznej czy zawodowej wykonawcy bez znaczenia pozostaje, czy doświadczenie w zakresie wykonania elementów składających się na daną inwestycję nabył w ramach realizacji jednego czy kilku kontraktów budowlanych. Kluczowe dla wykazania odpowiedniego doświadczenia jest natomiast to, ile wykonał robót o parametrach istotnych dla wykonania zadania. Zgodnie z komentarzem do PZP wydanym przez UZP (.) „przez doświadczenie należy rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność)”. Warunek ustalony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu należy uznać za nadmierny i w efekcie prowadzący do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu ETS z 27.10.2005 r. sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud (Insalud) podniesione zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność. Ad. 5 wniosków odwołania W zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w pkt. 8.1. ppkt 4 a) OPiW Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że w ostatnim roku obrotowym, za które zostało zatwierdzone sprawozdanie finansowe, osiągnął przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1 mld PLN (słownie: jeden miliard PLN 00/100). Wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny zarówno z uwagi na wymaganą wysokość przychodu za tylko jeden rok jak i z uwagi na ograniczenie tego przychodu do budownictwa kolejowego. Ustalony przez Zamawiającego warunek narusza wskazany w petitum odwołania przepis art. 112 ust. 1 PZP. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zostało wielokrotnie podkreślone, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie (vide: wyrok KIO 1342/19). O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego (vide: wyrok KIO 51/19). Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (vide: wyrok KIO 96/19). W przedmiotowym postępowaniu postawił wymóg rocznego przychodu ze sprzedaży w sposób niewspółmiernie wysoki i nieuzasadniony, mogący wpłynąć na wykluczenie z postępowania wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania, mających zarówno bogate doświadczenie w zakresie budownictwa kolejowego jak i przychody ich przedsiębiorstw wykraczające ponad 1 miliard złotych, nie ograniczone jednak wyłącznie do budownictwa kolejowego, ale budownictwa infrastrukturalnego, w tym inżynieryjnego, do którego zalicza się obiekty mostowe. Wymogi ustalone przez Zamawiającego okazują się również niewspółmiernie wysokie w porównaniu z wymogami stosowanymi w ostatnich latach w przetargach z zakresu budownictwa kolejowego o podobnej wartości i stopniu skomplikowania, w których postawione wymogi były nie tylko znacznie niższe, ale też nie ograniczały się wyłącznie do budownictwa kolejowego, jak np. w następujących postępowaniach.: 1. Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.: „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”. Warunek: III.1.2) Ogłoszenia sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 490 000 000,00 (czterysta dziewięćdziesiąt milionów) PLN, Wartość umowy netto: 1 941 519 840,12 PLN, data zawarcia umowy: 07.07.2020 r. 2. Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach Projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 430 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 487 405 291,36 PLN, data zawarcia umowy: 24.06.2019 r. 3. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 1.000.000.000,00 PLN (jeden miliard złotych 0/100), Wartość umowy netto: 3 366 019 962,85 PLN, data zawarcia umowy: 26.06.2020 r. 4. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.114 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo”.Warunek: II.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 327 300 000,00 PLN (słownie: trzysta dwadzieścia siedem milionów trzysta tysięcy 00/100 złotych), Wartość umowy netto: 1 242 439 022,17 PLN, data zawarcia umowy: 18.12.2020r. 5.Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg w ramach projektu "Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C odcinek Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg". Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) 1. posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 289 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 399 752 354.70 PLN, data zawarcia umowy: 10.10.2019 r. Zgodnie z art. 115 ust. 1 PZP zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą jednak wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydowanie wykroczył poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu. Odwołujący podnosi, że spełnienie wymogu w zakresie rocznego przychodu w wysokości 1 miliarda złotych w zakresie budownictwa kolejowego, nie stanowi wbrew oczekiwaniom Zamawiającego potwierdzenia tego, że Wykonawca spełniający ten wymóg daje rękojmię należytego wykonania zadania. Może się bowiem okazać, że dany Wykonawca miał przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w ostatnim roku zgodny z wygórowanymi oczekiwaniami Zamawiającego, przychód ten jednak został wygenerowany podczas realizacji zadań nie mających istotnego znaczenia dla zrealizowania zadania będącego przedmiotem zaskarżonego postępowania. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że nie bez przyczyny wskazuje się w doktrynie, że kryterium przychodów nie jest dobrym miernikiem sytuacji finansowej, ponieważ nie jest wystarczającą informacją o sytuacji ekonomicznej wykonawcy czy o jego zdolności finansowej (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). Ad. 6 wniosków odwołania W pkt. 4 OPiW Zamawiający zastrzegł możliwość unieważnienia postępowania lub zawarcia umowy w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Zastrzeżenie to zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia postępowania zawarto w przepisach art. 255, 256, 257 i 258 PZP. Żaden z nich nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zastrzeżenia możliwości unieważnienia postępowania w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Ad. 7 wniosków odwołania W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający wbrew wymogom art. 7 pkt 9 PZP nie ustalił obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji i obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W pkt 9.2.OPiW i pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustalił cztery kryteria selekcji: 1. Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, 2. Rozwiązywanie problemów, 3. Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej, 4. Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy. W odniesieniu do kryterium stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Zamawiającego przyjął skalę ocen 1-5, gdzie 1 żadnego podobieństwa, 2 - słabe podobieństwo, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo, 5 - zgodność lub przewyższanie cech zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest ustalić warunki punktacji i oceny w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały dla przeciętnego Wykonawcy. Kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu wymogów tych nie spełniają. Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 80 punktów, co tym samym czyni przedmiotowe kryterium selekcji kryterium kluczowym, o największym znaczeniu dla selekcji wykonawców. Jednocześnie też sposób przyznawania punktów jest zupełnie dowolny, oparty na subiektywnej ocenie Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustaleni kilku kryteriów selekcji. W takiej sytuacji konieczne jest jednak określenie wag tych kryteriów i zasad, na jakich będą punktowani wykonawcy. Sposób konstruowania kryteriów selekcji powinien być zgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego kryteria powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne, tak aby przeciętny wykonawca mógł zrozumieć ich treść i zinterpretować je w taki sam sposób, a zamawiający mógł mieć pewność, kiedy i w jakim stopniu dane kryterium jest przez wykonawcę spełnione (vide: komentarz do art. 7 PZP w „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. Urząd Zamówień Publicznych(.). Ustanowione przez Zamawiającego kryteria selekcji są całkowicie niejasne i niemierzalne. Zamawiający nie wskazuje w odniesieniu do kryterium selekcji określonego w pkt. 9.2. ppkt 1 OPiW, na czym będzie polegało podobieństwo „słabe” a na czym podobieństwo „duże”, nie precyzuje szczegółowo przesłanek wypełnienia poszczególnych kryteriów, poprzez rzeczowe wskazanie, za jaki zakres rzeczowy, ile przyzna punktów, jak np. że za określoną ilość km torów lub za określoną liczbę rozjazdów przyznana zostanie określona ilość punktów. Takie ustalenie kryteriów selekcji pozwala Zamawiającemu na całkowitą dowolność oceny. Ponadto Odwołujący zarzuca, że w pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW i odpowiednio pkt II.2.14 Ogłoszenie o zamówieniu (pierwsze kryterium selekcji) Zamawiający przewidział, iż w przypadku, jeżeli Inwestycja Referencyjna podlegała prawu polskiemu, przyznane punkty zostaną przemnożone przez 2. Warunek ten należy uznać za niezgodny z systemem prawa unijnego oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, za kryteria dyskryminacyjne uznaje się konieczność posiadania wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów na terenie danego państwa członkowskiego (vide np. wyrok KIO 2609/19). Zamawiający prowadząc postępowanie, ma wprawdzie prawo zawęzić krąg wykonawców przez ustalenie określonych warunków udziału w postępowaniu, jednak ograniczenie kręgu wykonawców - odpowiednich do realizacji przedmiotu zamówienia może się odbywać wyłącznie w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zdaniem Odwołującego przyznanie dodatkowych punktów za realizację inwestycji, o ile podlegała ona prawu polskiemu, czyli była realizowana na terenie Polski ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących prace budowlane także poza Polską. Zgodnie z opisanym kryterium selekcji wykonawcy, którzy zrealizowali inwestycje o podobnym charakterze, o zbliżonym stopniu złożoności czy w zbliżonych uwarunkowaniach terenowych będą gorzej traktowani niż wykonawcy, który wykonali roboty na terenie Polski, choćby nawet roboty te miały mniejszy stopień skomplikowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca również niezgodność treści pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW z art. 16 pkt 1 PZP. Jako drugie kryterium selekcji (pkt. 9.2. ppkt. 2 OPiW) Zamawiający przyjął rozwiązywanie problemów. Ocenione mają zostać informacje zawarte w punkcie 3 „Kwestionariusza inwestycji”, tj. problemy techniczne oraz problemy organizacyjne, jakie Wykonawca napotkał w toku realizacji Inwestycji Referencyjnej. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podnosi, że zasady przyjęte przez Zamawiającego do oceny działań pozwalają na całkowitą dowolność oceny przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie i jaką miarą stwierdzi, czy Wykonawca podjął „standardowe działania dla rozwiązania problemu”, za które przyzna mu 2 punkty; jakie działania i na jakiej podstawie zostaną uznane za dobrze przemyślane, za które przyzna mu 3 punkty. Zamawiający nie wskazał też, na jakiej podstawie uzna, że Wykonawca podjął specyficzne dla projektu inicjatywy zmierzające do rozwiązania istotnego problemu oraz zapobiegające powtarzaniu się podobnych problemów w przyszłości, za które zostaną przyznane 4 punkty. Na podstawie tak przyjętej skali ocen Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 20 punktów. Jako trzecie kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej. Ocenie mają podlegać informacje zawarte w punkcie 4 „Kwestionariusza inwestycji”. W pierwszej kolejności Zamawiający zamierza obliczyć wskaźnik procentowego przyspieszenia/opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie, łącznie z ewentualnymi zmianami tej umowy. Następnie punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2) zostaną przemnożone przez wskaźnik przyspieszenia (powiększone o procentowe przyspieszenie) lub opóźnienia (pomniejszone o procentowe opóźnienie). Zamawiający nie wskazał, jak zostanie obliczony wskaźnik procentowego przyśpieszenia/opóźnienia. Ponadto przez wskaźnik przyśpieszenia Zamawiający zamierza przeliczyć punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2), które to kryteria podobnie jak trzecie kryterium selekcji nie spełniają wymogów wskazanych w art. 7 pkt 9 PZP. A zatem również trzecie kryterium selekcji należy uznać za nieobiektywne pozwalające na całkowitą dowolność oceny Zamawiającego. Jako czwarte kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy. W ramach tego kryterium ocenie poddane zostaną informacje zawarte w pkt 5) Kwestionariusza Inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. Wymóg ten jest nadmierny i w efekcie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Posiadanie ratingu jakiejkolwiek agencji ratingowej nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w art. 115 PZP, w którym Ustawodawca wskazał, jakie warunki może określić Zamawiający w celu ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Przyznanie przez Zamawiającego dodatkowych punktów w przypadku spełnienia wymogu posiadania ratingu agencji ratingowej stanowi niedozwoloną dyskryminację wykonawców i tym samym zawężanie kręgu wykonawców, którzy pomimo znakomitej sytuacji finansowej mogą nie posiadać ratingów, gdyż nie mają takiego obowiązku. Zamawiający nie wskazał też, jakie będą zasady przyznawania punktów w ramach tego kryterium selekcji. Ustalone przez Zamawiającego kryteria selekcji naruszają podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...) KIO 699/18: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania postępowania tak, aby wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu posiadali pełną wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny składanych wniosków, jakimi zasadami przy ocenie wniosków będzie się kierował.” Podobnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV, wskazując, że obowiązek przejrzystości wymaga, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego - wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów przystąpiło dwóch wykonawców: (1) TrackTec Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i (2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu - wnosząc o oddalenie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zamawiający w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na podnoszone w odwołaniu zarzuty podał (...) Zamawiający, w wyniku analizy odwołań oraz pytań Wykonawców dokonał pewnych zmian warunków zamówienia, po części wychodzących naprzeciw żądaniom Odwołującego. Dlatego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego”. W uzasadnienie w szczególności wskazał: (.) Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2) państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty. Wyjątkowy charakter przedmiotowego zamówienia powoduje wyjątkowe podejście Zamawiającego do procedury udzielenia tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie rozumie i nie bierze pod uwagę przedmiotu zamówienia, domagając się wręcz stosowania standardowych narzędzi. 1. Tryb Pierwszym z bezzasadnych zarzutów i żądań Odwołującego jest: 1. Nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego; ewentualnie 2. Unieważnienie postępowania, Po pierwsze dialog konkurencyjny nie jest trybem niekonkurencyjnym, jak twierdzi Odwołujący. Po drugie, zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 376) zamówienie sektorowe może być udzielone w tym trybie niezależnie od przesłanek określonych w art. 170 Pzp. Po trzecie, nawet, gdyby miały zastosowanie przesłanki określone w art. 153 Pzp, przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i zbuduj, co jest wypełnieniem pkt 2) - roboty budowlane obejmują rozwiązania projektowe. 2. Krótka lista - Odwołujący, zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności zarzutu nr 1 i 2 żąda: 3. Nakazanie Zamawiającemu rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Po pierwsze, liczba trzy jest liczbą zapewniającą konkurencję. Po drugie, ustawa Pzp wymaga, aby właśnie taka liczba wykonawców była zakwalifikowana do udziału w postępowaniu (art. 177 ust. 1 Pzp). Po trzecie, koszty udziału w postępowaniu będą znaczące i w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje ich zwrotu - zaproszenie do udziału trzech najlepszych wykonawców pozwala im na poniesienie tych kosztów, gdyż prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia wynosi 33%. Przy większej liczbie zakwalifikowanych wykonawców Zamawiający nie mógłby liczyć na odpowiednie zaangażowanie wykonawców i nie uzyskałby wartości dodanej, lecz przeciwnie, stanowiłoby to utrudnienie dla prowadzonego postępowania. 3. Wartość inwestycji referencyjnej - Odwołujący żąda: 4. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Zamawiający odmawia usunięcia z opisu inwestycji referencyjnej warunku dotyczącego wartości. Zamawiający ma prawo opisać zamówienie podobne również poprzez jego wartość, zwłaszcza, gdy wartość ta, po zmianie, kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający określił przede wszystkim warunki techniczne dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. Zamawiający nie zamierza definiować zamówienia podobnego poprzez sprecyzowanie parametrów odnoszących się do zakresu rzeczowego, gdyż nie było w Polsce realizowane żadne zamówienie o zbliżonym nawet zakresie rzeczowym. Poza tym, nie w długości torów, czy liczbie rozjazdów tkwi problem przedmiotowego zamówienia, lecz w ich nagromadzeniu na niewielkim obszarze. 4. Wielkość przychodów - Odwołujący żąda: 5. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Zamawiający spełnił częściowo to żądanie odnosząc wartość 1 mld zł do robót budowlanych, pozostawiając jednak warunek dotyczący uzyskania przychodów z robót w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 700 mln zł. Zamawiający odmawia wykreślenia wymagania dotyczącego przychodu w zakresie budownictwa kolejowego. Po pierwsze, ustawa Pzp jednoznacznie dopuszcza stawianie takich warunków (art. 115 ust. 1 pkt 1). Po drugie, Zamawiający nie może dopuścić do realizacji zamówienia firmy ogólnobudowlanej, gdyż przedmiotem postępowania są wysoce specjalistyczne roboty kolejowe. Zważywszy na bardzo zaniżone wymaganie dotyczące wartości inwestycji referencyjnej (kilkanaście procent wartości zamówienia), Zamawiający wymaga wykazania się realizacją również innych robót kolejowych o łącznej wartości 700 mln zł w ciągu roku. Jest to niezbędny element weryfikacji zarówno sytuacji finansowej i ekonomiczniej, jak i doświadczenia wykonawców. 5. Możliwość unieważnienia - Odwołujący wnosi o: 6. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania; Odwołującemu chodzi prawdopodobnie jedynie o końcowy fragment pkt 4 OPiW dotyczący zgody Zgromadzenia Wspólników. Zamawiający jest spółką prawa handlowego. Zgodnie z § 28 ust. 1 pkt 18) umowy Spółki zaciągnięcie zobowiązań lub rozporządzenie prawami o wartości równej lub przewyższającej kwotę 5 000 000 zł brutto przez Zarząd Spółki wymaga wyrażenia zgody przez Zgromadzenie Wspólników. Dnia 1 grudnia 2021 r. został podpisany list intencyjny w sprawie sprzedaży udziałów CARGOTOR sp. z o.o., pomiędzy PKP CARGO S.A. a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakończenie negocjacji w tej sprawie zostało ustalone: • pierwszy termin do 30 czerwca 2022 r. • drugi termin do 30 września 2022 r. • trzeci termin do 31 grudnia 2022 r. Spółka ogłaszając postępowania (i obecnie) nie zna terminu zakończenia negocjacji a obecny właściciel nie jest zainteresowany zaciągnięciem takiego zobowiązania. Zamawiający ma świadomość, że unieważnienie postępowania z omawianej przyczyny może zostać potraktowane jako spełniające przesłankę art. 255 pkt 6) Pzp z konsekwencjami określonymi w art. 261 Pzp. Niemniej Zamawiający uważa, że uczciwość kupiecka wymaga poinformowania Wykonawców o powyższych okolicznościach (co reszta zainteresowanych zamówieniem przyjęła za zrozumieniem). 6. Kryteria selekcji - Odwołującemu nie podobają się również przewidziane kryteria selekcji: 7. Nakazanie Zamawiającemu zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW. 6a. Stopień podobieństwa Przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe (towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. Żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania, czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Przykładowo: ani liczba kilometrów torów, ani liczba rozjazdów, ani wielkość głowic w oderwaniu od siebie nie mogą być miarą stopnia podobieństwa. Dopiero uwzględnienie łącznie wszystkich informacji umożliwia ocenę stopnia skomplikowania inwestycji referencyjnej i jej stopnia podobieństwa do przedmiotowego zamówienia. Dlatego Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający dokona oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Nie można sparametryzować takiej oceny i sprowadzić jej do arkusza kalkulacyjnego, który będzie automatycznie przyznawał określoną liczbę punktów np. za liczbę tkm czy liczbę podstacji i kabin sekcyjnych (podkryterium elektroenergetyki). Byłoby to z inżynierskiego punktu widzenia absurdalne. Nie jest to również wymagane przepisami ustawy Pzp, która nie wymaga aby kryteria selekcji, podobnie, jak kryteria oceny oferty były wymierne. Więcej, ustawa Pzp, w ślad za prawem europejskim wskazuje, że „Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach” (art. 240 ust. 2). Po pierwsze, nawet, jeśli przepisy ustawy dotyczące kryteriów oceny ofert należy odpowiednio odnieść do kryteriów selekcji, to jednak jest to podobieństwo dalekie. W przeciwieństwie do kryteriów oceny oferty oceniających kształtowane przez Wykonawców elementy oferty, kryteria selekcji bazują na twardych danych inwestycji referencyjnej, których Wykonawcy nie mogą zmienić. O ile więc informacja o zasadach oceny ofert może posłużyć Wykonawcy do dopasowania swojej oferty do kryteriów - Wykonawca nie ma żadnego wpływu na cechy wykonanego wcześniej zamówienia i nie może ich zmienić w celu uzyskania większej liczby punktów. Po drugie, jeśli zasada powyższa odnosi się do kryteriów oceny ofert - tym bardziej jest zasadna w przypadku kryteriów selekcji, do których należy podchodzić bardziej elastycznie (z przyczyn wymienionych wyżej). Zważywszy powyższe, w żadnym przypadku nie można twierdzić, że przyjęte przez Zamawiającego kryterium podobieństwa inwestycji referencyjnej jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w szczególności, że daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę oceny. Więcej: Zamawiający oparł się na raporcie z badania „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” opublikowanym przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju. Jako dobrą praktykę Highways Agency wskazano tam kryterium selekcji „Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego” (str. 99): Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego do tego, które jest przedmiotem postępowania jest mierzony przy użyciu kilku kryteriów, z których 5 jest obligatoryjne, pozostałe powinny być dobrane by odzwierciedlić specyfikę przedmiotu zamówienia. Obligatoryjne kryteria uwzględniają następujące cechy kontraktu: 1) Rodzaj prac: budowa, przebudowa, modernizacja, remont, zaprojektuj i zbuduj, utrzymanie itp. 2) Wartość zamówienia: całkowita lub średnioroczna, 3) Czas realizacji: jak dawno roboty zostały ukończone lub stan zaawansowania (jeśli trwają), 4) Typ kontraktu: Highways Agency rozróżnia ogólne warunki ECI, ECC, DBFO, MAC, TechMAC, NEC, na gruncie polskim można byłoby wyróżnić: FIDIC, wynagrodzenie kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe, 5) Komunikacja: z klientami, interesariuszami, administracją, lokalną społecznością itp. Przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu dobierane są nie tylko kryteria (wszystkie mają tę samą wagę), ale i sposób ich oceny. To może być tak proste, jak różnice procentowe dla kryterium wartości umowy lub bardziej opisowe, na podstawie konkretnego zamówienia. Jednak sposób oceny podobieństwa umowy nie jest udostępniany wykonawcom. Ocena jest dokonywana na skali 1-5, gdzie: 1 - żadnego związku, 2 - słaby związek, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo, 5 - zupełne podobieństwo). Jak widać, Zamawiający znacznie precyzyjniej określił zakres informacji poddawanych ocenie acz zastosował tę samą skalę oceny. Informacje przedstawione przez Wykonawców na Kwestionariuszu Inwestycji zostaną ocenione przez biegłych inżynierów kolejowych, na podstawie ich wiedzy i doświadczenia. Inwestycje referencyjne zostaną porównane z przedmiotową inwestycją oraz między sobą, co gwarantuje, że mniejsza i prostsza w każdym z podkryteriów otrzyma mniej punktów od większej i bardziej skomplikowanej. Każdy z Wykonawców będzie mógł sprawdzić rzetelność tej oceny. 6b Rozwiązywanie problemów Również w tym zakresie Zamawiający oparł się na najlepszej praktyce międzynarodowej. Przywołany Raport opisuje kryterium selekcji „Jakość wykonania wcześniejszych zamówień”: Kryteria oceny jakości wykonania wcześniejszych zamówień są następujące: 1) ogólne zadowolenie klienta z produktu: czy osiągnięto zakładane cele, 2) ogólne zadowolenie klienta ze świadczonych przez wykonawcę usług: organizacja pracy i zarządzanie, zatrudnianie specjalistów, dostawców, podwykonawców, relacja i komunikacja z klientem oraz interesariuszami, zarządzanie wartością, zarządzanie zmianą, zrównoważony rozwój, 3) „od razu dobrze” (Right First Time): unikanie konieczności powtórnego wykonywania robót, poprawianie błędów bez czekania na polecenie, czerpanie nauki z dobrej praktyki, 4) rzetelność szacowania kosztów: zdolność szacowania budżetu, prognozowania zmian, przewidywania kosztów, 5) rzetelność szacowania terminów: zdolność przewidywania terminów realizacji, umiejętność tworzenia harmonogramów, konieczność zmian harmonogramu. Ocena spełniania każdego z w/w kryteriów odbywa się na skali 0-10, gdzie 0 - zupełnie niezadowalający, 2 - bardzo niezadowalający, 4 - trochę niezadowalający, 5 - ani zadowalający ani nie, 6 - zadowalający, 8 - wysoce zadowalający, 10 - całkowicie zadowalający. Zamawiający zastosował tylko jedno z wymienionych podkryteriów: w jaki sposób wykonawca rozwiązywał napotkane problemy dla zapobieżenia ich występowaniu w przyszłości (czerpanie nauki z dobrej praktyki) dostosowując je do specyfiki przedmiotowego zamówienia. Również ocena została dużo bardziej sprecyzowana, w postaci tabeli zamieszczonej w pkt 9.1.2) OPiW. Taka ocena bez wątpienia nie pozostawia Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny, co zostało potwierdzone wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej. Również tego kryterium nie można sprowadzić do oceny wymiernej bez doprowadzania jej do absurdu. To Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien zademonstrować Zamawiającemu swoją zdolność rozwiązywania problemów natury technicznej i organizacyjnej, od których nie jest wolna żadna budowa. Szczególne zdziwienie budzą następujące stwierdzenia odwołania: W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie przystoi Odwołującemu, który uchodzi za wiarygodnego wykonawcę sugerować, że poda (podobnie, jak jego konkurenci) nieprawdziwe informacje będące podstawą oceny. Zarówno ustawa Pzp, jak i Kodeks karny przewidują odpowiednie sankcje za podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia publicznego, z których to sankcji Zamawiający nie zawaha się skorzystać. Po drugie, nie zmienia to faktu, że samo kryterium selekcji jest obiektywne. Dodatkowo, Zamawiający zapewni anonimowość oceny wniosków w tym zakresie (oceniający to kryterium nie będą wiedzieli, czyj wniosek oceniają), co dodatkowo zapobiegnie ewentualnej stronniczości. Po trzecie Odwołujący miesza warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji, co również nie przystoi szacownej firmie. 6c. Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej Zupełnie niezrozumiały jest zarzut braku precyzji tego kryterium, gdyż ocena w jego ramach będzie oceną zalgorytmizowaną. Zaradzając jednak niewiedzy Odwołującego co do sposobu liczenia procentowego przyspieszenia lub opóźnienia, Zamawiający dodał w punkcie 9.2.3) OPiW odpowiedni wzór. 6d. Rating Odwołujący demonstruje również niezrozumienie kwestii ratingu inwestycyjnego. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie wybrał trzech agencji ratingowych, lecz na świecie istnieją trzy wiodące agencje ratingowe i nic, w szczególności wybór Zamawiającego, tego w krótkim terminie nie zmieni. Po drugie, wymóg ten nie jest nadmierny i - wbrew twierdzeniu Odwołującego - nie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Nie jest to warunek udziału w postępowaniu, a liczba zakwalifikowanych Wykonawców jest z góry określona. Oznacza to, że - niezależnie od tego czy Wykonawcy będą posiadać rating (i jaki) - pozostaje to bez wpływu na konkurencyjność postępowania. Zamawiający weźmie pod uwagę ocenę ratingową przeprowadzaną przez wyspecjalizowane agencje ratingowe. Proces przydzielenia oceny obejmuje kompleksowe i szczegółowe badanie kondycji finansowej podmiotu oraz jego otoczenia. Ponieważ proces oceny podmiotu przeprowadzany przez agencje jest w pełni niezależny i obiektywny, jest to najlepszy miernik wiarygodności inwestycyjnej wykonawców. Z uwagi jednak na to, że niewiele firm posiada taką ocenę, Zamawiający nie ustanowił warunku udziału, lecz kryterium selekcji. Zważywszy na niewielką wagę tego kryterium (3 punkty), jego spełnienie nie wydaje się konieczne do zakwalifikowania do udziału w postępowaniu. Na zakończenie, Zamawiający protestuje przeciwko próbie wymuszania na nim sposobu badania kwalifikacji wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. To Zamawiający jest inwestorem i gospodarzem postępowania, odpowiada nie tylko za przeprowadzenie postępowania, ale przede wszystkim za zapewnienie należytego wykonania zamówienia. Zważywszy wielkość inwestycji, Zamawiający i tak określił wymagania na poziomie znacznie niższym, niż jest to standardowo zalecane. Niemniej Zamawiający zobowiązany jest uczynić wszystko, aby, działając w granicach prawa, powierzyć realizację zamówienia odpowiednio wiarygodnemu podmiotowi. Zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria selekcji zostały określone proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz możliwości działających na rynku europejskim wykonawców. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2022 r. oświadczył, że cofa zarzuty wskazane w odwołaniu w zakresie: 1) (str 2) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu konkurencyjnego; 2) (str 2) w punkcie 6 - dotyczącym punktu III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 2 OPiW; 3) (str 3) w punkcie 8 - w części tj. w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce. W konsekwencji w zakresie cofniętych zarzutów także cofnął związane z tym żądania. W pozostałym zakresie podtrzymał podnoszone zarzuty. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Stosownie z kolei do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Izba stwierdziła tym samym, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla którego termin został wyznaczony na dzień 9 sierpnia 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zarzuty podnoszone w odwołaniu, a podtrzymane przez Odwołującego nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty związane z liczbą zaproszonych wykonawców oraz z kwestionowanym warunkiem, co do jego wartości oraz wskazane kryteria selekcji i podstawy umorzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała na uwadze następujące okoliczności: Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia sekcja II.2.4): „Przedmiotem inwestycji jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych. Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: •drogowej wraz z odwodnieniem, •architektonicznej i konstrukcyjnej, • mostowej, • sterowania ruchem kolejowym, • sanitarnej, • teletechnicznej, • trakcyjnej, • elektroenergetycznej, • środowiskowej”. Również przedmiot tego zamówienia obejmuje (częściowo) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych realizacją Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Mając na uwadze specyfikę i złożoność tego przedmiotu zamówienia, Izba dokonując oceny podnoszonych zarzutów musiała mieć na uwadze argumentację Zamawiającego, którą ten przedstawił w pisemnym stanowisku, a także podkreślał na rozprawie, że to postępowanie prowadzi (.) w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2)państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty”. Niewątpliwie w przypadku tego zamówienia można o wyjątkowym charakterze jego przedmiotu, co wymagało opisu warunków nie tylko z zastosowaniem standardowych rozwiązań i narzędzi”. Jak wskazywał także Zamawiający na rozprawie w ramach zadania - o miliardowej wartości - nastąpi z uwagi na przewidzianą przebudowę torów na granicy polsko białoruskiej połączenie Europy z Chinami. Wskazywał także, co potwierdza OPiW, że inwestycja ta poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: drogowej wraz z odwodnieniem, architektonicznej i konstrukcyjnej, mostowej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, teletechnicznej, trakcyjnej, elektroenergetycznej oraz środowiskowej i te prace mają być prowadzone bez wyłączania ruchu pociągów. Jednocześnie Izba miała na uwadze wymagania proceduralne przewidziane ustawą Pzp, w tym jej art. 534 pkt 1 zgodnie z którym: „1) Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 177 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 16 pkt 1 i wskazując na zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję, ten zarzut odniósł do liczby wykonawców, których Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu, a mianowicie liczby trzech. Zgodnie z art. 177 pkt 1 ustawy Pzp: „1) Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3” Zdaniem Odwołującego, jak podał w uzasadnieniu: „Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców”. Ustawa Pzp - jak już wskazano - powołany art. 534 pkt 1 Pzp - zgodnie z generalną zasadą dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym - wymaga wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. Tylko w odniesieniu do rażąco niskiej ceny ustawa Pzp - w art. 535 Pzp - zawiera szczególną regulację dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przenosząc ciężar dowodu na przeciwnika skarżącego (odpowiednio zamawiającego lub uczestnika). W przedmiotowej sprawie Odwołujący Strabag takiej aktywności procesowej nie wykazał. Nie zgłosił bowiem, ani wnosząc odwołanie, ani w toku rozprawy wniosków dowodowych na poparcie twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu liczba 3 wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania, a zapewni ją liczba 6 wykonawców, wskazując w tym przypadku, że „im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa oraz, że rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty”, co obiektywnie nie może stanowić uzasadnienia na poparcie twierdzeń, że kwestionowana liczba 3 wykonawców narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego ich traktowania. Zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Odwołujący odniósł do punktu III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł, o którym stanowi lit f) tego punktu [f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (.)]. W tym przypadku podał, że: „Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny”. Z kolei wniosek co do rozstrzygnięcia dotyczy: (.) zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW”. W odniesieniu do tego elementu warunku Zamawiający, jak oświadczył wprowadził zmianę - obniżenie wartości (czemu Odwołujący nie zaprzeczał), która to wartość (po zmianie), kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający ponadto jak wynika z opisu warunku określił warunki techniczne dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. Zdaniem Izby także w przypadku tego zarzutu, że warunek (z uwagi na wartość w miejsce zakresu rzeczowego) jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także, że nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny Odwołujący opisuje ogólnikami nie wykazując, że odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego będzie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 pkt 9 Pzp oraz w zw. z jej art. 16 pkt 1. Ten zarzut dotyczy Sekcji II.2.9 ppkt 1 - 4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.2. OPiW związanych z kryteriami selekcji, a mianowicie: (..) 1) Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania; 2) (...) 2) Rozwiązywanie problemów; (■■■) 4) Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy: Ocenie poddane zostaną informacje zawarte w pkt 5) Kwestionariusza inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's.” W myśl wskazywanego w odwołaniu art. 177 ust. 2 Pzp w zakresie odpowiednim dla tej sprawy: (.) zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu”. Z kolei powołany w odwołaniu art. 7 pkt 9 stanowi, że ilekroć w ustawie je mowa o: „9) kryteriach selekcji - należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych (...). Natomiast w art. 16 ustawa Pzp określa generalne reguły, w myśl których: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty(.). Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca nie wykazał, że reguły określane w tych przepisach zostały naruszone. Przede wszystkim kryteria selekcji wymagane art. 177 ust.2 ustawy Pzp zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań. Ponadto ten zarzut - jak wynika z uzasadnienia - Odwołujący odnosi do nieobiektywnego i dyskryminacyjnego ustalenia (jego zdaniem) kryteriów selekcji oraz do nieobiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W tym przypadku żąda „zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji)”, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji ratingowych) - nakazanie rezygnacji z tego kryterium - nie wykazując w jaki sposób kwestionowane kryteria naruszają wskazywane w zarzucie zasady. Odwołujący kwestionując wskazane kryteria w przedstawionej argumentacji nie odnosi się do Kwestionariusza Inwestycji (formularz 3), który wykonawca jest obowiązany złożyć wraz wnioskiem. Tak jak podnosił Zamawiający - i co wynika z dokumentacji przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe (towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. W tym kwestionariuszu Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający będzie dokonywał oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Tak jak Zamawiający wskazywał żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania, czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że nie każda ocena może być sparametryzowana i sprowadzać się do arkusza kalkulacyjnego, który pozwoli na automatyczne przyznawanie ściśle określonej liczby punktów. Ponadto ustawa Pzp nie wymaga takich opisów. Mając na uwadze reguły określone art. 17 Pzp - kryteria, jako „obiektywne” i „niedyskryminacyjne”, muszą służyć realizacji celu selekcji, a mianowicie pozwalać na wybór wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W tym przypadku Odwołujący nie wskazał co niejasnego jest dla wykonawcy w podkryterium „Podobieństwo Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania” czy w podkryterium „Rozwiązywania problemów” i jaki może być problem z wypełnieniem kwestionariusza, którego treść nie jest kwestionowana. Izba - w odniesieniu do drugiego z podkryteriów wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 16: „Co w sytuacji jeżeli Wykonawca nie miał problemów technicznych lub organizacyjnych, o których mówi Zamawiający?” podał: „W rozdziale 9 OPiW w tabeli Zamawiający opisał w jaki sposób postrzega problemy techniczne lub organizacyjne i ich rozwiązywanie/zapobieganie”. Także kryterium z punktu 4 - Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji ratingowych - nie narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Jest to jasne, precyzyjne i jednoznaczne kryterium - także co do punktacji. Wykonawca w przypadku braku takiego ratingu otrzyma 0 punktów. W odniesieniu do dwóch pierwszych podkryteriów Izba dodatkowo zwraca uwagę, że podane w kwestionariuszu informacje będą oceniane - po ich anonimizacji - przez zespół ekspertów. Tak stanowi OPiW w punkcie 9: 9.1. „.W pierwszej kolejności zostanie ocenione kryterium jakościowe na podstawie zanonimizowanych (bez nazw i nazwisk) fragmentów Kwestionariusza inwestycji. 9.2. Ocena wniosków w ramach kryteriów selekcji zostanie dokonana indywidualnie przez ekspertów komisji w ramach zespołu ds. oceny wniosków. Wynikiem indywidualnych ocen cząstkowych ekspertów będą uśrednione oceny cząstkowe komisji, a następnie na tej podstawie przygotowana będzie ocena końcowa każdej z Inwestycji Referencyjnej”. Tym samym opis podkryteriów oraz przyjęte procedury dla oceny i sposób oceny nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej nieobiektywnej swobody weryfikacji i porównania poziomu wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, celem ich wyboru na tzw. „krótką listę”. Ostatni z zarzutów naruszenia art. 257 Pzp wykonawca Strabag odnosi do wskazanej w pkt 4 OPiW podstawy unieważnienia postępowania w zakresie nieuzyskania środków publicznych oraz braku zgody wspólników. W zakresie tego zarzutu Odwołujący żąda „usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania”. Zgodnie ze wskazanym przepisem, pkt 1 art. 257 Pzp: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w: 1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo (...). Niewątpliwie taka informacja - zagrożenie nie dysponowania środkami - jak stanowi przepis powinien zostać zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu. Jednakże Odwołujący kwestionuje całość punktu nie dlatego, że brak informacji o zdarzeniu w Ogłoszeniu o zamówieniu, ale że ten punkt został zamieszczony w OPiW, żądając jego wykreślenia, a nie skierowania informacji do Ogłoszenia w zakresie dopuszczonym art. 257 Pzp. Izba w tym miejscu wskazuje, że zadaniem Odwołującego - zgodnie z regułą z art. 516 pzp - jest wskazanie zarzutów i żądań. Przepis art. 257 pkt 1 Pzp w przypadku dialogu konkurencyjnego rozszerza przesłanki materialno-prawne wskazane jako podstawy unieważnienia w art.255 Pzp, a z kolei wskazany w uzasadnieniu art. 256 ustawy stanowi: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Według prowadzonej procedury - o ile traktować brak wymaganej zgody ZW jako odrębną fakultatywną przesłankę unieważnienia termin na składanie ofert - Sekcja IV.2.3) - wyznaczono na dzień 22/08/2022”, (Ogłoszenie przekazane do akt sprawy), który jeszcze nie upłynął. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Uwzględniając wskazane przepisy, obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego z tym że w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ustalone zostało w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, które to ograniczenia wynika z § 5 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2685/21 Sygn. akt: KIO 2689/21 WYROK z dnia 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Rams Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez wykonawcę: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 2685/21), A. J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 2689/21) B. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21 po stronie zamawiającego orzeka: A. 1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2685/21 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 12 000 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy złotych zero groszy), 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16 pkt 2 Pzp; B. 1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2689/21 w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 6 000 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy złotych zero groszy), 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16 pkt 2 Pzp; II. kosztami postępowania w obu sprawach (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21) obciąża zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu w części 2/3 w każdej ze spraw oraz odwołującego wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu w części 1/3 w każdej ze spraw i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego w obu sprawach (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21): kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań; koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). 2. zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejskiego Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu w zakresie spraw (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21) kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2685/21 Sygn. akt: KIO 2689/21 Uza s a d ni e ni e KIO 2685/21 Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 2 od dnia zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak nie dłużej niż do dnia 31 października 2021 r.” DNP.260.39.2021.WR.U. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Wspólnot Europejskich w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470774. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, 2. art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Zamawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku uzyskanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego, 3. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, 4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”), 5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania objętego zamówieniem przez wykorzystanie własnych zasobów. Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso- wej, - dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich celowych działań postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym nie zostało rozstrzygnięte, co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie konkurencyjnym. Jego zdaniem okoliczność złożenia przez uczestników postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również kierowanie przez wykonawców pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi okoliczności, której z Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Co więcej, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego nie można uznać czasu trwania postępowania odwoławczego oraz unieważnienia poprzednio prowadzonych postępowa o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego do obowiązków Zamawiającego należy zaplanowanie z wyprzedzeniem przeprowadzenia postępowania przetargowego w jednym z trybów konkurencyjnych. Zamawiający powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać pytania dotyczące SIWZ czy odwołania w toku postępowania przetargowego. Zamawiający powinien się również liczyć z zaistnieniem konieczności unieważnienia jednego postępowania i ogłoszenia nowego. Są to bowiem sytuacje, które często występują w przypadku zamówień udzielanych w oparciu o przepisy Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwracał uwagę na terminy w jakich Zamawiający podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. W jego ocenie Zamawiający w sposób opieszały podejmował czynności w toku postępowa prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący następnie stwierdził, że świadczenie usług w zakresie letniego utrzymania czystości i konserwacji zieleni nie musi następować w sposób ciągły. Przedmiotem zamówień, które udzielane były przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki były m.in. takie usługi jak koszenie trawników, czy formowanie żywopłotów. Zdaniem ZUKZT nie powinno budzić wątpliwości, że są to prace, które nie wymagają natychmiastowego wykonania. Zaś usługa koszenia trawników czy formułowania żywopłotów nie miała być wykonywana w sposób ciągły, a jedynie na zlecenie Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki były również, usługi oczyszczania nawierzchni jezdni ulic, które również nie były świadczone w sposób ciągły, a jedynie kilka razy w tygodniu lub miesiącu w zależności od danego rejonu. W opinii ZUKZT nie miały one zatem charakteru ciągłego. Kolejno wykonawca stwierdził, że okolicznością, która dobitnie wskazuje, że usługi objęte zamówienie z wolnej ręki nie wymagały natychmiastowego wykonania jest fakt, że negocjacje z wykonawcą podjęto w dniu 13 sierpnia 2021 r. Umowa z wykonawcą zawarta została dopiero w dniu 27 sierpnia 2021 r., a usługi wykonawca zaczął świadczyć od 1 września 2021 r. Skoro Zamawiający z trzy tygodniowym wyprzedzeniem udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki to nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem wymagały natychmiastowego wykonania. Tym samym nie zaktualizowała się przesłanka do udzielenia zamówienia w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Kolejno Odwołujący podkreślał, że nie wszystkie zamówienia, które nawet gdyby uznać, że wymagają pilnego wykonania wiążą się z koniecznością ich natychmiastowego podjęcia i udzielenia w związku z tym zamówień w trybie z wolnej ręki. Do udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny niż wolna ręka tryb - negocjacje bez ogłoszenia. Zdaniem Odwołującego z sytuacją opisaną w art. 255 pkt 3 Pzp mamy do czynienia w tej sprawie, ponieważ Zamawiający unieważnił wcześniej prowadzone postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z uwagi na okoliczność, że cena zaproponowana przez jedynego wykonawcę, który złożył ofertę na realizację zadania nr 2 przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania nr 2. ZUKZT podkreślał, że wiedzę o przesłankach do unieważnienia postępowania na realizację zadania nr 2, Zamawiający posiadał już od 23 czerwca 2021 r. W opinii Odwołującego oznacza to, że Zamawiający uznając, że nie ma wystarczającego czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego miał czas, aby zastosować procedurę przewidzianą w art. 153 Pzp, a w toku prowadzonego postępowania mógł nawet skorzystać z możliwości skrócenia terminów na złożenie ofert wstępnych przez wykonawców. Zamawiający z powyższych możliwości nie skorzystał, a po raz kolejny udzielił w trybie niekonkurencyjnym zamówienia na kolejne dwa miesiące. Odwołujący podkreślał, że nie ma żadnej pewności, że postępowanie przetargowe zakończy się do dnia 31 października 2021 r., tym bardziej, że z oświadczeń Zamawiającego wynika, że w jego ocenie okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert złożonych przez wykonawców. Ponadto wykonawca ZUKZT stwierdził, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. MZDiM ma zasoby techniczne zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się oczyszczaniem miasta, dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić czy nie jest sam w stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki. Reasumując Odwołujący wskazywał, że przedmiotem zamówień udzielanych w trybie niekonkurencyjnym były usługi nie mające charakteru ciągłego, w stosunku, do których nie zachodziła potrzeba ich natychmiastowego wykonania. Ponadto Zamawiający w ramach własnych możliwości mógł wykonać usługi objęte udzielanymi zamówieniami, w zakresie w jakim wymagałyby one natychmiastowego wykonania. Istniały więc różne realne, alternatywne rozwiązania problemu, który wystąpił w wyniku złej oceny czasu trwania postępowania przetargowego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę terminy i przebieg spraw istniała też możliwość zastosowania innych trybów niż zamówienie z wolnej ręki. W opinii Odwołującego na uwadze należy mieć, także okres na jaki Zamawiający udzielił zamówień w trybie z wolnej ręki, który wynosi łącznie aż sześć miesięcy. Oceniając zasadność zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki należy wziąć pod uwagę następujące okoliczności: - Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamó- wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp; - zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4 miesięcy, a następnie na okres kolejnych dwóch miesięcy, - przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko- nania, - Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try- bie przetargu nieograniczonego, - Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua- cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie, - Zamawiający nie skorzystał z innych trybów udzielania zamówienia publiczne- go, które pozwoliłby na zachowanie konkurencji. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywą nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione powyżej okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Prowadzenie postępowań przetargowych przez okres ponad ośmiu miesięcy powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez Zamawiającego podmiotom. Zdaniem ZUKZT zachowanie Zamawiającego, niewątpliwie wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz powoduje, że są oni w sposób nierówny traktowani. Odwołujący wyjaśnił, że nie jest to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela zamówień publicznych w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r. Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację usług dot. utrzymania czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym przypadku również postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a następnie toczyło się przez okres kilku miesięcy. W opinii wykonawcy ZUKZT powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych udziela zamówień w trybie niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien być stosowany wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest wykorzystywany przez Zamawiającego nagminnie. W okolicznościach sprawy w opinii Odwołującego nie można mówić o tym, aby działanie Zamawiającego miało charakter doraźny i związane były z jego nagłymi potrzebami. Wręcz przeciwnie czynności podejmowane przez Zamawiającego wskazują, że regularnie udziela on zamówień w trybie niekonkurencyjnym z naruszeniem przepisów Pzp. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wyjaśniał, że prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 roku” zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „Pzp2004” - które zostało ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony). Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025 r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie - zmiany terminów wynikały z otrzymania przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia 2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. - rozprawa odbyła się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia 2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty unieważniono w dniu 2 lipca 2021 r. - ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ (odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu 17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3 częściach (rejony I, III i IV) - umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch odwołań. Ponadto Zamawiający wskazuje, że oba przetargi prowadził w czasie utrudnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce - praca w trybie hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP - Tabela nr 2); organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 - wyniki naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4. Zamawiający stwierdził, że utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą koniecznością - podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia. MZDiM podkreślał, co istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki jedynie doraźnie - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania mogłyby być uzasadnione jedynie wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki np. na cały okres realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia 30.04.2025 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż przedłużenie czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości Zamawiającego, bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne wcześniej zaplanowane czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, ponieważ Odwołujący pomija bowiem treść przepisu art. 83 ust 4 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. KIO 2689/21 Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3 od dnia zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak 11 nie dłużej niż do dnia 30 września 2021 r.” DNP.260.49.2021.WR.U. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470776. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, 2. art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za- mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania przetargowego, 3. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, 4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”) przez udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki, 5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wymaga, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania objętego zamówieniem poprzez wykorzystanie własnych zasobów. Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania w całości, - na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso- wej, - dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, - zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujące- go. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich celowych działań postępowanie w trybie konkurencyjnym nie zostało rozstrzygnięte, co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie konkurencyjnym. Ponadto wykonawca stwierdził, że wniesienie odwołania w postępowaniu lub unieważnienie postępowania nie są sytuacjami nadzwyczajnymi i z całą pewnością możliwymi do przewidzenia przez zamawiającego. Są to okoliczności, które zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że okoliczność złożenia przez uczestników postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również kierowanie przez wykonawców pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi okoliczności, której Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Do obowiązków Zamawiającego należy zaplanowanie z wyprzedzeniem przeprowadzenia postępowania przetargowego w jednym z trybów konkurencyjnych. Zamawiający powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać pytania dotyczące SIWZ lub odwołania w toku postępowania przetargowego. W opinii Odwołującego niezależnie od powyższego należało zwrócić uwagę na terminy w jakich Zamawiający podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. Jego zdaniem nie sposób było uznać, aby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaistniała wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn po stronie Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, to Zamawiający w sposób celowy nie podejmował czynności, do których był zobowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Wykonawca ZUKZT zwracał uwagę, że Zamawiający z jednej strony podał, że z odpowiednim wyprzedzeniem zaplanował udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (4 miesiące), a z drugiej strony wskazał, że okres dwóch miesięcy to czas niezbędny na ocenienie ofert złożonych przez wykonawców pod kątem braku podstaw do ich wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający uznaje, że okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert to na całość postępowania przetargowego powinien przewidzieć więcej niż 4 miesiące. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego w powyższym względzie jest ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Co istotne, uzasadniając zastosowanie trybu z wolnej ręki, Zamawiający nawet nie wskazał, aby usługi objęte zamówieniem wymagały natychmiastowego wykonania. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że przedmiotowe usługi wchodzą w zakres jego statutowych zadań i zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości świadczonych usług. Odwołujący zwracał uwagę, że przesłanką udzielania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym jaki jest tryb z wolnej ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Zamawiający nawet w samej treści protokołu z postępowania przetargowego nie wskazał, aby taka przyczyna miała miejsce. Odwołujący ponadto podniósł, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma zasoby techniczne, zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się oczyszczaniem miasta, dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić czy nie jest sam w stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki. Jego zdaniem oceniając zasadność zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki należało wziąć pod uwagę następujące okoliczności: 1. Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamówień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp; 2. zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4 miesięcy, a następnie na okres kolejnego miesiąca, 3. przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wykonania, 4. Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego, 5. Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytuacji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie. Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nadto prowadzenie postępowania przetargowego przez okres ponad ośmiu miesięcy powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez Zamawiającego podmiotom. Wziąć pod uwagę należy również sytuację w jakiej znajdują się wykonawcy, którzy złożyli oferty w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Od ponadto ośmiu miesięcy nie mogą korzystać ze środków, które wpłacili na rzecz Zamawiającego tytułem wadium. Ponadto zobowiązani są utrzymywać zasoby techniczne oraz osobowe konieczne do prawidłowego wykonania usług objętych prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem przetargowym. Z kolei inni wykonawcy wybrani przez Zamawiającego mają możliwość świadczyć przedmiotowe usługi i to za ceny wyższe aniżeli proponowane w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W ocenie ZUKZT zachowanie Zamawiającego niewątpliwie zatem wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz powoduje, że są oni traktowani w sposób nierówny. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki zamówienia M.K. na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3. Cena za wykonanie usług w okresie jednego miesiąca, która ustalona zostało w toku negocjacji przeprowadzonych w dniu 27 sierpnia 2021 r. wyniosła 336 710,07 zł. Analiza formularza oferty złożonej przez M.K. po przeprowadzonych negocjacjach wskazuje, że ustalone przez Zamawiającego z ww. wykonawcą ceny w sposób istotny odbiegają od cen proponowanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum firm PTS ALBA sp. z o.o. oraz ALBA MPGK sp. z o.o. w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Co więcej ceny, które wynegocjowane zostały w dniu 27 sierpnia 2021 r. znacząco różnią się od tych ustalonych z tym samym wykonawcą w trakcie negocjacji przeprowadzonych w dniu 23 kwietnia 2021 r. Tytułem przykładu, wskazać można, że za usługę mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania nawierzchni jezdni ulic cena w kwietniu 2021 r. wynosiła 0,0277 zł, 0,0277 zł oraz 0,0370 zł za 1m2 w zależności od częstotliwości wykonywania usługi mycia, a w sierpniu 2021 r. wyniosła już kwotę 0,377 zł, 0,0470 zł, 0,0710 zł za 1m2. Z powyższego wynika, że w toku negocjacji, które odbyły się w dniu 27 sierpnia 2021 r. M.K. zaproponował rażąco wygórowane ceny, a Zamawiający przystał na nie pomimo, że na rynku występowali wykonawcy, którzy oferowali ceny o wiele niższe. W opinii Odwołującego Zamawiający zatem z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych oraz interesu Gminy Bytom udzielił w trybie niekonkurencyjnym zamówienia wykonawcy, który proponował wygórowane ceny w stosunku do cen oferowanych przez inne podmioty funkcjonujące na rynku. Takie działanie Zamawiającego wydaje się nieracjonalnym. Odwołujący podkreślał, że nie jest to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela zamówień publicznych w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r. Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację usług dot. utrzymania czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym przypadku również postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a następnie toczyło się przez okres kilku miesięcy. Z samym wykonawcą M.K. Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2021 r. zawarł sześciokrotnie umowy o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, a łączna kwota na jaką zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostały udzielone wyniosła 4 113 010,51 zł. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych udziela zamówień w trybie niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien być stosowany wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest wykorzystywany przez Zamawiającego nagminnie. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający odpowiedział na złożone odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazywał, że prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 roku.” (numer referencyjny: DNP.260.52.2020.PN.U) zgodnie z przepisami Pzp2004 zostało ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony). Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025 r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie - zmiany terminów wynikały z otrzymania przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia 2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. - rozprawa odbyła się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia 2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty unieważniono w dniu 2 lipca 2021 r. - ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ (odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu 17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3 częściach (rejony I, III i IV) - umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch odwołań. Ponadto Zamawiający wskazywał, że oba przetargi prowadził w czasie utrudnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce - praca w trybie hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP - Tabela nr 2); organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 - wyniki naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4. Utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą koniecznością - podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia. Zamawiający podkreślał, co istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki jedynie doraźnie - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania mogłyby być uzasadnione jedynie wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki np. na cały okres realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia 30.04.2025 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż przedłużenie czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości Zamawiającego, bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne wcześniej zaplanowane czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, bowiem Odwołujący pomija treść przepisu art. 83 ust 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Również wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21 po stronie Zamawiającego (dalej: „Przystępujący”) złożył pisemne stanowisko (pismo z dnia 12 października 2021 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania. Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska przedstawił w tym piśmie stosowną argumentację. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w obu odwołaniach legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Przepis art. 266 Pzp stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14. Według art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Izba stwierdziła, że z uwagi na to, że oba odwołania zawierają analogiczny zakres zarzutów jak również konglomerat żądań a argumentacja uzasadniająca ich postawienie o ile nie jest tożsama to jest w nich zbieżna a zatem niecelowym jest powielanie zaprezentowanej argumentacji i poglądów Izby dlatego też stanowisko Izby zostanie przedstawione wspólnie dla obu odwołań (KIO 2685/21 i KIO 2689/21). Izba dokonała wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i stwierdziła, że zarzuty obu odwołań w części należy uznać za uzasadnione. W szczególności Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Konsekwencją powyższego było uznanie, że Izbę, że potwierdziły się również zarzuty naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji a także przepis art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Za bezprzedmiotowe Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Zamawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku uzyskanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę w ramach tego postępowania odwoławczego są postępowania na Zadanie nr 2 i 3 prowadzone przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki a nie postępowania w tym zakresie prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym. Z tych względów należy uznać za nieprawidłowe stawianie przez Odwołującego tego rodzaju zarzutów. Izba nie stwierdziła również uchybienia przez Zamawiającego przepisowi art. 16 pkt 2 Pzp, który stanowi o konieczności o tym, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty. Jeśli zaś chodzi o przepis art. 83 Pzp to w tym przypadku mamy do czynienia z postepowaniem poniżej tzw. „progów unijnych” a tym samym na podstawie art. 266 Pzp Zamawiający nie jest obowiązany do przeprowadzania takiej analizy. Przechodząc do analizy poszczególnych zarzutów Izba wskazuje co następuje. Na wstępie wskazać należy, że oba prowadzone przez Zamawiającego postepowania są postępowaniami poniżej progów tym samym zastosowanie znajduje przepis art. 305 pkt 1 Pzp, który w pkt 1 odsyła do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 714 Pzp. W tym miejscu wskazać należy, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp uprawnia Zamawiającego do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zatem zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, tylko w przypadkach określonych w ustawie. Tym samym stwierdzić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj., że: a) miała miejsce wyjątkowa sytuacja; b) tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; c) ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; d) ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Podkreślenia wymaga, że wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba doszła do przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że Zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, że udzielenie zamówienia było następstwem wstąpienia zjawisk nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, bowiem za takie nie można uznać unieważnienie postępowania prowadzonego wcześniej w trybie konkurencyjnym lub też okoliczności związanych z przedłużającym się postępowaniem związanych z korzystaniem przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Są to okoliczności, które Zamawiający może a nawet powinien przewidzieć i zabezpieczyć odpowiedni bufor czasu niezbędnego na przeprowadzenie odpowiedniej procedury. Izba stwierdziła, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający działał opieszale na co wskazuje korelacja następujących terminów i dat. Jeśli chodzi o postępowanie dotyczące Zadania nr 2 to wskazać należy, że Zamawiający w tym zakresie wszczął postepowanie pod koniec grudnia 2020 r. Kolejno w dni 4 stycznia i 22 lutego 2021 r. zostały złożone 2 odwołania. Pierwsze z nich zostało wycofane przez wykonawcę natomiast sprawie ostatniego rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 23 marca 2021 r. Natomiast zmiana przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia została dokonana dopiero w dniu 28 maja 2021 r. a następnie 31 maja 2021 r. oraz 10 czerwca 2021 r. Nawet jeśli uznać, że Zamawiający otrzymał uzasadnienie wyroku Izby w połowie kwietnia 2021 r. jak twierdzi (16 kwietnia 2021 r.) to zwlekał z dokonaniem pierwszych zmian ponad miesiąc, natomiast ostatnie zmiany dokonane zostały po prawie 2 miesiącach. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający miał świadomość, że tego rodzaju działanie pogłębia stan opóźnienia, w którym Zamawiający już wówczas się znajdował, ponieważ w uzasadnieniu zastosowanego trybu z wolnej ręki (umowy udzielone na 4 miesiące od 1 maja 2021 r. końca sierpnia 2021 r.) podał, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład Zadania 2, 3 kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r. Na Zadanie nr 2 wpłynęła jedynie jedna oferta, która przewyższała budżet Zamawiającego. Nie było spornym, że w dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Natomiast nowe postępowanie w zakresie tego zadania zostało wszczęte dopiero w ostatnich dniach lipca 2021 r. Zamawiający wiedząc, że termin umów z wykonawcami w trybie z wolnej ręki upływa za miesiąc, bo pod koniec sierpnia 2021 r. przez prawie miesiąc nie wszczął nowego postepowania co Izba ocenia jako działanie opieszałe, skutkujące przewlekłością. Jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3. Zamawiający w tym obszarze do momentu otwarcia ofert dopuścił się tych samych nieprawidłowości co przy Zadaniu nr 2 a jednocześnie przez okres ponad dwóch kolejnych miesięcy Zamawiający nie doprowadził do wyboru wykonawców w ramach tego zadnia, pomimo, iż wiedział, że termin umowy zawartej z wykonawcą z wolnej ręki upływał wraz z końcem sierpnia 2021 r. Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w końcu sierpnia 2021 r. zawarł kolejna umowę w trybie z wolnej ręki. Skutkiem braku działania ze strony Zamawiającego jest brak rozstrzygnięcia w odpowiednim terminie. Izba dostrzega zawirowania i kłopoty Zamawiającego związane z rotacją kadry oraz nieobecnościami pracowników w dziale zamówień publicznych niemniej jednak nie może to stanowić dostatecznego usprawiedliwienia dla wskazywanej przez Odwołującego przewlekłości w prowadzeniu postępowania. Za nietrafną należy uznać również argumentację Zamawiającego, który jako powód takiego a nie innego działania z jego strony wskazywał stan pandemii, który generował znaczną ilość nieobecności ze strony pracowników. Izba zgadza się z Zamawiającym występowanie pandemii wirusa SARS CoV-2 praktycznie od marca 2020 r. jest faktem notoryjnym nie wymagającym udowadniania. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający funkcjonując już tak długi okres w pandemii powinien był się zorientować, że generuje ona częste nieobecności ze strony pracowników z uwagi na ich przebywanie na zwolnieniu lekarskim, kwarantannie lub też konieczności sprawowania opieki nad dzieckiem. Zamawiający tego rodzaju okoliczności powinien był uwzględnić przy planowaniu czasu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odpowiednio ten czas wydłużyć. Tym samym nie można uznać, że ww. okoliczności są takimi, których Zamawiający nie mógł przewidzieć i ująć w swoich planach. Co istotne, Zamawiający obecnie w toku postepowania odwoławczego powołuje się na wystąpienie tych okoliczności, które były nieprzewidziane i zaskoczyły Zamawiającego, co niestety nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania prowadzonego dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki zarówno w odniesieniu do Zadania nr 2 jak i Zadania nr 3. Zamawiający w protokołach z postępowań (w pkt 5 „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) oraz we wnioskach w sprawie wszczęcia postępowania czy też we wnioskach dotyczących wyboru trybu postępowania nie powołał się na podane okoliczności. Przyczyny tam podane są zupełnie inne. Tym samym stwierdzić należy, że argumentację przedstawioną przez Zamawiającego należy uznać za niepokrywającą się z tą wskazaną w dokumentacji postępowań zarówno dla Zadania nr 2 jak i dla Zadania nr 3. Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „Utrzymanie czystości na terenie Miasta jest oczywistą koniecznością - podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak stałego oczyszczania Miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia”. Tego rodzaju argumentacja nie została zawarta w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolej ręki, w którym w zakresie obu zdań jako powód wskazano zapewnienie ciągłości wykonywania zadań statutowych Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach zdań zlecone zostaną zlecone zdania polegające na jednokrotnym lub dwukrotnym „wykoszeniu, zebraniu i utylizacji traw, odbitek i samosiewów wykonywaniu mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i parkingów zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki”. Zamawiający w uzasadnieniu odwołał się jedynie do konieczności zapewnienia ciągłości zadań statutowych nie wskazując przy tym, że przynajmniej część z tych usług musi być wykonana świadczone nieprzerwanie z wagi na zagrożenie zdrowia czy też życia mieszkańców co rodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Z tych względów stwierdzić należy, że argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana w toku rozprawi jest dodaniem przez Zamawiającego nowych okoliczności, ponad te wskazane w treści uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki i nie może być brana pod uwagę, przy ocenie prawidłowości jego zastosowania. Kolejno stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał, aby zadania zlecone wykonawcy wymagały natychmiastowości działania. W tym miejscu zwrócić uwagę należy, że tryb zamówienia z wolnej ręki znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stwierdzić należy, że zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego wykonanie. Natomiast natychmiastowość wykonania musi bezwzględnie wynikać z okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych skutków zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający zlecił wykonanie zadań związanych z wykoszeniem, zebraniem i utylizacją traw, odbitek i samosiewów wykonywaniu mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i parkingów zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki. Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał, aby wykonanie tych prac wymagało natychmiastowego wykonania z uwagi na konsekwencje zaniechania ich podjęcia. O ile Izba dostrzega pewne podobieństwo prac polegających na oczyszczaniu dróg, chodników, placów i parkingów do wywozu odpadów to nie znajduje go w odniesieniu chociażby do usuwaniu roślinności porastającej chodniki. W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny również przesłanki związanej natychmiastowością wykonania zamówienia. Jeśli chodzi o ostatnią z przesłanek dotyczącą możliwości zachować terminów określnych dla innych trybów udzielenia zamówienia to Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp, są relatywnie krótkie, ponieważ w przypadku usług jest to 7 dni (art. 283 Pzp). Tym samym Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie wskazał na jakiekolwiek okoliczności, które uniemożliwiłby udzielenie zamówienia na Zdaniem 2 i Zadanie 3 w trybie konkurencyjnym. W zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji Izba uznała z zasadne przywołanie poglądu wyrażonego uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 775/20, który w pełni aprobuje i podziela, w którym stwierdzono m. in.: „Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny”. W kontekście powyższego zapatrywania nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp, określa zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ bezprawnie ograniczył konkurencję w prowadzonym postepowaniu a zamówienia udzielił jedynie wybranemu przez siebie wykonawcy. Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy udzielając obu zamówień w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp a także przepis art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy - co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp Izba uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, wskazującym sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp). Mając na względzie, iż obie umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały zawarte przez Zamawiającego w dniach 27 i 30 sierpnia 2021 r., a Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także 17 ust. 2 Pzp, to zastosowanie w sprawie znalazł art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp. W ocenie składu orzekającego okoliczności przedmiotowej sprawy uzasadniały zastosowanie sankcji wskazanej w art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp. Rozstrzygając w tym przedmiocie ocenie Izby podlegał całokształt okoliczności sprawy. Izba - zgodnie z art. 552 ust. 4 - uwzględniła wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy. W szczególności Izba miała na względzie, iż w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z realizacją usług a zatem stwierdzić należy, że zwrot spełnionego świadczenia (o ile w ogóle byłby możliwy) nie byłby celowy. W szczególności, że jak zaznaczał w toku rozprawy Zamawiający część z zadań powierzonych wykonawcy związanych z oczyszczaniem dróg, chodników, placów i parkingów jest pożądana z punktu widzenia bezpieczeństwa mieszkańców co w ocenie Izby przesądza o tym, że jej utrzymanie leży w interesie publicznym. Z tych względów Izba mając na uwadze treść z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Izba zdecydowała się nie unieważniać zwartych umów a nałożyć na Zamawiającego karę finansową. Zgodnie z art. 563 Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na Zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Mając powyższe wytyczne na względzie, Izba uznała, że właściwe i proporcjonalne będzie nałożenie na Zamawiającego kary finansowej odpowiednio w wysokości 6 000 zł i 12 000 zł. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że według art. 567 ust. 1 Pzp karę finansową uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu. Jeśli chodzi o zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp to Izba stwierdziła, że są one bezprzedmiotowe i podlegają oddaleniu. Izba w tym zakresie podzieliła argumentację Przystępującego, który zasadnie wskazywał, że postawione zarzuty odnoszą się do postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym a nie z wolnej ręki a tym nie odnoszą się one do czynności czy też zaniechań Zamawiającego w rozpoznawanych postępowaniach (z wolnej ręki). Izba dostrzega, że wskazane zaniechanie po stronie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji udzielenia zamówień z wolnej ręki na Zadanie 2 i 3 i jako takie mogą stanowić co najwyżej argumentację wspierającą zarzuty opisane powyżej. Jednak za nieprawidłowe należy uznać odrębne postawienie tego rodzaju zarzutów w ramach postępowań z wolnej ręki. Natomiast w zakresie zarzutów naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp to Izba ustaliła, że są one postępowaniami tzw. „poniżej progów” a w takiej sytuacji zgodnie z art. 266 Pzp Zamawiający jest zwolniony ze stosowania przepisu art. 83 Pzp. W związku z tym Izba uznała zgłoszone zarzuty za chybione. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp to Izba w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasady przejrzystości prowadzenia postępowania. W związku z tym zarzut ten został przez Izbę również oddalony. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2685/21 i KIO 2689/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego i Zamawiającego. Izba oceniając ilość i wagę zarzutów uwzględnionych i oddalonych orzekła również o kosztach obciążając nimi w obu postępowaniach identycznie Zamawiającego w 2/3, zaś Odwołującego w 1/3. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę wpisów 15 000 zł oraz kwotę 7 200 zł uiszczone przez wykonawcę Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 22 200 zł) oraz kwotę 7 200 zł uiszczoną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W związku z tym Izba zasądza od zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400,00 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt KIO 3756/23 WYROK z dnia 29 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie , NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopociew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopociena rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3 859 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów dojazdu (259 zł 00 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3756/23 UZASADNIENIE: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Roboty pogłębiarskie na rzece Elbląg, Etap IV – „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, nr referencyjny: ZP.371.45.2023.ASC. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Na podstawie art. 154 ust.1 w zw. z art. 153 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odstąpił od publikacji ogłoszenia o zamówieniu - zaproszenie do negocjacji przekazano wszystkim wykonawcom, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: ZP.371.31.2023.ASC, złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 9, 12–14 lub 18. Oferty złożone w w/w postępowaniu (ZP.371.31.2023.ASC) uznaje się za oferty wstępne podlegające negocjacjom. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą wSopocie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 grudnia 2023 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie: Projektu Umowy (załącznik nr 3 do SWZ): § 6 ust. 1; § 19 ust. 2 pkt 1). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 167 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w: a)ustaleniu nierealnego (zbyt krótkiego) terminu wykonania przedmiotu umowy; b)braku przewidzenia klauzul gwarantujących wykonawcy zmiany terminu w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy; co prowadzi do obciążenia wykonawców nieuzasadnionym i nadmiernym ryzykiem związanym z konsekwencjami niezawinionego przez wykonawcę niezrealizowania zamówienia w umownym terminie; a w konsekwencji powyższych 2.art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości Odwołujący wniósł o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SW Z w zakresie Projektu umowy w następujący sposób (wnioskowane zmiany zostały wytłuszczone): (1) Projekt Umowy: − § 6 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania całego Przedmiotu Umowy w terminie do dnia 28 lutego 2025 roku” § 19 ust. 2 pkt 1): „Zamawiający nadto przewiduje możliwość zmiany Umowy w następujących okolicznościach: 1)w zakresie terminu realizacji Umowy: a)w razie wstrzymania realizacji Umowy wynikającej z siły wyższej, wydania decyzji administracyjnych, wyroków sądowych lub innych władczych rozstrzygnięć uprawnionych organów, przedłużających się postępowań przetargowych, zaistnienia nieprzewidywanych warunków atmosferycznych, konieczności realizacji robót dodatkowych lub zamiennych, przestojów spowodowanych koniecznością usuwania nieumyślnych uszkodzeń lub kolizji oznaczonych w dokumentacji projektowej – odpowiednio o liczbę dni wstrzymania realizacji Umowy wynikającej z tych okoliczności, b)okoliczności leżących po stronie Zamawiającego; c)przedłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, że nie będzie możliwości zawarcia umowy przed dniem 1 stycznia 2024 roku. W przypadku wystąpienia jednej z okoliczności, o których mowa powyżej Zamawiający (po uprzednim złożeniu przez wykonawcę wniosku, w którym uzasadniona zostanie konieczność zmiany terminu) zobowiązuje się do przedłużenia terminu realizacji o liczbę dni odpowiadającą okresowi trwania zdarzenia”. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Projekt Umowy przewiduje następujące ramy czasowe dla realizacji niniejszego zadania: Postanowienie o identycznej treści znalazło się w Rozdziale 7 ust. 2 SWZ. Na uwagę zasługuje jednak, że dodatkowe obostrzenia terminowe wynikają z decyzji administracyjnych odnoszących się do przedmiotu niniejszego zamówienia. Jak wynika bowiem z postanowienia pkt. 4.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 12 do SWZ) okres prowadzenia robót musi uwzględniać uwarunkowania wynikające z: − Decyzji RDOŚ w Olsztynie znak: WOOŚ.4211.1.2017.AZ.67 z dnia 05 grudnia 2018 r. (załącznik nr 10.4) , − Decyzji GDOŚ znak DOOŚ-WDŚ/ZOO.4 20.6.2019.mko.52 z dnia 17 września 2020 r. (załącznik nr 9.5). Odnosząc się do przywołanych decyzji Odwołujący wskazał, że nie określają one terminu końcowego zadania, wprowadzają natomiast ograniczenia związane z koniecznością ochrony cennych wartości przyrodniczych (co ma istotny wpływ na realizację zadania). Decyzja RDOŚ w Olsztynie znak: W OOŚ.4211.1.2017.AZ.67 z dnia 05 grudnia 2018 r. zawiera w tym zakresie obostrzenia, które: wyłączają realizację jakichkolwiek prac czerpalnych na rzece Elbląg (a więc stanowiących istotę niniejszego zamówienia1) w okresie od 1 marca do 31 sierpnia (pkt II część B ust. 2): b) ograniczają realizację prac czerpalnych na rzece Elbląg w okresie od 1 września do 30 listopada do jasnej części doby (pkt II część B ust. 3): Decyzja GDOŚ znak DOOŚ-W DŚ/ZOO.4 20.6.2019.mko.52 z dnia 17 września 2020 r., zmieniająca częściowo decyzję z 2018 r., nie wprowadziła modyfikacji w zakresie powyżej opisanych terminów. Znajdująca zastosowanie do przedmiotu niniejszego zamówienia decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 31 marca 2023 r. również nie modyfikuje opisanych ograniczeń, wprowadza jedynie dodatkowe (mieszczące się w ograniczeniach powyżej opisanych) restrykcje, jak np. zakaz prowadzenia prac czerpalnych w okresie tarła ciosy (tj. od 1 kwietnia do 15 czerwca), dopuszczenie prowadzenia prac czerpalnych w okresie tarła węgorza (od 1 września do 30 listopada) jedynie w ciągu jasnej części doby. Pozostałe decyzje administracyjne odnoszące się do przedmiotu niniejszego zamówienia (jak chociażby pozwolenie wodnoprawne) nie wprowadzają dodatkowych obostrzeń terminowych. Odwołujący, chcąc dochować precyzji, wskazuje, że powyższe obostrzenia nie dotyczą krótkiego odcinka od punktu P1 (km 0+000) do punktu P2, gdzie można prowadzić prace z wyłączeniem okresu: od 1 kwietnia do 15 czerwca. Uwzględniając zatem terminy realizacji kontraktu narzucone Projektem Umowy oraz wynikające z wiążących decyzji administracyjnych stwierdzić należy, że realizacja prac czerpanych może odbywać się jedynie w okresie od 1 stycznia 2024 do 1 marca 2024 r. oraz od 1 września 2024 r. do 20 listopada 2024 r. (przy czym w tym drugim okresie jedynie od wschodu do zachodu słońca). Odnosząc się do terminu początkowego Odwołujący wskazał, że jego dochowanie jest na obecnym etapie możliwe jedynie teoretycznie i uzależniony jest on od (i) przeprowadzenia ekspresowej oceny ofert (termin składania ofert jest aktualnie wyznaczony na dzień 18 grudnia 2023 r.), (ii) braku konieczności przeprowadzenia procedury uzupełniającej czy wyjaśniającej, (iii) braku odwołań od decyzji o wyborze oferty, (iv) niezwłocznego zawarcia umowy. Oczywiste jest, że na część spośród tych okoliczności Zamawiający nie ma żadnego wpływu, a zatem prawdopodobieństwo zawarcia umowy w terminie umożliwiającym przystąpienie do prac od początku 2024 r. uznać należy za znikome. Nawet jednak, gdyby do tego doszło, rozpoczęcie prac czerpalnych musi zostać poprzedzone mobilizacją sprzętu, która, w zamówieniu tej skali i stopniu skomplikowania, trwa od 3 do 4 tygodni. Odwołujący podkreślił, że nieracjonalne jest zakładanie, że realizacja prac będzie mogła być prowadzona nieprzerwanie. Otóż, jak wynika z doświadczenia Odwołującego (i, z całą pewnością, również wiedzy i doświadczenia Zamawiającego) istotny wpływ na prace czerpalne mają warunki pogodowe. Powszechnie przyjmuje się, że przestoje spowodowane niekorzystnymi warunkami pogodowymi wstrzymują (wydłużają) prace o ok. 30% czasu przeznaczonego na realizację danej inwestycji. Odwołujący wskazuje także, że zarówno na etapie poprzedzającym prace, jak i po ich zakończeniu niezbędne jest wykonanie sondaży (na etapie przed rozpoczęciem prac chodzi o sondaż batymetryczny przedwykonawczy - § 3 ust. 15 Projektu Umowy, natomiast na etapie następującym po ich wykonaniu sondaże wykazujące wielkość wykonanej kubatury podpisane przez hydrografa klasy A - § 15 ust. 5 pkt 4 Projektu Umowy). W celu wykazania, iż w terminie przewidzianym przez Zamawiającego wykonanie prac czerpalnych oczekiwanych przez Zamawiającego jest niemożliwe, Odwołujący wskazuje na zakres sprzętu, którego zaangażowanie jest optymalne: - 2 zestawy (1 pogłębiarki przedsiębierne + 5 szaland) - wydajność zestawu 3500 m3/dobę; - pogłębiarki ssąco-refulujące - wydajność 5000 m3/dobę. Całkowita ilość robót czerpalnych wynosi 1.400.000,00 m3 - w obszarze 30,0m od konstrukcji hydrotechnicznych roboty czerpalne prowadzić należy przy użyciu narzędzi chwytakowych (ust. 4.1 pkt 12 OPZ). Obszary, w których możliwe jest prowadzenie prac czerpalnych za pomocą pogłębiarek ssąco-refulujących: − 0+800 – 1+400 – szacunkowa objętość prac czerpalnych 205 tyś m3; − 4+000 – 4+800 – szacunkowa objętość prac czerpalnych 318 tyś m3; Razem daje to ok. 523 tyś. m3 z możliwością do wykonania za pomocą pogłębiarek ssąco-refulujących. Pozostały zakres wykonać należy za pomocą szaland (ok. 877 tyś. m3). Odwołujący w formie tabeli przedstawił konsekwencje powyższych okoliczności dla narzuconego przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia. Co istotne – nie chcąc narazić się na dywagacje w zakresie niezbędnego okresu mobilizacji sprzętu, wpływu warunków pogodowych czy też okresów niezbędnych na przygotowanie sondaży, poniższa kalkulacja nie uwzględnia tych asepktów: Styczeń 2024 r. (31 dni) Luty 2023 r. (29 dni) Pogłębiarki ssąco-refulujące – 31 x 5000m3 = 155 000m3 Szalandy 31 * 2 * 3500 = 217 000m3 Pogłębiarki ssąco-refulujące – 29 x 5000m3 = 145 000m3 Szalandy 29 * 2 * 3500 = 203 000m3 Razem do końca lutego 2024 - 720 000 m3 Wrzesień 2024 r. (30 dni) Pogłębiarki ssąco-refulujące – 30 x 5000m3 *0,5 = 75 000m3 Szalandy 30 * 2 * 3500 *0,5 = 105 000m3 Październik 2024 r. (31 dni) Pogłębiarki ssąco-refulujące – 31 x 5000m3 *0,5 = 77 500m3 Szalandy 31 * 2 * 3500 *0,5 = 108 500m3 Listopada 2024 r. (20 dni) Pogłębiarki ssąco-refulujące – 20 x 5000m3 *0,5 = 50 000m3 Szalandy 20 * 2 * 3500 *0,5 = 70 000m3 Razem wykonanych prac czerpalnych do daty końcowej kontraktu: 1 206 000 m3 Z zestawienia Odwołującego wynika, że nawet przy nierealnych założeniach związanych z rozpoczęciem prac od dnia 1 stycznia 2024 r. niewykonanych zostaje ok. 194 tyś m3 prac czerpalnych. Dla powyższych wyliczeń Odwołujący przyjął wykonywanie prac większą ilością sprzętu oraz sprzętem o wyższych parametrach, tj. o większej wydajności pogłębiarek (niż wymagany w warunkach SWZ sprzęt wskazany przez Zamawiającego). Podsumowując, aby zobrazować nierealność przyjętego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia, Odwołujący dla celów przedstawionych powyżej wyliczeń, założył dużo większą ilość i wydajność zaangażowanego sprzętu. Uwzględniając zatem powyższe okoliczności, niezbędne jest wydłużenie terminu realizacji zamówienia minimum do końca lutego 2025 roku. Niezależnie od wadliwie określonej daty końcowej realizacji zamówienia, Odwołujący wskazał, że zmianie ulec powinna również klauzula Projektu Umowy przewidująca możliwość jej zmiany w zakresie terminowym. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 2 Projektu Umowy „Zamawiający nadto przewiduje możliwość zmiany” w przypadku wystąpienia określonych okoliczności. Odwołujący podnosi, że takie brzmienie analizowanego postanowienia generuje brak jakiejkolwiek pewności, że niezależne od wykonawcy zdarzenia (jak np. zjawiska pogodowe) stanowić będą rzeczywiście podstawę do zmiany kontraktu. W opinii Odwołującego stosunek umowny powinien gwarantować stronom (chociażby względną) równowagę, trudno natomiast uznać, że z takową mamy do czynienia w przypadku, w którym wykonawca nie ma elementarnej pewności, że Zamawiający uwzględni konieczność wydłużenia terminu realizacji zadania. Wniosek Odwołującego zmierza zatem do zapewnienia wykonawcy pewności, iż niezależne od niego zjawiska nie będą skutkowały negatywnymi konsekwencjami (jak np. naliczeniem kar umownej z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia). Analiza kwestionowanych postanowień umownych prowadzi do wniosku, że Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg ryzyk, za które wykonawca nie powinien być de facto odpowiedzialny. Skarżone przez Odwołującego postanowienia umowne w znacznym zakresie uwydatniają słabszą pozycję wykonawcy. Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu umowy z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia dotyczący wykonawców biorących udział w postępowaniu (stanowi to konsekwencję adhezyjnego charakteru umowy o zamówienie publiczne). Zakres przysługującej Zamawiającemu swobody nie może jednak naruszać dyrektyw wynikających z art. 353¹ k.c. kształtującego zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym postanowienia umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności z właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Celem przywołanego 353¹ k.c. jest ukształtowanie zasady, zgodnie z którą przyznana stronom stosunków zobowiązaniowych swoboda umów nie ma charakteru absolutnego. Reguła ta nabiera szczególnego znaczenia w przypadku umów o zamówienie publiczne. Jak wskazano powyżej, mamy tu bowiem do czynienia z sytuacją, w której równowaga stron w zakresie wpływu na treść stosunku prawnego jest z założenia reglamentowana. To bowiem instytucja zamawiająca opracowuje projekt umowy, wykonawca ma jedynie prawo do formułowania wniosków o wyjaśnienia (przybierających zasadniczo postać wniosków o zmiany) lub skarżenia projektu umowy przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej. Konsekwencją powyższego jest to, że zamawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową ostrożnością kształtować zakres praw i obowiązków stron. Podkreślenia wymaga, że usprawiedliwieniem dla takiej treści Projektu Umowy nie może być związanie się Zamawiającego ewentualnymi innymi (niezależnymi od wykonawcy) zobowiązaniami umownymi. Odwołujący wskazuje, że prawdopodobne jest określenie terminu końcowego na dzień 20 listopada 2024 r. z uwagi na treść umowy o dofinansowanie, jaką Zamawiający zawarł w ramach projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” (na okoliczność tę wskazywał Zamawiający w poprzednim postępowaniu dotyczącym tego samego zakresu prac). Fakt związania się Zamawiającego stosunkiem zobowiązaniowym z innymi podmiotem nie może prowadzić bowiem do naruszenia przepisów prawa w kolejnej procedurze prowadzącej do udzielenia zamówienia publicznego. Tymczasem właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący podniósł, że zasada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie publiczne (z racji ich cywilnoprawnego charakteru) nie może być nadużywana, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 sierpnia 2005r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 508/053; wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r. w sprawie o sygn. akt KIO 897/15 oraz z dnia 30 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2163/17. W złożonej pismem z 23 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem, wskutek unieważnienia poprzedniego – tożsamego przedmiotowo – postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego – znak postępowania ZP.371.31.2023.ASC. Po wpłynięciu trzech ofert, złożonych przez: (i) Odwołującego, (ii) FABE POLSKA sp. z o.o. oraz (iii) Budimex S.A., Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, jaką Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zaprosił Wykonawców, którzy złożyli ofertę w unieważnionym postępowaniu, do wzięcia udziału w negocjacjach w nowym postępowaniu. Negocjacje przeprowadzono w dniu 30 listopada 2023 roku – protokoły z negocjacji (objęte poufnością) zawarte są w dokumentacji postępowania przekazanej do Izby (folder „5. Negocjacje”). W wyniku negocjacji Zamawiający zmienił zakres zamówienia, dzieląc go na zakres podstawowy i opcję (ideą Zamawiającego – mając na względzie przekroczenie budżetu przez oferty wykonawców w poprzednim postępowaniu – możliwość wydzielenia części zamówienia, która „mieściłaby się” w budżecie. Zamawiający, zgodnie z postulatami wykonawców, zmienił również umowę, wprowadzając m.in. możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie zaistnienia niesprzyjających warunków pogodowych (zalodzenie, śryż) oraz przedłużającej się procedury przetargowej. Zamawiający uzyskał trzy oferty ostateczne od wykonawców – (i) ofertę Odwołującego, (ii) ofertę FABE POLSKA sp. z o.o. oraz (iii) ofertę Budimex S.A Budżet Zamawiającego wynosił 114.494.802,74 PLN, zatem dwie oferty, w tym oferta Odwołującego, mieszczą się w budżecie. Nie sposób nie zauważyć, że wniesienie (i podtrzymywanie) odwołania kwestionującego wykonalność zamówienia w zakreślonym przez Zamawiającego terminie stoi zatem w oczywistej sprzeczności z niesporną okolicznością, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w tym Odwołujący, zaakceptowali warunki Zamawiającego i zdecydowali się na złożenie ofert na tych warunkach. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nadużycie zasady swobody umów, na poparcie czego przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (vide akapit nr 37 odwołania), gdzie wskazano, że ukształtowanie projektu umowy nie może negatywnie wpływać na ilość złożonych w przetargu ofert, czytaj zakłócać konkurencji. Orzeczenie to nie przystaje do okoliczności niniejszej sprawy, bowiem jak wyjaśniono wyżej – Zamawiający uzyskał taką samą ilość ofert, jak w unieważnionym uprzednio przetargu nieograniczonym – oferty złożyli wszyscy Wykonawcy, którzy brali udział w negocjacjach, to jest wszyscy, którzy oferty mogli złożyć. Jest to dobitny dowód na to, że wykonanie zamówienia w przepisanym terminie jest możliwe, także w odczuciu Wykonawców, w tym w szczególności Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający zatem nie tylko nie ograniczył konkurencji, ale modelowo wręcz ją zapewnił. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt 454/17. Zarzut dot. przesłanek zmiany umowy Przedmiotem negocjacji Zamawiającego z Wykonawcami były zagadnienia związane z warunkami realizacji umowy, w tym zakres zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji, wysokość kar umownych oraz także termin realizacji zamówienia. Negocjacje miały za cel ulepszenie treści ofert Wykonawców, zaproponowanie rozwiązań, które mogą zoptymalizować cenowo oferty. Dominującym akcentem negocjacji było wprowadzenie do treści projektu umowy postulowanych przez Wykonawców przesłanek zmiany umowy w zakresie terminu jej realizacji w przypadku zaistnienia sytuacji niezależnych od stron. Zamawiający przystał na propozycje Wykonawców i do treści projektu umowy wprowadzono §19 ust. 2 pkt 1 lit. c) – przesłanka do zmiany terminu realizacji umowy z powodu przedłużającej się procedury przetargowej: oraz ust. 11 i 12 wprowadzający przesłanki do zmiany terminu umowy z powodu wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających realizację robót, w tym w szczególności o okres wystąpienia zalodzenia/śryżu: W świetle tego nie bronią się twierdzenia Odwołującego, w myśl których postanowienia wzoru umowy nie dają jakiejkolwiek pewności, że niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak np. zjawiska pogodowe, będą stanowić podstawę do zmiany umowy. Trudno zgodzić się również ze stwierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający stara się przenieść na Wykonawcę szereg ryzyk, zaburzając tym samym równowagę stron. Stwierdzić trzeba wręcz odwrotnie - Zamawiający przez uwzględnienie podnoszonych przez Wykonawców głosów i wprowadzenie do treści umowy postanowień, odzwierciedlających okoliczności, których zaistnienie ma istotny wpływ na terminową realizację umowy, wyraźnie wyłączył je z zakresu bezwzględnej odpowiedzialności Wykonawcy. Wprowadzone przez Zamawiającego rozwiązania dot. procedury zmian umowy są zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych, tj. przede wszystkim określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia i nie sposób stwierdzić uchybień w tym zakresie. Co istotne, po zaproszeniu wykonawców do złożenia oferty ostatecznych i przekazaniu wykonawcom SW Z, w tym zmienionego wzoru umowy, żaden z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie do treści umowy postanowienia nakładającego na Zamawiającego obowiązek zmiany treści umowy, co jest sprzeczne z praktyką zamówień publicznych oraz treścią samej umowy. Nawet ustawodawca prawa zamówień publicznych, w sytuacjach, gdy obliguje zamawiających do przewidzenia w treści umowy zasad wprowadzania zmian (vide np. art. 436 pkt 4 in fine), relatywizuje ten obowiązek od rzeczywistego wpływu na realizację zamówienia; w żadnym razie nie nakładając bezwzględnego obowiązku w zakresie dokonania zmian, a wyłącznie obowiązku stworzenia mechanizmów umożliwiających ich wprowadzenie. Podobny wniosek płynie z lektury art. 455 pzp, który wskazuje na „dopuszczalność zmian” umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób zaskarżone postanowienia umowy miałyby prowadzić do zachwiania równowagi stron, cechować się sprzecznością z naturą stosunku zobowiązaniowego, czy też świadczyć o nadużyciu pozycji Zamawiającego. W szczególności zaś nie wykazano, w jaki sposób zachodzi naruszenie równej i uczciwej konkurencji. Jakiekolwiek teoretyczne rozważania Odwołującego w tym zakresie upadają w konfrontacji z faktem, że w postępowaniu Zamawiający pozyskał oferty od wszystkich wykonawców, zbliżone cenowo, a 2 z 3 ofert mieszczą się w budżecie Zamawiającego. O jakim zatem naruszeniu konkurencji mówi Odwołujący? To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi w taki sposób ukształtować postanowienia umowne, które najpełniej będą zmierzać do realizacji celu publicznego postępowania. Jak wskazano wyżej, postanowienia wzoru umowy są zgodne z przepisami prawa, a złożenie ofert przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, świadczy o tym, że zamówienie jest możliwe do zrealizowania w terminie i na warunkach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem z wykorzystaniem możliwości, jakie dawał mu przepis art. 153 pkt 5 PZP, modelowo wręcz te możliwości wykorzystał, korygując zakres i warunki postępowania w taki sposób, który znalazł uznanie u wszystkich wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokół z negocjacji jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie. Wykonawca na wezwanie składu orzekającego nie uzupełnił dokumentu potwierdzającego umocowanie Pana A. R. P. do reprezentowania ww. wykonawcę w dacie udzielenia pełnomocnictwa Panu J. L. H., tj. w dniu 23 grudnia 2022 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty pogłębiarskie na rzece Elbląg, Etap IV – „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem, wskutek unieważnienia poprzedniego – tożsamego przedmiotowo – postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego – znak postępowania ZP.371.31.2023.ASC. W poprzednim postępowaniu ofertę złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FABE POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zaprosił wykonawców, którzy złożyli ofertę w unieważnionym postępowaniu, do wzięcia udziału w negocjacjach w przedmiotowym postępowaniu. Negocjacje przeprowadzono w dniu 30 listopada 2023 r. W wyniku negocjacji Zamawiający zmienił zakres zamówienia, dzieląc go na zakres podstawowy i opcję. Zmienił również umowę, wprowadzając m.in. możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie zaistnienia niesprzyjających warunków pogodowych (zalodzenie, śryż) oraz przedłużającej się procedury przetargowej. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 18 grudnia 2023 r. Termin składania ofert nie został przez wykonawców zaskarżony. W dniu 14 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dnia 14 grudnia 2023 r. Odwołujący przekazał odwołanie Zamawiającemu. Zamawiający nie zmienił terminu składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło trzech wykonawców, mianowicie: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FABE POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnośnie terminu wykonania zamówienia, jak również treść kwestionowanych postanowień umowy została przytoczona w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące zaniechania zmiany terminu składania ofert jak również zasadności określenia terminu wykonania przedmiotowego zamówienia w dacie dziennej jako spóźnione. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego, gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: „KC”) Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie z kilku powodów. Przede wszystkim Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący składając ofertę oświadczył, że zapoznał się ze specyfikacją warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wzorem umowy i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w nich zawarte (pkt 5 str. 3 formularza ofertowego). Z kolei z protokołu z negocjacji nie wynika, aby Odwołujący kwestionował możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia 20 listopada 2024 r. Zmiana dotyczyła terminu realizacji zamówienia w sytuacji przedłużającej się procedury przetargowej. Powyższą zmianę Zamawiający w umowie przewidział. Powyższe stoi w sprzeczności z argumentacją Odwołującego wyrażoną w odwołaniu oraz na rozprawie. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu skutecznie nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Nieprzekonująca i przecząca zdrowemu rozsądkowi jest argumentacja Odwołującego, że sam fakt złożenia przez niego oferty nie ma istotnego znaczenia bowiem umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Odwołujący nie zarzucił naruszenia art. 387 KC choć na rozprawie przeprowadził wywód na temat niemożliwości świadczenia. Zgodnie z art. 555 Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba niejako na marginesie wskazuje, że niemożliwość świadczenia musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Niewykonalność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Odwołujący jednak nawet nie próbował wykazać, że żaden z podmiotów specjalizujących się w tego typu robotach budowalnych nie może wykonać zamówienia w terminach określonych przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że postanowienia dotyczące terminu wykonania przedmiotowego zamówienia oraz brak przewidzenia klauzul gwarantujących wykonawcy zmiany terminu w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy umowy są sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, uczynił to w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego. Żądanie zmiany spornych postanowień de facto nie zmierza do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale do nadania postanowieniom umowy treści żądanej przez Odwołującego. Odnosząc się do harmonogramu Odwołującego, wskazać należy, że samo powołanie się przez Odwołującego na swoje doświadczenie i na zasoby którymi dysponuje, jest niewystarczające do uznania, że termin wskazany przez Zamawiającego jest nierealny i żaden z podmiotów specjalizujących się w tego typu robotach nie jest wstanie wykonać przedmiotu zamówienia we wskazanym w SWZ terminie. Odwołujący w swoich harmonogramie przyjął założenia na które nie przedłożył żadnego dowodu. Z odwołania nie wynika iloma zespołami Odwołujący dysponuje, jakim zapleczem sprzętowym. I czy przy zwiększeniu zespołów czy też sprzętu termin przez niego wskazany nie mógłby ulec skróceniu. Odwołujący zobowiązany był udowodnić, że termin przyjęty przez Zamawiającego jest nierealny. Izba zdaje sobie sprawę, że Odwołujący w przedmiotowej sprawie ma utrudnioną inicjatywę dowodową, jednakże w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu stanowi wymaganie dostarczenia Izbie dowodów potwierdzających przytoczone fakty. Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisów przez Zamawiającego nie może ograniczać się do przedstawienia terminu według własnego doświadczenia i posiadanych zasobów, ponieważ jest to zwykła polemika z Zamawiającym nie mogąca odnieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Zdaniem Izby, Odwołujący wskazał termin przez niego oczekiwany, a nie obiektywnie minimalny. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego, jednak nie przedłożył on żadnego dowodu z którego można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazany w odwołaniu termin należy uznać za prawidłowy. Jeżeli chodzi o brak przewidzenia klauzul gwarantujących wykonawcy zmiany terminu w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy to stanowisko Odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Niezrozumiałe jest oczekiwanie Odwołującego automatycznej zmiany terminu wykonania zamówienia w sytuacji, gdy co prawda wystąpią przesłanki wskazane w umowie, ale nie będą miały rzeczywistego wpływu na realizację zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…KIO 4799/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 31 października 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę MODULAR DESIGN sp. w z​ o.o. z siedzibą w Brwinowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową „KZN-Zachodniopomorskie” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Koszalinie w przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4 idea K.S. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. KIO 4799/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Zachodniopomorskie” Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej z usługami towarzyszącymi dla zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z lokalem usługowym, garażem podziemnym oraz z infrastrukturą towarzyszącą, zlokalizowanych w Koszalinie przy ul. Karłowicza na działce 1479/29 obręb ewidencyjny 0019”. Zamówienie udzielane jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie: art. 153 pkt 2 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2025r., numer publikacji ogłoszenia: 273564-2025; numer wydania Dz.U. S: 82/2025. W dniu 31 października 2025r. – Odwołujący, którym jest Modular Design sp. z o.o. z siedzibą w Brwinowie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec poniższych czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. polegających na: 1) zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4 idea K.S. (dalej: „4 idea” lub „Przystępujący”); 2) zaniechaniu dokonania oceny, a następnie wyboru oferty Odwołującego, która jest najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert; ewentualnie 3) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych złożonych przez K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4 idea K.S. w zakresie potwierdzenia, czy budynek mieszkalny z garażem podziemnym wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego, wykazany na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zarówno w wykazie osób jaki i usług – został zaprojektowany w technologii modułowej oraz czy uzyskane pozwolenie na budowę dotyczyło tej dokumentacji projektowej, tj. opartej o technologię modułową. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz w związku z faktem, że doszło do przedstawienia przez niego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzania, że: - budynek mieszkalny z garażem podziemnym wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego, wykazany na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zarówno w wykazie osób jaki i usług – został zaprojektowany w technologii modułowej, oraz uzyskane pozwolenie na budowę dotyczyło tej dokumentacji projektowej, tj. opartej o technologię modułową, a zamiast tego dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej; ewentualnie w przypadku oddalenie zarzutu z pkt 1: 2) art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do wyjaśnień lub wystąpienia do innych podmiotów, które są w posiadaniu informacji istotnych dla oceny spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, w zakresie potwierdzania, że: - budynek mieszkalny z garażem podziemnym wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego, wykazany na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zarówno w wykazie osób jaki i usług – został zaprojektowany w technologii modułowej, oraz uzyskane pozwolenie na budowę dotyczyło tej dokumentacji projektowej, tj. opartej o technologię modułową. W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołania Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4 idea K.S. oraz unieważnienia wyniku postępowania; 3) wykluczenie i odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego; 4) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert z wyłączeniem oferty Przystępującego; ewentualnie 5) zobowiązanie Zamawiającego do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego oraz innych podmiotów, które są w posiadaniu informacji istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w podnoszonym zakresie; 6) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w treści odwołania; 7) na wypadek kwestionowania przez Zamawiającego lub Przystępującego okoliczności opisanych w treści odwołania – przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa zgodnie z treścią odwołania, w tym w celu wydania opinii, czy wykonana dokumentacja budynku w Kielcach spełnia wymogi Zamawiającego postawione w SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu obejmującego wymóg zaprojektowania co najmniej jednego budynku wielorodzinnego w konstrukcji modułowej, przez którą: Zamawiający rozumie sformułowanie konstrukcja modułowa jako technologia wznoszenia budynków oparta o prefabrykowane moduły. Moduły charakteryzują się dużym stopniem prefabrykacji tj. są produkowane jako fabrycznie gotowe elementy konstrukcyjne, które dostarcza się na miejsce i montuje jako duże elementy objętościowe lub jako istotne elementy budynku takie jak: części pomieszczeń lub oddzielne jednostki o wysokim poziomie użyteczności. Prace wykończeniowe na budowie mogą polegać jedynie na resztkowych robotach wykończeniowych i montażu instalacji, których technologia wykonania wyklucza wykonanie w zakładzie produkcyjnym. Odwołujący wniósł także, aby zobowiązać: 1) Przystępującego do złożenia pozwolenia na budowę dotyczącego budynku mieszkalnego wskazanego w wykazie; 2) organ wskazany w pozwoleniu na budowę z pkt 1 do udostępnienia tej dokumentacji projektowej w celu oceny przez biegłego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stanowisko faktyczne i prawne na potwierdzenie zasadności sformułowanych przez siebie zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 grudnia 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odpowiedzi tj.: - zapytania z dnia 14 listopada 2025r. do wystawcy referencji inwestycji wskazanej przez Przystępującego w wykazie robót, tj. firmy WIDBUD Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W.W., - odpowiedzi udzielonej przez wystawcę ww. referencji z dnia 18 listopada 2025r. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 12 grudnia 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pisma, tj.: - umowy z dnia 8 stycznia 2021 r. zawartej z Przedsiębiorstwem Handlowo- Usługowym W.W. umowę o wykonanie prac projektowych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego. - zlecenie na wykonanie rysunków zamiennych z dnia 10 sierpnia 2021 r. - oświadczenie Inwestora z dnia 8 grudnia 2025 r. Odwołujący oraz Przystępujący wnieśli dodatkowe pisma wraz z dowodami stanowiącymi przedstawienie dalszych stanowisk w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: I.Zamawiający w rozdziale VII pkt 2 lit. d) ppkt i2. SW Zustalił warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o następującym brzmieniu „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał minimum jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, obejmującą zaprojektowanie co najmniej jednego budynku wielorodzinnego w konstrukcji modułowej wraz z zagospodarowaniem terenu”. W rozdziale VII pkt 2 lit. d) ppkt ii b) SW Z ustanowił warunek w zakresie dysponowania osobami do realizacji zamówienia w brzmieniu: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami: projektant branży konstrukcyjnej - co najmniej 1 (jedna) osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnej do projektowania bez ograniczeń oraz posiadająca doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat minimum jednego projektu, na postawie którego wydana została decyzja o pozwoleniu na budowę obejmującego swoim zakresem minimum jeden budynek zaprojektowany w konstrukcji prefabrykowanej wraz z zagospodarowaniem terenu.”. II.Przystępujący w wykazie usług stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, w pozycji 2 podał: Lp. Przedmiot usługi (należy określić informacje istotne Podmiot, na dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu) rzecz którego usługa została wykonana (nazwa i adres) 2. „Nazwa zadania: Budowa budynku mieszkalnego z garażem podziemnym w technologii modułowej wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach, ul. Wojska Polskiego, działka nr ewid. 1111/63, obręb 0032 Kielce Zakres: wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego w konstrukcji modułowej wraz z zagospodarowaniem terenu Czy zadanie obejmowało wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego budynku wielorodzinnego w konstrukcji modułowej? tak Czy zadanie obejmowało wykonanie dokumentacji projektowej Zagospodarowania terenu? tak Czy na podstawie wykonanej dokumentacji uzyskano pozwolenie na budowę: Tak” Powierzchnia użytkowa zaprojektowanych mieszkań (m2) Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe W.W., ul. Monte Cassino 71, 25217 Kielce III.Przystępujący w pozycji nr 2 wykazu osób stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ podał: termin realizacji (w formacie od dd-mmrrrr do ddmm-rrrr ) 03.03.202114.07.2021 LLp. Imię i nazwisko Informacje na Informacje na temat wszystkich elementów osoby temat posiadanych wymaganego doświadczenia niezbędnego do uprawnień potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu 2. Projektant branży konstrukcyjnej Sławomir Rogowski Data uzyskania uprawnień: 30.12.2009 r. Numer uprawnień: SWK/0129/POOK/09 Opis uprawnień: do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej Informacje o podstawie dysponowania (dysponowanie bezpośrednie stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą, wskazaną osobą, np. umowa o pracę, zlecenie; dysponowanie pośrednie – zobowiązanie podmiotu trzeciego) Nazwa zadania: Budowa budynku mieszkalnego z Dysponowanie garażem podziemnym w technologii bezpośrednie prefabrykowanej modułowej wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach, ul. Wojska Polskiego, dzialka nr ewid. 1111/63, obręb 0032 Kielce Zakres: wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego w konstrukcji prefabrykowanej modułowej wraz z zagospodarowaniem terenu Izba zważyła: Zgodnie z: -art. 239 pkt 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia art. 239 pkt 2 Pzp - najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, art. 128 ust. 4 Pzp - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. art. 128 ust. 5 Pzp jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Na wstępie wskazać należy za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2025r., sygnatura akt KIO 1928/25, że „zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut jest zatem substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Innymi słowy: podane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące podstawą postawienia zarzutu (w tym argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania), jak też wskazane podstawy prawne tego zarzutu określają jego granice (choć w przypadkach oczywistych przy prawidłowo opisanych okolicznościach faktycznych Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji). Oznacza to, że argumentacja (okoliczności faktyczne lub prawne) niezawarta w odwołaniu, a podnoszona przez odwołującego na dalszym etapie postępowania odwoławczego np. w kolejnych pismach procesowych lub na rozprawie, nie może być wzięta przez Izbę pod uwagę, gdyż stanowi już nowe zarzuty. Po wniesieniu odwołania odwołujący może jedynie składać dowody na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu (do zamknięcia rozprawy - art. 535 ustawy Pzp) i odnosić się do stanowiska zamawiającego lub przystępującego. Nie może natomiast rozszerzać swojej argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w odwołaniu. Takie nowe lub zmienione argumenty stanowią w istocie nowe zarzuty, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne lub prawne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. W szczególności bowiem zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się np. dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu ma charakter nie tylko formalny, ale służy też respektowaniu zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.”. Podkreślić należy, że powyższe stanowisko znalazło również potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. Przykładowo należy wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24, w którym stwierdzono: "Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę". Analogiczne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27.09.2023 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23, dodając także: "Istotnie treść art. 555 ustawy PZP nie odnosi się do żądania gdzie w sposób oczywisty Izba nie jest związana żądaniem odwołania, ale jest bezwzględnie związana zarzutami, które Odwołujący wystosował w odwołaniu. Izba nie jest związana treścią żądań sformułowanych w odwołaniu, jednakże uwzględniając odwołanie zobowiązana jest działać w granicach przewidzianych w art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, natomiast zakres, w jakim Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnić, wykonać czy powtórzyć określone czynności, uwarunkowany jest zakresem zarzutów odwołania". Należy przy tym zauważyć, że tak restrykcyjne podejście zostało w ostatnim czasie wyrażone już w kilku wyrokach sądu zamówień publicznych, co - nawet przy zachowaniu każdorazowo konieczności oceny danego stanu faktycznego i sformułowanych do niego zarzutów - musi znaleźć odbicie również przy rozpoznawaniu przez Izbę niniejszej sprawy. Mając powyższe na uwadze, w świetle art. 555 Pzp Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co należy rozumieć jako rozpoznanie odwołania tylko w granicach okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych w tym odwołaniu. Tym samym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez odwołującego już po złożeniu odwołania, jako nowe zarzuty, nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Kolejno podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą być rozumiane w sposób ścisły, nie mogą być poddawane wykładni rozszerzającej. Stanowisko to jest jednolicie prezentowane w doktrynie i w orzecznictwie, np. w wyroku KIO 438/24 z dnia 27.02.2024 r., w którym Izba stwierdziła: "Przypomnieć należy, że ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z". Jak wynika z ww. wyroku, warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać zgodnie z jego literalną treścią, nie wolno dodawać mu znaczenia, które nie zostało w nim wprost i jednoznacznie wyrażone. Innymi słowy: nie wolno oceniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie szerszym niż zapisano to ściśle w jego treści. Powyższe ma na celu zapewnienie przestrzegania podstawowych zasad udzielenia zamówień wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Istotne jest bowiem, aby wykonawca zapoznając się z dokumentami zamówienia, w tym z opisem warunków udziału w postępowaniu, był w stanie ocenić swoje szanse na spełnienie wymagań zamawiającego i złożenie ważnej oferty i nie był następnie po upływie terminu składania ofert zaskakiwany wymogami, które nie były wcześniej ujawnione w dokumentach zamówienia. Zwłaszcza że nie jest rolą wykonawcy domyślać się, jakie intencje miał zamawiający formułując określone wymagania, w tym warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo należy zauważyć, że niespełnienie warunku udziału w postępowaniu skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy (art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) Pzp), a zatem również z uwagi na ten sankcyjny charakter przepisów zakazane jest dokonywanie oceny spełniania warunku w zakresie szerszym niż jego literalne brzmienie. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że wskazane wyżej reguły służą zapewnieniu przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia, zapobieganiu uznaniowości zamawiającego przy ocenianiu spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji - przestrzeganiu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy przypomnieć po pierwsze należy, że zgodnie z wyartykułowanym przez Zamawiającego brzmieniem warunku udziału w postępowaniu konieczne było wykazanie się przez wykonawców wykonaniem minimum jednej usługi obejmującej swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, obejmującą zaprojektowanie co najmniej jednego budynku wielorodzinnego w konstrukcji modułowej wraz z zagospodarowaniem terenu. Izba wskazuje ponadto, że zgodnie ze sformułowanym przez Odwołującego w odwołaniu zarzutem, Przystępujący podając w załączniku nr 3 do SW Z w pozycji nr 2 usługę wykonania dokumentacji projektowej nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż zdaniem Odwołującego wbrew oświadczeniu Przystępującego budowa ww. budynku nie była faktycznie realizowana w technologii modułowej, a więc potwierdza to, że decyzja o pozwoleniu na budowę dotyczyła obiektu wznoszonego metodą tradycyjną. W konsekwencji Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału. Jednocześnie wskazać należy, że w odwołaniu Odwołujący w następujący sposób uzasadnił ww. zarzut: „Z danych dostępnych na stronie: łatwo można pozyskać informacje, że budynek ten został wybudowany w technologii tradycyjnej. (…) Powyższe nie nasuwa żadnych wątpliwości co do techniki budowy budynku, którym nie była forma modułowa. Ważne jest również, że wydawane pozwolenie na budowę jest ściśle skorelowane z dokumentacją projektową na podstawie, której jest wydawane. W tej technice powinno nastąpić również jego wykonanie.”. Treść zarzutu sformułowanego w odwołaniu sprowadzała się więc jedynie do zakwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie informacji dostępnych na stronach internetowych, z których wynikało, że że budynek został wybudowany w technologii tradycyjnej. Izba uznała więc że ww. podstawa faktyczna wyznaczała zakres rozstrzygania zarzutów odwołania w niniejszej sprawie. Dlatego też dalsza argumentacja Odwołującego zawarta w piśmie procesowym z dnia 9 stycznia 2026r. rozszerzająca w ocenie Izby okoliczności faktyczne zarzutu odwołania musiała zostać przez Izbę pominięta na podstawie art. 555 Pzp. Zauważyć bowiem należy, że odwołujący w ww. piśmie wskazał: „dla przedmiotowej inwestycji zostało wydane pozwolenie na budowę w dniu 14.05.2014 r. W dniu 27.04.2021 r. decyzja ta została przeniesiona na nowego inwestora – Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe W.W.. Nadmienić należy, że zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. Fakt, iż do dnia 14.07.2021 r., tj. dnia wydania decyzji zmieniającej, pierwotna decyzja nie wygasła oznacza, iż była ona realizowana według projektu sporządzonego najpóźniej w roku 2014. Powyższe oznacza, że projekt będący podstawą wydania decyzji zmieniającej z dnia 14.07.2021 r. był projektem zamiennym do pierwotnie opracowanego. Jeśli zatem pierwotny projekt obejmował technologię modułową, to został on sporządzony wcześniej niż 10 lat przed terminem składania ofert. W szczególności z przekazanej przez Urząd Miasta Kielce odpowiedzi wynika, że przedstawiony zamienny projekt architektoniczno-budowlany zawierał ekspertyzę techniczną, w której znajdował się opis przyjętej technologii konstrukcji projektowanego budynku. Oznacza to, że w dacie, która została wskazana w wykazie usług złożonym przez Przystępującego, zostało wydane pozwolenie na budowę dla technologii żelbetowej szkieletowej monolitycznej o ustroju płytowo-belkowo-słupowym. Nie była to zatem technologia modułowa. Dowód: wyciąg z ekspertyzy (strona nr 6) – powołanej na potwierdzenie technologii budowy – wyciąg z treści ekspertyzy również poniżej. „Projektowany budynek, to obiekt mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym. Budynek zaprojektowano o konstrukcji żelbetowej szkieletowej monolitycznej o ustroju płytowobelkowo-słupowym. Kondygnacje nadziemne przeznaczono na cele mieszkalne. Kondygnację podziemną przeznaczono na garaże oraz pomieszczenia techniczne. Projektuje się posadowienie budynku na płycie fundamentowej zapewniającej równomierny rozkład obciążeń. Ściany zewnętrzne kondygnacji podziemnej żelbetowe monolityczne. Stropy międzykondygnacyjne żelbetowe monolityczne.” Wykonawca zaś wskazał, że w okresie od 3 marca 2021 r. do 14 lipca 2021 r. wykonał projekt i uzyskał pozwolenie na budowę budynku wielorodzinnego w konstrukcji modułowej. Dowód: wykaz usług – pozycja nr 2 na potwierdzenie podanej daty uzyskania pozwolenia na budowę, wyciąg treści poniżej. (…) Zamawiający zaś w rozdziale VII SW Z postawił między innymi następujące warunki udziału w postępowaniu, tj.: 1. W zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: … - minimum jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, obejmującą zaprojektowanie co najmniej jednego budynku wielorodzinnego w konstrukcji modułowej wraz z zagospodarowaniem terenu;” 2. W zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami do realizacji zamówienia „Wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował następującymi osobami: … - projektantem branży konstrukcyjnej - co najmniej 1 (jedna) osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnej do projektowania bez ograniczeń oraz posiadająca doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat minimum jednego projektu, na postawie którego wydana została decyzja o pozwoleniu na budowę obejmującego swoim zakresem minimum jeden budynek zaprojektowany w konstrukcji prefabrykowanej wraz z zagospodarowaniem terenu,” 3. Zamawiający wskazał również, że: „Zamawiający rozumie sformułowanie konstrukcja modułowa jako technologia wznoszenia budynków oparta o prefabrykowane moduły. Moduły charakteryzują się dużym stopniem prefabrykacji tj. są produkowane jako fabrycznie gotowe elementy konstrukcyjne, które dostarcza się na miejsce i montuje jako duże elementy objętościowe lub jako istotne elementy budynku takie jak: części pomieszczeń lub oddzielne jednostki o wysokim poziomie użyteczności. Prace wykończeniowe na budowie mogą polegać jedynie na resztkowych robotach wykończeniowych i montażu instalacji, których technologia wykonania wyklucza wykonanie w zakładzie produkcyjnym.”. Dowód na potwierdzenie ww. warunków: SWZ – w aktach postępowania. Przystępujący przedmiotowe doświadczenie wykazał zarówno w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, jak i dotyczącego dysponowaniem projektantem branży konstrukcyjnej. Z powyższego wynika jasno, że na etapie składania do organu administracji architektonicznobudowlanej zamiennego projektu architektoniczno-budowlanego, projekt ten obejmował konstrukcję budynku żelbetową monolityczną, a nie modułową z modułów prefabrykowanych.” W ocenie Izby stanowisko powyższe wykraczało poza zakres zarzutów odwołania. Próżno bowiem szukać w odwołaniu zarzutów opartych na twierdzeniu, że nawet jeśli pierwotny projekt obejmował technologię modułową, to został on sporządzony wcześniej niż 10 lat przed terminem składania ofert, a ponadto zarzutów opartych na tym, że przedstawiony zamienny projekt architektoniczno-budowlany zawierał ekspertyzę techniczną, w której znajdował się opis przyjętej technologii konstrukcji projektowanego budynku. Oznacza to, że w dacie, która została wskazana w wykazie usług złożonym przez Przystępującego, zostało wydane pozwolenie na budowę dla technologii żelbetowej szkieletowej monolitycznej o ustroju płytowo-belkowo-słupowym. Nie była to zatem technologia modułowa. Przechodząc więc do oceny zarzutu w zakresie określonym w odwołaniu to Izba zarzut uznała za niezasadny, Zauważyć bowiem należy, mając na uwadze treść sformułowanego przez Zamawiającego warunku, że dla oceny jego spełnienia sposób w jaki budynek został wybudowany pozostawał irrelewantny. Dlatego też Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego załączone do odwołania mające na celu wiązać w jakiej technologii budynek został wybudowany. Istotne bowiem było natomiast, czy wykonawca wykonał projekt budynku konstrukcji prefabrykowanej wraz z zagospodarowaniem terenu na postawie którego wydana została decyzja o pozwoleniu na budowę. Izba oceniając powyższy zarzut przeprowadziła dowód z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie tj. pisma Zamawiającego z dnia 14 listopada 20205 r. skierowanego do inwestora z prośbą o potwierdzenie, że: 1. budynek mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym wraz z zagospodarowaniem terenu w Kielcach, ul. Wojska Polskiego, działka ewidencyjna 1111/63, obręb 0032 Kielce został zaprojektowany przez 4.K. w technologii modułowej, 2. pozwolenie na budowę wydane na podstawie wykonanej przez 4.K. dokumentacji projektowej w zakresie inwestycji, o której mowa w punkcie 1, dotyczyło dokumentacji projektowej opartej o technologię modułową; oraz z udzielonej przez inwestora odpowiedzi z dnia 18 listopada 2025r. który potwierdził powyższe okoliczności. Izba przeprowadziła również dowód z referencji z dnia 10 października 2025 r. wystawionej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe W.W. „W IDBUD” i stwierdziła, że z dowodów tych wynika, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. wykonany przez niego projekt dotyczył budynku w technologii modułowej i uzyskał decyzję pozwolenia na budowę. Powyższe stanowisko Izby potwierdzają również dowody złożone przez Przystępującego tj. „Umowa o wykonanie prac projektowych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego z 8 stycznia 2021r.” oraz „Zlecenie wykonanie rysunków zamiennych z 10 sierpnia 2021r.” zawartych pomiędzy Przystępującym a inwestorem. Izba stwierdziła, że z powyższych dokumentów wnika, że z ww. umowy wprost wynika, że jej przedmiotem było wykonanie przez Przystępującego projektu budowlanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego, dz. N ew. 111/63, w technologii prefabrykowanej (modułowej), co w ocenie Izby potwierdza, że Przystępujący wykonał dokumentacje projektową budynku w technologii modułowej, na podstawie, której uzyskano w dniu 14 lipca 2021 r. pozwolenie na budowę. Powyższe potwierdza również pismo z dnia 8 grudnia 2025r. firmy W IDBUD, gdzie inwestor wprost wskazał, że „zakres zleconego zadania obejmował wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego w konstrukcji modułowej wraz z zagospodarowaniem terenu; na podstawie wykonanej dokumentacji uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę; ostatecznie, po uzyskaniu prawomocnego pozwolenia na budowę, Inwestor polecił do biura architektonicznego zmianę technologii na tradycyjną. Ostatecznie budynek został wybudowany metodą tradycyjną.”. Izba mając na uwadze powyższe stwierdziła, że złożone dowody przez Zamawiającego oraz Przystępującego jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku przez 4.K.. W konsekwencji Izba stwierdziła, że skoro Przystępujący prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, a złożone informacje w wykazie usług są zgodne ze stanem faktycznym, tj. że projekt przy ul. Wojska Polskiego w Kielcach został wykonany w technologii modułowej i zakończył się uzyskaniem pozwolenia na budowę brak jest podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba stwierdziła, że Przystępujący nie podał w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwych informacji, które mogłyby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Również wobec uznania, że wskazana przez Przystępującego w załączniku nr 3 usługa potwierdza posiadanie przez niego wymaganego doświadczenia, a tą samą usługą Przystępujący posłużył się do wykazania potwierdzenia dysponowania projektantem branży konstrukcyjnej, który posiada doświadczenie w wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat minimum jednego projektu, na podstawie którego wydana została decyzja o pozwoleniu na budowę obejmującego swoim zakresem minimum jeden budynek zaprojektowany w konstrukcji prefabrykowanej wraz z zagospodarowaniem terenu, to również warunek dysponowania odpowiednimi osobami w tym zakresie został potwierdzony. W konsekwencji przesądzenia, że Przystępujący wykazał spełnienie zakwestionowanych w odwołaniu warunków udziału w postepowaniu na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .....………………............................... …

…Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. ​ w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B.Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) przy udziale: A.wykonawcy Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 i o sygn. akt: KIO 561/23 orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I. odwołania (str 3) wskazanego w punkcie 1 ppkt 1) lit. a) oraz ppkt 3); 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie I.1.1) lit. l) oraz w punkcie 2) i częściowo w punkcie 5) co do podkryterium a) „Analiza ryzyka” w Kryterium 2 oraz podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy” w Kryterium 3 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: a.Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy – 30%”; b.Usunięcie w Kryterium 2 podkryterium a): „Analiza ryzyka- 37%”; c.Skreślenie w Kryterium 2 podkryterium c): „Jakość mock ‘up elewacji” i e): „Organizacja pracy” postanowienia: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium średnio mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”; 3.W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego - "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) oraz w 50% odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) kwotę 12.781 zł 50 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt jeden złotych 50 groszy) obejmującą 50 % kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. 4.3.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. II.W sprawie o sygn. akt: KIO 561/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu [III] odwołania (str 2) wskazanego w punkcie [4]); 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie [I] – [1] oraz w punkcie [II]- [2] i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: a)Zmianę terminu składania ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. b)Skreślenie w Kryterium 2 w podkryterium: a): „Analiza ryzyka”, c):”Jakość mock’up elewacji” oraz e): „Organizacja pracy” postanowienia w brzmieniu: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”, c)Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy- 30%”; d)W ramach Kryterium 3 podkryterium: b) - „Kompetencje kierownictwa budowy” oraz w ramach Kryterium 2 podkryteriów: a) „Analiza ryzyka” , c) „Jakość mock’up elewacji”; d) „Technologia zarządzania budową”; e) „Organizacja pracy”– sformułowanie kryteriów oceny oraz zasad przyznawanej punktacji według obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom ustalenie preferencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty; 3.W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego - "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) oraz w 50 % odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) na rzecz odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa) kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) obejmującą 50 % kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3.zasądza od odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego: TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział TR Warszawa na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],którego przedmiotem jest: „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”. Numer referencyjny: PZP.TR2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod nr 2022/S 065-167591. Sygn. akt: KIO 540/23 Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący lub Odwołujący Konsorcjum) wskazał, że wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: -ukształtowania kryteriów i sposobu oceny ofert w sposób niezgodny z wymogami ustawy PZP i dyrektywy PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych -nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówieniu w zakresie możliwych zmian wynagrodzenia wykonawcy oraz treści postanowień umownych w zakresie umownej waloryzacji wynagrodzenia, -nieprawidłowego określenia zakresu kluczowych części zamówienia, dla których wyłą czona została możliwość podwykonawstwa, - niezgodnego z prawem wskazania przesłanek odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (…) . W punkcie I wskazał na następujące zarzuty: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp: a) przez ustalenie kryterium 1. Cena – waga 60%, w ramach którego wprowadzono nieprzejrzyste zasady oceny ofert, poprzez warunkowanie sposobu oceny ofert (zastosowanie wzoru) od tego, ile ofert zostanie złożonych. Wprowadzenie dwóch, różnych metod oceny ofert w kryterium „cena” w zależności od ilości złożonych ofert, dających znacząco rozbieżne wyniki oceny, w sytuacji stosowania kryteriów jakościowych o wadze 40%, powoduje, że wykonawcy na podstawie dokumentów zamówienia nie znając ilości składanych ofert, nie mogą ustalić, w jaki sposób będą oceniane ich oferty, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości postępowania. b) przez brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). c) przez sprzeczności w opisie sposobu sporządzenia ofert w zakresie kryterium 2. „Metodyka” polegające na wymogu anonimizacji przedstawianych dokumentów, podczas gdy jednocześnie jako podlegające ocenie w tych dokumentach jest wskazanie nazwy podwykonawców, łańcuchów dostaw, nazwisk kluczowego personelu, wykazów doświadczenia, które to informacje umożliwią identyfikację zarówno wykonawcy jak i pozostałych elementów podlegających anonimizacji, co czyni wymóg obiektywizmu oceny ofert niemożliwymi do wypełnienia, a w przypadku ich faktycznej anonimizacji czyni wspomniane kryteria fikcyjnymi i kompletnie niezwiązanymi z jakościową oceną oferty – w związku z brakiem możliwości oceny wiarygodności opisywanych okoliczności. d) w Kryterium „Podwykonawstwo” poprzez sposób, w jaki Zamawiający je opisał i zamierza oceniać, co powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. e) przez sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” polegający na tym, że w kryterium „Podwykonawstwo” wyższa ocena przyznawana ma być im większy zakres czynności został zlecony podwykonawcom, a w kryterium potencjał kadrowy i kompetencje kierownictwa wyżej oceniana jest współpraca oparta na umowach o pracę. Narusza to także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania, ponieważ zgodnie z rynkowymi standardami kluczowy personel i kierownictwo budowy zatrudniany jest zarówno w ramach stosunku pracy jak i umów cywilnoprawnych, które wobec kwalifikacji w SWZ (zasób własny to umowa o pracę) będą traktowane jako umowy podwykonawcze. f) w Kryterium „Jakość mock`up elewacji”, które w świetle sposobu, w jaki zostało opisane w dokumentacji technicznej, może być ocenione wyłącznie w ramach badania zgodności tej próbki z warunkami zamówienia i w braku tej zgodności skutkować odrzuceniem oferty, podczas gdy zaproponowany sposób przyznawania punktów nie jest związany z jakością wykonania tego elementu, która w każdym przypadku musi spełnić wymagania techniczne wskazane w dokumentacji, a wyłącznie niemożliwymi do obiektywnej oceny wrażeniami osób oceniających, co wprost narusza zasadę przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej. g) w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia kierownika BIM (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe wykonywania czynności w zakresie modelowania BIM dotyczą wysokiej klasy specjalistów branży projektowej, którzy w większości zatrudniani jako osoby prowadzące działalność gospodarczą w ramach realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub są członkami zespołów wyspecjalizowanych firm projektowych. h) przez domaganie się wskazania w dokumencie „Potencjał Kadrowy” i ocenę doświadczenia osoby na stanowisku projektanta, co jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, który obejmuje wyłącznie roboty budowlane, i) w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia projektanta i specjalistów technologii teatralnej, akustyki, automatyki, spawalnictwa, metalurgii (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe zatrudniania takich specjalistów równorzędnie traktują kontrakty B2B i wykonywane są w ramach działalności gospodarczej lub w ramach zespołów specjalistycznych firm podwykonawczych. j) w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia kierownika budowy lub Dyrektora Kontraktu, podczas gdy standardy rynkowe wykonywania czynności w zakresie kierowania budową lub robotami dotyczą wysokiej klasy specjalistów pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie opisane w prawie budowlanym, którzy zatrudniani są równorzędnie na zasadach B2B jako osoby prowadzące działalność gospodarczą. Ponadto, naruszenie w/w przepisów Pzp poprzez niezwiązane z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalne punktowanie doświadczenia we współpracy z „architektem klasy światowej” jako niemożliwe do obiektywnej oceny i niedotyczące żadnej uzasadnionej potrzeby zamawiającego. k) w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez sposób, w jaki opisał je i zamierza oceniać zamawiający, który powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione prawnie preferowanie osób realizujących roboty w Warszawie. l) w zakresie kryterium „Wywiad z kierownictwem budowy”, które zawiera nieprzejrzyste, nieobiektywne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia kryteria oceny kompetencji zarządczych opisanych m.in. jako „koncentracja na zadowoleniu klienta, ugodowość, dostosowanie”, które mają być oceniane w sposób opisany w tabeli opierający się wyłącznie na subiektywnych ocenach cech osobowości, które nie są związane z obowiązkami kierownika budowy, w tym wynikającymi z prawa budowlanego dla wykonującego samodzielną funkcję techniczną w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi. W konsekwencji kryterium to jako niemożliwe do obiektywnej oceny, narusza zasadę przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji. 2) art. 236 Pzp polegające na wskazaniu w SW Z nieprzewidzianych przez ustawę przesłanek odrzucenia oferty w przypadku uzyskania określonej ilości punktów w toku oceny ofert w kryteriach: Analiza ryzyka, Mock`up, organizacja pracy. 3) art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp przez określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. 4) art. 121 Ppz poprzez niezgodne z tym przepisem określenie jako kluczowego zadania i w konsekwencji zastrzeżenie samodzielnego wykonywania przez wykonawcę zadań w zakresie BIM, podczas gdy nie jest to w żadnym rozumieniu kluczowa część zamówienia i zgodnie z praktyką rynkową leży w kompetencjach specjalistycznych firm projektowych lub samodzielnych ekspertów wykonujących tego typu zakresy jako podwykonawcy. (dotyczy wzoru umowy DANE KONTRAKTOWE subklauzula 4.1 i 5.1.(b)), 5) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opisanie kryteriów oceny ofert innych niż cena, w ramach: „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” w sposób niezrozumiały, niejasny, za pomocą niedookreślonych sformułowań, co skutkuje pozostawieniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej. W punkcie II odwołania wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści SWZ w następujący sposób: i.Zmianę w SWZ następujących elementów kryteriów oceny ofert: a)W kryterium „Cena” pozostawienie tylko jednego wzoru, na podstawie którego będzie dokonana ocena punktowa niezależnie od ilości złożonych ofert. b)usunięcie obowiązku fikcyjnej anonimizacji dokumentów składanych z ofertą. c)W kryterium „Podwykonawstwo” usunięcie z pkt 5) zasad oceny ofert określenia „lokalnym” w odniesieniu do pochodzenia podwykonawców. d) usunięcie kryterium „Jakość mock`up elewacji” w całości. e)usunięcie sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez usunięcie z zasad oceny ofert w tych kryteriach wszelkich odniesień do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a ponadto usunięcie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku zatrudniania BIM Manager bezpośrednio przez Generalnego Wykonawcę. f)usunięcie z zakresu wymaganego opracowania „Potencjał Kadrowy” oraz z zasad oceny tego kryterium konieczności wykazania osoby „projektanta” jako nieprzewidzianego w dotychczasowych dokumentach postępowania ani w ogłoszeniu o zamówieniu. g)w kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” usunięcie z zasad oceny odniesienia do Warszawy jako miejsca zdobywania doświadczenia oraz usunięcie doświadczenia z „architektem klasy światowej”, h)usunięcie oceny cech osobowości kierownictwa budowy poprzez usunięcie z kryterium „Wywiad z kierownictwem budowy” punktu b) opisującego zasady oceny w zakresie kompetencji zarządczych, łącznie z tabelą wskazującą na punktowane cechy i przypisane im punkty. ii.usunięcie przewidzianych w SW Z informacji o odrzuceniu oferty w przypadkach uzyskania określonej liczby punktów w ramach oceny ofert. iii.zmianę wzoru waloryzacji w subklazuli 13.7 Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez uwzględnienie w nim wymienionych w opisie składników koszyka waloryzacyjnego i prawidłowe oznaczenie stałego współczynnika „a” i wskazanie jego faktycznego znaczenia we wzorze. iv.zmianę postanowień załącznika DANE KONTRAKTOW E przez usunięcie z subklazuli 4.1. i 5.1(b) wykonania BIM jako kluczowej części zamówienia wymaganej do osobistego wykonania przez Wykonawcę oraz wykreślenie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku bezpośredniego zatrudnienia BIM manager przez generalnego wykonawcę. v.usunięcie subkryteriów „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy”. 2.przekazanie zmiany SW Z niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej postępowania; 3.nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert odpowiedniego do prawidłowego przygotowania oferty. W punkcie III odwołania wskazał: „O dwołujący ma legitymację do złożenia odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący jako wykonawca zaproszony do złożenia oferty może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SW Z, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie a następnie należycie je zrealizować i uzyskać od Zamawiającego wynagrodzenie. Wobec powyższego należy uznać, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp”. W punkcie IV w uzasadnienie zarzutów podał: AD. KRYTERIA OCENY OFERT 1.Kryterium Cena. Zamawiający różnicuje sposób oceny ofert w zależności od ilości otrzymanych ofert, stosując różne wzory. W przypadku, gdy wpłynie nie więcej niż 3 oferty, zależność punktowa między ofertami zachowa „liniowy” charakter. W przypadku zaś gdy wpłyną 4 oferty, to zamawiający proponuje dwa wzory, które mają zastosowania w zależności od tego czy cena badanej oferty jest niższa, czy wyższa od średniej ceny ofert. Metoda ta powoduje, że wynik punktowy ofert wyższych niż średnia jest nieproporcjonalnie niższy niż pozostałych ofert. Ma to swoje uzasadnienie w takim postępowaniu jak przedmiotowe, gdzie aż 40% oceny ofert zależy od czynników pozacenowych, z których część, co wykazuję poniżej, niestety nie ma nic wspólnego z jakością oferty. Wydaje się, że metoda ta stanowi dopuszczalny sposób oceny oferty, powodując presję na formułowanie cen na niskim poziomie, niezależnie od kryteriów pozacenowych w wariancie 4 ofert. Efekt ten nie wystąpi natomiast w przypadku, gdy wpłyną 3 oferty i ocenione zostaną według wzoru „liniowego”. W takiej sytuacji elementy pozacenowe znacząco zwiększą swój wpływ na ostateczną kolejność ofert, umożliwiając przy założeniu wysokich ocen w kryteriach pozacenowych wysokie kwotowanie cenowe. Taka dwoistość możliwej oceny w zależności nie od zawartości badanej oferty, a od ilości złożonych ofert powoduje niezgodny z Pzp i dyrektywą 2014/24/UE stan nieprzejrzystości postępowania. 2.Kryteria pozacenowe. Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy. (…) Ponadto należy przypomnieć, że instytucje zamawiające mają swobodę ustalania odpowiednich standardów jakości przy użyciu specyfikacji technicznych lub warunków realizacji zamówienia. Aby zachęcić do tego, by w zamówieniach publicznych większą uwagę zwracano na jakość, państwa członkowskie powinny mieć prawo - gdy uznają to za stosowne - zabronić stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu do celów oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, bądź też ograniczyć stosowanie tych czynników. Aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. (…) Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Powyższe fragmenty tez (90) i (92) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE mają wprost zastosowanie do oceny zasadności zarzutów odwołania, gdyż mają one swoje normatywne skutki w brzmieniu poszczególnych przepisów ustawy Pzp. W takim kontekście stanowią niezbędne wskazówki do ich interpretacji. W taki też sposób zostały w niniejszym odwołaniu użyte wskazówki interpretacyjne zawarte w Dyrektywie i podkreślone przez odwołującego powyżej. 3.Zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania zasad zawartych w art. 16 Pzp. Poszanowanie tych zasad wymaga, aby kształtując kryteria oceny ofert i szczegółowe zasady ich ocen, zamawiający zapewnił możliwość obiektywnej oceny i uwzględnił ją przy ustalaniu kryteriów jakościowych. Także po to, aby zachować przejrzystość postępowania, rozumianą jako możliwość jednoznacznej oceny swojej sytuacji przez wykonawców, w szczególności zrozumienia, jak poszczególne elementy oferty będą ocenione. Zaskarżone kryteria pozacenowe nie spełniają tego wymogu. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a ocenie, która ma uzyskać aż 40% wpływu na wynik postępowania, podlegać będą wyobrażenia osób oceniających pisemne opracowania wykonawców, których związek z jakością robót jest co najwyżej pośredni oraz pogadanka z kierownikiem budowy, od którego zamawiający oczekuje: koncentracji na zadowoleniu klienta, otwartości, ugodowości i elastyczności, podczas gdy obowiązki kierownika budowy, które faktycznie mogą wpłynąć na wysoką jakość wykonania zamówienia to: koncentracja na zgodności robót z prawem budowlanym i dokumentacją budowlaną, rozumienie zapisów dokumentacji technicznej, brak „elastyczności” i „ugodowości” przy egzekwowaniu realizacji harmonogramu. Takich cech nie da się obiektywnie oceniać w „wywiadach”, stąd formułowanie takich kryteriów oceny ofert jest niezgodne z prawem zamówień publicznych. 4.Kryteria oceny ofert i zasady ich oceny naruszają zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz zasady formułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. 5.W ocenie Odwołującego objęte zarzutami elementy oceny ofert są niedopuszczalne w świetle podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, ale też w ogóle nie przełożą się na jakość realizacji zamówienia, a w niektórych aspektach mogą negatywnie na nią wpłynąć. 6.Za niedopuszczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert nie pozwala wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu, gdyż o jego wyniku zadecydują w znacznym stopniu kryteria odwołujące się do nieobiektywnych, zależnych od cech osobistych, poziomu rozwoju społecznego, kwalifikacji i doświadczenia osób oceniających. Takie ukształtowanie zasad oceny ofert nie odnosi się przedmiotu zamówienia, faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia. Właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym postępowaniu. 7.Powyższe uwagi potwierdzają wniosek, że zamawiającemu nie wolno przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które są sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych, tak jak wskazanie Warszawy jako siedziby podwykonawcy lub miejsca zdobywania doświadczenia lub współpracę kierownictwa budowy z architektami, którzy projektowali na różnych kontynentach. W takim przypadku bowiem zamawiający nie tylko narusza zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz także obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Przykładowo NSA wyraża stanowisko, że „ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.". TSUE natomiast stwierdza kategorycznie, że „kryteria takie powinny być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług”. 8.W zakresie kryterium „Jakość mock`up elewacji”. Zamawiający ma prawo uzyskać próbki zamówienia razem z ofertą, ale znowu z zachowaniem zasady proporcjonalności i adekwatności co do przedmiotu zamówienia i w celu oceny zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający zaś czyni z takiej próbki kryterium oceny, jednocześnie formułując zasady jej oceny w sposób nieróżnicujący, w zakresie w jakim mógłby się domagać określonej jakości produktu. Zamawiający w każdej pozytywnej ocenie makiety wymaga pełnej zgodności z dokumentacją techniczną, przyznając dodatkowe punkty nie za jakość makiety, a za nieobiektywne „rozumienie niektórych bądź wszystkich celów AESS czy przewyższanie innych ofert pod każdym względem”, a kompletnej dokumentacji warsztatowej przeciwstawia dokumentację przejrzystą, kompletną i spójną, by jeszcze wyżej ocenić dokumentację warsztatową przewyższającą inne oferty pod każdym względem. Wykonawcy nie mogą wiedzieć, co kryje się za tak formułowanymi wymaganiami, a ten brak możliwości ich zobiektywizowania dyskwalifikuje tak opisane kryteria oceny z zamówień publicznych. Jeżeli Zamawiającemu zależy na „jakości i wyjątkowości elewacji”, to powinien zapewnić „wyjątkową jakość” dokumentacji projektowej, tak aby Zamawiający mógł domagać się oczekiwanego efektu, do którego jest uprawniony przy zamówieniu w formule „wybuduj”, gdy precyzyjnie i jasno opisze to w dokumentach zamówienia. 9.Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez tegoż Zamawiającego opis kwestionowanego kryterium oraz sposób przyznawania punktacji nie gwarantuje, że w Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza. AD. NIEZGODNE Z PZP PRZESŁANKI ODRZUCENIA OFERTY 6) W ramach opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał, że w przypadku otrzymania określonej (poniżej 50% maksymalnej ilości punktów) za dane kryterium, oferta podlegać będzie odrzuceniu. PZP zawiera ścisły katalog przyczyn odrzucenia oferty, a żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje. Zamawiający zastrzegł powyższe w odniesieniu do kryteriów: „Analiza ryzyka”, „organizacja pracy” i „Jakość Mock`up elewacji”, z których dwa pierwsze są kryteriami niewymiernymi i w odniesieniu do których dokumentacja zamówienia nie stawia żadnych specyficznych wymagań. Zasadą jest też, że ocena ofert w zakresie kryteriów wyboru, następuje po ustaleniu, że nie podlegają one odrzuceniu i dotyczy tych ofert, które nie zostały odrzucone Powyższe jest uzasadnione zasadą przejrzystości i zasadą równego traktowania wykonawców. Pomieszanie w SW Z tych porządków powinno zostać naprawione poprzez usunięcie w/w, niezgodnych z PZP zapisów o odrzuceniu ofert. AD. WALORYZACJI WYNAGRODZENIA 10. Odwołujący wskazuje, że w Warunkach Szczególnych Kontraktu (W SK) załączonych do SW Z Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sposób niedający wykonawcom jasnej informacji, jak będzie kształtowało się wynagrodzenie w przypadku zmiany cen i kosztów. Wskazano tam tzw. koszyk waloryzacyjny składający się z czterech pozycji: 1) Wskaźnik PBM – publikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmian cen produkcji budowlano- montażowej; 2) Wskaźnik B1 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 8mm ze stali S235JR wg. specyfikacji S915, punkt 5.5.7.2- 4%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 3) Wskaźnik B2 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 20mm ze stali nierdzewnej, S235JRH lub S355 J0 JR wg. specyfikacji S915 punkt 5.5.9 - 4%, obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 4) Wskaźnik P – wskaźnik zmian cen profili stalowych konstrukcji do FT-I ze stali S355J2 wg specyfikacji S915 – 2%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS. Natomiast w podanym wzorze znalazły się trzy z opisanych składników koszyka. Wydaje się też, że jeden ze wskaźników przypisanych do PUDS nie jest dostępny w tej publikacji. SW Z w powyższym zakresie powinien zostać poprawiony. AD. ZAKAZ PODWYKONAWSTWA W ZAKRESIE BIM 11.Art. 121 Pzp pozwala na ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w zamówieniach, poprzez wskazanie które z kluczowych zadań w ramach zamówienia powinny być wykonane bezpośrednio przez głównego wykonawcę. Także do właściwego rozumienia i stosowania tego przepisu konieczne jest stosowanie zasad zamówień wyjaśnionych w pkt 3. uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wykonanie BIM, czyli modelu 3D dokumentacji projektowej nie może być uznane za kluczowe zadanie zamówienia na roboty budowlane. Nie kwestionując ogromnej przydatności tego nowoczesnego narzędzia zarządzania dokumentacją projektową i realizacją robót, jest to jednak zakres mieszczący się w przedmiocie usług towarzyszących robotom – stanowiąc w istocie sposób prezentacji dokumentacji projektowej wykorzystywany dla sprawnej realizacji robót i zarządzania ryzykami kolizji. Oprócz tego praktyka rynkowa realizacji modelowania BIM opiera się na zlecaniu tych zadań wyspecjalizowanym firmom projektowym, które zawsze stanowią zasoby podwykonawcze w systemach Generalnego Wykonawstwa. 12.Kompetencje i zasoby zapewniające wymaganą przez Zamawiającego jakość modelowania BIM najsprawniej zostaną zapewnione w systemach podwykonawczych, a nie bezpośredniego zatrudnienia poszczególnych osób przez Wykonawcę. 13.W takiej sytuacji zarówno brak spełnienia w odniesieniu do wykonania modelu BIM przesłanki „kluczowego zadania” z art. 121 PZP, jak również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności z art. 16 PZP potwierdza, że wymóg ten jest niezgodnym z prawem oczekiwaniem zamawiającego i powinien zostać uchylony. Ad. NIEPRAWIDŁOWE OPISANIE KRYTERIÓW OCENY OFERT INNYCH NIŻ CENA 14.Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, natomiast w myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 712/15), kryteria oceny ofert powinna również cechować zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. W konsekwencji opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji. Oznacza to, że zamawiający, formułując kryteria oceny ofert, nawet najbardziej złożone i rozbudowane, powinien zadbać o to, aby były one nie tylko mierzalne, ale również skonstruowane w taki sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym (wyrok (…) sygn. KIO 3285/22). W wyroku (…) (sygn. KIO 2113/22), Krajowa Izba Odwoławcza wytłumaczyła, że w konsekwencji przyjęcia regulacji z art. 240 ustawy Pzp chodzi o to, by wykonawcy mogli się zorientować i wziąć pod uwagę przy przygotowaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności powinni móc tak skonstruować ofertę, aby uznana została za najkorzystniejszą – jednak żeby tak się stało, kryteria oceny ofert w postępowaniu powinny zostać opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności co do tego, w jaki sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą oceniane. Tylko tak dokonany opis będzie gwarantował realizację zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. 15. Powyższe potwierdza również prawodawstwo unijne. Zgodnie z motywem 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w dyrektywie 2014/24/UE przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają̨ na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Stosownie do art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. 16.W konsekwencji, każde z kryteriów oceny ofert powinno być jasno opisane, tak aby wśród wykonawców zapoznających się z danym kryterium było możliwe jednolite rozumienie znaczenia tego opisu. Oznacza to, że zarówno tam, gdzie kryteria mają charakter umożliwiający arytmetyczne porównanie np. poziomów, ilości, itp., jak i tam, gdzie kryteria odwołują się do wrażeń subiektywnych, np. estetyka, smak, wrażenia zapachowe, sposób oceny ofert powinien wskazywać, za co i ile punktów będzie przyznawane przez zamawiającego – tak więc nawet jeśli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie kryteriów oceny ofert o cechach subiektywnych, musi zapewnić obiektywny sposób ich oceny, co oznacza w szczególności ocenę w tych samych warunkach i według tych samych zasad (tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (…) s. 750). 17.W zakresie objętym niniejszymi zarzutami, Zamawiający posłużył się tzw. kryteriami niewymiernymi, które różnią się tym od kryteriów wymiernych, że nie mają do nich zastosowania reguły arytmetyczne. Jednak konieczna jest ich kwantyfikacja, która polega na stopniowaniu sposobu spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. Takie kryteria opisuje się za pomocą odpowiednich wyrazów wartościujących wraz z właściwą im wartością punktową. Nie ulega wątpliwości, że takie kryteria lub subkryteria je uszczegóławiające powinny być sformułowane jednoznacznie, a osoby dokonujące ich oceny powinny posiadać fachową wiedzę, umożliwiającą ich obiektywną ocenę. To właśnie proces oceny oferty z perspektywy kryteriów niewymiernych ma istotne znaczenie, a szczególnie jego poszczególne elementy, takie, jak: liczba osób powołanych do komisji przetargowej, kompetencje tych osób, waga przypisana poszczególnym kryteriom niewymiernych oraz opis spełniania tych kryteriów. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 567/14), rozwiązania przyjęte przez zamawiającego mają pozwalać na zobiektywizowanie oceny ofert – również wtedy, gdy same kryteria nie mają charakteru obiektywnego. 18.Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu kryteria zastosowane przez Zamawiającego, objęte niniejszymi zarzutami, są niejasne i budzą wiele wątpliwości. 19.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”: Czym są podstawowe ryzyka? Które ryzyka Zamawiający uzna za podstawowe, a które nie? Na czym polegać może ewentualny błąd w zakresie działań zapobiegających lub minimalizujących ryzyko? Co Zamawiający rozumie jako „minimalny, akceptowalny zakres działań zapobiegających i minimalizujących wpływ tych ryzyk” i czym się różni od zakresu „standardowego”? W jaki sposób Zamawiający rozróżni punktację w ramach podejścia „Nieakceptowalnego”, gdzie można uzyskać od 0 do 4 pkt, jakie elementy wpłyną na wartościowanie? Analogiczne pytanie dotyczy podejścia „Dobrego” i „Bardzo dobrego”. 20.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, Zamawiający wskazał, że dokona oceny ofert w oparciu o takie zasady, jak m.in. „im lepiej zasady doboru, motywowania i rozliczania podwykonawców służą jakości ich prac – tym wyższa ocena”, nie określił jednak jak będą oceniane te zasady i wg jakich kryteriów. Omawiane kryterium jest bardzo subiektywne i taka będzie jego ocena, mając na uwadze fakt, że nie zostało wyjaśnione w jaki sposób dobór lub motywowanie, oraz za pomocą jakich metod, przekłada się na jakość prac podwykonawców. Dodatkowo, premiowanie dłuższego czasu pracy z podwykonawcami nie jest zgodne z swobodą działalności gospodarczej i preferuje podwykonawców, którzy są dłużej obecni na rynku, eliminując praktycznie możliwość wykazywania się współpracą z podwykonawcami, którzy są nowymi podmiotami na rynku. Zamawiający nie opisał również w jaki sposób oceniane będzie bezpieczeństwo łańcucha dostaw i wg jakich kryteriów. 21.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji” Zamawiający wskazał, że będzie oceniać m.in. jasność dokumentacji warsztatowej – nie wskazując wg jakich kryteriów będzie ona oceniana. Pomijając fakt, że ewentualna ocena „jasności” dokumentacji warsztatowej zależna jest od doświadczenia, zrozumienia i ogólnie percepcji intelektualnej odbiorcy, Zamawiający nie wskazał jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. Zamawiający nie określił również w jaki sposób i wg jakich kryteriów będzie oceniane „odpowiednie zrozumienie celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970”. 22.W zakresie kryterium „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy” Zamawiający wskazał, że w ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Organizacja pracy”, o którym mowa w pkt 17 IDW. Zasady oceny tego kryterium są bardzo niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wskazuje, że „oferta opisuje wszystkie istotne sposoby oddziaływania budowy na otoczenie” – w jaki sposób wykonawca ma ocenić, że wykazał wszystkie istotne sposoby? Jaki jest ich katalog? Wg jakich kryteriów oceniana będzie ich „istotność”? Zamawiający nie wskazał również, jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. 23.W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy” Zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny ofert wg zasady „im lepsze zasady promujące rozwój personelu i podwykonawców Wykonawcy – tym więcej punktów”. Nie wskazał jednak, wg jakich kryteriów te zasady będą oceniane, na czym ma polegać to, że jedne zasady są „lepsze”, a inne są „gorsze”. Dodatkowo, zasada promująca „stałą współpracę, szczególnie na podstawie stosunku pracy”, jest niezgodny ze swobodą prowadzenia działalności gospodarczej i nie odzwierciedla dynamiki rynku pracy, ponieważ pomija fakt, że każdy przedsiębiorca może ustalić swoje zasady współpracy z personelem w sytuacji, w której stosunek pracy nie jest obligatoryjny. Nie można zapominać, że stosunki cywilnoprawne nie muszą być wcale gorsze, pod względem ochrony i warunków, od umów o pracę, czy też innych źródeł stosunku pracy. Takie podejście Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 24.Podobne zastrzeżenia Odwołujący podnosi w zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”. Zamawiający wskazał, że „im bardziej współpraca z kierownictwem jest stała, szczególnie na podstawie stosunku pracy – tym więcej punktów”. Jeśli jeden z wykonawców współpracuje z danym kierownikiem przez 7 lat na podstawie umów cywilnoprawnych, a drugi współpracuje z danym kierownikiem przez 5 lat, ale na podstawie stosunku pracy, to który z wykonawców otrzyma więcej punktów? W ocenie Odwołującego preferowanie stosunków pracy jest również niezgodne z zasadą wolności gospodarczej. Ponadto, Zamawiający wskazał, że „im większe doświadczenie we współpracy z architektem klasy światowej (realizującym projekty na różnych kontynentach) – tym więcej punktów”. W takim razie, jeśli jeden z wykonawców współpracuje od wielu lat z bardzo uznawanym architektem, ale realizującym projekty w Europie, a drugi z wykonawców współpracuje o wiele krócej z architektem, który zrealizował np. dwa projekty (jeden w Europie, drugi w Ameryce Północnej), którego oferta uzyska więcej punktów? Dodatkowo, Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, preferując doświadczenie w realizacji inwestycji budowlanych w szczególności na terenie m. st. Warszawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. (sygn. KIO 1847/21) wyraźnie wskazała, że granice swobody Zamawiającego przy kształtowaniu kryteriów oceny ofert, wyznacza zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 25.W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” Zamawiający kolejny raz użył nieprecyzyjnych zwrotów. W zakresie rozwiązywania sytuacji problemowych Zamawiający ma ocenić odrębnie rozwiązanie każdego z problemów – jaka jest różnica pomiędzy „argumentacją pokazującą właściwe rozumienie zasad i przepisów” a „argumentacją poprawną i pogłębioną”? Z kolei w zakresie kompetencji zarządczych Zamawiający będzie oceniał każdego z kandydatów – jak Zamawiający będzie oceniał reakcje kandydatów jako „niewłaściwe, nerwowe”, „schematyczne, usztywnione”, „nastawienie pozytywne, spokojne”? Co oznacza „wyjątkowa gotowość współpracy” i „zrozumienie interlokutora”? Nie tylko są to określenia nieprecyzyjne, które pozwalają Zamawiającemu na zupełnie swobodną, uznaniową i arbitralną ocenę oferty wykonawcy, lecz jeszcze ich ocena wymaga specjalistycznej i fachowej wiedzy, której nie posiadają, wg wiedzy Odwołującego, członkowie Komisji Przetargowej. Nie wynika bowiem z dokumentów zamówienia ani również z informacji dostępnych publicznie, aby którykolwiek z członków Komisji Przetargowej miał kompetencje do fachowego oceniania stanów nerwowych kandydatów. To, że ktoś w sposób dynamiczny i szybki przekazuje swoje stanowisko, nie musi oznaczać tego, że jest nerwowy – zresztą nie wiadomo w jaki sposób i wg jakich kryteriów Zamawiający chciał to oceniać. Nie ulega również wątpliwości, że nie można personelu wykonawcy obciążać odpowiedzialnością za „zrozumienie interlokutora”, jeśli ten właśnie interlokutor nie potrafi w sposób prawidłowy i precyzyjny wyrazić swoich myśli. 26.Z powyższej argumentacji wynika przede wszystkim to, że Zamawiający uchybił obowiązkowi opisu oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, pozostawiając w ten sposób sobie praktycznie nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym Zamawiający zdaje się zapominać, że kryteria oceny ofert muszą bowiem służyć ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom postępowania wzorca i zapewnić obiektywny miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu lub usługi (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. KIO 2045/17). Inaczej nie będzie zachowana zasada równego traktowania wykonawców. Zamawiający naruszając zasadę równego traktowania wykonawców naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie: wykonawca Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/03/2023) podał, że: 1)uwzględnia zarzut z punktu 1a) dotyczący zastosowania dwóch wzorów do oceny ofert w kryterium cena i zobowiązuje się do wprowadzenia niżej opisanej zmiany do specyfikacji warunków zamówienia; 2)w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie jako nieuzasadnionego (.). W uzasadnieniu stanowiska podał: W pierwszej kolejności Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego we wniesieniu odwołania, wskazany przez Odwołującego w jego treści. Odwołujący stwierdził co następuje: Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego”. W żaden sposób zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SW Z nie uniemożliwiają Odwołującemu (ani żadnemu innemu wykonawcy) wzięcia udziału w postępowaniu. Każdy z wykonawców zaproszonych do składania ofert może złożyć konkurencyjną ofertę, mającą realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Fakt, iż wykonawca musi się wykazać czymś więcej, niż najniższą ceną nie uniemożliwia uzyskania zamówienia. Owszem, dla uzyskania przedmiotowego zamówienia, Odwołujący, podobnie, jak każdy inny wykonawca, musi wykazać się zrozumieniem przedmiotu zamówienia oraz umiejętnością doboru odpowiedniej do przedmiotu zamówienia metodyki postępowania a także dysponować odpowiednio kwalifikowanym personelem. Nie jest to jednak ograniczenie możliwości uzyskania zamówienia. Wręcz przeciwnie: Odwołujący, podobnie, jak jego konkurenci, ma szansę wykazać, że jego oferta w większym stopniu gwarantuje najwyższą jakość i terminowość realizacji zamówienia, co może mu pozwolić na uzyskanie zamówienia mimo zaoferowania nieznacznie wyższej ceny. Część zarzutów odwołania zdaje się wynikać z niezrozumienia specyfiki inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. Siedziba TR Warszawa na Placu Defilad jest częścią kompleksu dwóch budynków: teatru i nowej siedziby Muzeum Sztuki Nowoczesnej. Inwestycja ta jest jednym z flagowych elementów projektu Nowego Centrum Warszawy, wieloletniego projektu zmian w centrum miasta. Będzie istotnym elementem przyszłego warszawskiego Placu Centralnego, serca nowoczesnej metropolii. Budynek TR Warszawa będzie jednym z najnowocześniejszych teatrów w Europie. Został zaprojektowany przez światowej klasy architekta: pracownię Thomas Phifer & Partners z Nowego Jorku. Budynek, sam w sobie stanowić ma dzieło sztuki, które będzie wizytówką miasta. Dlatego budowę trzeba powierzyć najwyższej klasy specjalistom. Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów należy stwierdzić co następuje. 1. Dwa wzory w kryterium „Cena” Odwołujący twierdzi, że zastosowanie dwóch różnych wzorów do oceny ofert w zależności od liczby ofert jest nieprzejrzyste. Nie sposób się z tym zgodzić. Zamawiający podał jednoznaczne warunki stosowania obu wzorów, co powoduje, że działanie Zamawiającego jest w pełni przewidywalne, wyłączające jakąkolwiek uznaniowość. Niemniej, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego Zamawiający rezygnuje ze stosowania popularnego wzoru w przypadku wpłynięcia mniej, niż czterech ofert. Ponieważ w takiej sytuacji nie można policzyć średniej miarodajnej (średniej ceny z pominięciem skrajnych), wyliczenia zostaną oparte na zwykłej średniej cenie ofert. Tym samym Zamawiający skreśla w pkt 17.1 IDW ppkt i) oraz wyraz „ii)”, a także dodaje na końcu punktu zdanie: „W przypadku, gdy wpłynie mniej niż 4 oferty Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o ten sam wzór ze zmianą, iż zamiast średniej miarodajnej Cśr będzie oznaczać średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.” 2. Brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). Odwołujący nie sprecyzował tego zarzutu w treści uzasadnienia, ani nie sformułował żądania w tym zakresie. Zamawiający nie rozumie tego zarzutu, w szczególności z jakich przepisów Odwołujący wywodzi konieczność określenia ograniczeń ilościowych i w jaki sposób oraz w jakim celu takie ograniczenia miałyby zostać wprowadzone. Zamawiający nie przewiduje przyznawania kolejnych punktów w miarę kolejnych lat doświadczenia, lecz skalę 0-1-2 zasadzającą się na odchyleniu od średniej, przeciętnej. 3. Anonimizacja Zamawiający nie widzi niczego złego, a tym bardziej sprzeczności, w przyjętej zasadzie dokonywania oceny zanonimizowanych ofert w zakresie kryterium 2 – Metodyka. Tym bardziej Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia co do naruszenia interesu Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający nie wymaga żadnych „wykazów doświadczenia” wykonawców, nazwiska kluczowego personelu stanowią część informacji związanych z kryterium 3, a łańcuchy dostaw, czy podwykonawcy nie muszą identyfikować wykonawcy (jeśli nie – sekretarz komisji zapewni, aby ocena w ramach maksymalnej liczby subkryteriów dokonała się bez ujawniania członkom zespołu oceniającego danych umożliwiających identyfikację wykonawcy). 4. Lokalni podwykonawcy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. Po pierwsze, SW Z nie wspomina nic o siedzibie podwykonawców. Po drugie, jest to uzasadnione specyfiką prowadzenia robót budowlanych na terenie m. st. Warszawy. Ktoś, kto nie realizował robót w Warszawie, nie ma pojęcia o liczbie instytucji, z którymi musi uzgodnić niemal każde roboty, o kolejności, w jakiej należy występować o poszczególne decyzje oraz panujących w nich pragmatykach służbowych. Brak tej wiedzy spowodował opóźnienie wielu warszawskich inwestycji. Dla minimalizacji tego ryzyka Zamawiający preferuje podmioty znające te skomplikowane realia. Zamawiający nie wymaga jednak zatrudniania podwykonawców, tym bardziej lokalnych – wykonawca może wykazać, że samodzielnie poznał warunki prowadzenia robót i posiada niezbędne zdolności. Dodatkowo należy wskazać, że inkryminowane subkryterium ma wagę 1%, co oznacza, że preferencja Zamawiającego w tym zakresie jest minimalna i w pełni uzasadniona przedmiotem zamówienia. 5. Podwykonawstwo Pierwszy zarzut opiera się na jakimś nieporozumieniu: Zamawiający nie preferuje jak największego zakresu podwykonawstwa. Zamawiający preferuje umiejętność określenia zakresu podwykonawstwa i wskazania podwykonawców – w przypadku korzystania z nich, o czym świadczy następujący fragment kwestionowanego podkryterium: (…) im lepiej Wykonawca umie określić zakres prac przewidzianych do zlecenia podwykonawcom i wskazać kluczowych podwykonawców (co najmniej w zakresie konstrukcji stalowej, elewacji oraz wentylacji i klimatyzacji) – tym wyższa ocena (…) Drugi zarzut dotyczy preferowania zatrudnienia kluczowego personelu na umowę o pracę, w ramach którego Odwołujący stwierdza, że standardem rynkowym jest zatrudnianie pracowników na umowy cywilnoprawne. Być może jest to standardem dla Odwołującego i innych wykonawców, którzy optymalizując koszty zmuszają pracowników do samozatrudnienia. Działanie takie co do zasady narusza prawa pracownicze, stanowi oszukańczą praktykę wobec Funduszu Ubezpieczeń Społecznych i narusza zasady uczciwej konkurencji – firmy zatrudniające „na zlecenie” uzyskują nieuprawnioną przewagę konkurencyjną wobec zatrudniających na umowę o pracę. Jest więc dokładnie odwrotnie niż twierdzi Odwołujący. Polityką zakupową i interesem państwa polskiego jest promowanie cywilizowanych, europejskich standardów zatrudnienia, gwarantujących pracownikom stabilność stosunku pracy oraz godną emeryturę. Zamawiający ma prawo stosować tego typu klauzulę społeczną, zwłaszcza, że jej waga jest niewielka. Przede wszystkim jednak: Zamawiający nie promuje umów o pracę, lecz stabilność współpracy wykonawcy z kluczowym personelem. Po pierwsze, chodzi o wiarygodność deklaracji wykonawców co do rzeczywistego dysponowania określonymi osobami. Częstą, niestety, praktyką wykonawców jest wskazywanie w ofercie osób uzyskujących wysoką punktację bez intencji ich zatrudniania, a następnie ich wymiana. Przyjęte kryteria mają minimalizować to ryzyko. Po drugie, ważne jest zapewnienie stałości zatrudnienia kluczowego personelu wykonawcy na budowie. Ponieważ zmiana kluczowego personelu odbija się negatywnie na jakości i tempie prac, w szczególności na jakości współpracy z inwestorem i nadzorem, Zamawiający ma prawo przeciwdziałać takim zmianom. Trwałość stosunku prawnego łączącego wykonawcę z jego personelem minimalizuje ryzyko zmian. Są to więc kryteria związane z przedmiotem zamówienia, mające służyć jego większej jakości. 6. Mock’up elewacji Odwołujący kwestionuje kryterium odnoszące się do jakości mock’up elewacji. Po pierwsze, Zamawiający odmawia Odwołującemu prawa do kwestionowania kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W żaden sposób nie naruszają one interesu Odwołującego, a realizują istotne interesy Zamawiającego. Idealnie zespawana, pomalowana i skręcona elewacja budynku ma być jego kluczową cechą charakterystyczną. Fałszem jest zdanie Odwołującego: „Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej.” Twierdzenie to jest tym bardziej skandaliczne, że kwestia elewacji była przedmiotem dialogu i Zamawiający uprzedzał wykonawców o tym, że takie kryterium będzie stosowane, a wykonawcy, łącznie z Odwołującym, demonstrowali pełne zrozumienie. Jeśli Odwołujący nie będzie w stanie zmontować odpowiedniej jakości mock’up – jego oferta zostanie odrzucona niezależnie od tego jak atrakcyjną cenę zaoferuje. Rozstrzygające zdanie w tym zakresie będzie miał architekt, autor dokumentacji projektowej. Jakość oraz estetyka wykonania, którą będzie oceniał nie poddaje się bardziej precyzyjnej kwantyfikacji, niż opisana w specyfikacji. 7. Kierownik BIM oraz pkt 4) podwykonawstwo BIM Sporządzenie dokumentacji BIM obiektu jest dla Zamawiającego kluczowym elementem zamówienia, co było przedmiotem dialogu, w trakcie którego wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przekonywali Zamawiającego o swoich kompetencjach w tym zakresie. Sporządzenie modelu ma służyć nie tylko wykryciu błędów projektowych, ale przede wszystkim zamknięciu ceny kontraktowej. Następnie przez cały czas budowy narzędzie będzie używane do bieżącego zarządzania budową, a po jej zakończeniu będzie służyć do zarządzania obiektem. Od jakości wykonania tej części zamówienia będzie zależeć nie tylko proces budowy, ale i długoletniego utrzymania. Wykonanie tej części zamówienia jest znacznie trudniejsze od np. wykonania konstrukcji czy instalacji. Dlatego Zamawiający przesądził, że wykonawca musi ten zakres prac wykonać przy pomocy własnego zespołu. 8. Projektant Zamawiający ma prawo żądać, aby w zespole wykonawcy był projektant, a Odwołujący nie ma prawa tego kwestionować. Żądanie to nie narusza interesu Odwołującego a jest uzasadnione słusznym interesem Zamawiającego oraz związane z realizacją zamówienia. Projektant ze strony wykonawcy jest niezbędny na etapie sporządzania BIM, a także później do współpracy z autorem dokumentacji projektowej. 9, 10. Zatrudnienie kluczowego personelu Odwołujący po raz kolejny myli stałość współpracy ze sposobem zatrudnienia. Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w pkt 5. Odnosząc się dodatkowo do kwestii współpracy z architektem klasy światowej: jest to kryterium bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (Odwołujący nie może tego nie wiedzieć, a jeśli już, to nie powinien się do tej niewiedzy przyznawać) i obejmuje jeden z najtrudniejszych aspektów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie poprzestał jedynie na użyciu w dokumentach zamówienia tego pojęcia, ale wskazał, w jaki sposób należy je rozumieć. W zakresie interpretacji spornego pojęcia Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów mogących stanowić uzasadnienie dla zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. 11. Doświadczenie kierownictwa budowy w Warszawie Zamawiający wyjaśnił powody, dla których promuje doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie m. st. Warszawy w pkt. 4 odpowiedzi na odwołanie. Te same względy przesądziły o przyznaniu jednego punktu w subkryterium odnoszącym się do kierownictwa budowy o wadze 1%. Dodatkowo Zamawiający wskazuje na podobieństwo tego wymagania do posiadania w zespole osoby o doświadczeniu w obsłudze zamówień finansowanych ze środków unijnych, co jest w podobny sposób uzasadniane i dopuszczone do stosowania wieloma wyrokami KIO oraz kontroli instytucji unijnych. 12. Kompetencje kierownictwa budowy Odwołującemu nie podoba się również wywiad z kierownictwem budowy, w ramach którego będą oceniane m. in. kompetencje miękkie. Odwołujący uważa, że jest to kryterium niemożliwe do obiektywnej oceny. Nic bardziej mylnego. Fakt, iż jest to ocena niewymierna nie oznacza, że jest subiektywna. Zamawiający, przy pomocy biegłego rekrutera przeprowadzi zarówno test, jak i rozmowę kwalifikacyjną przy zachowaniu najwyższych standardów profesjonalizmu. Na marginesie warto również zauważyć, że źródłem inspiracji dla przedmiotowego podkryterium (podobnie jak dla szeregu innych podkryteriów kwestionowanych przez Odwołującego) było opracowanie pn.: Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk Ver. 2.0., Warszawa 2020 r., dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. 13. Minimalny poziom jakości W przypadku trzech podkryteriów kryterium Metodyka Zamawiający przyjął, że oferta, która otrzyma mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona, co Odwołujący kwestionuje. Po pierwsze, Zamawiający podważa prawo Odwołującego do kwestionowania tej zasady, gdyż jej stosowanie nie może spowodować, że Odwołujący może ponieść szkodę w swoim interesie. Odwrotnie, niezastosowanie tej zasady może przynieść szkodę Zamawiającemu w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazujący minimalnego poziomu jakości uzyska zamówienie. Po drugie, nie jest prawdą, że „żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje”. Wręcz przeciwnie: zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający jednoznacznie przewidział w warunkach zamówienia, iż w przypadku, gdy oferta nie wykaże minimalnego poziomu jakości w ramach trzech podkryteriów – zostanie odrzucona. Zamawiający ma pełne prawo wymagać, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał minimalne kompetencje np. w zakresie zarządzania ryzykiem. Oferta uznana za nieakceptowalną z merytorycznego punktu widzenia musi zostać odrzucona. To samo dotyczy pozostałych subkryteriów, w których stosowana jest ta zasada. Np. jeśli wykonawca nie będzie w stanie wykonać mock’up minimalnej jakości, cały sens przedmiotowej inwestycji zostaje podważony. To właśnie stalowa elewacja doskonale pospawana, pomalowana i zmontowana ma być jej znakiem rozpoznawczym. Po trzecie, jest to praktyka nie tylko zgodna, ale i zalecana przez prawo Unii Europejskiej. Dyrektywy milczą na ten temat, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającym, zakładając odpowiedni poziom ich kompetencji. W przypadku krajów kandydujących do członkostwa w UE Komisja Europejska wymaga dokonywania zamówień zgodnie z podręcznikiem PRAG (Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions). Podręcznik ten, zarówno w czasach, gdy był stosowany w Polsce do wydawania funduszy przed-akcesyjnych, jak i obecnie zaleca odrzucenie oferty nie osiągającej 80% możliwych do uzyskania punktów za ocenę techniczną. Po czwarte, jest do dobra praktyka rynkowa. Jako przykład jej stosowania można wskazać Highways Agency (angielski odpowiednik Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), który standardowo stosuje przy ocenie kryteriów jakościowych na roboty budowlane klauzulę: Minimalny poziom jakości w niniejszym zamówieniu to osiągnięcie znormalizowanej oceny na poziomie 60% dla każdej części oferty jakościowej. Oferta, która nie osiągnie minimalnych wymagań jakościowych może nie być brana pod uwagę w dalszym procesie udzielania zamówienia oraz, jeśli zostanie odrzucona, wykonawca zostanie o tym poinformowany. Jeśli wykonawca nie zostanie odrzucony, znormalizowane oceny osiągnięte przez ofertę zostaną wykorzystane w dalszych kalkulacjach. Praktyka ta jest rekomendowana przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w dokumencie Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE. Dokument ten zaleca również stosowanie wielu kryteriów oceny ofert zbliżonych do stosowanych w niniejszym postępowaniu. Po piąte, praktyka ta jest rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych we wspomnianej wcześniej publikacji dotyczącej pozacenowych kryteriów oceny ofert, która w przypadku wielu kryteriów rekomenduje stosowanie zasady odrzucania ofert poniżej minimalnego poziomu jakości. Poradnik ten zawiera jednoznaczną rekomendację (nr 8): Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane. 14. Waloryzacja wynagrodzenia Zamawiający nie rozumie pierwszego z zarzutów dotyczącego nieokreślenia współczynnika „a”. Zdaniem Zamawiającego został on jednoznacznie określony w legendzie do wzoru waloryzacyjnego i wynosi „0,1”. Jeśli chodzi o zarzut drugi, Zamawiający dokona zmiany treści kl13.7 pkt 4 nadając jej nową treść m. in. wprowadzając następujący wzór z opisem: „4. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Wn) wyliczony według wzoru: gdzie: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,1 „b” jest wagą wskaźnika PBN i wynosi 0,75 „c” jest wagą wskaźnika B1 oraz B2 i wynosi 0,05 „d” jest wagą wskaźnika P i wynosi 0,05” 15. Zakaz podwykonawstwa w zakresie BIM Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w ramach pkt. 7 powyżej. 16. Swoboda wyboru Odwołujący kwestionuje sposób oceny ofert polegający, jego zdaniem, na użyciu niezrozumiałych i nieprecyzyjnych pojęć i żąda ich zdefiniowania. Zamawiający odrzuca ten zarzut. Po pierwsze, Zamawiający posługuje się pojęciami wystarczająco jasnymi i precyzyjnymi, aby doświadczony wykonawca zrozumiał ich treść. Specyfikacja pisana jest przez profesjonalistów dla profesjonalistów, co do zasady: przez inżynierów dla inżynierów. Z inżynierskiego punktu widzenia jest zrozumianym czym są ryzyka budowlane, które z nich są podstawowe a powinno też być znane w jaki sposób należy tym ryzykom zapobiegać oraz jak można minimalizować ich wpływ na budżet i termin realizacji projektu. Jeśli wykonawca tego nie wie, to Zamawiający nie chce powierzyć mu realizacji inwestycji – i ma do tego prawo. Fakt, że inne osoby, czy to profani, czy specjaliści z innych branż (socjolodzy, biolodzy, prawnicy, śpiewacy operowi) nie rozumieją pojęć zawartych w specyfikacji pozostaje bez wpływu na jej przejrzystość. Ani nie jest rolą Zamawiającego, ani specyfikacja nie jest właściwym miejscem na definiowanie czym jest ryzyko albo co to są istotne błędy. Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający ma obowiązek formułowania kryteriów w taki sposób, aby „model oceny ofert pozwolił wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu”. Odwołujący zdaje się postulować przydzielanie punktów, np. za liczbę zidentyfikowanych ryzyk, tak, aby mógł mieć pewność, że w przypadku wymienienia np. pięciu ryzyk otrzyma maksymalną liczbę punktów. Zamawiający uznaje taki postulat za absurdalny. Nie ma i nie może istnieć żadna racjonalna wymierna metoda oceny jakości opracowanej przez wykonawcę analizy ryzyka (i innych podobnych dokumentów stanowiących podstawę oceny ofert). Już dokument Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla beneficjentów realizujących projekty indywidualne opublikowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego kilkanaście lat temu sugerował kwantyfikację kryteriów niewymiernych w taki sposób. Wśród przykładów podano kryterium Analiza ryzyka sugerując następujący opis oceny ofert: Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stosuje analogicznie, acz bardziej precyzyjne i jednoznaczne określenia. Po trzecie, taki sposób oceny jest rekomendowany jako dobra praktyka w publikacji Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju przywołanej wyżej. Po czwarte, przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny stanowi implementację rekomendacji zawartych w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych przywołanej powyżej. Po piąte, ten sposób oceny był już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która potwierdziła, wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO 2619/18), że: W przedstawiony przez Zamawiającego sposób dokonania oceny, wpisany jest pewien margines swobody, w ramach którego dokonywali oceny członkowie komisji. Jednakże jest to jedynie margines, a sposób sformułowania zasad dokonywania oceny nie oznacza, że jest to ocena całkowicie dowolna. Gołosłowne są więc twierdzenia Odwołującego o arbitralnej ocenie. Ocena ofert w ramach kryteriów pozacenowych przyjętych przez Zamawiającego nie jest ani arbitralna, ani dowolna. Mieści się w ramach określonych zarówno ustawą Pzp, jak i prawem unijnym: Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. (art. 240 ust. 2 Pzp) Oczywistym jest, że przyjęte zasady oceny ofert nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny. Przeciwnie, swoboda ta jest mocno ograniczona. Zamawiający podzielił kryteria na szereg podkryteriów, a te z kolei na subkryteria. Zasady oceny ofert w ramach każdego z nich zostały opisane maksymalnie precyzyjnie biorąc pod uwagę specyfikę tych kryteriów. Ponieważ nie są to kryteria wymierne, Zamawiający nie mógł posłużyć się wzorem arytmetycznym, lecz dokonał postulowanej w literaturze kwantyfikacji kryteriów. Zamawiający przedstawił informacje pozwalające odpowiednio wykwalifikowanemu wykonawcy zrozumieć wymagania i odnieść się do nich w najlepszy, dostępny danemu wykonawcy sposób. Ocena ofert w kryteriach technicznych zostanie dokonana przez inżynierów, specjalistów w zakresie zlecania i zarządzania realizacją inwestycji budowlanych. Ocena ta będzie dokonana po anonimizacji ofert, aby zapewnić bezstronność i obiektywizm członków zespołu oceniającego. Oceny skrajne zostaną odrzucone, aby dodatkowo chronić proces oceny przed ewentualną dowolnością. Rzetelny oferent nie powinien obawiać się zademonstrować swojej metodyki realizacji zamówienia oraz kluczowego personelu przeznaczonego do jego realizacji – chyba, że nie ma nic do zaoferowania. Odwołujący na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. oświadczył, że cofa zarzut podniesiony w punkcie 3), który to zarzut dotyczył określenia – z naruszeniem art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp - zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. Sygn. akt: KIO 561/23 Odwołujący – wykonawca Mostostal (Odwołujący 2 lub Odwołujący Mostostal) podał, że wnosi odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie: (I)określenia przez Zamawiającego terminu składania ofert (pkt 16.1. SWZ) oraz (II) kryteriów oceny ofert w postępowaniu tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SWZ) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów, (III)określenia w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU), - mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) i zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1)art. 131 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZPpoprzez określenie terminu składania ofert w sposób nieuwzględniający złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty wraz z innymi opracowaniami, których złożenie wymagane jest w terminie złożenia oferty, (2)art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 241 ust. 3 PZP oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 PZPpoprzez określenie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SW Z) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, w sposób pozostawiający Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach a także w sposób dotyczący właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej. (3)art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w związku z art. 239 ust. 1 PZPpoprzez określenie przesłanki odrzucenia oferty nieprzewidzianej przepisami PZP , (4)art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP w związku z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnegopoprzez określenie w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności i wymaganiami określonymi w szczegółowych przepisach ustawy Pzp oraz w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zobowiązań, tj. zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, (…). Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu (a) zmiany terminu składnia ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. a także (b) zmiany zapisów SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów poprzez zmianę wag przyznanych tym kryteriom na kryterium 2 – Metodyka (M) 35% oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 5%, a także poprzez sformułowanie kryteriów oceny w sposób jednoznaczny i zrozumiały, niepozostawiający Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a także w sposób nieodnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, co najmniej poprzez: (i)usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium a), c) oraz e) zapisu „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”, (ii) usunięcie w kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium c) Wywiad z kierownictwem budowy oraz podkryterium a – Potencjał kadrowy, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b - Podwykonawcy (iii)usunięcie w zakresie podkryterium b – Kompetencje kierownictw budowy zapisów pkt 1, pkt 3, pkt 4, pkt 5, oraz postanowień dotyczących całkowicie uznaniowej i nietransparentnej oceny ofert, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b – Podwykonawstwo, (iv)sformułowanie kryteriów oceny w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium b - Kompetencje kierownictwa budowy oraz podkryteriów a i c – e w ramach kryterium 2 – Metodyka oraz zasad przyznawanej punktacji w ramach tych podkryteriów w sposób zgodny z przepisami PZP, i tym samym – jednoznaczne zdefiniowanie obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom bezsporne ustalenie preferencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty, co pozwoli na obiektywnie mierzalną i weryfikowalną ocenę oferty Wykonawcy dokonaną przez Zamawiającego, (v)usunięcie w całości Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Kontraktu: za zwłokę w osiągnięciu specjalnego kamienia milowego: Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) względem terminu określonego w Harmonogramie - w wysokości 0,5% Ceny Kontraktowej netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a także - zasądzenieod Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą ( „KIO”) oraz - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. (…) Odwołujący wskazał na naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia podnosząc (…) Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi działalność w zakresie wykonania robót budowlanych oraz obiektów budowlanych i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w wyniku Postępowania. Sformułowanie zaś przez Zamawiającego terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert, a także przesłanki odrzucenia oferty w sposób niezgodny z przepisami PZP, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a co za tym idzie – uniemożliwia Odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący może ponieść tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu ubiegania się o zamówienie i pozbawienia możliwości udzielenia mu zamówienia, prowadzących do nieuzyskania spodziewanego zysku, pomimo tego, że Odwołujący przeszedł pozytywnie wstępną weryfikację na etapie dopuszczenia do udziału w Postępowaniu”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Kluczowe elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia (…). Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 01 kwietnia 2022 r., Dz.U./S S65 01/04/2022 167591-2022-PL (w aktach postępowania u Zamawiającego) Dowód: SWZ wraz z załącznikami (w aktach postępowania u Zamawiającego) 2. W pkt 16.1. SW Z Zamawiający określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. Oznacza to, że od dnia udostępnienia SW Z wraz z załącznikami do dnia składania ofert Wykonawcy mają 45 dni na przygotowanie oferty wraz z wymaganymi opracowaniami na potrzeby kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności na przygotowanie mock’up elewacji. Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego) 3.Zamawiający w pkt 17.1. SW Z określił także kryteria oceny ofert oraz określił wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej. I tak kryterium 1 – Cena (C) Zamawiający przyznał wagę – 60%, kryterium 2 – Metodyka (M) Zamawiający przyznał 25%, a kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający przyznał 15%. Ponadto w ramach kryterium 2 – Metodyka (m) oraz kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyodrębnił podkryteria. W kryterium 2 są to: a) Analiza ryzyka – 37%, Podwykonawstwo – 21%, c) Jakość mock’up elewacji – 21 %, d) Technologia zarządzania budową – 14% oraz e) Organizacja pracy – 7%. W kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyróżnił natomiast podkryterium a) Potencjał kadrowy – 40%, b) Kompetencje kierownictwa budowy – 30% oraz c) Wywiad z kierownictwem budowy – 30%. W opisie sposobu oceny w poszczególnych podkryteriach Zamawiający posługuje się niejasnymi, niezdefiniowanymi pojęciami takimi jak np. podstawowe ryzyka, minimalny akceptowalny zakres działań, istotne ryzyka związane z realizacją zamówienia (kryterium 2 a), istotne sposoby odziaływania budowy na otoczenie, istotne błędy, wszystkie istotne sposoby (kryterium 2 e), specjaliści (kryterium 3 a), architekt klasy światowej (realizujący projekty na różnych kontynentach) (kryterium 3 b), a także używa niedookreślonych pojęć w zakresie ustalania poziomu spełnienia preferencji Zamawiającego w kryterium oraz przyznawanych punktów takich jak im więcej, im lepiej, im dłużej tym wyższa ocena (kryterium 2 b i kryterium 3 a i b), czy „W ramach każdego z punktów oferta może otrzymać od 0 do 2 punktów, przy czym: 0 -nieadekwatne lub brak informacji; 1 - słabe, przeciętne, standardowe; 2 - bardzo dobre, wyjątkowe, dostosowane do specyfiki zamówienia” (kryterium 3 a i b). Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego) Argumentacja w zakresie naruszenia art. 131 ust. 1 pzp w związku z art. 16 pzp 4.Zamawiający w SW Z określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. W przepisach PZP nie określono minimalnego terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego. Niezależnie od powyższego, termin składania ofert powinien zostać określony zgodnie z ogólną zasadą przewidzianą w art. 131 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, „Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone.”. Zgodnie z tym przepisem w każdym przypadku Zamawiający powinien wyznaczyć termin składania ofert zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, a dodatkowo w przypadku określenia ustawowych terminów minimalnych tak wyznaczony termin nie może być krótszy od tych terminów minimalnych. W przedmiotowym Postępowaniu zarówno ze względu na złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do przygotowania oferty i jej złożenia, przyznanie wykonawcom 45 dni na sporządzenie i złożenie oferty należy uznać za nieodpowiadające wymogom określonym w art. 131 ust. 1 PZP. 5.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę że Zamawiający na etapie dialogu konkurencyjnego udostępnił wykonawcom jedynie projekt architektoniczny budowlany, natomiast projekty wykonawcze wielobranżowe zostały udostępnione wykonawcom dopiero jako załącznik do SW Z a więc w dniu 17 lutego 2023 r. Same zaś formularze kosztorysów ofertowych stanowiących Tom IV, na których wykonawcy są zobowiązani wyliczyć cenę oferty zgodnie z pkt. 14.1. SW Z, liczą ponad 4.000 tysięcy pozycji. Ponadto w ramach obliczenia ceny wykonawcy powinni sporządzić Tabelę Elementów Rozliczeniowych (Zbiorcze Zestawienie Kosztów) na podstawie kwot warunkowych zawartych właśnie w formularzach kosztorysów ofertowych. Wykonawcy zobowiązani są także sporządzić obszerną dokumentację w zakresie kryteriów oceny ofert, a przede wszystkim wykonać i dostarczyć na wskazane przez Zamawiającego miejsce realizacji inwestycji mock’up (makietę) elewacji budynku. Wykonanie oraz dostarczenie mock’up-u elewacji musi odpowiadać szczegółowym wytycznym wskazanym w pkt. 13.2. SW Z. Przy wartości zamówienia szacowanej przez Odwołującego na poziomie kilkuset milionów złotych, każde z podkryteriów przekłada się na znaczne różnice w ocenie ofert i powoduje, że oferta z niewielką różnicą w punktacji w kryterium 2 c, będzie mogła być o kilkadziesiąt milionów złotych droższa od pozostałych ofert. Ocena w podkryterium - Jakość mock-up elewacji (kryterium 2 c), nie jest zatem bez znaczenia dla ogólnej oceny oferty, a więc przygotowanie mock’up elewacji w najwyższej jakości, pozwalającej uzyskać maksymalną punktację dla tego podkryterium jest niezwykle istotne. Do tego, zgodnie z pkt. 13.2. lit. g) SW Z Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą dokumentacji warsztatowej wykonanego mock'up-u. 6. Określenie terminu w sposób niezgodny z art. 131 ust. 1 PZP, narusza także ogólne zasady prowadzenia przez Zamawiającego postępowania określone w art. 16 PZP, nakazujące prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. 7.Mając powyższe na względzie termin składania ofert wyznaczony na dzień 3 kwietnia 2023 r. nie odpowiada ogólnym wymaganiom dla terminu składania ofert określonym w art. 131 ust. 1 PZP, jak również ogólnym zasadom udzielania zamówień określone w art. 16 PZP. Z tych też względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu określenia terminu składania ofert w sposób uwzględniający w sposób należyty zarówno złożoności i specyfiki przedmiot zamówienia jaki i czasu niezbędnego do przygotowania oferty, jak i jej złożenia, nie krótszy jednak niż do dnia 15 maja 2023 r. ARGUMENTACJA W ZAKRESIE NARUSZENIA ART. 240 UST. 1 I UST. 2 PZP, ART. 241 UST. 3 PZP ORAZ ART. 16 PZP I ART. 17 UST. 1 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT. 5 PZP W ZWIĄZKU Z ART. 239 UST. 1 PZP 8.Zamawiający w SW Z określił wagi dla kryterium 2 i kryterium 3 w ten sposób, że kryterium 2 – Metodyka (M) przyznał wagę 25% a kryterium 3 kryterium - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia przyznał aż 15%. Taki podział wag pomiędzy te dwa kryteria w ocenie Wykonawcy jest nieproporcjonalny w stosunku do celu jakiemu mają służyć kryteria oceny ofert. Zgodnie bowiem z art. 239 ust. 2 PZP, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zgodnie natomiast z art. 240 ust. 2 PZP, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Stąd też w art. 240 ust. 1 PZP oraz w art. 241 ust. 1 PZP przewidziano zasady określania kryteriów oceny ofert, zgodnie z którymi Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Z powyższym koresponduje określony w art. 241 ust. 3 PZP zakaz formułowania kryteriów oceny ofert w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Formułując poszczególne podkryteria oceny ofert w ramach kryterium 2 – Metodyka (M) i kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zmawiający opisał podkryteria oceny ofert w sposób niezgodny z powyższymi zasadami, jednak w zakresie podkryteriów kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” przeważającą część podkryteriów odniósł do właściwości wykonawcy. Szczegółowo kwestie te zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia, jednakże z tego względu Wykonawca postuluje o zmianę proporcji wag przyznanych poszczególnym kryteriom na 35% - kryterium 2 oraz 5% - kryterium 3. Po sformułowaniu podkryteriów oceny ofert zgodnie w wymogami PZP kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” nie będzie miało aż tak istotnego znaczenia, aby przypisywać termu kryterium wagę aż 15 %. Powyższe wynika również z tego, że na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający nie sformułował żadnych warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do dysponowania osobami uczestniczącymi w realizacji zamówienia. Przykładanie zatem na tym etapie, aż tak znacznej wagi nie służy osiągnięciu celu jakiemu ma służyć określenie jakościowych kryteriów oceny ofert. 9.Przechodząc do poszczególnych zapisów podkryteriów w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, należy wskazać, (…), że „Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Jakkolwiek twierdzenie to może wybrzmieć dyskusyjnie w odniesieniu do wykonawcy, to do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta. Oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy – te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy – ale zalety zaproponowanej przez niego oferty.”. 10.Powyższa uwaga ma szczególne znaczenie w odniesieniu do przewidzianego w art. 241 ust. 3 PZP zakazu formułowania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. (…) „Kryterium oceny ofert może także stwarzać pozór kryterium o charakterze społecznym, odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, ale w swej istocie być kryterium o niedozwolonym charakterze podmiotowym. Do takiego wniosku doszedł Prezes UZP w wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający ustanowił kryterium polegające na ocenie charakteru stosunku prawnego łączącego wykonawcę z personelem. Zamawiający premiował nawiązanie stosunku pracy. W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP zauważył, że jest to kryterium podmiotowe o charakterze dyskryminującym podmioty zatrudniające dane osoby na podstawie umów prawa cywilnego. Jednocześnie zauważył, że w przypadku gdy zamawiający stwierdzi konieczność zatrudnienia określonej grupy osób na podstawie stosunku pracy, wymóg ten winien znaleźć się w opisie przedmiotu zamówienia i być wymogiem równym dla wszystkich wykonawców. Brak jest jednocześnie uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego dla formułowania tego rodzaju kryterium oceny ofert. W uproszczeniu można powiedzieć, że kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien wykazać, że kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w sobie wyklucza jego podmiotowy charakter.” 11.W odniesieniu do kryterium 3 takie właśnie niedozwolone kryteria podmiotowe stanowi w całości podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy oraz całość podkryterium a Potencjał kadrowy a także zapisy pkt 1, pkt 3 i pkt 5 podkryterium b – Kompetencje kierownictwa budowy. W zapisach tych Zamawiający wykracza poza ocenę oferty, wchodząc niejako w kompetencje Wykonawcy w zakresie doboru współpracowników oraz formy współpracy z tymi osobami. W zakresie podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy, sposób oceny w ramach kryterium stanowi opis rozmowy kwalifikacyjnej na stanowisko kierownika budowy, którą to rozmowę powinien prowadzić wykonawca dobierając kadrę do współpracy, a nie Zamawiający w ramach oceny oferty wykonawcy. To bowiem wykonawca, poprzez swoje doświadczenie, renomę oraz pozycję na rynku budowlanym w zakresie realizacji inwestycji podobnych do przedmiotu zamówienia, daje Zamawiającemu rękojmię właściwego doboru kadry kierowniczej, posiadającej nie tylko odpowiednie uprawnienia, wiedzę i doświadczenie zawodowe, ale także „miękkie” kompetencje, które Zamawiający chce oceniać w ramach podkryterium c. 12.Tak samo należy oceniać kryterium oceny łączące stałość współpracy z formą zatrudnienia na umowę o pracę, a także kryterium odnoszące się do promowania rozwoju personelu i podwykonawców Wykonawcy. Jako niedozwolone kryterium podmiotowe należy także uznać ocenę w ramach kryterium współpracy z architektem klasy światowej. Pomijając to, że Zamawiający nie określił precyzyjnie kryterium uznania architekta za architekta klasy światowej, oczywistym jest, że przyjęte kryterium geograficzne (realizacja projektów na różnych kontynentach) nie ma związku z klasą architekta ani tym bardziej z przedmiotem zamówienia. Z tych też względów, wskazane powyżej zapisu, jako niezgodne z art. 241 ust. 3 PZP powinny zostać przez Zamawiającego usunięte. 13.Ponadto Zamawiający w podkryterium a i podkryterium b w odniesieniu do kryterium ilościowego – dającego opisać się zarówno liczbą specjalistów jak i liczbą określonych realizacji w ramach doświadczenia zawodowego - sformułował kryterium wg zasady „im więcej tym lepiej”. Ponadto Zamawiający nie określił przy tym także branż czy też dziedzin specjalistów, którymi ma dysponować Wykonawca, wskazując jedynie „im większą liczbą specjalistów Wykonawca dysponuje na etapie składania ofert - tym więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 2) , czy „im większe doświadczenie specjalisty w jego branży - tym więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 4). Ponadto przyjęty przez Zamawiającego system przyznawania punktów w podkryterium a i podkryterium b wskazuje, że punktacja będzie przyznawana subiektywnie przez członków komisji przetargowej. Nie sposób bowiem do kryteriów ilościowych odnieść ocenę polegającą na uznaniu danej ilości czy to specjalistów czy też ich doświadczenia za nieadekwatną (0 pkt) czy też słabą, przeciętną, standardową (1 pkt) bądź bardzo dobrą, wyjątkową, dostosowaną do specyfiki zamówienia (2 pkt). 14.Powyższe w sposób rażący narusza nie tylko zasady określania kryteriów oceny ofert, ale także ogólne zasady udzielania zamówień publicznych. Ponadto takie określenie kryteriów, które nie pozwala wykonawcom ustalić warunków uzyskania maksymalnej liczby punktów w danym kryterium powoduje, że tak określone kryterium jest nieefektywne i jedynie pozornie zmierza do weryfikacji doświadczenia kadry wykonawcy. 15.Z tych też względów Zamawiający powinien sformułować zapisy SW Z wyłącznie w zakresie kryterium 3 podkryterium b – Kompetencje kierownika budowy w sposób jednoznaczny i zrozumiały, wskazując górną granicę oczekiwanego przez Zamawiającego czy to doświadczenia, za które zostanie przyznana maksymalna liczba punktów. Również system przyznawania punktów powinien zostać powiązany z określonymi ilościowo preferencjami Zamawiającego. I tak, przyjęte do podkryterium b doświadczenie kierownictwa budowy można sformułować w następujący sposób: Doświadczenia na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres: a.0-2 lata doświadczenia – 0 pkt b.3-5 lat doświadczenia – 2 pkt c.5-7 lat doświadczenia – 3 pkt d.pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy Doświadczenie na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres co najmniej 24 miesięcyprzy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków użyteczności publicznej o wartości: a.50 - 99 mln zł brutto – 0 pkt b.100-149 mln zł brutto – 1 pkt c.150 – 199 mln zł brutto – 2 pkt d.200 – 249 mln zł brutto – 3 pkt e.pow. 250 mln zł brutto – 4 pkt albo Doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy przez okres: a.0-2 lata doświadczenia – 0 pkt b.3-5 lat doświadczenia – 2 pkt c.5-7 lat doświadczenia – 3 pkt d.pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy Doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy: a. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości 50-100 mln zł brutto – 1 pkt b. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej o wartości 50-100 mln zł brutto – 2 pkt c. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości min. 100 mln zł brutto – 3 pkt d. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej o wartości min. 100 mln zł brutto – 4 pkt 16.Stosownie do modyfikacji zapisów pkt 17.1. SW Z Zamawiający powinien odpowiednio zmodyfikować zapisy pkt 13.2. ppkt 2 lit. e i lit. f SWZ. 17.W odniesieniu do kryterium 2 – Metodyka (M) w pierwszej kolejności należy wskazać, że w podkryterium a – Analiza ryzyka, podkryterium c – Jakość mock-up elewacji oraz podkryterium e – Organizacja pracy, Zamawiający wskazał, że „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”. Przedmiotowy zapis wskazuje jednak na nieuprawnione połączenie kwestii niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia a kryteriami oceny ofert. 18.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej zgodna z art. 239 ust. 1 PZP odnosi się do ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym Zamawiający najpierw ocenia czy w stosunku do ofert nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 ust. 1 PZP, dopiero następnie poddaje ocenie oferty nie podlegające odrzuceniu wg kryterium oceny ofert. Wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP niezgodność z warunkami zamówienia powinna odnosić się do wymagań określonych przez Zamawiającego co do treści czy formy dokumentów zawierających informacje podawane w celu oceny ofert wg określonych kryteriów, i to jeżeli stanowią treść oferty. Odrzuceniu mogą zatem podlegać wyłącznie oferty, które nie zawierają w ogóle elementów określonych przez Zamawiającego w pkt. 13.2. ppkt 2) SW Z, nie zaś oferty, które wg Zamawiającego powinny otrzymać mniej niż 50% punktów możliwych do uzyskania w kryterium. Ilość przyznanych w kryterium oceny punktów nie przesądza bowiem o tym, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego też zapisy w podkryteriach a, c i e uznać należy jako niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który zawiera zamknięty katalog przesłanek odrzucenia, które nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Jako takie zapisy te powinny zostać usunięte z zapisów SWZ. 19.Na marginesie należy wskazać, że pomimo przyznania w podkryterium b – Podwykonawcy oraz podkryterium d – Technologia zarządzania budową 0 - 4 pkt ofertom, które nie spełniają wymagań SW Z, Zamawiający nie przewidział tej samej sankcji odrzucenia oferty dla ofert, które otrzymają w tych podkryteriach łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów. 20.We wszystkich zaś podkryteriach w kryterium 2 – Metodyka (M) usunięte powinny zostać wszystkie oceny określane jako „Nieakceeptowalne”, za które Zamawiający zamierza przyznać od 0 do 4 punktów. Ocena powinna zatem rozpoczynać się od poziomu oceny „Akceptowalne”, która będzie odnosić się do podstawowych informacji dotyczących danego kryterium, za które możliwe będzie otrzymanie najniższej liczby punktów, a w kolejnych poziomach, wraz ze wzrostem szczegółowości podawanych informacji, ilo…

…KIO 514/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę LUCMAR sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje jego dalsze prowadzenie, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… KIO 514/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pn.: „Remonty budynków zlokalizowanych w kompleksach wojskowych w Łodzi i Kutnie w latach 2024r. - 2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr2024/BZP 00539262/01 z dnia 10 października 2024. W dniu 11 lutego 2025 r. wykonawca LUCMAR sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zadania 2 - Remont budynku nr 65 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Kutnie ul. Bohaterów Walk nad Bzurą 1 , 99 – 300 Kutno w latach 2024r. - 2025r. zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art. 457 Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn unieważnienia postępowania wymienionych w ustawie, a Zamawiający unieważnił postępowanie na tej podstawie faktycznej, że jego zdaniem wykonanie pierwszego etapu umowy przewidziane było w roku 2024r., a z uwagi na upływ tego terminu stało się to niemożliwie do realizacji, co pociągnęło za sobą ten skutek że z uwagi na przepisy ustawy o finansach publicznych oraz postanowienia projektu umowy Zamawiający jako jednostka finansów publicznych nie może zaciągnąć w 2025r. zobowiązania, które obejmowałyby koszty prac objętych pierwszym etapem, ponieważ koszty te nie zostały ujęte w planie wydatków na rok 2025, Zamawiający zatem w roku 2025 nie posiada środków finansowych na realizację powyższego zadania. Reasumując Zamawiający stwierdził, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można usunąć, by doprowadzić do wyboru Wykonawcy w zakresie zadania nr 2 zgodnie z przepisami Pzp, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego, czyli tę okoliczność Zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6) Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 Pzp; 2) art 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art 310 Pzp w związku z treścią załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie faktycznej że zamawiający nie dysponuje środkami na wykonanie części zamówienia mimo że w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie nie została przewidziana; 3) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na tej podstawie że przyczyną faktyczną unieważnienia postępowania było to, że niemożliwym było zgodnie z treścią umowy wykonanie pierwszego etapu robót do dnia wskazanego w projekcie umowy czyli 20 grudnia 2024r., mimo że projekt umowy przewidywał możliwość zmiany terminu wykonania umowy i tę okoliczność można było sanować, i tę okoliczność Zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6) Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 Pzp; 4) art. 255 pkt 6) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn wymienionych w ustawie, a zamawiający wskazał że przyczyną faktyczną unieważnienia postępowania było to, że niemożliwym było zgodnie z treścią umowy wykonanie pierwszego etapu robót do dnia wskazanego w projekcie umowy czyli 20 grudnia 2024r., co jest sprzeczne z faktem, iż dnia 10 grudnia 2025r. dokonał wyboru innego wykonawcy, i wtedy uznał że możliwe jest wykonanie pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024r., mimo że wtedy także faktycznie było to niewykonalne – takie działanie stanowi ewidentne naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, albowiem to co uznał za podstawę unieważnienia postępowania obecnie, nie stanowiło dla Zamawiającego podstawy unieważnienia wcześniej mimo że okoliczności były identyczne kiedy dotyczyły innego wykonawcy; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający w dniu 6 lutego 2025r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zobowiązany był wykonać roboty budowlane dwuetapowo w latach 2024 — 2025. Etap pierwszy należało wykonać w terminie od dnia podpisania umowy do dnia 20 grudnia 2024 r., natomiast etap drugi w terminie 7 miesięcy od dnia podpisania umowy. W umowie wskazano ponadto w § 3 ust. 10 projektu umowy (załącznik nr 18 do SW Z), że w przypadku niezrealizowania pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024 r. umowa ulega automatycznie rozwiązaniu bez konieczności składania jakiegokolwiek oświadczenia w tym przedmiocie. Nadto zgodnie z postanowieniami zawartymi w § 3 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 18 do SW Z): „W związku z koniecznością przestrzegania przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych, umożliwiających w zakresie objętym umową, zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej jedynie na rok budżetowy i do wysokości posiadanego budżetu, rozpoczęcie realizacji umowy i zakres jej realizacji w kolejnym roku (Il etapu) nastąpi pod warunkiem zapewnienia Zamawiającemu przez dysponenta środków budżetowych II stopnia w planie finansowym na następny rok środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy.”. Tego rodzaju postanowienia zostały zastosowane w projekcie umowy w związku z koniecznością przestrzegania przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych, umożliwiających w zakresie objętym umową, zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej jedynie na rok budżetowy i do wysokości posiadanego budżetu. W przypadku bowiem niemożności wydatkowania zaplanowywanych środków w danym roku budżetowym, Zamawiający traci bezpowrotnie możliwość skorzystania z takich środków, a tym samym skuteczne zaciągnięcie zobowiązania. Zamawiający w projekcie umowy zwracał na ten fakt szczególną uwagę. W dniu 16 grudnia 2024 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło odwołanie na zadanie nr 2 złożone przez firmę LUCMAR Sp. z o.o. Z artykułu 255 pkt 6 PZP wynika, że wada wskazana w tym przepisie musi łącznie spełniać następujące przesłanki: •być niemożliwa do usunięcia; •mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 46 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 1. Jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. 2. Dysponent części budżetowej lub zarząd jednostki samorządu terytorialnego może ustalić dla podległych lub nadzorowanych jednostek dodatkowe ograniczenia zaciągania zobowiązań lub dokonywania wydatków. W tym stanie rzeczy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, albowiem niemożliwe jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W momencie bowiem podpisywania przez Strony umowy, zawierałaby ona postanowienie, które wskazywałoby, że uległa ona automatycznemu rozwiązaniu po 20 grudnia 2024 r., a zatem umowa byłaby wewnętrznie sprzeczna. Ponadto wykonanie pierwszego etapu w pierwotnym terminie stało się niemożliwie do realizacji w 2024 roku. Równocześnie z uwagi na wyżej wskazane przepisy ustawy o finansach publicznych oraz postanowienia projektu umowy Zamawiający jako jednostka finansów publicznych nie może zaciągnąć w 2025 r. zobowiązania, które obejmowałyby koszty prac objętych I etapem, ponieważ koszty te nie zostały ujęte w planie wydatków na rok 2025. Zamawiający zatem w bieżącym roku nie posiada środków finansowych na realizację powyższego zadania. Reasumując Zamawiający stwierdził: że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można by doprowadzić do wyboru Wykonawcy w zakresie zadania nr 2 zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP Zamawiający unieważnia zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zakresie zadania nr 2 , ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 16 Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (pkt 1); przejrzysty (pkt 2).” Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 Pzp: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;(pkt 1), zawarł umowę z naruszeniem lub lub albo , jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy (pkt 2); zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w (pkt 3); z naruszeniem , lub udzielił zamówienia objętego umową ramową (pkt 4); z naruszeniem , lub udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów (pkt 5).”. Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 Pzp w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 Pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), - stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 Pzp. Artykuł 457 ust. 1 Pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wady uprawnia Zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu, a co więcej Zamawiający wystąpienia takiej wady nie wykazał. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Zamawiający upatrywał wystąpienie wady postępowania w upływie terminu dla realizacji pierwszego etapu robót, wskazując, że „w przypadku niezrealizowania pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024 r. umowa ulega automatycznie rozwiązaniu bez konieczności składania jakiegokolwiek oświadczenia w tym przedmiocie”. Zauważyć jednak należy, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Podkreślić bowiem należy, że żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 Pzp nie wynika, aby była to wada która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Wskazać należy, że pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r., KIO 154/13, wyrok z 17 lipca 2009 r., KIO/UZP 852/09, wyrok z 31 marca 2009 r., KIO/UZP 333/09. Istotne jest również to, że sam Zamawiający przewidział w umowie możliwość zmiany terminu realizacji umowy, co wprost wynika z § 23 ust. 3 wzoru umowy. W ocenie Izby skoro Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji całości umowy, to tym bardziej możliwa była zmiana terminu realizacji pierwszego etapu robót. Zamawiający nie był uprawniony również do unieważnienia postępowania z powodu braku zabezpieczenia środków finansowych na realizację zamówienia, gdyż okoliczności tej nie sposób uznać za wadę postępowania, o której stanowi przepis art. 255 pkt 6 Pzp. Zauważyć należy, że unieważnienie postępowania w następstwie nieprzyznania środków na sfinansowanie zamówienia stanowi odrębną przyczynę umożliwiającą unieważnienie postępowania, przewidzianą w art. 257 Pzp. Zaznaczyć jednak należy, że aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie powyższego przepisu musi przewidzieć taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu albo zaproszeniu do negocjacji. Natomiast jak wynika z dokumentacji niniejszego postępowania Zamawiający takiej okoliczności nie przewidział. W konsekwencji brak było możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie. Nie mniej jednak jak wyżej wskazano, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, nie zaś art. 257 Pzp, a jak Izba wyżej wskazała brak zabezpieczenia środków na sfinansowanie zamówienia nie stanowi wady postępowania. Okoliczność ta nie została bowiem wskazana w art. 457 ust. 1 Pzp. Kolejno wskazać należy, że Zamawiający pomimo wskazywania na konieczność zrealizowania pierwszego etapu robót na dzień 20 grudnia 2024r. w dniu 10 grudnia 2024r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, co zdaniem Izby potwierdza, że w postępowaniu istniała możliwość zmiany i przesunięcia terminu realizacji robót. Jak bowiem wykazał Odwołujący niemożliwym było w ocenie Izby zrealizowanie zakresu robót przewidzianego w pierwszym etapie w okresie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a upływem terminu. Pomimo braku realności realizacji robót Zamawiający nie stwierdził jednak na tamtym etapie postepowania braku możliwości zrealizowania zamówienia, co wskazuje, że nie uznawał upywu terminu na wadę postepowania skutkującą koniecznością jego unieważnienia. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniała w niniejszym stanie faktycznym, a więc zarzuty odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2565/21 WYROK z dnia 21 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 września 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 roku przez wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie przy udziale wykonawcy Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2565/21 po stronie Odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2565/21 UZAS AD NIE NIE Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 roku pod numerem 2021/S 153-407297. 30 sierpnia 2021 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „ustawa”, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy (znak postępowania: U -28/N/21) tj.: na niezgodne z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegające na: a) udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy stanowiących zaniechanie dokonania wyjaśnień treści SIWZ, tj. udzieleniu odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią; b) udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy skutkujących naruszeniem: - art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, wieloznaczny, wewnętrznie sprzeczny, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, niewyczerpujący, - art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, - art. 41 w zw. art. 106 b i 106 e ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w związku z art. 62 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karno skarbowy - poprzez nieprawidłowe określenie stawek podatkowych, zgodnie z którymi wykonawcy winni wystawiać faktury za wykonanie przedmiotu zamówienia, - art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści dokumentacji postępowaniu sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT, które skutkują bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług, - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści dokumentacji postępowaniu sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT, które skutkują bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług a w konsekwencji obarczenie dokumentacji postępowania wadą niemożliwą do usunięcia po terminie składania ofert a ponadto wadą skutkującą zawarciem umowy sprzedaży obarczonej wadą bezwzględnej nieważności w zakresie dotyczącym ceny tj. podatku VAT ujętego w cenie (wynagrodzeniu wykonawcy) za wykonanie zamówienia: w wyniku których złożenie odwołania na te odpowiedzi w ocenie Odwołującego stało się konieczne, to jest odpowiednio na: 1) wyjaśnienia z dnia 16.08.2021 r. - opublikowane i ogłoszone przez Zamawiającego w dniu. 20.08.2021 r.: a) odpowiedź na pytanie nr 113 Prosimy o podanie metrażu okien, których mycie wymaga zastosowania technik alpinistycznych. Odpowiedź: Zgodnie z SWZ b) odpowiedź na pytanie nr 115 Prosimy o podanie metrażu podłóg, które podlegają procesowi zabezpieczania warstwą ochronną oraz krotność ich zabezpieczania. Odpowiedź: Zgodnie z SWZ c) odpowiedź na pytanie nr 8 Zamawiający zgodnie z § 6 ust. 2 i 3 projektu umowy udostępni wykonawcy pomieszczenia celem realizacji niniejszej umowy. Prosimy o wskazanie czy powyższe udostępnienie jest odpłatne. Jeśli tak prosimy o załączenie do dokumentacji postępowania wzoru umowy najmu lub wskazanie kosztów jakie wykonawcy będą ponosili z tytułu dzierżawy wskazanych pomieszczeń. Prosimy również o wskazanie jakiego metrażu są udostępniane pomieszczenia. Odpowiedź: Udostępnienie jest odpłatne. d) odpowiedzi na pytania nr: i. 48. Czy w obiekcie jest wyznaczone miejsce na szatnie dla pracowników? ii. 49. Czy szatnie są w odpowiednim stanie technicznym? (oświetlenie, wentylacja)? iii. 49 Czy w szatni są miejsca siedzące dla co najmniej 50%zatrudnionych najliczniejsze zmiany? iv. 50 Czy w szatniach będzie możliwość ustawienia szafek dla pracowników? v. 51 Czy będzie możliwość zorganizowania osobnej szatni dla kobiet i mężczyzn? vi. 52 Czy szerokość przejść w szatni między dwoma rzędami szaf oraz głównych przejść komunikacyjnych jest większa niż 1,5 m? vii. 53 Czy szerokość przejścia w szatni między rzędami szaf a ścianą jest większa niż 1,1 m.? viii. 54 Czy na każdego pracownika korzystającego z szatni przypada co najmniej 0,5m2wolnej powierzchni podłogi? ix. 55 Czy w skład zespołu szatni wchodzi umywalnia? x. 56 Czy w szatni umywalnie są w odpowiednim stanie technicznym? xi. 57 Czy w szatni szerokość przejścia między umywalkami a przeciwległą ścianą wynosi nie mniej niż 1,3 m? xii. 58 Czy w szatni szerokość przejścia między dwoma rzędami umywalek wynosi nie mniej niż 2 m? xiii. 59 Czy w szatni, na każdych dziesięciu pracowników najliczniejszej zmiany przypada co najmniej jedna umywalka? xiv. 60 Czy w skład zespołu szatni wchodzi pomieszczenie z natryskami? xv. 61 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy natryski są we właściwym stanie technicznym? xvi. 62 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski). Czy na każdych ośmiu pracowników najliczniejszej zmiany przypada co najmniej jedna kabina? xvii. 63 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy szerokość przejścia między dwoma rzędami kabin wynosi nie mniej niż 1,3 m? xviii. 64 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy szerokość przejścia między umywalkami a przeciwległą ścianą wynosi nie mniej niż 90 cm? xix. 65 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy natryski i umywalki mają ciepłą wodę Odpowiedź: Pytania od 48 do 65 . nie dotyczy przedmiotu zamówienia. e) odpowiedź na pytanie nr 111 Czy Zamawiający udostępni wykonawcy pomieszczenia socjalne, biurowe oraz magazynowe na potrzeby realizacji usługi? Jeśli tak to na jakich warunkach? Prosimy o udostępnienie umowy. Odpowiedź: j.w. odpowiedź dla pytania wyżej (pytanie 110) to: 110.Czy Zamawiający udostępni szafki BHP dla pracowników wykonawcy? Jeśli tak, to ile i na jakich zasadach? Odpowiedź: Nie f) odpowiedź na pytanie nr 27 Prosimy o podanie średniej, miesięcznej ilości za ostatnie 12 m-cy: 1. ilość przyjętych pacjentów 2. porodów 3. zabiegów operacyjnych (włącznie z zabiegami cesarskiego cięcia) 4. zgonów Odpowiedź: Nie. Zgodnie z SWZ. Czemu to ma służyć. g) odpowiedź na pytanie nr 99 Prosimy o podanie średniego miesięcznego zapotrzebowania na : a)mydło w płynie do rąk dolewne b) płyn dezynfekcyjny do rąk +pompki c) jednorazowe ręczniki do rąk w roli d) jednorazowe ręczniki do rak typu ZZe)papier toaletowy jumbo f)papier toaletowy mały Odpowiedź: Nie dotyczy h) pytania w zakresie dotyczącym stawki podatku VAT, którą wykonawca powinien zastosować do obliczenia ceny: i. odpowiedź na pytania nr 29 i 34 - 29: Prosimy o dookreślenie które czynności wymienione poniżej wchodzą w zakres przedmiotu niniejszego zamówienia - wymieniona lista czynności, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT tj. czynności dotyczących obsługi pacjenta - 34: Prosimy o potwierdzenie, że poniżej wskazane czynności, stanowiące niezbędny i nierozerwalny element procedur medycznych, wchodzą w zakres zadań wykonawcy wymieniona lista czynności, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT tj. czynności dotyczących obsługi pacjenta Odpowiedź dla obu pytań: Usługa dotyczy kompleksowego utrzymania czystości (bez obsługi kuchni i pacjenta) (załącznik nr 1). ii. odpowiedź na pytanie nr 37 Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ wymienia także czynności pomocnicze przy pacjencie. Zważywszy na fakt, iż: • są one zwolnione z podatku VAT, natomiast prace pozostałe są opodatkowane wg stawki 23%, • prawidłowość ustalania relacji pomiędzy sprzedażą opodatkowaną a zwolnioną w już realizowanych kontraktach tego typu jest przedmiotem zainteresowania Urzędów Kontroli Skarbowej (w praktyce - organy te prowadzą obecnie ogólnopolskie kontrole w firmach świadczących usługi outsourcingowe, m.in. przesłuchując w ich w toku zatrudnioną w szpitalach kadrę menedżerską, co prowadzić ma do obiektywnego ustalenia w toku kontroli wartości usługi zwolnionej w całej jej wartości), zwracamy się z uprzejmą prośbą o udzielenie informacji, jaki procent wartości usługi netto będą one w opinii Zamawiającego stanowić? W opinii Wykonawcy - ustalenie relacji pomiędzy wartością sprzedaży opodatkowanej i zwolnionej przez Zamawiającego, już na etapie prowadzonego postępowania - pozwoli na uniknięcie opisanych powyżej czynności w przyszłości. Odpowiedź: Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca zobowiązany jest wykazać wszystkie podatki w tym również zwolnienie. iii. odpowiedź na pytanie nr 127 Prosimy o potwierdzenie iż wśród usług objętych niniejszym postępowaniem nie ma usług zwolnionych z podatku Vat tj. usług ściśle związanych z usługami w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowiących nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Jednocześnie Prosimy o potwierdzenie iż właściwa stawką VAT jest stawka 23% Odpowiedź: j.w. 0% przy świadczenia pielęgnacyjnych. 2) modyfikację formularza ofertowego z dnia. 16.08.2021 r. - opublikowaną i ogłoszoną przez Zamawiającego w dniu. 20.08.2021 r. tj.: Poprzednia treść formularza ofertowego - punkt I I. Oferujemy wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia publicznego, zgodnie z wymogami opisu przedmiotu zamówienia pkt. II SIWZ w następujących wartościach: Zadanie I 1. Cena miesięczna usługi (netto) .................................zł.........% podatku VAT ..................................zł. cena jednostkowa usługi (brutto)..................................zł/ słownie:...................................................................................................................zł 2. Wartość usługi za okres 24 miesięcy (netto) .................................zł.........% podatku VAT ..................................zł. Ogólna wartość usługi za okres 24 miesięcy (brutto)..................................zł. słownie:.................................................................................................................zł Aktualna treść formularza ofertowego - punkt I Oferujemy wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia publicznego, zgodnie z wymogami opisu przedmiotu zamówienia pkt. II SIWZ w następujących wartościach: Zadanie I 1. Cena miesięczna usługi (netto) .................................zł. ........% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi........................ .........% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi .................................% podatku VAT..................................zł. zakres usługi........................ cena jednostkowa usługi (brutto)..................................zł/ słownie:................................................................................................................. .........................zł 2. Wartość usługi za okres 24 miesięcy (netto) .................................zł. ........% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi ................................% podatku VAT..................................zł. zakres usługi........................ ........% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi........................ Ogólna wartość usługi za okres 24 miesięcy (brutto)..................................zł. słownie:...................................................................................................................zł Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, - art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady zapewnienia najlepszej jakości usług uzasadnionych charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, - udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy stanowiących zaniechanie dokonania wyjaśnień treści SIWZ, tj. udzieleniu odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią, - udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy skutkujących naruszeniem: a) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, wieloznaczny, wewnętrznie sprzeczny, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, niewyczerpujący, b) art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, c) art. 41 w zw. art. 106 b i 106 e ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w związku z art. 62 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karno skarbowy - poprzez nieprawidłowe określenie stawek podatkowych, zgodnie z którymi wykonawcy winni wystawiać faktury za wykonanie przedmiotu zamówienia, d) art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści dokumentacji postępowaniu sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT, które skutkują bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług, e) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści dokumentacji postępowaniu sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT, które skutkują bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług a w konsekwencji obarczenie dokumentacji postępowania wadą niemożliwą do usunięcia po terminie składania ofert a ponadto wadą skutkującą zawarciem umowy sprzedaży obarczonej wadą bezwzględnej nieważności w zakresie dotyczącym ceny tj. podatku VAT ujętego w cenie (wynagrodzeniu wykonawcy) za wykonanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - udzielenie odpowiedzi na ww. pytania dotyczących SWZ, - udzielenie odpowiedzi na ww. pytania dotyczących SWZ w sposób konkretny, jednoznacznie, precyzyjny, wzajemnie niesprzeczny wraz z podaniem wymagań i okoliczności mających co najmniej oczywisty wpływ na sporządzenie oferty, - dokonanie modyfikacji postanowień siwz, uwzględniających odpowiednio ww. wnioski Wykonawcy o doprecyzowanie treści siwz, w sposób jasny i precyzyjny oraz wykluczający rozbieżności interpretacyjne, - dokonanie stosownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją uwzględnienia wniosku 1) - 3) powyżej, - z ostrożności, w przypadku upływu terminu składania ofert lub otwarcia ofert przed rozpoznaniem odwołania - w postępowaniu został naruszony art. 254 pkt 6 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania, pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez Zamawiającego czynności z naruszeniem ustawy, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania i wnoszę o nakazanie unieważnienia postępowania, - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty, zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący uzasadnił w złożonym odwołaniu podnoszone zarzuty. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 sierpnia 2021 roku od czynności Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego, Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w piśmie procesowym Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 17 września 2021 roku, które wpłynęło do akt sprawy odwoławczej w dniu 17 września 2021 roku. Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku w dniu 20 sierpnia 2021 roku upublicznił „Wyjaśnienia” do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwierających 142 pytania. W odpowiedzi na pytanie 1 - Zwracamy się z uprzejma prośbą o możliwość dokonania wizji lokalnej na obiektach objętych niniejszym postępowaniem w dniu 18.08.2021 o godzinie 10:00. Powyższe jest niezbędne do prawidłowej wyceny usługi objętej niniejszym postępowaniem. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 131 ust 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych — Zamawiający wymaga złożenia ofert po odbyciu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa ją za niezbędną dla kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień 23.08.2021 r. godz. 10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje,, że oferta Wykonawcy, który nie odbędzie wizji lokalnej zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z przedstawionych przez Zamawiającego akt postępowania odwoławczego, za pismem z dnia 17 września 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie” tj. dokumentu Lista obecności wykonawców biorących udział w wizji dotyczącej postępowania na Nr U-28/N/21 w dniu 23.08.2021r. godz. 10:00 wynika, że Odwołujący nie brał udziału w wizji lokalnej. W wizji lokalnej brało udział innych 12 wykonawców, w tym uczestnik postępowania odwoławczego, który nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (prawidłowo o terminie zawiadomiony, co wynika z akt sprawy odwoławczej). Izba zważyła: Izba ustaliła, że Odwołujący że nie zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2020 roku Odwołujący uzasadniał spełnienie materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, jednakże pominął w zupełności brak obligatoryjnego udziału w Wizji lokalnej w dniu 23 sierpnia 2021 roku. Brak udziału w Wizji lokalnej, której odbycia wymagał Zamawiający stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy), co też Zamawiający jednoznacznie wskazał w udzielonych w dniu 20 sierpnia 2021 roku Wyjaśnieniach. Izba podkreśla w tym miejscu, że odwołanie wniesione zostało ze wskazaniem zarzutów dotyczących właśnie tychże wyjaśnień objętych pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku przekazanych wykonawcom w dniu 20 sierpnia 2021 roku. W ocenie Izby uprawnione jest w tym miejscu stwierdzenie, że Odwołujący musiał mieć i miał świadomość treści przedstawionych w ww. piśmie, w tym w odpowiedzi na pytanie 1 i wprowadzony przez Zamawiającego wymóg odbycia Wizji lokalnej; Odwołujący nie kwestionował w żadne sposób braku informacji w powyższym zakresie. Odwołujący w podnoszonym odwołaniu również nie kwestionował wprowadzonego przez Zamawiającego w oparciu o art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy obowiązku odbycia Wizji lojalnej. Bezprzedmiotowe do oceny spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje oświadczenie Odwołującego, że złożył wniosek o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej. Odwołujący podał, że wniosek ten złożył w przeddzień rozprawy w Krajowej Izbie Odwoławczej. W ocenie Izby wniosek ten stanowił jedynie reakcję na przesłaną w dniu 17 września 2021 roku przez Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”. Wynika to z tego, że pomiędzy terminem przeprowadzenia Wizji lokalnej w dniu 23 sierpnia br., terminem wniesienia odwołania - 30 sierpnia 2021 roku oraz przesłaniem ww. pisma przez Zamawiającego oraz złożeniem wniosku przez Odwołującego (20 wrzesień 2021 rok) widnieje jednoznaczna korelacja. Odwołujący nie podnosi w odwołaniu argumentacji odnoszącej się do Wizji lokalnej, nie uzasadnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy w kontekście braku udziału w Wizji lokalnej, która miała miejsce w dniu 23 sierpnia 2021 roku - w ocenie Izby brak jakiegokolwiek stanowiska Odwołującego w tym zakresie potwierdza, że w ogóle Odwołujący pominął ten fakt (Wizji lokalnej). To natomiast dowodzi, że wniosek przesłany do Zamawiającego o przeprowadzenie kolejnej Wizji lokalnej stanowi jedynie reakcję na stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Izba podkreśla, że w tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko doktryny i orzecznictwo wypracowane na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, bowiem treść przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z powołanym wyżej przepisem, a obowiązującym do dnia 31 stycznia 2020 roku w zakresie przesłanek pozostaje jednakowa. W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie odniósł się w ogóle do przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego w kontekście wprowadzonego obowiązku odbycia Wizji lokalnej, w której nie brał udziału. Wymaga wskazania w tym miejscu, że brak uczestnictwa w Wizji lokalnej sankcjonowany jest odrzuceniem oferty z postępiania o udzielnie zamówienia publicznego. Obowiązek odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego aktualizuje się, gdy wykonawca nie wziął udziału w Wizji lokalnej a Zamawiający wymagał tego w dokumentach zamówienia. Zasadnym w tym miejscu jest wskazanie, że ustawodawca przewidział „odbycie Wizji lokalnej” co oznacza, że nie przewiduje on wielości prowadzonych Wizji lokalnych. Związane jest to zapewne z tym, że brak udziału w Wizji lokalnej obarczony jest tak daleko idącą sankcją jak odrzucenie oferty z postępowania oraz wymaga od każdego wykonawcy realnego zaangażowania. Ustawodawca nie przewidział możliwości prowadzenia Wizji lokalnej, po wcześniejszym jej przeprowadzeniu, w oparciu o wniosek zgłoszony przez jeden podmiot. Rozwiązanie takie jest bardzo zasadne, bowiem pozwala na dochowanie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w szczególności zasady przejrzystości. Warto również odnotować, że ponowne przeprowadzenie Wizji lokalnej na wniosek jednego podmiotu, nie zostało w żaden sposób uregulowane w przepisach, co oznacza, że jest niedopuszczalne. Wynika to chociażby z tego, że nie sposób odpowiedzieć na pytanie czy w tej ponownej Wizji lokalnej „ponownie” muszą brać udział wszyscy zainteresowani wykonawcy - skoro już odbyli Wizję lokalną; jakie sankcje należałoby nałożyć na wykonawcę, który nie wziął udziału „ponownie” w Wizji lokalnej? takich pytań byłoby wiele, lecz w ocenie Izby nie ma potrzeby ich poszukiwania. W przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający przeprowadził Wizję lokalną a Odwołujący nie wziął w niej udziału i pozbawił się możliwości „skutecznego” złożenia oferty - czyli złożenia oferty, która nie będzie podlegała odrzuceniu. W konsekwencji skoro nie jest w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu z postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, nie jest w stanie wykazać przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, których badanie następuje na moment wniesienia odwołania. Przesłanki muszą obligatoryjnie zostać wykazane w złożony odwołaniu. Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, który określa organizacje uprawnione do wnoszenia odwołania, które z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. W orzecznictwie, zarówno Izby jak i sądów powszechnych, ugruntowane jest stanowisko, że wykonawca składający odwołanie musi wykazać przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego. W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym w tamtym czasie stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie - co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia - a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołaniu muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 ustawy uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania - w tym przypadku w ogóle brak podania - przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego dowołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 15 …

…Sygn. akt KIO 153/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 roku przez wykonawcę Annę Domańską prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A&T Nestor A.D. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Siedlce przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego PUK SERW IS - SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach postanawia: 1.Odrzucić odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Annę Domańską prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A&T Nestor A.D. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 153/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Miasto Siedlce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg publicznych i przystanków na terenie Miasta Siedlce”, nr ref. F.271.42.2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2024 r. pod numerem: 586025-2024. W postępowaniu tym wykonawca A.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A&T Nestor A.D. (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 17 stycznia 2025 r. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)zaniechanie zastosowania w stosunku do wykonawcy PUK SERW IS - SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach przewidzianej w pkt. 4.3. SW Z tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, przewidującej najpierw dokonanie przez Zamawiającego badania i oceny ofert, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty PUK SERW IS - SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 3)naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poinformowanie przez Zamawiającego wyłącznie o wyborze najkorzystniejszej oferty, początkowo bez podania ofert wykonawców, których oferty zostały odrzucone, a następnie poprzez podjęcie próby sanowania tego braku poprzez ponowne wystosowanie zawiadomienia, z podaniem ofert odrzuconych, ale bez uzasadnienia merytorycznego – faktycznego i prawnego tej decyzji, z poprzestaniem jedynie na powieleniu argumentacji z orzeczenia KIO z dnia 5.12.2024r. Odwołujący wskazał, że powziął informację o czynności wyboru oferty PUK SERW IS - SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach oraz o czynności odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 2 stycznia 2025 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Miasto Siedlce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg publicznych i przystanków komunikacyjnych na terenie Miasta Siedlce. Wartość zamówienia przekracza progi unijne o jakich stanowi art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”). Pismami z dnia 2 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUK SERW IS - SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nadał odwołanie za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, w dniu 13 stycznia 2025 r.. Odwołanie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 roku. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Krajowa Izba Odwoławcza bada z urzędu, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jak wynika z ustaleń Izby, Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 2 stycznia 2025 r. Powyższe znajduje potwierdzenie zarówno w odwołaniu jak i w informacji przekazanej przez Zamawiającego. W związku z powyższym, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni o​ d daty przekazania ww. informacji, tj. do 13 stycznia 2025 r. Przy czym dla zachowania wskazanego terminu konieczne jest fizyczne doręczenie odwołania w wymaganym terminie Krajowej Izbie Odwoławczej. Inaczej rzecz ujmując, dla uznania, że odwołanie zostało wniesione w terminie, liczy się data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej, a nie nadanie go na poczcie. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, dlatego działając na podstawie art. 528 pkt 3, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt KIO 153/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 2 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Benedykta Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. TRANSPORT w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu przy udziale uczestnika postępowania po stronie Odwołującego RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy B. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. TRANSPORT kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 153/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich ”, numer referencyjny: DU.260.42.2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00003826-2024. W postępowaniu tym wykonawca B. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. TRANSPORT (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 15 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Naruszenie treści art. 439 ust. 2 pkt 2 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP, art. 3531 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez określenie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w części dotyczącej kosztów osobowych i pochodnych, w sposób nie uwzględniający faktycznych zmian tych kosztów po stronie wykonawcy, 2. Naruszenie treści art. 16 pkt 3 PZP, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 439 ust. 1 PZP, poprzez brak wprowadzenia zasady automatycznej zmiany wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o zmiany wskaźników zewnętrznych określonych w umowie. 3. Naruszenie treści art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 ust. 3, art. 17 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ograniczenie maksymalnej wartości waloryzacji do poziomu 115% wynagrodzenia wykonawcy, brak wprowadzenia limitu dla obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w wyniku zastosowania zasad waloryzacji, 4. Naruszenie treści art. 433 pkt 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez obciążenie odpowiedzialnością wykonawcy za brak dostępności lub niewystarczającą wydajność stacji tankowania paliwa wodorowego, 5. Naruszenie treści art. 16 pkt 1 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, poprzez mogące ułatwiać nieuczciwą konkurencję opisanie wymagań przedmiotowych dotyczących zaplecza technicznego po okresie przejściowym, w zakresie konsekwencji umownych, niedostosowania się do tych wymagań przez wykonawcę. 6. Naruszenie treści art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zróżnicowanie na korzyść zamawiającego terminów płatności czynszu dzierżawy pojazdów zamawiającego, płaconego przez wykonawcę w terminie do 14 dni, w stosunku do wynagrodzenia należnego za wykonanie zamówienia, płaconego przez zamawiającego w terminie do 30 dni. Odwołujący wniósł o: – nakazanie Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia i projektowanych postanowień umowy, stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu odwołania tj. 1. zmiany pkt 4 pod tabelą zamieszczoną w §19 ust. 8 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, wyliczony jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedni do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS)” 2. - usunięcia ostatniego akapitu zawartego w §19 ust. 8 projektu umowy, - nadania następującego brzmienia §19 ust. 10 projektu umowy: „Zmiana wynagrodzenia należnego wykonawcy zostanie wprowadzona przy zastosowaniu wskaźników przewidzianych w ust. 8 i przypisaniu im wag tożsamych z udziałami poszczególnych grup kosztowych, wskazanymi przez wykonawcę w złożonej wraz z ofertą szczegółowej kalkulacji stawki wynagrodzenia w załączniku nr 1A do formularza ofertowego (Sposób wyliczenia stawki za wzkm). Na żądanie zamawiającego wykonawca przedstawi dowody wskazujące, że zmiana wskaźników określonych w ust. 8, przekłada się na zmianę ponoszonych przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia.” - dodanie w §19 ust. 12 projektu umowy o następującej treści: „Zmiana wynagrodzenia należnego wykonawcy oparta o wskaźniki przewidziane w ust. 8 nastąpi na podstawie powiadomienia wykonawcy przez zamawiającego w formie pisemnej i nie wymaga sporządzenia aneksu do umowy.” 3. nadania §19 ust. 11 projektu umowy następującego brzmienia: „Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień §19 ust. 8 i n. wynosi w skali każdego kolejnego okresu 12 miesięcznego 125% dotychczasowego wynagrodzenia w przypadku podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy i 75% dotychczasowego wynagrodzenia w przypadku obniżenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. W przypadku pierwszej kwartalnej waloryzacji cen paliwa w pierwszym roku realizacji umowy wartość łącznego wynagrodzenia dla Wykonawcy osiągnie poziom 105 % względem pierwotnie przewidzianego wynagrodzenia umownego brutto dla kolejnych 3 miesięcy.” 4. - dodanie §2 ust. 10 projektu umowy o następującej treści: „Wykonawca będzie wolny od odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej Umowy, w zakresie w jakim niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy wynika z niedostępności na terenie Wałbrzycha i gmin ościennych możliwości tankowania wodoru do pojazdów zasilanych wodorem, lub jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy wynika z niewystarczającej wydajności stacji paliwa wodorowego, która nie zapewnia możliwości tankowania w takiej ilości i w takim czasie, które są wymagane dla prawidłowej realizacji usług przewozowych pojazdami zasilanymi wodorem udostępnionymi przez zamawiającego.” - dodanie do SWZ postanowień określających warunki dostępu do mobilnej stacji ładowania wodoru, w zakresie niezbędnym do ustalenia kosztów korzystania ze stacji mobilnej po stronie wykonawcy, pominąwszy koszt samego paliwa. 5. modyfikacji postanowień załącznika nr 12 do SWZ poprzez zastąpienie dotychczasowej treści pkt 8 i 9 tego załącznika następującym brzmieniem oraz dodanie pkt. 10 o następującej treści: „8. Wykonawca zobowiązany będzie okazać Zamawiającemu na 7 dni roboczych przed rozpoczęciem świadczenia usługi, zaplecze techniczne spełniające przewidziane na okres przejściowy wymogi określone w niniejszym załączniku wraz z niezbędnym wyposażeniem zaplecza technicznego. Nadto Wykonawca zobowiązany będzie okazać Zamawiającemu na 7 dni przed upływem 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaplecze techniczne wraz z niezbędnym wyposażeniem spełniające docelowe wymogi obowiązujące po okresie przejściowym (tj. w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy). 9. W przypadku braku zaplecza technicznego na terenie Wałbrzycha bądź na terenie innych gmin, leżącego od granicy Wałbrzycha w odległości nie większej niż 15 km lub gdy zaplecze techniczne wyposażone jest niezgodnie z danymi zawartymi w niniejszym załączniku, w odniesieniu do wymagań przewidzianych na okres przejściowy począwszy od pierwszego dnia realizacji umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy wraz z naliczeniem kary umownej. 10. W przypadku braku zaplecza technicznego na terenie Wałbrzycha bądź na terenie innych gmin, leżącego od granicy Wałbrzycha w odległości nie większej niż 15 km lub gdy zaplecze techniczne wyposażone jest niezgodnie z danymi zawartymi w niniejszym załączniku, w odniesieniu do wymagań obowiązujących po okresie przejściowym, począwszy od dnia, w którym upływa 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej w wysokości tożsamej jak wskazana w §20 ust. 8 umowy, po bezskutecznym upływie terminu dodatkowych 14 dni wyznaczonych wykonawcy na spełnienie wymagań obowiązujących po okresie przejściowym.” 6. Modyfikację postanowień §7 ust. 3 projektu umowy dzierżawy, poprzez wydłużenie terminu płatności czynszu dzierżawy do 30 dni. Wykonawcy - RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu oraz "PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACJI SAMOCHODOWEJ W GRODZISKU MAZ." SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego. W dniu 1 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 5 i 6 w petitum odwołania. W dniu 1 lutego 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. 6 …

…Sygn. akt: KIO 153/23 WYROK z dnia 1 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez: wykonawcę Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach, ul. Obrzycka 133 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czerwonak Urząd Gminy Czerwonak w Czerwonaku, ul. Źródlana 39 orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czerwonak Urząd Gminy Czerwonak w Czerwonaku, ul. Źródlana 39 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Czerwonak Urząd Gminy Czerwonak w Czerwonaku, ul. Źródlana 39 na rzecz Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach kwotę 14 451 zł. 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Członkowie: ………………………….. Sygn. akt KIO 153/23 Uzasadnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Budowa ulic: Cisowej, Jodłowej, Modrzewiowej, Sosnowej, Daglezjowej, Akacjowej oraz połączenia drogowego pomiędzy ulicami Daglezjową i Lipową w Bolechówku – Polski Ład zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2022/BZP 00467414/01 z dnia 30 listopada 2022. W dniu 13 stycznia 2023 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach. W dniu 17 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 stycznia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez: a) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący nie zawarł z INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp. k. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, a zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych przesłanek, że odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej i wyciągnął zbyt daleko idące wnioski na podstawie okoliczności leżących po stronie zamawiającego i wynikających ze sposobu przygotowania postępowania przez zamawiającego tj. istnienia danych graficznych w plikach stanowiących formularze ofertowe, które są widoczne lub nie w zależności od tego jakim programem się je otwiera, czym dodatkowo zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności; b) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, gdy złożona oferta nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także przez brak wskazania na czym rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 223 oraz art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia kwestii, które budziły wątpliwości zamawiającego podczas dokonywania oceny złożonej oferty, a także do ewentualnego uzupełnienia złożonych dokumentów, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego; Wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania wniosku wskazanego w lit d)) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego z ewentualnym wezwaniem odwołującego do ustosunkowania się do wątpliwości w zakresie złożonej oferty; 3) Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 4) Przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności pism wymienionych w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że jego interes wynika z faktu, że jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że po odrzuceniu oferty INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. oferta odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą w rankingu ofert (zaoferowano najniższą cenę, a w drugim kryterium – okres gwarancji zaoferowane najdłuższy z możliwych, czyli odwołujący otrzyma maksymalną ilość punktów). W przypadku braku wykluczenia z postępowania oferta odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże ze względu na zaniechania zamawiającego, odwołujący utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. W dniu 13 stycznia 2023 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty wskazując, że podstawą odrzucenia jest art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył ofertę w wyniku zawarcia z INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Jedynym uzasadnieniem, które według zamawiającego świadczą o zawarciu porozumienia mają być „podobieństwa graficzne występujące w formularzach obydwu Wykonawców, a w szczególności: - logotypy unijne niezwiązane z postępowaniem, których zamawiający nie zamieścił we wzorze formularza ofertowego, - zastosowanie w formularzu oferty (pkt IV i V) takiego samego formatu oraz czcionki numeracji, które są jednocześnie bardzo nietypowe i zwyczajowo nieużywane w pismach.” Są to jedyne okoliczności, które zdaniem zamawiającego mają świadczyć o zawarciu porozumienia, której o okoliczności odwołujący zaprzecza. Po pierwsze, błędne jest twierdzenie zamawiającego, że logotypy unijne nie zostały umieszczone we wzorze formularze ofertowego przez zamawiającego. Logotypy unijne są elementem plików zamieszczonych przez zamawiającego na platformie zakupowej. Po pobraniu pliku "Załącznik nr 3 do SWZ_formularz ofertowy" zapisanego w formacie docx i otwarciu go w różnych programach sytuacja z logpotypami jest następująca: 1) otwarcie w Microsoft Word (Office 365) - logotypów brak 2) otwarcie w Open Office - logotypy są 3) otwarcie w przeglądarce na iPhone – logotypy są Odwołujący uważa, że wskazane rozbieżności wynikają z tego, że zamawiający w celu przeprowadzenia postępowania użył pliku, który wcześniej był wykorzystany w innych postępowaniach, w których logotypu były wykorzystane. Ich „ręczne” usunięcie z nagłówków nie spowodowało, że faktycznie zostały one usunięte z plików. Logotypy te, które są grafikami mają przypisany styl (np. jest tłem lub inne właściwości pozycjonujące), z którymi „nie radzi” sobie Microsoft Word przez co ich nie wyświetla lub wyświetla w niewidocznym miejscu. Zweryfikowanie tego, czy plik jakie zamieścił zamawiający na platformie posiada przypisane do niego logotypy unijne możliwe jest m. in. przez: 1) zapisanie pliku w formacie ZIP, a następnie w Windows otwarcie zawartości pliku, a w nim w katalogu z grafikami są logotypy 2) zapisanie pliku jako html, a następnie otwarcie utworzonego folderu, w którym znajduje się logotyp unijny Z powyższego wynika zatem, że odwołujący ani samodzielnie, ani tym bardziej z INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie dokonywał jakichkolwiek ingerencji w plik (formularz ofertowy) polegających na „wklejeniu w nagłówkach logotypów unijnych” – formularz ofertowy – udostępniony przez zamawiającego oraz nie dokonywał jakichkolwiek ustaleń w celu wspólnego złożenia oferty nie tez nie zwarł jakiegokolwiek porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Po drugie, wbrew twierdzeniu zamawiającego czcionki w ofertach odwołującego i INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie są takie same lecz inne, co widać na pierwszy rzut oka po ich otwarciu. W tym miejscu odwołujący zamieścił zrzuty ekranu ukazujące obrazy obu ofert: 1) Oferty odwołującego 2) Oferty INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. Dodatkowo odwołujący wskazał, że ewentualne podobieństwa w formatowaniu mogą wynikać z przyczyn wskazanych powyżej tj. otwarcia plików z programach innych niż program jakiego użył zamawiający do sporządzenia pliku. Jedynie na marginesie odwołujący wskazał, że kierując się przyjętą przez zamawiającego logiką powinien on uznać, że wszyscy pozostali oferenci, których oferty nie zawierają logoty-pów unijnych zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, gdyż forma graficzna ich ofert jest zbieżna. Po trzecie, błędne jest twierdzenie zamawiającego, że i INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zostały one złożone, ale wykonawca ten wskazał w nich na popełniony przez siebie błąd w wycenie. Został one przez to uznane przez zamawiającego jako niewystarczające i stanowiły podstawową przesłankę odrzucenia oferty tego wykonawcy. a. Odrzucenie z uwagi na porozumienie ograniczające konkurencję Dokonując odrzucenia oferty odwołującego zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania podobieństw graficznych ofert, które to jednak podobieństwa wynikają tylko i wyłącznie z użycia przez odwołującego plików przygotowanych i udostępnionych w postępowaniu przez zamawiającego. Nie wystąpiła zatem w ocenie odwołującego w postępowaniu jakakolwiek wiarygodna przesłanka do uznania, że odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W szczególności odwołujący i INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie należą do tej samej grupy kapitałowej. W orzecznictwie KIO podkreśla, że: 1) Aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r., KIO 2051/22 oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., KIO 1529/22. W przywołanym orzeczeniu KIO stwierdziła, że nie doszło do zmowy przetargowej w sytuacji, gdy jeden z oferentów został odrzucony z postępowania z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż na jedno z wezwań nie udzielił odpowiedzi, a następnie oferent ten został zgłoszony jako podwykonawcy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. KIO uznała, że do współpracy doszło już po wyborze drugiego wykonawcy jako najkorzystniejszej, a co za tym idzie nie istniała żadna zmowa. Przenosząc powyższe na okoliczności tej sprawy odwołujący wskazał, że pomiędzy odwołującym a INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie istnieją obecnie żadne formy współpracy, a co za tym idzie wnioski zamawiającego są zbyt daleko idące i w pełni dowolne. 2) Jak sama nazwa wskazuje, zmowa przetargowa powinna przejawiać się przede wszystkim na etapie przetargu i uniemożliwiać innym wykonawcom uzyskanie zamówienia chociażby przez stosowanie zaniżonych cen, a nie jak w tym postępowaniu, na co powoływał się odwołujący, przez zawyżenie cen - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2022 r., KIO 279/22 3) W ocenie Izby dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy powołujący się na zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu konkurencyjnego postępowania. W przywołanym orzeczeniu KIO stwierdziła, że nie doszło do zmowy przetargowej w sytuacji, gdy oferent wycofał odwołanie do KIO, a następnie uczestniczył przy realizacji zamówienia jako współpracujący w wykonawcą, którego oferta została ostatecznie wybrana jako najkorzystniejsza. 4) Z treści art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wynika, że to w pierwszej kolejności zamawiający, a w przypadku jego zaniechania w tym względzie, odwołujący stwierdza, ale również wykazuje w sposób wiarygodny, że akurat to porozumienie wykonawców ma na celu, czy też prowadzi do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a nie z powodu samego zawarcia porozumienia co do wspólnego składania oferty. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 201/22 Ponadto w wyroku KIO 1171/20 wskazanym przez zamawiającego jako uzasadnienie podjętej decyzji wskazano, że „nie można jednak, jedynie na podstawie poszlak wskazujących na określonego rodzaju współpracę istniejącą pomiędzy podmiotami przyjmować, że do takiego niedozwolonego porozumienia doszło i w konsekwencji odrzucać oferty wykonawców, w stosunku do których powstały wątpliwości w tym zakresie.” Co dla odwołującego ważne – w przytoczonym przez zamawiającego wyroku KIO nie stwierdziła wystąpienia zmowy przetargowej, a co za tym idzie powoływanie się przez zamawiającego na to orzeczenie jako mające popierać jego tezę jest błędne co najmniej mało fortunne. Z powyższego wynika zatem, że istnienie tzw. zmowy przetargowej powinno wyraźnie wynikać z zebranego materiału dowodowego, a w tej sprawie tego brak. Projekcja rzeczywistości opisana przez zamawiającego jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową. b. Odrzucenie z powodu czynu nieuczciwej konkurencji W zakresie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający poza przywołaniem tego przepisu nie wskazał na jakiekolwiek okoliczności faktyczne lub prawne, które miałby uzasadniać prawidłowość przyjętego stanowiska. Zamawiający nie wskazał na czym czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać. Odwołujący zaprzecza, aby złożona przez niego o została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia odwołujący nie może odnieść się w jakikolwiek inny sposób do przedstawionej podstawy. Zamawiający z kolei nie ma już możliwości jej rozwinięcia lub doprecyzowania, gdyż zakresem postępowania odwoławczego przed KIO są działania zamawiającego podejmowane przed złożeniem odwołania, a w szczególności sposób i zakres uzasadnienie podejmowanych czynności. Jakiekolwiek uzupełnienie w tym zakresie stanowiłoby niedozwoloną zmianę stanowiska zamawiającego, która z kolei uniemożliwiałaby odwołującego ochronę swoich praw. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. odrzuceniu podlega oferta, która "została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". Stosownie zaś do art. 3 ust. 1 u.z.n.k., "czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", a nie oferta, która "stanowi czyn nieuczciwej konkurencji" wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 140/22. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k. - Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Lex Działanie takie nie zostało jednak podjęte przez zamawiającego w tym postępowaniu. W dniu 27 stycznia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Ponadto o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: 1. formularz ofertowy z postępowania, w którym po raz pierwszy użyto logotypy – który był następnie powielany w kolejnych postępowaniach; 2. zrzuty ekranów i zdjęcia telefonów z otwartymi formularzami; 3. folder z formularzami załączonymi do postępowań oraz ofertami w nich złożonymi, na podstawie których dokonano analizy występowania logotypów; 4. skany weryfikacji wykonawców. A także o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał na „podobieństwa graficzne” jako pierwszą i najbardziej rzucającą przesłankę, widoczną od razu po pierwszej analizie ofert, na podstawie której zaistniało podejrzenie zaistnienia zmowy przetargowej. W związku z powyższym zamawiający dokonał analizy dokumentów rejestrowych obu wykonawców w celu zweryfikowania powiązań kapitałowych oraz ewentualnego startowania w tych samych postępowaniach wcześniej. W trakcie tej weryfikacji zamawiający stwierdził, że wykonawca Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nigdy nie wygrał przetargu na roboty drogowe. Startował wyłącznie w postępowaniach związanych z remontami budynków. Co więcej w Dziale 3 KRS w przedmiocie działalności również widnieją tylko numery PKD związane z robotami budowlanymi dotyczącymi budynków. Wszystkie numery PKD związane z robotami drogowymi zostały wykreślone z KRS w 2016 r. Zastanowiło to zatem zamawiającego czy wykonawca ten jest w stanie wykonać skomplikowane prace drogowe samodzielnie, gdyż w ofercie nie wskazał ani podwykonawców ani nie posiłkował się podmiotem trzecim. Planował zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tej kwestii na dalszym etapie prowadzonego postępowania, jednakże nie miał tej możliwości z uwagi na fakt niewyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Była to jednak kolejna przesłanka, która wzbudziła wątpliwość zamawiającego co do złożonej przez Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. oferty. Z uwagi na fakt, że zaproponowana przez Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. cena całkowita oferty (7 526 493,00 zł) jest o 31,72 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy (11 022 226,28) oraz jest o 34,54 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (11 497 933,30 zł) zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień złożonej w formularzu ceny. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Wykonawca Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. ich nie złożył. Złożył pismo, w którym poinformował, że „w wyniku omyłki nie wycenił robót z zakresu kanalizacji deszczowej na ulicy Sosnowej, Da-glezjowej oraz Akacjowej. Do przedstawionej ceny należałoby doliczyć kwotę 864 823,60 zł, co łącznie daję kwotę 8 391 316,60 zł”. Zdaniem zamawiającego liczy się zamiar w jakim składa się pismo, a z całą pewnością Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. składając pismo w odpowiedzi na wezwanie miał świadomość, że skutkiem tego będzie odrzucenie jego oferty, a nie wyjaśnienie złożonej w ofercie ceny, wybranie jego oferty i podpisanie z zamawiającym umowy. Wykonawca nie dał zamawiającemu możliwości oceny wyjaśnień, jedyne co zamawiający mógł zrobić, to odrzucić ofertę wykonawcy. W odniesieniu do informacji, którą odwołujący przekazał zamawiającemu w piśmie z 16 stycznia 2023 roku, po wyborze oferty najkorzystniejszej dotyczącej faktu, że logotypy unijne są elementem plików zamieszczonych na platformie, zamawiający zauważył, że z tego pisma nie wynika, że Iveston Sp. z o.o. otworzył z Platformy formularz z logotypami, które widnieją w jego ofercie. Na pierwszym zrzucie z ekranu widnieje formularz otwarty w Microsoft Word, na którym logo-typy nie są widoczne. Na drugim zrzucie z ekranu zamieszczony został skan „gotowej już”, tj. przygotowanej na potrzeby firmy Iveston Sp. z o.o. oferty, a nie dopiero co otwartego, „czystego” formularza. Świadczą o tym dane firmy oraz nazwa otwartego pliku. Na trzecim zrzucie z ekranu z iPhone’a widnieją logotypy, ale zawierające nazwę „Usługi indywidualnego transportu doorto-door oraz poprawa dostępności architektonicznej wielorodzinnych budynków mieszkalnych” oraz linię pod nazwą, których z kolei brak w formularzach ofertowych obydwu Wykonawców. Zamawiający chcąc wyjaśnić sytuację dokonał kolejnej analizy. Zastanawiający był bowiem fakt, że logotypy musiałyby pochodzić z pierwszego postępowania ogłoszonego w 2021 roku. Ponieważ był to pierwszy formularz ofertowy przygotowany po nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych, na jego wzorze przygotowywane były kolejne formularze. Zamawiający założył zatem, że musiały być one ukryte przynajmniej w części wcześniejszych postępowań, czego zamawiający nie był świadomy. Byłoby to wytłumaczenie skąd w ofertach wykonawców się one pojawiły dlatego też zamawiający wnikliwie się przyjrzał formularzowi i stwierdził, że: 1. Po otwarciu formularza w programie Open Office na kilku różnych komputerach (z różnymi systemami Windows – 7, 10 i 11) logotypy nie pojawiają się, jednak na niektórych pojawia się czcionka, która jest w ofercie Iveston Sp. z o.o. Tu zamawiający zamieścił zrzuty ekranów z otwarcia plików w systemach Windows 10 i Windows 11. 2. Po otwarciu formularza na smartfonach służbowych oraz prywatnych pracowników Urzędu logotypy nie pojawiają się, czcionka inna niż ta w ofercie Iveston Sp. z o.o. 3. Po otwarciu na iPhone’ie logotypy pojawiają się, ale w całości, a nie tak jak wyglądają w ofertach wykonawców odrzuconych, czcionka inna niż w ofercie Iveston Sp. z o.o. Tu zamieścił zrzut ekranu obrazujący Logotypy na iPhone’ie: Usługi indywidualnego transportu door-to-door oraz poprawa dostępności architektonicznej wielorodzinnych budynków mieszkalnych oraz Logotypy w ofercie Iveston i Logotypy w ofercie Invest House Plus: Zdaniem zamawiającego na pierwszy rzut oka można zauważyć, że w obu ofertach w logo-typach usunięto dokładnie tę samą część. 4. Po otwarciu w Microsoft Word logotypy nie są widoczne. Jeśli wykonamy szereg następujących po sobie czynności: 1) Pobieramy plik i otwieramy go w programie Microsoft Word – brak logotypów, 2) najeżdżamy kursorem na nagłówek, 3) klikamy dwukrotnie lewym przyciskiem myszy – w pasku narzędzi pojawia się zakład ka „Projektowanie”, logotypy nadal nie są widoczne, 4) klikamy w pustą kratkę „Inne na pierwszej stronie”, która jest oryginalnie „odkliknięta” i dopiero pojawiają się logotypy. Zamawiający przeprowadził też próbę polegającą na pobraniu formularza z Platformy, otwarciu go w Open Office, a następnie przesłaniu go mailem jako plik .odt i otwarciu go na innym komputerze w programie Microsoft Word. I wtedy faktycznie pojawiają się logotypy w takiej formie, w jakiej są w obydwu ofertach. Zamawiający nie zaprzecza, że logotypy są ukryte w formularzu ofertowym, ale aby dojść do wersji złożonej przez obu wykonawców należy wykonać szereg czynności. Niemożliwe jest, aby dwóch wykonawców niezależnie od siebie wykonało je w taki sam sposób. Ponadto zamawiający przeanalizował wszystkie postępowania z 2021 oraz 2022 roku, w których wymagane było składanie formularza ofertowego, łącznie 28 postępowań z 2021 roku (z wyłączeniem pierwszego postępowania zawierającego logotypy) oraz 23 postępowania z 2022 roku. Tylko w jednym z wszystkich sprawdzonych postępowań nie było „ukrytych” logotypów – były w nim logotypy innego dofinansowania. A zatem w 50 postępowaniach ogłoszonych przez zamawiającego istniało prawdopodobieństwo złożenia oferty z logotypami z pierwszego postępowania z 2021 roku. Następnie zamawiający przejrzał wszystkie złożone oferty – 106 ofert w 2021 roku oraz 58 ofert w 2022 roku i w żadnej, za wyjątkiem tych dwóch przedmiotowych ofert, nie stwierdził obecności logotypów. Co ciekawe wśród ofert z 2021 roku są dwie oferty złożone przez odwołującego w innych postępowaniach, na których jest czcionka, która pojawiła się w obecnej ofercie, ale logotypów w nich nie ma. W tym miejscu zamawiający zamieścił tabelę z nazwami postępowań, wskazaniem czy formularz zawierał logotypy, czy odwołujący brał w nim udział i czy w jego ofercie pojawiły się logotypy. W załączeniu folder z formularzami ofertowymi oraz ofertami. Przez dwa lata w 162 ofertach logotypy się nie pojawiły, a tu nagle są widoczne w dwóch ofertach w tym samym postępowaniu, w dodatku zmodyfikowane w ten sam sposób – przez usunięcie dwóch linijek tekstu oraz linii pod nim. Zdaniem zamawiającego jest to nieprawdopodobne, a odwołujący nie udowodnił, że otworzył dokument w postaci w jakiej go złożył. Nieprawdą jest również, co wskazał odwołujący, iż zamawiający stwierdził, że czcionki w ofertach są takie same. Są zdecydowanie różne co wynika najprawdopodobniej z faktu otwarcia dokumentu w różnych programach (Open Office i Microsoft Word) przez każdego z wykonawców. Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, że wykonawcy zastosowali w pkt IV i V formularza taki sam format oraz czcionkę numeracji, które są jednocześnie bardzo nietypowe i zwyczajowo nieużywane w pismach. Na marginesie zamawiający zaznaczył, że w formularzach odrzuconych ofert jest więcej drobnych podobieństw. A zatem i w tym wypadku musiało dojść do wspólnej „manipulacji” w formularzu ofertowym. Absurdalne jest również twierdzenie odwołującego, że z uwagi na brak logotypów wszyscy pozostali oferenci zawarli porozumienie. Zbieżna forma ofert nie jest niczym dziwnym, gdyż wykonawcy posługują się tym samym formularzem ofertowym. Zamawiający chcąc rzetelnie ocenić sytuację zapoznał się również z wytycznymi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta zawartymi w Publikacji „Zmowy Przetargowe” z 2017 roku, która wskazuje na symptomy zmowy przetargowej, na które zamawiający winien zwrócić uwagę. Opinia dostępna pod linkiem: . Wśród wskazanych przez UOKiK symptomów, które zdaniem zamawiającego wystąpiły w tym przypadku są m.in.: • takie same fragmenty ofert lub pism; • jeśli w przetargu bierze udział przedsiębiorca spoza grupy wykonawców, których dotyczy podejrzenie, porównanie jego oferty z innymi ofertami ujawnia ich anomalie lub zbieżności czy występujące w nich błędy; • jednakowy wygląd, układ graficzny ofert lub pism; • nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła najkorzystniejszą ofertę (np. przez nieuzupełnienie oferty w terminie lub wycofanie oferty), zwłaszcza w przypadku gdy kolejny potencjalny zwycięzca przetargu ma zawrzeć z tą firmą umowę pod-wykonawstwa. Również Urząd Zamówień Publicznych wydał w 2018 roku publikację pod redakcją M.W., K.K. i M.Ż. pt. „Świadomość ryzyka korupcji i zmowy przetargowej w zamówieniach publicznych. Praktyczny poradnik dla pracowników i kierowników zamawiającego.” (dostępna pod linkiem: ), która zawiera instrukcje jak postępować w przypadku podejrzenia zmowy cenowej. Opisuje m.in. mechanizm, który zdaniem zamawiającego został zastosowany w tym przypadku: „Stosowanie mechanizmu rozstawiania, a następnie wycofywania ofert. Zamawiający przytoczył także Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza () dotyczącego art. 226 ustawy Zamawiający nie ograniczył się, jak wskazuje odwołujący, „wyłącznie do wskazania podobieństw graficznych ofert”. Były one pierwszą niepokojącą przesłanką do dokładniejszej analizy ofert. Kolejną był fakt, że Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nie jest, zdaniem zamawiającego zdolny do samodzielnego wykonania zamówienia. Z uwagi na fakt „wycofania” oferty zamawiający nie mógł kwestii tej wyjaśnić. Nie zmienia to jednak faktu, że nasunęło to kolejne podejrzenia co do pozorności złożonej oferty. Jak wspomniano wcześniej wykonawca Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nie podjął próby wyjaśnienia złożonej w ofercie ceny. Zamawiający wnikliwie analizował oferty i dopiero po ponad trzech tygodniach od otwarcia podjął decyzję o odrzuceniu ofert. Gdyby zadziała się tylko jedna z powyższych opisanych sytuacji (np. Tylko logotypy w ofertach), wtedy zamawiający mógłby wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień, ale w przypadku tak wielu faktów nie było, zdaniem zamawiającego, czego wyjaśniać. Potwierdza to również złożone po wyborze oferty najkorzystniejszej przez odwołującego pismo, które takie „ewentualne wyjaśnienia” zawiera. Fakt, że logotypy są „ukryte” w formularzu tylko utwierdził zamawiającego w przekonaniu, że oferty zostały złożone wspólnie i/lub w porozumieniu. Gdyż o ile mało prawdopodobne jest, że dwóch wykonawców „wkleja” do swojej oferty przez przypadek to samo, to o ile bardziej nieprawdopodobne jest, że dwóch wykonawców otwiera formularze na iPhone’ach, niezależnie od siebie w identyczny sposób je modyfikuje, następnie jeden z nich zamienia czcionkę, na taką która otwiera się tylko w Open Office (a nie w iPhone’ie), a potem jeden z nich stwierdza, że „pomylił się” w obliczeniach. Jedynym logicznym wyjaśnieniem jest fakt, że jeden z wykonawców otworzył formularz, zmodyfikował go i przesłał drugiemu wykonawcy. Skoro wykonawcy współpracowali na etapie przygotowania ofert, to tylko w sytuacji, w której mieli wspólny interes, gdyż w normalnych okolicznościach stanowiliby dla siebie konkurencję. „Rezygnacja” Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. na korzyść Iveston Sp. z o.o. miała doprowadzić do podpisania umowy na wyższą kwotę, co miało być skutkiem tej zmowy przetargowej. Odwołujący powołuje się na wyrok (KIO 279/2022), który wskazuje, że zmowa przetargowa powinna się przejawiać przede wszystkim na etapie przetargu i powinna prowadzić np. do szkody po stronie zamawiającego. Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Trudno dyskutować z faktem, że do zmowy doszło na etapie prowadzonego postępowania oraz z tym, że przedmiotowa sytuacja szkodzi zamawiającemu, gdyż w wyniku tej zmowy zamawiający nie mógł wybrać najkorzystniejszej dla niego oferty. Czynem nieuczciwej konkurencji jest złożenie oferty, która powoduje nieuczciwą konkurencję. Sam odwołujący wskazał w odwołaniu, powołując się na wyrok KIO 201/22, że: „…Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a nie z powodu samego zawarcia porozumienia co do wspólnego składania oferty. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji.” Dokładnie taka sytuacja ma miejsce w tym przypadku. W wyniku wymiany informacji pomiędzy Iveston Sp. z o.o. a Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. przy składaniu ofert (co jest zdaniem zamawiającego bezsporne) miało dojść do skutku jakim byłoby wybranie drugiej z kolei oferty (droższej o 673 506,99 zł), co byłoby niewątpliwie korzystne dla wykonawców, a ze szkodą dla zamawiającego. Takie zachowanie narusza dobre obyczaje (tzw. uczciwość kupiecką) i eliminuje pozostałych wykonawców, a zamawiającego zmusza do zapłaty wyższego wynagrodzenia. Zjawisko to jest często przedmiotem dyskusji na szkoleniach, forach zamówieniowych i przedmiotem licznych publikacji. Zjawisko zmów przetargowych jest niestety trudne do zweryfikowania przez zamawiających, którzy nie mają narzędzi do obrony przed tego typu zachowaniem. Jednakże w tym przypadku nieuwaga wykonawców sprawiła, że zamawiający nabrał podejrzeń i przeanalizował oferty wnikliwiej. Na podstawie analizy zdarzeń, które wystąpiły w postępowaniu, doszedł do wniosku, że następujące po sobie fakty: 1) w tym samym postępowaniu w dwóch ofertach pojawiły się logotypy (a nie pojawiły się w żadnej z wcześniej złożonych 175 ofert, w tym również złożonych przez Iveston Sp. z o.o. przez dwa lata), 2) w obu ofertach logotypy te zostały zmodyfikowane w identyczny sposób przez usunięcie dwóch linijek tekstu oraz linii pod nim; 3) zawierają inne drobne podobieństwa w wersji elektronicznej (wykreślenie tych samych elementów mimo, iż później dokonano uzupełnień długopisem, błędne wpisanie zarówno numeru konta i adresu mailowego w części dotyczącej wadium, zbieżność formatu numeracji), 4) jeden z wykonawców, który zdaniem zamawiającego, nie jest w stanie sam zrealizować zamówienia, składa pismo, które powoduje automatyczne odrzucenie jego oferty i wybór wykonawcy na drugiej pozycji, nie mogą być wytłumaczone w żaden inny sposób jak porozumieniem zawartym między wykonawcami. Zamawiający odnosząc się do „mało fortunnego” powołania na wyrok KIO 11171/20, zaznacza że owszem – powołany wyrok nie stwierdził zmowy przetargowej, jednak zamawiający powołał się na stwierdzenie KIO co za taką zmowę może być uznane, mianowicie „analiza całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że prowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (…)”, które zdaniem zamawiającego w tej sprawie miały miejsce/zaistniały. Ponadto w wyroku KIO 908/21, w powyższej sytuacji brak jest podstaw do wzywania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (art. 223 ust. 1 nPzp), do którego to odwołujący stawia zarzut zaniechania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty postępowania zawarte pod adresem oraz pliki zamieszczone na platformieoraz dowody dołączone do odpowiedzi na odwołanie: Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z załącznika nr 3 według oświadczenia użytego po raz pierwszy w 2021 z logotypami wynika, że w nagłówku formularza pojawiają się: Fundusze Europejskie Wiedza Edukacja Rozwój Unia Europejska Europejski Fundusz Społeczny Usługi indywidualnego transportu door-to-door oraz poprawa dostępności architektonicznej wielorodzinnych budynków mieszkalnych Załącznik nr 3 do SWZ – formularz ofertowy Oferta Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oferowała cenę 7 526 493,60 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy. Na jej formularzu ofertowym pojawiły się logotypy: Fundusze Europejskie Wiedza Edukacja Rozwój Unia Europejska Europejski Fundusz Społeczny z ofertowy We właściwościach tego PDF`a można ustalić, że jego autorem jest Ewa Wrotkowska i powstał w aplikacji Microsoft Word dla Microsoft 365 w dniu 20 grudnia 2022 go. 11:43, a użyto w nim czcionek : Arial Bold MT, Arial ItalicMT, Arial MT, Arial MT (osadzony podzestaw), Helvetica, Open Sans (osadzony podzestaw), Open Sans Bold (osadzony podzestaw), Open Sansn Bold Italic (osadzony podzestaw). SymbolMT (osadzony) Times New Roman, Times New Roman PS, Times New Roman PS Bold MT, Times New Roman PSMT i Times New Roman PSMT (osadzony). W pkt. IV i V użyto listy numerowanej 1.1.i.1 do 1.1.i.n. Skreślenia wykonano automatycznie w programie komputerowym, nadanie numeracji stron jest również wykonane komputerowo. Oferta odwołującego zawierała cenę 8 199 999,99 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy. Na jej formularzu pojawiły się logotypy: Fundusze Europejskie Wiedza Edukacja Rozwój Unia Europejska Europejski Fundusz Społeczny Załącznikpr 3 do SWZ - formularz ofertowy FORMULARZ OFERTOWY We właściwościach tego PDF`a nie można ustalić kto jest jego autorem, powstał w aplikacji Canon MF742C/744C jako Adobe PSL 1.4e for Canon w dniu 20 grudnia 2022 go. 14:22. Nie ma też we właściwościach możliwości ustalenia jakich czcionek użyto. Wedle oświadczenia odwołującego na rozprawie jest to domyślna czcionka Open Office czyli Open Sans. W pkt. IV i V użyto listy numerowanej 1.i.1 do 1.i.n. Skreślenia występują w tabelach, czego nie ma w ofercie Invest, nadto są sporządzone odręcznie tak jak numeracja stron. Oferta wybrana – M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma KOMA M.K. zawierała cenę 8 890 000, 00 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy. Zamawiający odrzucił ofertę Invest House Plus na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy uznając za niewystarczające wyjaśnienie wykonawcy, że omyłkowo nie wycenił on wykonania kanalizacji deszczowej na ulicy Sosnowej, Daglezjowej i Akacjowej to jest prac o koszcie 864 823,60 zł., co łącznie powinno było dać cenę 8 391 316, 60zł. oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy W uzasadnieniu faktycznym zamawiając podał: W wyniku analizy stwierdzono, że oferta ww. wykonawcy została złożona w wyniku zawarcia z wykonawcą Iveston Sp. z o.o., porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Świadczą o tym podobieństwa graficzne występujące w formularzach ofertowych obydwu wykonawców, a w szczególności: - logotypy unijne niezwiązane z postępowaniem, których zamawiający nie zamieścił we wzorze formularza ofertowego, - zastosowanie w formularzu oferty (pkt IV i V) takiego samego formatu oraz czcionki numeracji, które są jednocześnie bardzo nietypowe i zwyczajowo nieużywane w pismach. Niemożliwe jest, zdaniem zamawiającego, aby dwóch niezależnych od siebie wykonawców dokonało modyfikacji formularza ofertowego w identyczny sposób, tj. poprzez wklejenie w nagłówkach ofert tych samych logotypów, niemających związku z prowadzonym postępowaniem. Żaden z pozostałych dziewięciu wykonawców takiej modyfikacji nie dokonał. Ponadto fakt niewyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS Sp. z o. o. Sp. k., który zdaniem zamawiającego złożył tzw. ofertę kurtuazyjną, zwaną także ofertą podkładową, spowodował automatyczne odrzucenie jego oferty. Jest to przykład tzw. „rozstawiania i wycofywania ofert”. „Celem tej strategii jest zwiększenie szans zmawiających się Wykonawców na wygranie przetargu wobec swoich konkurentów, przy jednoczesnej chęci zaoferowania najwyższej ceny.”(Prawo zamówień publicznych. Komentarz., pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). Zamawiający stoi na stanowisku, zgodnie z którym: „(…) stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że prowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.”(za wyrokiem KIO z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1171/20). Ponadto, Zamawiający wskazuje, że „(…) dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zmowy przetargowej) nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych -jako zakazanych z mocy ustawy -obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). Reasumując, pomiędzy ofertami Wykonawców INVEST HOUSE PLUS Sp. z o. o. Sp. k. i Iveston Sp. z o.o. istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć tylko w jeden racjonalny sposób, tj. że oferty te były przygotowywane wspólnie i/lub w porozumieniu. Zamawiający uznał zatem działanie Wykonawcy jako czyn nieuczciwej konkurencji niosący znamiona zmowy przetargowej. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zamawiający odrzucił też ofertę nr 4 złożoną przez: Iveston Sp. z o.o., ul. Obrzycka 133, 64600 Oborniki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy oraz 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Podając identyczne uzasadnienie faktyczne i prawne dla tych podstaw jak w przypadku wykonawcy Invest House Plus. Z raportu Polskiej Wywiadowni Gospodarczej dla podmiotu INVEST HOUSE PLUS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA wynika, że wykonawca posiada numery kont bankowych, w tym jedno z nich jest kontem wskazanym w pkt. VI formularza ofertowego. Raport wskazuje na osoby pełniące funkcje zarządcze, prokurentów, wspólników i beneficjentów rzeczywistych oraz ich powiązania. Z raportu Polskiej Wywiadowni Gospodarczej o firmie Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika, że spółka posiada konto bankowe wskazane w pkt. VI formularza ofertowego oraz wskazuje na zarząd wspólników, beneficjentów rzeczywistych i ich powiązania. Izba przeprowadziła analizę porównawczą danych zawartych w raportach wywiadowni gospodarczej i nie ustaliła, aby z danych tych wynikały powiązania osobowe lub wzajemne przenikanie udziałów, czy sposobu zarządzania firmami, czy też powiązania przez osoby pełniące funkcje zarządcze w obu firmach w ramach ich osobistych powiązań zawodowych w innych spółkach czy fundacjach lub stowarzyszeniach. Z dokumentu nazwanego przez zamawiającego "Weryfikacja wykonawców" wynika, że : Przetargi, które wygrała firma IVESTON SP. Z O.O., najczęściej zlokalizowane były w województwie wielkopolskim. Szacunkowa suma wszystkich udzielonych firmie IVESTON SP. Z O.O. zamówień to 52 604 977,73 PLN. Najwięcej przetargów firma wygrała w roku 2016 (9 przetargów). Instytucją, która najczęściej udziela zamówień tej firmie jest Gmina Oborniki. Najwyższa szacunkowa wartość udzielonego tej firmie zamówienia to 5 236 725,00 PLN w ramach ogłoszonego przez Gmina Dopiewo przetargu, którego przedmiotem było Budowa ul. Nowej w m. Palędzie i m. Gołuski. Najniższa szacunkowa wartość przetargu, jaki wygrała ta firma to 148 759,55 PLN. Przedmiot tego zamówienia to poprawa infrastruktury na terenie Gminy Oborniki budowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem w Uścikowie Przetarg ogłoszony był przez Gmina Oborniki. Firma najczęściej wygrywa przetargi na roboty budowlane (35 udzielonych zamówień publicznych w tej kategorii na łączną kwotę 51 111 361,06 zł). Przetargi, w których wygrywa firma IVESTON SP. Z O.O. najczęściej dotyczą następujących dziedzin: Roboty budowlane, Roboty w zakresie budowy dróg, Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, Roboty w zakresie nawierzchni ulic, Roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne Miasta, w których tej firmie najczęściej udzielane są zamówienia publiczne to: Oborniki (11 przetargów na łączną kwotę 4 859 048,68 zł). Poznań (7 przetargów na łączną kwotę 14 168 832,68 zł). Tarnowo Podgórne (6 przetargów na łączną kwotę 7 166 585,31 zł). Dopiewo (3 przetargi na łączną kwotę 12 055 725,00 zł). Skoki (3 przetargi na łączną kwotę 1 758 702,86 zł). Przetargi, które wygrała firma INVEST HOUSE PLUS SR Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA, najczęściej zlokalizowane były w województwie wielkopolskim. Szacunkowa suma wszystkich udzielonych firmie INVEST HOUSE PLUS sp. Z O.O. SPÓŁKA KOMANDWOWA zamówień to 76 480 358,80 PLN. Najwięcej przetargów firma wygrała w roku 2022 (14 przetargi). Instytucją, która najczęściej udziela zamówień tej firmie jest 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy. Najwyższa szacunkowa wartość udzielonego tej firmie zamówienia to 24 498 400,00 PLN w ramach ogłoszonego przez WOJSKOWY ZARZAD INFRASTRUKTURY przetargu, którego przedmiotem było Zadanie 55151 Poznań CSWLąd "Modernizacja budynku szkoleniowego nr 21" - "zaprojektuj i wybuduj". Najniższa szacunkowa wartość przetargu, jaki wygrała ta firma to 64 171,09 PLN. Przedmiot tego zamówienia to Roboty konserwacyjno - ogólnobudowlane dachów budynków nr 32, 103 i 109 w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86-90 w Poznaniu Przetarg ogłoszony był przez 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy Firma najczęściej wygrywa przetargi na roboty budowlane (23 udzielonych zamówień publicznych w tej kategorii na łączną kwotę 72 981 041,14 zł). Przetargi, w których wygrywa firma INVEST HOUSE PLUS SP. Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA najczęściej dotyczą następujących dziedzin: Roboty remontowe i renowacyjne, Roboty budowlane, Roboty instalacyjne elektryczne, Przygotowanie przedsięwzięcia i projektu, oszacowanie kosztów, Roboty w zakresie instalacji elektrycznych Miasta, w których tej firmie najczęściej udzielane są zamówienia publiczne to: Poznań (24 przetargi na łączną kwotę 74 079 062, 10 zł). Powidz (2 przetargi na łączną kwotę 2 401 296,70 zł). Z formularzy ofertowych przedstawionych przez zamawiającego w prowadzonych przez niego postępowaniach w latach 2021 – 2022 wynika, że : - odwołujący brał udział w postępowaniach nr 28 i 29 w roku 2021, - wykonawca Invest House Plus sp. z o.o. sp. k. nie brał udziału w żadnym postępowaniu poza postępowaniem nr 23 z 2022 to jest będącym przedmiotem sporu. Z formularzy ofertowych złożonych w postępowaniach nr 28 i 29 z 2021 wynika, że odwołujący użył tej samej czcionki oraz sposobu przedstawiania listy numerycznej w tych postępowaniach, co w spornym postępowaniu nr 23 z 2022, choć w postępowaniach nr 28 i 29 nie ma użytych w jego ofercie logotypów. W taki sam sposób to jest odręcznie odwołujący w postępowaniach 28 i 29 z 2021 zastosował skreślenia jak i ponumerował odręcznie strony. Graficzne odwzorowanie podpisu elektronicznego również znalazło się w prawym górnym rogu pierwszej strony oferty częściowo zasłaniając ukryte pod nim napisy. Z czcionki takiej, jakiej użył odwołujący w spornym postępowaniu, korzystał także wykonawca Service-Net M.K. w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.:Budowa oświetlenia drogowego w m. Potasze ulicy Jabłoniowej – etap I, zaś tej samej listy numerycznej jak odwołujący użyła Firma Usługowo-Handlowa ANNA A.B. w postępowaniu Poprawa bezpieczeństwa na przejściach dla pieszych w Gminie Czerwonak. Izba dostrzegła także, że w postępowaniach związanych z robotami drogowymi biorą często udział wykonawcy: Intradrog sp. z o.o., PB Haus sp. z o.o. i Kost-Bud P.D., brali oni także udział w postępowaniu 23 z 2022. Izba zauważyła, że konkretni wykonawcy często wypełniają oferty w charakterystyczny dla nich sposób w kolejnych postępowaniach np. PB Haus sp. z o.o. sp. k czy KOSOX Sebastian Kaczmarczyk, czy to przez umiejscowienie napisów, użytą czcionkę, czy jej kolor. Izba przyjęła również opinię prywatną B.D. uznając ją za stanowisko własne odwołującego skupiające się na tezie, że logotypy, które pojawiły się w ofercie odwołującego i ofercie Invest House Plus były elementami graficznymi osadzonymi w załączniku nr 3_formularz ofertowy.docx zamieszczonym przez zamawiającego na stronie czerwonak.logintrade.net. w ocenie Izby fakt osadzenia tych elementów graficznych został przyznany przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i nie był sporny pomiędzy stronami. Pomiędzy stronami było sporne, czy uzyskanie pliku pdf z tymi elementami jako oferty wymagało nadzwyczajnych działań ze strony wykonawców. Skoro sam fakt osadzenia elementów graficznych w pliku dostarczonym przez zamawiającego nie był sporny, to Izba dała wiarę opinii przedstawionej przez odwołującego, że docx jest skompresowanym zbiorem plików oraz dodatkowych mediów, a sporny logotyp znajduje się w pliku image1.jpeg i jest osadzony w nagłówku dokumentu opisanego plikiem heade2.xml. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez: a) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący nie zawarł z INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp. k. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, a zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych przesłanek, że odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej i wyciągnął zbyt daleko idące wnioski na podstawie okoliczności leżących po stronie zamawiającego i wynikających ze sposobu przygotowania postępowania przez zamawiającego tj. istnienia danych graficznych w plikach stanowiących formularze ofertowe, które są widoczne lub nie w zależności od tego jakim programem się je otwiera, czym dodatkowo zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności; b) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, gdy złożona oferta nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także przez brak wskazania na czym rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, że pomiędzy wykonawcami Iveston i Invest House Plus doszło do zmowy przetargowej. Bezsporne jest pomiędzy stronami, że logotypy znajdujące się w obu ofertach mogły pochodzić z edycji plików graficznych osadzonych w załączniku nr 3_formularzu ofertowym.docx, który dostarczył w tym postępowaniu zamawiający. Zamawiają przyznał, że takie logotypy wyświetlają się przy otwarciu tego formularza w specyficznych warunkach. Izba zauważyła, że zamawiający nie określił jednego rekomendowanego sposobu postępowania z formularzem, dlatego sam fakt otwarcia dokumentu w sposób, którego nie sprawdził wcześniej zamawiający w ocenie Izby nie daje jednoznacznych podstaw do stwierdzenia, że podobieństwa pomiędzy ofertami wynikały z zachowań wskazujących na zmowę przetargową. Odwołujący w ocenie Izby w sposób wiarygodny wyjaśnił, że otworzył pobrany ze strony zamawiającego plik w oprogramowaniu Open Office na urządzeniu działającym w systemie operacyjnym IOS dla urządzeń Apple. Izba wzięła pod uwagę, że użyte przez odwołującego czcionki i lista numeracyjna są zgodne z innymi ofertami złożonymi przez tego wykonawcę w postępowaniach u tego zamawiającego nr 28 i 29 z 2021. Nadto takiej czcionki i takiej numeracji używali w postępowaniach u tego samego zamawiającego także inni wykonawcy, co oznacza, że wbrew stanowisku zamawiającego użycie czcionki czy nietypowego numerowania nie musi wskazywać na istnienie zmowy przetargowej. Izba dostrzegła również, że oferty odwołującego i Invest Hou-se Plus nie są identyczne, ani co do sposobu rozmieszczenia w tym częściowego zakrycia logotypów, ani co do listy numeracyjnej, czy też użytych czcionek. Same wykreślenia i numeracja stron w obu ofertach też nie wykazuje podobieństw, u odwołującego są to elementy wprowadzone odręcznie do oferty, a u Invest House Plus elementy wprowadzone komputerowo. Co do pkt. IV, to na podstawie danych przedstawionych przez samego zamawiającego Izba ustaliła, że podane ofertach konta bankowe należą odpowiednio do odwołującego i do Invest House Plus i obaj wykonawcy wskazali własne konta, jako sposób zwrotu wadium. Co więcej z wywiadowni gospodarczej przeprowadzonej przez zamawiającego nie wynikają jakiekolwiek powiązania osobowe pomiędzy wykonawcami, czy to na poziomie zarządów, wspólników, prokurentów, czy ich osobistych powiązań. Przedstawione przez zamawiającego również listy przetargów, w których wykonawcy brali udział pokazują, że działają na rzecz zupełnie innych zamawiających, nie brali udziału, w tych samych postępowaniach i tych samych zamawiających, jak również inne są przedmioty pozyskiwanych przez nich zamówień. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie można ustalić okoliczności, które podważyłyby skutecznie oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie, że odwołującemu nie jest znany wykonawca Invest House Plus, a to postępowanie jest pierwszym, w którym miał z nim styczność. Zamawiający mimo prowadzenia szerokiego wywiadu gospodarczego nie wykazał wzajemnych powiązań wykonawców, nie pokusił się również o przeprowadzenie badania złożonych mu ofert pod względem zawartości metadanych, które mogłyby prowadzić do wykazania twierdzenia zamawiającego, że „Jedynym logicznym wyjaśnieniem jest fakt, że jeden z Wykonawców otworzył formularz, zmodyfikował go i przesłał drugiemu Wykonawcy”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w tym postępowaniu zamawiający nie wykazał przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc złożenia oferty w czynie nieuczciwej konkurencji. Nadto art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, który również był podstawą wskazaną w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. W tym postępowaniu zamawiający nie dał odwołującemu szansy na takie działanie. Mając to wszystko na uwadze Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 223 oraz art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia kwestii, które budziły wątpliwości zamawiającego podczas dokonywania oceny złożonej oferty, a także do ewentualnego uzupełnienia złożonych dokumentów, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut został zgłoszony jako zarzut ewentualny, podniesiony na wypadek, gdyby zarzut główny nie potwierdził się. Skoro Izba uznała, że zarzut podstawowy zasługuje na uwzględnienie, rozpoznanie zarzutu ewentualnego stało się zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą ograniczając zwrot do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie oraz kwotę 850, 60 zł. z tytułu kosztów dojazdu wykazanych zestawieniem kosztów – zaokrąglając ten koszt do pełnych złotych, czyli do kwoty 851zł. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: …………………………. 24 …

…Sygn. akt KIO 153/22 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 stycznia 2022 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów wobec czynności „polegającej na czynności skierowania zapytania ofertowego na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 WOG”, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego „Przedsiębiorstwo Gospodarki WodnoŚciekowej Gea-Nova” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez „Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 153/22 UZASADNIENIE W dniu 18 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - „Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie (dalej jako „Odwołujący”) - na: 1. czynność zamawiającego Skarbu Państwa - 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (dalej jako „Zamawiający) skierowaniu zapytania ofertowego na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, 2. zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, w sytuacji w której wymagane było przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawą z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) „art. 2 ust. 1 pkt. 1 PZP w zakresie w jakim przepis ten nakazuje stosowanie PZP do zamówień klasycznych których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych jakim jest Zamawiający; 2) art. 4 pkt. 1 PZP w zakresie jakim przepis ten nakazuje stosowanie PZP Zamawiającemu jako jednostce sektora zamówień publicznych, 3) art. 29 ust. 2 PZP w zakresie w jakim Zamawiający poprzez Zapytanie Ofertowe dokonał podziału zamówienia na odrębne zamówienia, co spowodowało nieuprawnione niestosowanie przez Zamawiającego przepisów PZP, 4) art. 30 ust. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający nie uwzględnił wartości Zapytania Ofertowego w obliczeniu łącznej wartości zamówienia na tego rodzaju usługi, 5) art. 35 ust. 1 pkt. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający nie uwzględnił w wartości Zapytania Ofertowego faktu, iż Zapytanie Ofertowe powinno obejmować wartość zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym”. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 3) wstrzymanie czynności związanych z prowadzonym zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 5) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego. Na posiedzeniu w dniu 4 lutego 2022 r. Odwołujący wskazał, że wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczą zarówno czynności jak i zaniechania Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający jest jednostką sektora zamówień publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp. W dniu 13 stycznia 2022 roku na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „konserwację, serwis bieżący i usuwanie awarii urządzeń i sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, hydroforni i przepompowni na terenach administrowanych przez 26 WOG w Zegrzu” nr sprawy ZP 13/2022 (dalej jako „Postępowanie”). W tym samym dniu Zamawiający przesłał do 3 wykonawców (w tym Odwołującego) list elektroniczny, w którym zwrócił się „z prośbą o oszacowanie wartości zamówienia na usługę polegającą na konserwacji przepompowni i hydroforni znajdujących się na terenach kompleksów woskowych administrowanych przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu”, do którego załączony był formularz cenowy oraz opis przedmiotu zamówienia. Usługa, której dotyczyła przedmiotowa prośba (dalej jako „Usługa”), obejmowała świadczenie: 1. „usług polegających na przeglądach, konserwacji, serwisie bieżącym i usuwaniu awarii urządzeń, sieci wodociągowych, stacji uzdatniania wody, ujęciami wody oraz sieci kanalizacyjnych, oczyszczalni ścieków, kolektorów odpływowych z odcinkiem rowu melioracyjnego na terenie kompleksu wojskowego w Celestynowie od dnia 01.02.2022 do dnia 30.04.2022”, 2. „usługi obejmującej swoim zakresem stałą obsługę i konserwację hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody i studni głębinowych na terenie kompleksu wojskowego w Zegrzu”, 3. „usługi obejmującej swoim zakresem comiesięczną obsługę i konserwację studni głębinowej i instalacji I strefowej wody zimnej na terenie kompleksu wojskowego Kąty Węgierskie”, 4. usługi „konserwacji, utrzymania w ciągłym ruchu, usuwania awarii i dokonywania napraw w przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w Białobrzegach - budynek nr 39”, przy czym „ilość konserwacji w trakcie umowy” wynosiła 3, 5. usługi „konserwacji, utrzymania w ciągłym ruchu, usuwania awarii i dokonywania napraw w przepompowni ścieków na terenie kompleksu wojskowego w Białobrzegach - budynek nr 137”, przy czym „ilość konserwacji w trakcie umowy” wynosiła 1. Usługa miała być świadczona przez 3 miesiące - w okresie od 1 lutego 2022 roku do dnia 30 kwietnia 2022 roku. W 4 lutego 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu, którego przedmiotem jest świadczenie usług konserwacji przepompowni i hydroforni na okres 21 miesięcy - do 31 grudnia 2023 roku (dalej jako „Postępowanie 2022”). Wartość tego zamówienia została oszacowana na około 650.000 złotych. Stan faktyczny w sprawie nie był sporny między Stronami. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach załączonych do odwołania oraz złożonych przez Zamawiającego do akt sprawy, a także niezaprzeczonych twierdzeniach Stron. Izba zważyła, co następuje: W zakresie, w jakim odwołanie zostało wniesione na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp. W zakresie, w jakim odwołanie zostało wniesione na czynność „polegającą na czynności skierowania zapytania ofertowego na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 WOG”, Izba stwierdziła, że w sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 528 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy”. Stosownie do art. 513 pkt 1) Pzp, „odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy”. W sytuacji gdy Zamawiający przesłał Odwołującemu list elektroniczny, w którym zwrócił się „z prośbą o oszacowanie wartości zamówienia na usługę polegającą na konserwacji przepompowni i hydroforni znajdujących się na terenach kompleksów woskowych administrowanych przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu” w celu uzyskania informacji niezbędnych do oszacowania wartości zamówienia, które miałoby zostać udzielone na okres 3 miesięcy - zakładany przez Zamawiającego okres przeprowadzenia postępowania o wartości przekraczającej progi unijne (czemu Odwołujący nie zaprzeczał), brak było podstaw do przyjęcia, że przesłanie ww. listu elektronicznego stanowi czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której stosuje się przepisy Pzp. Mając na uwadze, że: - z art. 530 Pzp, zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę”, wynika niedopuszczalność kierowania rozprawę sprawy, w której zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, - zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu w dniu 4 lutego 2022 r. wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczyły zarówno czynności jak i zaniechania Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie, - w zakresie, w jakim odwołanie zostało wniesione na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, w ocenie Izby nie zachodziła żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, nie było podstaw do odrzucenia odwołania (w całości), Izba postanowiła odrzucić odwołanie częściowo - w zakresie, w jakim zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczyły czynności „polegającej na czynności skierowania zapytania ofertowego na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 WOG”, wobec czego orzeczono jak w punkcie 1. wyroku. Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż odwołanie powinno zostać oddalone jako niedopuszczalne, niespełniające przesłanek do wniesienia odwołania o charakterze materialnoprawnym wskazanych w art. 505 Pzp. W ocenie Izby pojęcie „interesu w uzyskaniu zamówienia”, użyte w ust. 1 tego przepisu, w sytuacji, gdy wykonawca wnosi odwołanie na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, należy rozumieć tak jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 czerwca 2021 r., wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1299/21, iż „interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak to trafnie Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18)”. Izba w tym zakresie podziela również pogląd M. Jaworskiej, iż „w przypadku odwołania wniesionego na podstawie art. 513 pkt 3) Pzp odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP” (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, C.H. Beck, 2021). Niesporne było, że Odwołujący oferuje na rynku świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia. Brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że nie ma on możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia. Odwołujący słusznie zaś wskazuje, że w przypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp ma on szansę uzyskania zamówienia, wobec czego może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia takiego postępowania. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie (tj. w jakim zostało wniesione na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi objęte zapytaniem ofertowym na wykonanie zamówienia na konserwację przepompowni i hydroforni w kompleksach wojskowych 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego) nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi na podstawie Pzp. W świetle treści odwołania należało więc uznać, że istotą sporu w niniejszej sprawie była kwestia, czy był do tego obowiązany. Należy przy tym stwierdzić, ze zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8) Pzp, „odwołanie zawiera zwięzłe przedstawienie zarzutów”, zaś jak wskazano w wielu orzeczeniach Izby, przedstawienie zarzutu polega na powołaniu zarówno podstawy prawnej, jak i okoliczności faktycznych, uzasadniających naruszenie wskazanego w odwołaniu przepisu. Wobec niewskazania w odwołaniu jakichkolwiek okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów: - art. 4 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305)”, - art. 29 ust. 2 Pzp, stosownie do którego „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami”, - art. 30 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia”, zarzuty naruszenia tych przepisów nie mogły być uznane za zasadne. Nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w sytuacji, gdy Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, czyli zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 pkt 1) Pzp - co nie było sporne pomiędzy Stronami - art. 2 ust. 1 pkt ) Pzp nakazuje mu stosowanie przepisów Pzp do zamówień klasycznych których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych. Zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1) Pzp nie był zasadny. Zgodnie z tym przepisem, „podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia”. Zdaniem Izby „usługa polegająca na konserwacji przepompowni i hydroforni znajdujących się na terenach kompleksów woskowych administrowanych przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu”, świadczona na terenach kompleksów wojskowych w Celestynowie, w Zegrzu, Kąty Węgierskie i w Białobrzegach jest usługą powtarzającą się w rozumieniu art. 35 ust. 1 Pzp. Z treści art. 35 ust. 1 pkt 1) Pzp wynika, że dla ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie ma znaczenie rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień: 1) tego samego rodzaju, 2) które zostały udzielone przez Zamawiającego 3) w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym. Stosownie zaś do art. 7 pkt 25) Pzp przez „udzielenie zamówienia” należy zaś rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się nie jest więc ani wartość złożonych ofert w Postępowaniu, które zostało unieważnione, ani wysokość wynagrodzenia, jakie Zamawiający zapłacił za wykonanie zamówień tego samego rodzaju w poprzednim rok budżetowym. Odwołujący nie przedstawił twierdzeń ani nie wykazał, że w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym Zamawiający udzielił zamówień tego samego rodzaju, a tym bardziej, jaka była wartość tych zamówień. W konsekwencji za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych”. Brak jest podstaw do przyjęcia, że wartość zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, zwłaszcza wobec braku podstaw do określania wartości tego zamówienia na podstawie (przy uwzględnieniu) wartości złożonych ofert w Postępowaniu, które zostało unieważnione, ani wysokości wynagrodzenia, jakie Zamawiający zapłacił za wykonanie zamówień tego samego rodzaju w poprzednim rok budżetowym. Ponadto, jak trafnie podnosił Zamawiający, zgodnie z art. 30 ust. 4 Pzp „w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia”. Zamawiający wskazywał, że przesłanie do 3 wykonawców (w tym Odwołującego) w dniu 13 stycznia 2022 roku listu elektronicznego miało służyć oszacowaniu wartości zamówienia na Usługi w celu określenia, w jakim trybie zamówienie to powinno zostać udzielone, w tym czy będzie możliwe udzielenie zamówienia przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp, oraz że „podstawowe znaczenia dla możliwości skorzystania ze wskazanej możliwość będzie dokonanie oszacowania, między innymi do ustalenia, czy zachodzą przedstawiane wyżej przesłanki zastosowanie tego przepisu, w szczególności czy wartość części zamówienia nie przekracza 20% wartości zamówienia. Tym samym Zamawiający wyodrębniając stosowną część postępowania, niezbędną w jego opinii do zabezpieczenia potrzeb na usługi konserwacji hydroforni i przepompowni w okresie prowadzenia postępowania o zmówienie publiczne, na cały zakładany okres, jest obowiązany właściwie oszacować wartość tej części, w tym celu, aby szacowanie opierało się na faktycznych wartościach tego typu usług, jeszcze przed wszczęciem tego postępowania, wystąpił do wybranych wykonawców, w tym do Odwołującego z zapytaniem o oszacowanie wartości zamówienia”. Wywody te należy uznać za trafne. Część zamówienia, do udzielenia której stosowany jest art. 30 ust. 4 Pzp, może być udzielona przed pozostałą częścią (pozostałymi częściami) zamówienia. W takim wypadku dla oceny dopuszczalności udzielenia części zamówienia przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp należy określić wartość (łączną) wszystkich części zamówienia oraz wartość części zamówienia, która miałaby zostać udzielona przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp. Jeżeli wartość tej części nie przekracza równowartości 80.000 euro należy ją porównać do wartości (łącznej) wszystkich części zamówienia, a jeżeli porównanie daje wynik nie wyższy niż 20 %, można udzielić części zamówienia przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp. W przypadku, gdy wartość części zamówienia, do udzielenia której stosowany jest art. 30 ust. 4 Pzp nie przekracza 130.000 złotych, ta część zamówienia będzie mogła być udzielona bez stosowania przepisów Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy wartość części zamówienia, które miałoby zostać udzielone przy zastosowaniu art. 30 ust. 4 Pzp to wartość zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, a wartość (łączna) wszystkich części zamówienia to wartość zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, powiększona o wartość zamówienia w Postępowaniu 2022. W sytuacji, w której nie jest znana wartość zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, w konsekwencji nie wiadomo, jaka jest wartość (łączna) wszystkich części zamówienia. Wobec powyższego nie można ponad wszelka wątpliwość stwierdzić, że Zamawiający nie może udzielić zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, (będącego częścią zamówienia, do udzielania której stosowany jest art. 30 ust. 4 Pzp), bez stosowania przepisów Pzp, a więc że zobowiązany jest zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1) Pzp. udzielić zamówienia, którego przedmiotem będzie świadczenie Usług, z zastosowaniem przepisów Pzp, O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5, § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Stosownie do § 8 ust. ww. rozporządzenia „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący”, z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi e3tqmrvhaxhmzlsfyytqnrsha&HitlistCaption=Orzeczenia%20dla:%20Dz.U.%20z%202020%2 0r.%20poz.%202437%20%C2%A7%207%20ust.%201%20pkt%201&orz4papaggrnew=5717 8258&sortField=document-date&searchMask=sm-juristodwołujący”. Wobec odrzucenia odwołania w części i oddalenia go w pozostałej części Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, uwzględniając uiszczony przez niego wpis w wysokości 7.500 złotych. Przewodniczący: 11 …

…Sygn. akt:KIO 153/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę OPA-ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w JastrzębiuZdroju, przy udziale wykonawcy MW M Elektro sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 3.894,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 153/19 Uzasadnienie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja maszyny wyciągowej wraz z rozdzielnią 6kV i urządzenia sygnalizacji szybowej górniczego wyciągu szybowego szybu IV z KWK ​ orynia-Zoflówka-Jastrzębie Ruch Zofiówka”, zwane dalej: „Postępowaniem”. B Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 października 2018 r., pod nr 2018/S 202-460706. 18 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o unieważnieniu uprzednio przeprowadzonej, w dniu 17 stycznia 2018 r., aukcji elektronicznej i wyznaczeniu terminu powtórzenia aukcji na dzień 23 stycznia 2019 r. Powtórzona aukcja odbyła się w wyznaczonym terminie, a w jej wyniku ustalono, że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca OPA-ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. Wskazane powyżej czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 28 stycznia 2018 r. przez ww. wykonawcę, zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91d oraz art. 91e Pzp przez uznanie, że w Postępowaniu możliwe jest unieważnienie prawidłowo przeprowadzonej aukcji elektronicznej w sytuacji, ​ gdy w trakcie trwania aukcji nie wystąpiła awaria systemu teleinformatycznego, powodująca przerwanie aukcji elektronicznej, a aukcja została zamknięta przez Zamawiającego; 2.art. 91d Pzp przez uznanie, że w Postępowaniu możliwe jest unieważnienie prawidłowo przeprowadzonej aukcji elektronicznej z powodu „błędu konfiguracji operatora systemu”, pomimo pozytywnego przeprowadzenia, w dniu 16.01.2019 r., aukcji testowej, zorganizowanej celem weryfikacji, konfiguracji wymagań sprzętowych, przetestowania poprawności działania oraz złożenia ofert podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 3.art. 91b ust. 1 Pzp przez uznanie, że istnieją przesłanki do ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (wyznaczonej na dzień 23.01.2019 r.) jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu; 4.art. 91a ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie w dniu 23.01.2019 r. ponownie aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy akcja elektroniczna w dniu 17.01.2019 r. została prawidłowo przeprowadzona, nie została przerwana i została zamknięta przez Zamawiającego; 5.art. 91d ust. 2 Pzp przez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 17.01.2019 r.; 6.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 17.01.2019 r.; 2.unieważnienia czynności polegającej na ponownym zaproszeniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu i ponownym przeprowadzeniu, w dniu 23.01.2019 r, aukcji elektronicznej; 3.dokonanie wyboru oferty Odwołującego, złożonej w toku aukcji elektronicznej, równej złożonej przez Odwołującego ofercie pisemnej, jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jego interes prawny wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik Postępowania, a Odwołujący mógłby pozyskać zamówienie w oparciu o złożoną ofertę w toku aukcji elektronicznej (w dniu 17.01.2019 r.), równą ze złożoną przez Odwołującego ofertą pisemną, ponieważ jego oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania jest ofertą najkorzystniejszą. Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, co następuje. I.Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp norma prawna nakazująca równe traktowanie wykonawców nie znajdzie zastosowania w postępowaniach, w których bierze udział tylko jeden wykonawca. Nie oznacza to jednak, że nie może dojść do naruszenia tej zasady przez celową eliminację wykonawców i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu. II.naruszenie art. 91d, art. 91e Pzp, art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 Pzp W Postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pismem z 18.01.2019 r. Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu przeprowadzonej w dniu 17.01.2019 r., w godz. 10:00-10:20, aukcji elektronicznej z uwagi na błąd konfiguracji operatora aukcji, oraz o ponownym zaproszeniu wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do udziału w nowej aukcji w dniu 23.01.2019 r. W dniu 17.01.2019 r., po uprzednim przeprowadzeniu aukcji testowej w dniu 16.01.2019 r., w której Odwołujący skutecznie złożył postąpienia, Odwołujący wziął udział w aukcji elektronicznej. W trakcie jej trwania Odwołujący nie stwierdził występowania jakichkolwiek problemów technicznych, a Zamawiający nie informował o zgłoszeniu problemów technicznych po stronie operatora czy też po stronie innych wykonawców. Aukcja nie została przerwana przez Zamawiającego, uzyskując o godz. 10:20 status „zakończona”. Oferta złożona przez Odwołującego uzyskała 100 punktów i zajęła 1-sze miejsce w rankingu. Artykuł 91d ust. 1 Pzp przewiduje, że w przypadku wystąpienia awarii systemu teleinformatycznego, która spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, „zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następujący po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zakończonym postąpieniu”. W przypadku aukcji przeprowadzonej w dniu 17.01.2019 r. awaria nie spowodowała przerwania aukcji elektronicznej, Odwołujący nie stwierdził występowania jakichkolwiek problemów technicznych z platformą aukcyjną, a Zamawiający nie przerwał też aukcji z przyczyn leżących po stronie operatora aukcji na wniosek któregokolwiek z wykonawców i umożliwił jej zakończenie z wynikiem jak wyżej, co jednoznacznie wskazuje, że w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca awaria systemu teleinformatycznego powodująca przerwanie aukcji. Dodatkowo wskazać należy, że przepis art. 91d ust. 1 Pzp nie przewiduje możliwości unieważnienia aukcji w całości, a jedynie możliwość jej przerwania, do czasu usunięcia awarii systemu teleinformatycznego. O przerwie takiej nie może zaś zdecydować arbitralnie Zamawiający, a może ona być spowodowana jedynie obiektywną przyczyną dotyczącą wszystkich podmiotów biorących udział w aukcji, tj. awarią systemu teleinformatycznego. W związku z tym należy stwierdzić, że aukcja ta uległa zakończeniu w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Po zakończeniu aukcji elektronicznej, poza ogólnym oświadczeniem Zamawiającego o „błędzie konfiguracji operatora aukcji” Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego, żadnego z wykonawców, ani od operatora aukcji elektronicznej żadnego dowodu potwierdzającego faktyczną przyczynę domniemanych problemów technicznych. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że to na nadawcy oświadczenia przesyłanego drogą elektroniczną (tu wykonawcy składającego postąpienie), spoczywa ciężar udowodnienia złożenia oświadczenie woli w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią przez Zamawiającego. Alternatywnie wykonawca próbujący wywieść skutki prawne z domniemanej awarii systemu obsługi aukcji elektronicznej wskazać musi obiektywne przyczyny techniczne leżące po stronie Zamawiającego, które uniemożliwiły mu czynne uczestnictwo w aukcji i wykonanie skutecznego postąpienia. Do czasu udowodnienia jednego z powyższych wynik aukcji z dnia 17.01.2019 r. jest wiążący, aukcja nie powinna zostać unieważniona, a Zamawiający winien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z ostrożności Odwołujący wystąpił do operatora platformy aukcyjnej o przedstawienie wszelkich dowodów, m.in. w postaci logów i zapisów rewizyjnych, które świadczą o wystąpieniu podczas aukcji błędów uniemożliwiających składanie przez wykonawców postąpień. Niestety do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi od operatora. Odpowiedzi takiej nie otrzymał również od Zamawiającego, pomimo złożenia takiego zapytania. III.Naruszenie art. 91d ust. 2 Pzp Zgodnie z ww. przepisem zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał wyżej, że aukcja w dniu 17.01.2019 r. została przeprowadzona prawidłowo, bez przerw i została zamknięta przez Zamawiającego. W związku z tym oferta Odwołującego, złożona w toku aukcji w dniu 17.01.2019 r., równa ofercie pisemnej złożonej przez Odwołującego, winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Do odwołania Odwołujący załączył następujące dokumenty, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: 1.Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z 11 stycznia 2019 r. – dowód O1; 2.Wezwanie do opublikowania wyników aukcji elektronicznej z 17 stycznia 2018 r. – dowód O2; 3.Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z 18 stycznia 2019 r. – dowód O3; 4.Pismo Odwołującego z 22 stycznia 2019 r. kwestionujące unieważnienie aukcji elektronicznej z 17 stycznia 2019 r. i zasadność ponownego przeprowadzenia aukcji – dowód O4; 5.Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z 23 stycznia 2019 r. – dowód O5; 6.Pismo Odwołującego z 24 stycznia 2019 r. wzywające Zamawiającego do przedstawienia dowodów potwierdzających wystąpienie błędów uniemożliwiających dokonywanie postąpień w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. – dowód O6; 7.Zrzuty ekranu (5 szt.) obrazujące działanie systemu na chwilę przed zakończeniem aukcji i chwilę po jej zakończeniu – dowody O7; 8.Zrzuty ekranu (2 szt.) z zawartością wszystkich aukcji (w tym testowych) przeprowadzonych w ramach Postępowania – dowody O8; 9.Zrzuty ekranu (3 szt.) ukazujące zakończoną 17 stycznia 2019 r. aukcję elektroniczną i zawierające okno dialogowe z wiadomością systemową o wstrzymaniu aukcji ze względu na awarię serwera ją obsługującego – dowody O9. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na poniższą argumentację. Zamawiający podał, że w związku z faktem złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (oferty Odwołującego i wykonawcy MW M Elektro sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini , zwanego dalej „Wykonawcą M”) Zamawiający w dniu 11 stycznia 2019 r. zaprosił obu wykonawców do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 17 stycznia 2019 r., na godz. 10.00. Treść zaproszenia zawierała informacje dotyczące wymagań technicznych związanych z uczestniczeniem w aukcji oraz informacje dotyczące zasad jej przeprowadzenia. Ponadto w zaproszeniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji testowej, która miała pozwolić wykonawcom na zapoznanie się ze sposobem składania postąpień w trakcie właściwej aukcji oraz funkcjonowaniem platformy aukcyjnej. Aukcja testowa została wyznaczona na dzień 16 stycznia 2019 r., na godz. 10.00. W trakcie aukcji testowej zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca M zgłosili brak możliwości dokonywania postąpień. Wykonawcy wskazali, że pomimo złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego w oprogramowaniu obsługującym podpis, na platformie wyświetlany jest komunikat o błędzie uniemożliwiającym złożenie postąpienia. Jeszcze w trakcie aukcji testowej Zamawiający zwrócił się do operatora platformy aukcyjnej – Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Operator”) o zdiagnozowanie i rozwiązanie problemu. Błąd został usunięty, wskutek czego aukcja testowa została w tym samym dniu ponowiona o godzinie 12.00. W trakcie powtórzonej aukcji nie wystąpiły żadne problemy techniczne utrudniające lub uniemożliwiające wykonawcom składanie kolejnych postąpień. W trakcie właściwej aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 17 stycznia 2019 r. Wykonawca M zawiadomił, że podobnie jak w aukcji testowej, nie mógł dokonać postąpienia i wystąpił tożsamy błąd platformy obsługującej aukcję elektroniczną. Na podstawie ustaleń poczynionych przez Zamawiającego oraz działającego w jego imieniu Operatora stwierdzono, że ponownie wystąpił błąd, który uniemożliwił wykonawcom składanie ofert w trakcie pierwszej aukcji testowej. W związku z tym w dniu 18 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu przedmiotowej aukcji oraz wyznaczeniu na dzień 23 stycznia 2019 r. terminu ponownego jej przeprowadzenia. W dniu 22 stycznia 2019 r. przeprowadzona została aukcja testowa, natomiast w dniu 23 stycznia 2019 r. właściwa aukcja. W trakcie żadnej z wymienionych aukcji nie wystąpiły jakiekolwiek problemy techniczne, które by uniemożliwiły wykonawcom składanie postąpień. W wyniku aukcji elektronicznej Odwołujący złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza. Ustosunkowując się stricte do zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać fakt posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku działania zamawiającego. Powyższy obowiązek sprowadza się de facto do udowodnienia, że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, odwołujący nie uzyskał zamówienia, które uzyskałby gdyby zamawiający działał prawidłowo i w wyniku tego działania mógł ponieść szkodę. Oznacza to, że interes przysługuje wykonawcy, który jest w stanie wykazać, że w przypadku prawidłowego działania zamawiającego uzyskałby zamówienie. Zamawiający, w powołaniu na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 169/14, stwierdził, że nie może uzasadniać interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp możliwość uzyskania zamówienia na korzystniejszych warunkach ze względu na wyższą cenę zaoferowaną w toku pierwszej z aukcji. Nie stanowi to bowiem o posiadaniu interesu w uzyskaniu danego zamówienia, a co najwyżej interesu w uzyskaniu zamówienia na dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach. Z najdalej idącej ostrożności, wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę przedstawionej powyżej argumentacji, Zamawiający podniósł, że Odwołujący składał postąpienia jedynie w trakcie aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. W trakcie właściwej aukcji nie złożył on żadnego postąpienia. Nie dokonywał postąpień w toku właściwej aukcji, stąd nie mógł stwierdzić, że platforma działała prawidłowo, ponieważ błąd ujawniał się wyłącznie przy próbie złożenia postąpienia. Zamawiający nie informował o problemie przed zakończeniem aukcji, jako że nie został on wówczas zdiagnozowany i usunięty. Istotne w tym zakresie ustalenia zostały poczynione dopiero następnego dnia (18 stycznia 2019 r.), kiedy to Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu oraz powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej. Żaden przepis rangi ustawowej, w tym Pzp nie pozwala Zamawiającemu na przerwanie aukcji elektronicznej. Dlatego nie wiadomo jakie znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma zarzucane w treści odwołania zaniechania przerwania biegu aukcji. Zamawiający wskazał następnie, że był uprawniony do unieważnienia aukcji elektronicznej, bowiem w jej trakcie wykonawcy nie dokonali żadnego postąpienia. Przywołał wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2427/11, z którego wywiódł, że podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wskazał ponadto, że zamawiający jest w każdym czasie uprawniony do samodzielnego uchylenia wadliwie dokonanej czynności. Zamawiający zauważył w końcowej części odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wziął czynny udział w aukcji elektronicznej z dnia 17 stycznia 2019 r., tj. dokonywał postąpień za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Stąd Odwołujący nie wykazał, że brak możliwości składania postąpień przez Wykonawcę M wynikał z okoliczności leżących po jego stronie. Jednocześnie Zamawiający udowodnił, ż​ e w trakcie pierwszej z wyznaczonych aukcji wystąpił błąd platformy, wskutek którego składanie kolejnych postąpień było wyłączone. Konsekwencją powyższego jest wniosek, zgodnie z którym Odwołujący nie wypełnił spoczywającego na nim ciężaru dowodowego, co przesądza o konieczności oddalenia odwołania jako niewykazanego. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.Raportu z przebiegu aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. – dowód Z1; 2.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Zamawiającego z 16 stycznia br. z opisem błędu występującego w trakcie aukcji testowej – dowód Z2; 3.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Odwołującego do Zamawiającego z 16 stycznia br. z opisem błędu występującego w trakcie aukcji testowej i zrzutami ekranu (2 szt.) obrazującymi błąd – dowody Z3; 4.Korespondencji poczty elektronicznej pracownika Zamawiającego do Operatora z 16 stycznia 2019 r. z informacją o zgłoszonym błędzie w przebiegu aukcji testowej z załącznikiem w postaci zrzutu ekranu – dowody Z4; 5.Raportu z przebiegu aukcji z 17 stycznia 2019 r. – dowód Z5; 6.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Zamawiającego z 17 stycznia br. z informacją o występowaniu błędu w trakcie aukcji i zrzutami ekranu (2 szt.) obrazującymi błąd – dowody Z6; 7.Korespondencji poczty elektronicznej pracownika Zamawiającego do Operatora z 17 stycznia 2019 r. z informacją o zgłoszonym przez Wykonawcę M błędzie w przebiegu aukcji – dowód Z7; 8.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Operatora do Zamawiającego z 17 stycznia 2019 r. z informacją o błędzie konfiguracji aukcji z 17 stycznia br. – dowód Z8; 9.Pisma przedstawiciela Operatora z 31 stycznia 2019 r. wyjaśniającego przyczyny błędów występujących podczas aukcji z 16 i 17 stycznia br. – dowód Z9. które załączył do odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zmawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca M, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy M (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca M wskazał, że brak było podczas aukcji elektronicznej z dnia 17 stycznia 2019 r. możliwości przesłania oferty handlowej (jakiegokolwiek postąpienia) do platformy Operatora, wobec czego Przystępujący poinformował go o tym fakcie, uzyskując telefonicznie informację, że doszło do problemów technicznych po stronie Operatora. Problem był analogiczny do tego, który pojawił się podczas aukcji testowej przeprowadzonej w dniu 16 stycznia 2019 r. Następnie, problem został zgłoszony Zamawiającemu, który po analizie sprawy i pozyskaniu informacji ze strony Operatora podjął decyzję o unieważnieniu aukcji z dnia 17 stycznia 2019 r. W tym stanie rzeczy Zamawiający zasadnie unieważnił czynność aukcji z dnia 17 stycznia 2019 r., gdyż brak było technicznej możliwości składania postąpień (błąd konfiguracji operatora aukcji). Przystępujący podkreślił, że kluczowe jest, że żadne postąpienie nie zostało dokonane, gdyż Przystępujący nie był w stanie go dokonać z uwagi na błąd operatora aukcji, a Odwołujący nie miał faktycznej potrzeby jego dokonania, gdyż jego oferta była w chwili otwarcia aukcji najkorzystniejsza. Z tego względu nie było obaw co do tego, że aukcja zostanie przeprowadzona „po raz drugi”, gdyż aukcja w dniu 17 stycznia 2019 r. de facto się nie odbyła. Z tych przyczyn aukcja z dnia 23 stycznia 2019 r. stanowiła faktycznie kontynuację aukcji z dnia 17 stycznia 2019 r. i zgodnie z art. 91d ust. 1 Pzp była prowadzona z uwzględnieniem stanu ofert z tego dnia. Zdaniem Wykonawcy M gdyby faktycznie nie wystąpiły przeszkody techniczne do składania ofert w dniu 17 stycznia 2019 r., to Odwołujący nie powinien brać udziału w aukcji z dnia 23 stycznia 2019 r., a jego obecne stanowisko należy postrzegać wyłącznie jako próbę bezpodstawnego uchylenia się od skutków złożenia przez niego niekorzystnej cenowo oferty. Wykonawca M wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączników do zgłoszonego przystąpienia w postaci: 1.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Operatora z 18 stycznia 2019 r. ze wskazaniem na nieprawidłowości w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. wraz z załącznikami w postaci pisma reklamacyjnego i zrzutów ekranu (5 szt.) obrazujących próby dokonania postąpień w toku aukcji i rodzaj generowanego w związku z nimi błędu i potwierdzeniem przyjęcia zgłoszenia – dowody P1; 2.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Zamawiającego z 17 stycznia 2019 r. z informacją o nieprawidłowościach w przebiegu aukcji – dowód P2; 3.Zrzutu ekranu obrazującego listę połączeń telefonicznych wykonywanych przez przedstawiciela Wykonawcy M do Operatora w dniu 17 stycznia 2019 r. – dowód P3; 4.Raportów z przebiegu aukcji testowych (2 szt.) przeprowadzonych 16 stycznia 2019 r. – dowody P4; 5.Raportu z przebiegu aukcji przeprowadzonej 17 stycznia 2019 r. – dowód P5; Na rozprawie strony podtrzymały omówione powyżej stanowiska w sprawie. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 1.Raportu z przebiegu drugiej aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. ze zrzutem ekranu obrazującym dokonywane w jej toku postąpienia – dowody Z10; 2.Raportu z przebiegu aukcji z 23 stycznia 2019 r. – dowód Z11; a nadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność ustalenia przyczyn braku możliwości dokonywania przez Przystępującego postąpień w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści dokumentacji Postępowania w części obejmującej ww. dokumenty załączone do pisemnych stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że okoliczności stanu faktycznego nie są sporne i nie wymagają dodatkowego omówienia. Skład orzekający oddalił wniosek dowodowy Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, na okoliczność ustalenia przyczyn braku możliwości dokonywania przez Przystępującego postąpień w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. W sprawie nie zaszła konieczność odwoływania się do wiadomości specjalnych, uzasadniająca potrzebę przeprowadzenia takiego dowodu (art. 190 ust. 4 zdanie pierwsze in fine Pzp), ponieważ ustalenie stanu faktycznego w zakresie objętym tezą dowodową możliwe było na podstawie dowodów Z8 i Z9. W tej sytuacji uwzględnienie wniosku Zamawiającego powodowałoby nieuzasadnioną zwłokę w postępowaniu odwoławczym, przemawiającą za odmową przeprowadzenia dowodu (por. art. 190 ust. 6 in fine Pzp). W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba zbadała legitymację Odwołującego do wniesienia odwołania, kierując się wytycznymi z art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku tego badania skład orzekający doszedł do wniosku, że Odwołujący, w realiach stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, nie legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia. W pojęciu tym nie mieści się bowiem dążenie do uzyskania zamówienia na warunkach bardziej korzystnych niż ustalonych w wyniku powtórzonej 23 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej, na co wprost wskazywała argumentacja Odwołującego. Interes w uzyskaniu zamówienia posiada taki wykonawca, któremu w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp uniemożliwiono ubieganie się o udzielenie zamówienia, bądź uzyskanie takiego zamówienia, z czym niewątpliwie nie mamy ad casum do czynienia, skoro oferta Odwołującego w wyniku powtórnego przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest ofertą najkorzystniejszą (dowód O5). W konsekwencji skład orzekający podziela zapatrywania wyrażone przez KIO w wyroku z 12 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 169/14 i wskazuje, że podobne stanowisko Izba zajęła również w wyrokach z 24 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 93/12, 22 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1610/13, czy 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2640/14. Dokonane przez Izbę ustalenie dotyczące braku interesu stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 5 maja 2008 r., sygn. akt IX Ga 44/08). Odnosząc się dodatkowo merytorycznie do zarzutów odwołania Izba prezentuje pogląd, że twierdzenie, jakoby Zamawiający nie mógł powtórzyć aukcji elektronicznej, a jedynie, zgodnie z art. 91d Pzp, aukcję taką kontynuować (przy zaistnieniu przesłanek i na warunkach wynikających z tego przepisu), jest chybione. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Wadliwość taka dotknęła aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 17 stycznia 2019 r., bowiem – co bezsprzecznie potwierdzają dowody P1, P2, Z6 i Z7 – Przystępujący nie mógł dokonywać w jej toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu. Okoliczność ta obciążała Operatora, na co wskazują dowody Z8 i Z9. Nie ma przy tym znaczenia, że w przekonaniu Odwołującego aukcja przebiegała poprawnie, bowiem z jego perspektywy nie sposób dostrzec było jakichkolwiek nieprawidłowości w tym zakresie, (dowody O7), w szczególności nie doszło do wstrzymania aukcji ze względu na awarię serwera ją obsługującego (dowody O9). Nawiasem mówiąc Odwołujący nie dokonywał w toku tej aukcji postąpień (dowody Z5 i P5), wobec czego nie mógł stwierdzić, czy platforma aukcyjna zadziałałaby prawidłowo przy próbie postąpienia. Oceniając tą kwestię z punktu widzenia Wykonawcy M należało stwierdzić, że nie doszło do realizacji istoty aukcji elektronicznej, którą – zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp – jest możliwość dokonywania korzystniejszych postąpień za pomocą stosownego formularza. Ergo utrzymanie w mocy wyniku aukcji z 17 stycznia 2019 r. stanowiłoby naruszenie ww. przepisu, a nadto zasady uczciwej konkurencji, bowiem wykonawca prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji pozbawiony został, z przyczyn od siebie niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania zamówienia. Nie sposób nie zauważyć również, że omawiana argumentacja Odwołującego wywoływałaby i ten skutek, że jeżeli w toku aukcji nie doszłoby do sytuacji opisanej w przepisie art. 91d Pzp, a, przykładowo, uczestniczyłby w niej wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z SIW Z (o czym zamawiający przesądza przed zaproszeniem do udziału w aukcji – argument z art. 91a ust. 1 zdanie pierwsze in fine Pzp), to zamawiający pozbawiony byłby w ogóle możliwości usunięcia stanu niezgodności z prawem (tu – sprzeczności z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Chybiony był również wniosek Odwołującego o braku możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej w całości. Pozytywnie w tej kwestii wypowiedział się TSUE w wyroku C-324/14 z 7 kwietnia 2016 r. wskazując, że „[…]wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę[…]”. Wnioski płynące z uzasadnienia tego orzeczenia należy per analogiam odnieść do przedmiotowej sprawy, w której wprawdzie wszyscy wykonawcy, którzy złożyli „dopuszczalne oferty” zostali dopuszczeni do udziału w aukcji, ale sam jej przebieg był nieprawidłowy z uwagi na zaistnienie okoliczności opisanych powyżej. W żadnym z tych przypadków nie dochodzi do awarii w rozumieniu art. 91d Pzp, ale jednocześnie w każdym z nich – do sprzeczności z innymi przepisami Pzp, które wymagają usunięcia w celu przywrócenia prowadzonej procedury do stanu zgodności z prawem. W konsekwencji orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2829/23 WYROK z dnia 6 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez Odwołującego Edmunda Janik prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych „CANDELA-1” , ul. Dworcowa 8, 48-250 Głogówek w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Leśnica, ul. 1 Maja 9, 47-150 Leśnica orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 18.09.2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez ELTECH Sp. z o.o., nakazuje odrzucenie oferty ELTECH Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy oraz nakazuje ponowną ocenę ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Leśnica i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów pełnomocnika strony; 2.2Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem i wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2829/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Leśnica, w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na „Budowa instalacji fotowoltaicznej na działkach nr 157/2 i 153/5 w Porębie” (sygn. postępowania: ZP.271.10.2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.08.2023 r., 2023/BZP 00360461, wobec czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (ELTECH Sp. z o.o.), wniesione zostało w dniu 25.09.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych w Leśnicy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez ​ zaniechanie odrzucenia oferty ELTECH Sp. z o.o., pomimo, iż Wykonawca w ogóle niezłożył wyjaśnień, a pismo Wykonawcy z dnia 12.09.2023 roku nie może być uznane za wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, gdyż nie zawiera żadnych informacji oraz żadnych dowodów; 2.art.252 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty ELTECH Sp. z o. o, mimo, że oferta ta winna być odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. ​ Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie ​ amawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – ELTECH Sp. z o. o., Z o​ drzucenia oferty ELTECH Sp. z o. o. na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy ​ zp w związku z przepisem art. 224 ust.6 ustawy Pzp oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. P Zamawiający przekazał informację o czynności stanowiącej podstawę odwołania w dniu 18 września 2023 roku. Odwołujący kwestionuje zasadność przyjęcia wyjaśnień z 12.09.2023 r. w zakresie zaoferowanej ceny, które w jego ocenie nie zawierają żadnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, jak i dowodów. Na tej podstawie oferta Wykonawcy powinna być odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 4.10.2023 r.). W ocenie Zamawiającego uzasadnione było uwzględnienie wyjaśnień, w tym wskazanej w nich okoliczności obniżenia cen materiałów (falownika i paneli fotowoltaicznych), co przy tak nieskomplikowanym technicznie i technologicznie przedmiocie zamówienia nie wymagało skomplikowanych robót instalacyjnych i wysoce specjalistycznych procedur. Zamawiający zweryfikował prawdziwość podniesionego argumentu, iż „sporządzony kosztorys cenowy uwzględnia obecne ceny paneli fotowoltaicznych oraz innych akcesoriów, które uległy obniżeniu w stosunku do cen z okresu przełomu roku 2022-2023”. Dokonana przez Zamawiającego weryfikacja polegała na sprawdzeniu cen oferowanych przez Wykonawcę w ocenie Zamawiającego za nierynkową można uznać ofertę, która nie występuje „na rynku fotowoltaiki”, zarówno co do paneli fotowoltaicznych jak i falownika. Komisja w ramach swoich prac sprawdziła ceny jakie oferuje firma Eltech Sp. z o.o. na swojej stronie internetowej. Ceny dla klienta indywidualnego to ok. 560 zł brutto za panel o mocy 500 Wp (jednostka określająca maksymalną wydajność, z jaką pracują moduły fotowoltaiczne), co dawało kwotę o około 50 % niższą od kwoty przyjętej w kosztorysie inwestorskim z dnia 20.07.2023 roku. Zamawiający przedstawił porównanie cen przyjętych w kosztorysie inwestorskim dla paneli 400 w (590,00 zł, tj. 1.475,00 zł/Wp) z cenami oferowanymi na stronie internetowej Eltech Sp. z o.o. (455,00 zł – panel 400 W, tj. 910,00 zł/1000 Wp.). Podobne porównanie Zamawiający przedstawił w odniesieniu do ceny falownika 50 kW, który na stronie oferowany jest po cenie 12.930 zł, a w kosztorysie przyjęto kwotę 39.360 zł. Dalej Zamawiający wskazał, iż ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie może sprowadzać się wyłącznie do aspektu stricte formalnego, albowiem takie podejście prowadzić musiałoby do eliminacji ofert, które w istocie nie zawierają ceny rażąco niskiej, a wręcz przeciwnie, są ofertami rynkowymi i realnymi zarazem. Takie podejście prowadziłoby w prostej konsekwencji do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia gospodarki finansowej przez podmioty publiczne, opisane w ustawie o finansach publicznych (to jest wydawania środków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów). Zamawiający zawiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się, a jego stanowisko w sprawie wyczerpywała odpowiedź na odwołanie. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ogłoszenie, swz, wyjaśnienia złożone przez ELTECH Sp. z o.o. w zakresie ceny oraz stanowiska i wyjaśnienia stron składane na rozprawie i w pismach procesowych. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem zamówienia jest budowa instalacji fotowoltaicznej na działkach nr 157/2 i 153/5 w Porębie. Wartość zamówienia oszacowana została przez Zamawiającego na kwotę netto 189.670,00 zł. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 245.000,00 zł. Zakres zadania opisany w swz pkt III obejmuje: 1)montaż systemów mocujących wraz z wykonaniem fundamentów, 2)doprowadzenie linii zasilającej do falownika, 3)montaż modułów fotowoltaicznych, 4)ułożenie przewodów łączących moduły fotowoltaiczne i falownik, 5)montaż falownika i zabezpieczeń strony DC i AC, 6)podłączenie instalacji do licznika energii elektrycznej, 7)sprawdzenie pracy układu. Wykonanie zadania obejmuje dodatkowo: 1)wykonanie w imieniu inwestora wszystkich formalności związanych z przyłączeniem instalacji fotowoltaicznej do sieci energetycznej oraz przeprowadzenie procedury związanej z zamontowaniem licznika dwukierunkowego, 2)wykonanie prób, pomiarów i odbiorów wykonanej instalacji przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, 3)uporządkowanie terenu budowy po zakończeniu robót. Wykonawca zapewni gwarancję na falownik – minimum 5 lat. Zgodnie z § 10 wzoru umowy, na potrzeby prowadzonej budowy po stronie wykonawcy spoczywać będą obowiązki w zakresie doprowadzenia wody i energii elektrycznej wraz z montażem liczników. Koszty utrzymania i zabezpieczenie placu budowy ponosić będzie również wykonawca. W § 6 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł konieczność zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób do wykonania robót rozbiórkowych i budowlanych. Wynagrodzenie przewidziane dla wykonania przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zgodnie z § 7 ust. 3 wzoru umowy kwota określona w ust. 2 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji technicznej, jak również nie ujęte w dokumentacji technicznej, a niezbędne do wykonania zadania, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie, koszty utrzymania zaplecza budowy, obsługa geodezyjna powykonawcza. W postępowaniu złożonych zostało 12 ofert. Najniższą cenę zaoferował ELTECH Sp. z o.o. (109.151,33 zł netto/134.256,14 zł brutto). Odwołujący zaoferował cenę brutto 159.450.00 zł. Jedna oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Średnia arytmetyczna z pozostałych ofert wyniosła 209 356,38 zł brutto, od której cena oferty ELTECH Sp. z o.o. odbiegała o ponad 30%. ELTECH Sp. z o.o. zaoferował okres gwarancji i rękojmi wynoszący 72 miesiące. W dniu 11.09.2023 r. Zamawiający wezwał ELTECH Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oczekując wyjaśnienia, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w projekcie technicznym, w wykazie prac, w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Wyjaśnienia należało złożyć do 15.09.2023 r. do godziny 09:00. Wykonawca ELTECH Sp. z o.o. złożył w piśmie z 12.09.2023 r. wyjaśnienia zawierające się w dwóch zdaniach:„W odpowiedzi na wezwanie ZP.271.10.2023 z dnia 11 wrzesień 2023, że informujemy, że nasza oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w projekcie technicznym, wykazie prac, warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia wraz z kosztami towarzyszącymi jej wykonaniu. Sporządzony kosztorys cenowy uwzględnia obecne ceny paneli fotowoltaicznych oraz innych akcesoriów, które uległy obniżeniu w stosunku do cen z okresu przełomu roku 2022/2023.” Treść wyjaśnień została udostępniona Odwołującemu na jego wniosek i okazana na rozprawie składowi orzekającemu. W dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego nie udało się w trakcie rozprawy odnaleźć pliku z wyjaśnieniami, a w związku z brakiem obecności przedstawicieli Zamawiającego, ustalenie tej okoliczności dokonane zostało z udziałem samego Odwołującego na podstawie dokumentu przesłanego przez Zamawiającego w korespondencji z 19.09.2023 r. Zamawiający w dniu 18.09.2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – ELTECH Sp. z o.o. (oferta z najniższą zaoferowaną w postępowaniu ceną). W odpowiedzi na wezwanie z 19.09.2023 r. skierowane do Wykonawcy przed zawarciem umowy ELTECH Sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu przedmiar robót i kosztorys (korespondencja z 21.09.2023 r.). Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w całości. Zarzuty podniesione w odwołaniu ogniskują się wokół oceny wyjaśnień z 12.09.2023 r. złożonych przez ELTECH Sp. z o.o. w zakresie ceny i możliwości przyjęcia ich jako wyczerpujących i uzasadniających cenę, co pozwalałoby na obalenie podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Ponieważ do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca ELTECH Sp. z o.o., którego cena rodziła podejrzenie rażąco niskiej, to na Zamawiającym zgodnie z art. 537 pkt 2 Ustawy spoczywał ciężar wykazania, iż oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uzasadniał ocenę złożonych wyjaśnień wynikiem podjętych przez komisję przetargową, w celu weryfikacji wyjaśnień, analiz w zakresie wysokości cen kształtujących się obecnie na rynku urządzeń fotowoltaicznych, w tym falownika i paneli fotowoltaicznych. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, komisja przetargowa w ramach swoich prac sprawdziła ceny, jakie oferuje firma ELTECH Sp. z o.o. na swojej stronie internetowej. Ceny dla klienta indywidualnego to ok. 560 zł brutto za panel o mocy 500 Wp (jednostka określająca maksymalną wydajność, z jaką pracują moduły fotowoltaiczne), co dawało kwotę o około 50 % niższą od kwoty przyjętej w kosztorysie inwestorskim z dnia 20.07.2023 roku. Zamawiający przedstawił porównanie cen przyjętych w kosztorysie inwestorskim dla paneli 400 w (590,00 zł, tj. 1.475,00 zł/1000Wp) z cenami oferowanymi na stronie internetowej ELTECH Sp. z o.o. (455,00 zł – panel 400 W, tj. 910,00 zł/1000 Wp.). Podobne porównanie Zamawiający przedstawił w odniesieniu do ceny falownika 50 kW, który na stronie oferowany jest po cenie 12.930 zł, a w kosztorysie przyjęto kwotę 39.360 zł. Punktem odniesienia dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego są wyjaśnienia ELTECH Sp. z o.o. zawarte w piśmie z 12.09.2023 r., w tym ich zasadnicza treść zawierająca się w zdaniu: „Sporządzony kosztorys cenowy uwzględnia obecne ceny paneli fotowoltaicznych oraz innych akcesoriów, które uległy obniżeniu w stosunku do cen z okresu przełomu roku 2022-2023”. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia ELTECH Sp. z o.o. nie pozwalały w sposób obiektywny ocenić zaoferowanej ceny pod kątem rzetelności kalkulacji kosztów, co wynikało z braku jakichkolwiek danych, które można było odnieść do wyceny prac stanowiących przedmiot zamówienia. Próba Zamawiającego wyjaśnienia ceny podjęta w odpowiedzi na odwołanie również budziła istotne zastrzeżenia co do spójności merytorycznej, jak i możliwości odniesienia ustaleń co do ceny urządzeń oferowanych na rynku do całkowitej ceny oferty, która wyznaczona była zakresem zamówienia, a ten nie obejmował samej dostawy urządzeń. Należy przychylić się do stanowiska Odwołującego rozwiniętego na rozprawie, iż zakres zamówienia nie uzasadniał ograniczenia wyjaśnień do samych kosztów zakupu urządzeń. Zakres prac obejmuje również prace budowlane i montażowe, jak również inne towarzyszące przygotowaniu i zabezpieczeniu placu budowy. Zamawiający porównując jedynie ceny dostępne na stronie internetowej Wykonawcy z szacowanym kosztem urządzeń, nie mógł tych ustaleń odnosić do pozostałego zakresu robót budowlanych. Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła netto 189.670,00 zł, co po zwiększeniu o stawkę podatku VAT stanowi kwotę 233.294,10 zł brutto. W ofercie wybranej zakres prac wyceniony został w kwocie brutto 134.256,14 zł. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że to wycena paneli miałaby uzasadniać niższą o prawie 50% od szacowanej wartości zamówienia cenę. Jednocześnie stanowisko to opiera na porównaniu ceny paneli o mocy 500 Wp, gdy tymczasem w kosztorysie inwestorskim miał przyjąć wycenę paneli o mocy 1000 Wp. Kolejne porównanie cen odnosi się do paneli o mocy 1000 wp, ale już nie uzasadnia wniosku o przeszacowaniu wartości kosztorysowej o ok. 50%. Należy również wskazać, że sam koszt paneli nie miał odniesienia do całości wycenianych prac. Ponadto, doświadczenie życiowe uczy, iż w przypadku tej branży koszt samych urządzeń nie jest tożsamy z wynagrodzeniem płaconym instalatorom, które potrafi znacząco podnieść cenę końcową należną wykonawcy tych prac. Jakkolwiek zależność ta występowała przede wszystkim na rynku detalicznym w stosunku do odbiorców prywatnych, to nie oznacza, że dla odbiorcy publicznego, wykonawca rezygnuje z profitów, z jakimi może liczyć się na rynku detalicznym, chociaż ich wysokość może być niższa. Niezależnie od perspektywy, to Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien był te okoliczności chociażby przedstawić, tak aby możliwe było odniesienie ceny oferty do całego zakresu prac. Treść wyjaśnień w zasadzie sprowadziła się do jednego lakonicznego stwierdzenia o niższej cenie urządzeń bez możliwości identyfikacji źródeł jak i samych urządzeń. Zamawiający na etapie wyboru oferty Wykonawcy nie miał faktycznie żadnej informacji, która pozwalałaby na ustalenie istnienia obiektywnych okoliczności uzasadniających wyliczoną cenę. Skład orzekający podziela prezentowane w odpowiedzi na odwołanie tezy wynikające z orzecznictwa o nadrzędnym wobec samej procedury celu, jakiemu służy przewidziany w Ustawie tryb wyjaśnienia ceny, jak również konieczności każdorazowej, indywidualnej oceny okoliczności, które mogą uzasadniać niższą cenę oferty. Nie zmienia to jednak oceny wyjaśnień z 12.09.2023 r. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o tym, iż żądanie odrzucenia oferty było oparte wyłącznie na zaprzeczeniu dostatecznej treści wyjaśnień, czy jak wynikać mogłoby z odpowiedzi na odwołaniu, na założeniu nadrzędności wytycznych co do procedury wyjaśnienia nad samą treścią wyjaśnień. Przeciwnie należy uznać, iż odwołanie miało swoje odniesienie do wyjaśnień, a Wykonawca w sposób logiczny i spójny odnosił te wyjaśnienia do treści oferty i wymagań Zamawiającego odnoszących się do zakresu świadczenia. Skład orzekający podzielił ocenę Odwołującego o braku podstaw dla wniosku Zamawiającego, iż uzasadniającym niższą cenę miało być zawyżenie szacowanych w kosztorysie inwestorskim kosztów urządzeń. Odpowiedź na odwołanie pozostawia niejasnym, jakie urządzenia należało przyjąć do kalkulacji kosztów z uwagi na posługiwanie się różnymi wielkościami mocy (500 Wp i 1000 Wp). Z uwagi na to, iż Zamawiającego obciążał ciężar dowodu, iż cena oferty wybranej nie jest rażąco niska, konsekwencje niejasnego stanowiska prowadziły do uwzględnienia odwołania. Należy ponownie wskazać, iż nie tylko ze względu na cenę urządzeń, ale również brak jakichkolwiek informacji o kosztach składających się na całość świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, skład orzekający nie miał podstaw do przyjęcia, iż wyjaśnienia Wykonawcy uzasadniałaby przyjęcie ceny jako rynkowej. W świetle powyższego wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu, a uwzględnienie odwołania prowadziło do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazania odrzucenia oferty ELTECH Sp. z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1093/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 lipca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 roku przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze, 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt KIO 1093/20 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego jest „Udrożnienie i stabilizacja koryta Pilicy w kilometrach od KM 153+000 do 159+300”. Numer sprawy nadany przez Zamawiającego: WA.ROZ.2810.46.2020 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 maja 2020 pod numerem 2020/S 090-213758. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. I. W dniu 18 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Budimex S.A. (dalej jako Odwołujący Budimex) wobec niezgodnego z przepisami określenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ"): A. W zakresie postanowień umownych. 1) Odwołujący wnosi odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego („Kc" ), art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art 3531 Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 14 ust. 1 PZP, art. 2 pkt 13) PZP oraz art. 139 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie określonych odpowiednio w § 10 ust. 4, § 8a ust. 4 oraz § 8b ust. 2 - Załącznika nr 2 do SIWZ - Wzoru umowy postanowień w postaci warunków odbioru robót budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonych postanowień Wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót budowlanych (i w konsekwencji braku zapłaty umówionego wynagrodzenia) do czasu usunięcia ich wad przez Wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego jest w tym przypadku dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, a prawo do odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte wadami istotnymi. B. W zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. 2) art. 22 ust. 1a oraz art. 22 d ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 4.2.3. SIWZ. 3) art. 91 ust. 2 pkt. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia a stanowią przy tym - aż 40% wagi kryterium wyboru oferty. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 10.1.2. SIWZ. II. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści: a) § 10 ust. 4 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wzoru umowy, b) § 8a ust 4 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wzoru umowy, c) § 8b ust. 2 Załącznika nr 2 do S1WZ - Wzoru umowy, d) Pkt 4.2.3 lit. a) SIWZ, e) Pkt 4.2.3 lit. c) SIWZ, f) Pkt 10.1.2 SIWZ. w sposób określony w treści odwołania, 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. xz W dniu 7 lipca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie, iż wobec unieważnienia postępowania przez Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2020 r. wycofuje odwołanie wniesione w dniu 18 maja 2020 r. w ramach przedmiotowego Postępowania. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2101/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 6 i 16 października 2020r. sprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez odwołującego: Konsorcjum 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B.ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa przy udziale przy udziale przystępującego: E R B U DO perations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego w związku z zarzutem nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępującego po stronie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych oraz w zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. ​ 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, i 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie. POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki, znak: PN - 153/20/ZS/UE (dalej „postępowanie"). 1. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (tj. z dnia 11 września 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „ustawą”, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, odwołujących wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z s. Jasionka (dalej „ERBUD") jako najkorzystniejszej oferty, b)czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, c)zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania i zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, d)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, e)zaniechania wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, f)z ostrożności procesowej - zaniechania czynności wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, g)zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Izba w związku z tak sformułowanymi przez odwołującego okolicznościami formalnymi i prawnymi co do czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego stwierdza, że odwołujący wywodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/ ERBUD z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Po pierwsze odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków co do doświadczenia zawodowego w tym doświadczenia zawodowego osób i z tego tytułu oczekuje wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, bądź wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Druga grupą zarzutów jest nieuczciwa konkurencja w związku z wyliczeniem ceny prac projektowych - dokumentacyjnych na zawyżoną kwotę i nie wezwanie w związku z tym do wyjaśnienia ceny dokumentacji projektowej. Na bazie zaistniałej sytuacji odwołujący stawia zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty przez wykonawcę wybranego. W konsekwencji powyższych okoliczności odwołujący domaga się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak Izba ustaliła z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest zakres robót polegających na „zaprojektuj” i „buduj ("Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej- Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie”) - Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 22.06.2020r. Dz. Urz. U. E. poz. 2020/S 119 - 288 136. W sekcji II.2.4) Opis zamówienia wydzielono następujące etapy:1. Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie.2.w ramach drugiego etapu wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych, wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy.3. w ramach trzeciego etapu sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, audytu ex-post i i dokumentacji do rozliczenia projektu będącego przedmiotem dofinansowania w ramach projektu POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki (ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II. 2.13). Na podstawie wskazanych powyżej czynności i zaniechania czynności zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; b)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) , tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący stawia następujące zarzuty: e)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W ocenie Izbytak wyżej sformułowane zarzuty należy podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa to zarzuty na postawie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, które mają wyeliminować wykonawcę docelowo, już na podstawie samych tych zarzutów. Niemniej, jeżeli Izba tego nie uczyni to odwołujący wskazuje na art. 24 ust.1 pkt 12 i ust.4 ustawy w związku z brakiem doświadczenia zawodowego wykonawcy jak i w konsekwencji osób wyznaczonych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia i nie wezwanie do uzupełnienia doświadczenia zawodowego wykonawcy i osób w trybie art.26 ust.3 ustawy. Druga grupa to zarzut w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 i art.90 ust.1ustawy, w związku z wyceną prac przewidzianych zamówieniem, które zostały podzielone na trzy części i sprowadza zarzut do nieuczciwej konkurencji, z uwzględnieniem wezwania wykonawcy wybranego do uzasadnienia wyceny trzech części zamówienia przez wykonawcę wybranego. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na treść zarzutu c): „zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” Izba interpretując wprost postawiony zarzut to dotyczy on podejrzenia rażąco niskiej ceny w kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy. Zarzut odnosi się do wyceny całości zadania jak i do jej istotnych elementów, w tym wypadku do trzech elementów już powyżej wymienionych to jest prac projektowych, robót budowlanych i prac powykonawczych. Tak sformułowany zarzut w toku postępowania odwoławczego ewoluował do nieuprawnionego zaliczkowania przez zawyżenie wyceny części I zamówienia to jest prac projektowych kosztem dalszych części to jest wyceny robót budowlanych (II część zamówienia) i wyceny prac powykonawczych w tym dokumentacji powykonawczej (III część zamówienia).W tym miejscu Izba podkreśla, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to jest całościowy za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niemniej zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy odbioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na wspomniane powyżej trzy części. Wszystkie postawione zarzuty przez odwołującego przywołują na ich poparcie obowiązujące zasady prawa zamówień publicznych art.7 ust.1 i ust.3 ustawy. Odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazując na powyższe czynności i zaniechania czynności oraz zbudowane na nich zarzuty odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty; b)dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD; c)wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą; d)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu; e)wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; g)w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) . tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu aby: h)wezwał wykonawcę ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; i)w razie braku skutecznego uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - aby Zamawiający wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą. Izba dokonując oceny złożonych żądań odwołania, również jak powyżej przy zarzutach zauważa, że mają one charakter warunkowy to jest, jeżeli Izba nie potwierdzi wcześniejszych żądań to odwołujący stawia żądania kolejne. Niemniej mając na uwadze cały przebieg postępowania odwoławczego Izba w szczególności zwraca w tym miejscu uwagę na żądania związane z zarzutem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ze strony przystępującego po stronie zamawiającego. Ze sformułowanych żądań odwołania wynika, że odwołujący w tym miejscu konsekwentnie do zarzutów formułuje żądania z nich wywiedzione. Dla czytelności uzasadnienia Izba przytacza je poniżej: „wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f) odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba w tym miejscu podkreśla, że z powyższego cytatu odwołania wynika, że żądanie dotyczy wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny i to do wszystkich elementów istotnych, a wyodrębnionych ze względu na częściowe odbiory i rozliczenia, czyli zarzut dotyczy rażąco niskiej ceny całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części (trzech części). W oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny zbudowany jest zarzut nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty, a co przekłada się na żądanie odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ERBUD w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. Co do uzasadnienia interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po wykluczeniu wykonawcy ERBUD z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą jak i po odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD to oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Izba w tym miejscu odnosząc się do tak przedstawionego interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, znajdujący potwierdzenie w dokumentach postępowania przekazanych przez zamawiającego, potwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania, w oparciu o art.179 ist.1 ustawy. Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 18.08.2020 r. otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie od zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z zawiadomieniem, zamawiający wybrał ofertę przystępującego ERBUD jako najkorzystniejszą ofertę z ważnych złożonych ofert. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ERBUD. Powyższe ustalenie potwierdza interes w uzyskaniu zamówienia i związane z nim prawo odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Odwołujący niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 28 sierpnia 2020 r., co oznacza, że czyni zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Kopia zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, w świetle art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni dopuszczalne. Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę ERBUD, ponieważ stawający nie zgłosili zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia oraz nie zgłosili opozycji, a Izba stwierdziła wyczerpanie przesłanek ustawowych przewidzianych dla skuteczności przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust.2 ustawy. Również na posiedzeniu Izba zbadała przesłanki co do odrzucenia odwołania. Przystępujący zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania z powodu braku załącznika nr 5 do odwołania, który stanowił zestaw porównawczy cen złożonych ofert oraz ich składowych. Odwołujący wyjaśnił, że załącznik ten nie został przesłany w tym również Izbie a składa go dzisiaj przy piśmie procesowym, ale jego treść została szczegółowo przedstawiona w samym odwołaniu oraz są to informacje dostępne w dokumentacji postępowania zamawiającego. Wobec zgłoszenia wniosku przez przystępującego, Izba zwróciła się do zamawiającego czy zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania i w odpowiedzi zamawiający nie zgłasza wniosku o odrzucenie odwołania. W związku z powyższym Izba postanawia uznać wniosek przystępującego za nieistniejący i niepodlegający rozpoznaniu. Izba rozpoznając przesłanki przewidziane w art.189 ust.2 ustawy nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba na posiedzeniu wezwała stawających do złożenia wniosków dowodowych bądź dalszych pism procesowych, popierających argumentację co do stanowisk w sprawie odwołania. Odwołujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na dowód nieprawidłowości w wycenie prac projektowych, po stronie przystępującego ERBUD, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych: Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1Załącznik nr 5 do odwołania, Zbiorcze zestawienie porównawcze. 2Część opisowa Projektu wykonawczego WK Architekci IX 2017r.-TOM I projekt zagospodarowania terenu, branża budowlana: architektura i konstrukcja na dowód, że Szpital w Sędziszowie ma 3 kondygnacje nadziemne i podpiwniczenie, a nie jak wymaga siwz. 3Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego szpital Sędziszów dotyczący agregatu prądotwórczego Poznań VII.2016 - rezerwowe źródło zasilania szpitala, z którego wynika jak w punkcie powyżej. 4Element (rysunek) dokumentacji budowlanej przedstawiający elewację od strony północnej szpital Sędziszów, na dowód 3 kondygnacji nadziemnych. 5Jak w pkt powyżej 4 - elewacja wschodnia tego budynku. 6Wyciąg z siwz Zespół Opieki Zdrowotnej (ZOZ) Ropczyce Przetarg znak: Zn 2018 04 zaznacza rozdział III pkt 2 i 3 strona od 3 do 4. Wskazuje, na których kondygnacjach odbywały się roboty budowlane - na 2 nadziemnych. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1.Korespondencja emailowa pomiędzy P. D. W. i P. Ł. K. na okoliczność doświadczenia w wykazie ERBUD, doświadczenie z wykazu pozycja 3. Wskazuje precyzyjnie pozycje z kosztorysu załącznika do umowy, które odnoszą się do budynku wysokiego i stwierdza, że roboty dotyczyły szybu na zamontowanie dźwigu a nie budynku. 2.Umowa NR DZP 381/233/2017 na powyższe zamówienie między Szpital w Leżajsku a ERBUD wówczas z siedzibą w Rzeszowie - 23.10.2017r. umowa określa, że chodzi o wybudowanie osobnego budynku z 2 kondygnacjami, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 3.Załącznik nr 1 do umowy powyższej NR DZP 381/233/2017. Zwracam uwagę na pozycje od 1 do 104 jest to kosztorys ofertowy, wycenione są tam roboty szybu dźwigowego oraz roboty dodatkowe przy łączniku między starą częścią szpitala a nową 2 kondygnacyjną, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 4.Spis zawartości A. Opis Techniczny projekt wykonawczy, branża konstrukcja - spis rysunków - Opis techniczny części architektoniczno - konstrukcyjnej gdzie na stronie 4 pkt 1.2 i stronie 6 pkt 6 i ppkt 7.2 Mówi się o nowo budowanym budynku dwukondygnacyjnym, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. 5.Opis projektu branży architektonicznego, projekt wykonawczy strona 5 ppkt 3 strona 6 i 7, z których to wynika , że jak powyżej- 2 kondygnacje, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. Kolejno odwołujący zgłosił dowody na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy- zarzut - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja z otwarcia ofert unieważnionego 20.04.2020r. poprzedniego postępowania PN-55/20/ZS/UE tożsame zamówienie ze spornym, gdzie cena zbiorcza ERBUD wynosiła 52 885 208 zł a aktualnie cena wynosi 26 760 000 zł różnica - 50% mniej po okresie 3 miesięcy. 2.Formularz ofertowy z unieważnionego postępowania PN-55/20/ZS/UE oferty ERBUD z rozbiciem na 3 części. 3.Wycena prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu odwołującego z dnia 06.10.2020r. w oparciu o rozporządzenie ministra infrastruktury w sprawie metodologii obliczania prac inwestorskich i dokumentacji projektowej na kwotę 1.913.536 zł. netto. wycena na kwotę 2 300 000zł brutto a odwołujący na 2 900 000 a ERBUD 5 410 000zł. 4.Kolejna wycena prac projektowych według metod SEKOCENBUDU wartość kosztorysowa inwestycji, wskaźniki cenowe (WKI) - kwota 2 300 000zł brutto. 5.Dowód z wnioskiem o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ceny ofertowej odwołującego sporządzonej na etapie przygotowania oferty, która wskazuje na konieczność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym dowód zostaje przekazany zamawiającemu i Izbie z wyłączeniem przystępującego z wnioskiem o wyłącznie jawności tej części rozprawy, w czasie jego rozpoznania. Dodatkowo do tego opracowania jest załączona oferta kooperanta projektowego, który wycenił wartość prac projektowych (tajemnica handlowa) oraz jest to dowód na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przystępujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji i zarzutu rażąco niskiej ceny Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1.Rysunek z projektu wykonawczego z dokumentacji projektowej, przetargowej na który to przetarg powoływał się odwołujący, wykonany przez W K Architekci i elewacja południowa (inaczej niż odwołujący, który przedstawił elewację północną i wschodnią), także zdjęcia ze wszystkich stron budynku łącznie 6 zdjęć kolorowych. 2.Pismo ZOZ Ropczyce z dn.01.10.20, gdzie stwierdza się faktyczną ilość 4 kondygnacji budynku i zakres prac ERBUD w zakresie termomodernizacji, co uzyskano w trybie informacji publicznej. Na pytanie Izby pełnomocnik stwierdza, że pismo to nie było przedstawiane dotychczas Izbie, ale stanowi ono odpowiedź na pismo odwołującego w trybie informacji publicznej. 3.Pismo Poświadczenie inwestora ZOZ w Ropczycach - poświadczenie wystawione dn.01.09.20 przez dyrektora ZOZ A. P. na okoliczność wykonania przez ERBUD robót termomodernizacyjnych na budynku 4 kondygnacyjnym, na nasze pytanie. 4.Oświadczenie wykonawcy projektu budowlanego zamiennego architekt mgr inż. T. S. autor tego projektu zamiennego - branża architektoniczna, w dniu 07.09.2020r złożone do ERBUD, z którego wynika, że obiekt ma 4 kondygnacje nadziemne i zostały wykonane roboty termomodernizacyjne, wraz z zaświadczeniem o kwalifikacjach zawodowych Śląskiej Okręgowej Rady Izby Architektów RP i stwierdzenia przygotowania zawodowego 25.05.1983 nr ewid. 257/83 Wojewódzkiego Zarządu Urbanistyki i Architektury w Katowicach. 5.Pierwsza strona tytułowa projektu budowalnego TOM I W K Architekci VI 2017r. oraz pierwsza strona tytułowa projektu zamiennego 29.06.2018., autor mgr inż. arch. T. S. oraz decyzja - pozwolenie na budowę - zamienne numer 526/2018. Zwraca uwagę, że inwestycja była realizowana na podstawie projektu zamiennego a nie projektu, na który powołuje się odwołujący. 6.Opinia techniczna zespołu PZIiTB (Polski Związek Inżynierów i Techników Budownictwa) Oddział Rzeszów autor opracowania Rzeczoznawca Budowlany mgr inż. D. P. z decyzjami Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (GINB) Warszawa 1999.10.25 - wpis do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod poz. 176//99/R i decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego z 20.03.1985 Nr B- 44/85 Urząd Wojewódzki w Rzeszowie i o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów PDK-MGG-2HP-W Z3 (zaświadczenie wygenerowane elektronicznie 2020-01-03). W opinii stwierdza się, że budynek jest 4 kondygnacyjny nad ziemią. Przy czym kondygnacja przyziemna ma różną wysokość na długości całego budynku z uwagi na to, że budynek znajduje się na skarpie, do budynku wchodzi się drzwiami z powierzchni ziemi i do kolejnych pomieszczeń z korytarza, gdzie wszystkie pomieszczenia mają okna, ale nawet gdyby przyziemia nie potraktować, jako naziemną kondygnację to z opinii wynika, że jeszcze jest kondygnacja poddasza. Do opinii załączone rzuty techniczne. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1Spis treści do projektu architektonicznego branży architektoniczno-budowlanej z przetargu oraz Część Opisowa projektu na okoliczność rozbudowy, również że roboty także były robione na piętrach 4 i 5. 2Decyzja Starosty Leżajsk nr 313/2016 z 10.08.16r. rozbudowa o pawilon diagnostyczno- zabiegowy Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w budynku Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej ( SOR SP ZOZ) w Leżajsku budynku 6 kondygnacyjnego. 3Pismo SP ZOZ Leżajsk 27.04.2018 podpis M. F. Przedmiar Robót, z którego wynika że były to roboty termomodernizacyjne, szczegółowy przedmiar pozycja 89 i 98. 4Umowa DZP 381/233/2017 z 23.10.2017r. pomiędzy ERBUD Rzeszów i SP ZOZ Leżajsk z załącznikami kosztorysy robót na okoliczność, że dotyczyło to robót termomodernizacyjnych pozycja 3.1, 89,90,91 i 98. 5Rysunek z projektu budowlanego - dokumentacja powykonawcza z branży zagospodarowania terenu na dowód, że powierzchnia zabudowy uległa zwiększeniu, co świadczy o tym, że mamy do czynienia z rozbudową a nie budową nowego obiektu. Dokumentacja sporządzona przez biuro architektoniczne Canea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce. 6Rysunek z dokumentacji powykonawczej - przekrój D - D branża architektoniczna Cenea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce na dowód, że skrzydło rozbudowane stanowi element dotychczasowego budynku a nie budowę nowego budynku. 7Wyciąg z książki obmiarów dokumentacja powykonawcza - pozycja 89,90,91,98 na okoliczność, że w ramach tejinwestycji były wykonywane również roboty termomodernizacyjne, dokument podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego mgr inż. P. T. . 8Dokumentacja zdjęciowa ........................ (5 .... zdjęć) na okoliczność wykonywania ..................................... robót termomodernizacyjnych w tym zdjęcia - grzejników. Jeżeli chodzi o pojęcie termomodernizacji to według naszej wiedzy nie ma pojęcia w prawie budowalnym ani w innych przepisach, natomiast pojęcie to określa się według ustawy 21.11.2008 o wspieraniu termomodernizacji i remontów. III. Dowody przystępującego na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja zamawiającego o unieważnieniu postępowania 26.05.2020r. 2.informacja zamawiającego z otwarcia ofert 20.04.2020r. odwołujący wówczas wygrał przetarg, ale nie zawarł umowy, bo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą i wtedy odwołujący oferował robotę za 24 000 000zł a przystępujący aktualnie proponuje cenę 26 000 000 złotych. W tamtym postępowaniu bardzo mało mieliśmy czasu na przygotowanie oferty w związku z tym ostrożnościowa wycena aż na 52 000 000zł, bo nie mieliśmy czasu na analizę dokumentacji zamawiającego. Izba z uwagi na koniec czasu wyznaczonego na posiedzenie oraz obszerność szeregu dokumentów i brak możliwości bieżącego zapoznania się z ich treścią, uzgodniła ze stronami odniesienie się pisemne do przedstawionych dowodów, jak i pism procesowych, do czasu kolejnego posiedzenia, celem również rozważenia co do dalszego popierania stanowisk w sprawie. Na kolejnym posiedzeniu w dniu 16.10.2020r. przystępujący stawił się z mgr inż. P-n T. S. architekt, uprawnienia architektoniczne bez ograniczeń oraz z P-n mgr inż. M. Z.i branża konstrukcyjno-budowlana, uprawnienia bez ograniczeń w wykonawstwie i zgłasza wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków, na okoliczności złożonych na poprzednim posiedzeniu dokumentów, w szczególności co do ilości kondygnacji budynku w Sędziszowie. Zamawiający popiera wniosek przystępującego w pełnym zakresie. W tym miejscu Odwołujący wnosi o udzielenie głosu i cofa zarzuty dotyczące braku doświadczenia zawodowego przystępującego zarówno, co do doświadczenia na obiekcie w Leżajsku jak i w Sędziszowie. W związku z tym również cofa zarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 16 i 17 tj. nieprawdziwe informacje. Cofa również zarzuty dotyczące kwalifikacji zawodowych osób, które wykonywały swoje obowiązki na tych budowach tj. Sędziszów i Leżajsk. Izba w tym stanie rzeczy stwierdza, że pozostają do rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia uczciwej konkurencji (art.90 ust.1pkt 3 ustawy) w związku ze złożoną ofertą cenową tj. brakiem wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy w zakresie części 1 dokumentacji technicznej, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy co do wyboru najkorzystniejszej oferty. Na posiedzeniu Odwołujący podtrzymuje stanowisko, co do uwzględnienia odwołania za wyjątkiem cofniętych zarzutów. Zamawiający wnosi o oddanie odwołania. Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego. Stanowiska stron na rozprawie Odwołujący Czyn nieuczciwej konkurencji w związku z wyceną prac projektowych Zamawiający ustalił cenę ryczałtową, ale żądał podziału ceny na 3 części. Powołując się na umowę wynika z niej, że przewidział w związku z tymi częściami wypłatę wynagrodzenia tj. etap dokumentacji, realizacji robot budowlanych i czynności powykonawczych w tym dokumentacja powykonawcza. Umowa nie przewiduje zaliczkowania, czyli wykonawca ma obowiązek z własnych środków finansowych wykonywać prace, roboty i po ich przyjęciu otrzymać wynagrodzenie. Natomiast stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji przystępujący planuje za projekt sfinansować prace budowalne, czyli nie korzystać z własnych środków do robót a zaliczkować się przez zawyżone wynagrodzenia za projekt, pomimo braku formy zaliczkowej w umowie. Udowodniliśmy, że są znaczne różnice cenowe za 1 etap dokumentacja techniczna, porównując wycenę etapu w przetargu unieważnionym do przetargu aktualnie prowadzonego. W pierwszym przetargu unieważnionym, cena ERBUD wynosiła ponad 52 000 000zł a aktualnie wynosi 26 000 000zł to relacje między wyceną projektu w 1 przetargu a aktualnym są następujące. W pierwszym przetargu wycena na ok. 3 400 000zł a aktualnie 5 400 000zł a wniosek z tego, że przy dwukrotnie wyższej cenie za całość udział projektu był niższy w pierwszym przetargu niż aktualnie tj. drugim przetargu projekt droższy a roboty ogólnie o połowę tańsze. Z zestawienia tych liczb wywodzę, że zachodzi nieuczciwa konkurencja, którą nazwałem nieuprawnionym zaliczkowaniem robót budowlanych z wynagrodzenia za projekt. Odnosząc się dalej do stanowiska zamawiającego to przede wszystkim stwierdzam, że przystępujący nie wytłumaczył, dlaczego tak mocno wzrosło wynagrodzenie projektowe przy obniżeniu wynagrodzenia. Nasze wyliczenia zarówno w pierwszym przetargu jak i w aktualnym były porównywalne. Wynagrodzenie za prace projektowe jest na poziomie 2 200 000zł. Dysproporcje tych elementów zamówienia w poszczególnych postępowaniach są na minimalnym poziomie, czego nie można stwierdzić w stosunku do oferty ERBUD. Jeżeli chodzi o ocenę naszego zachowania w pierwszym przetargu unieważnionym tj. odmowy terminu związania ofertą to oświadczam, że według mojej wiedzy odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie, ponieważ przyznaje, że cena była skalkulowana na poziomie zbyt zaniżonym do kosztu realizacji przedmiotu zamówienia, za nisko wyceniliśmy przedmiot zamówienia i nie zamierzaliśmy się narażać np.: na nie wykonanie tych prac. Natomiast uważam, że spojrzenie na siwz chociażby w aspekcie rozbicia w formularzu ofertowym części za określone etapy robót dają prawo do dyskusji na temat skutków sytuacji zawyżenia wyceny poszczególnych elementów w cenie ryczałtowej. Również nie zgadzam się z argumentacją, że jest pełna swoboda przy wycenie poszczególnych elementów części składowych zamówienia w sytuacji, gdy np.: jak twierdzą moi przeciwnicy nie było w siwz podziału procentowego poszczególnych wydzielonych elementów zamówienia. Tak jak nie było np.: postanowień o zakazie inżynierii cenowej, czyli brakiem adekwatności wyceny poszczególnych elementów zamówienia w stosunku do czynności, jakie przynależą do danego elementu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że średnia arytmetyczna cen nie wynosi 30% w porównaniu z ceną przystępującego to chciałbym zaznaczyć, że praktyka wskazuje jak i sam przepis, że nie musi być różnica cenowa na poziomie 30%, aby w trybie art. 90 ust.1 zamawiający wzywał do wyjaśnień. Wskazaliśmy w naszym stanowisku okoliczności w szczególności odnosząc to do treści oferty w zakresie ceny przystępującego. Również nie zgadzam się z poglądem ERBUD, który neguje celowość powracania w wywodach do unieważnionego postępowania. Uważam, że ERBUD nie wyjaśnił swojego stanowisko a pogląd jego, że nie ma, o czym mówić, bo ceny wszystkich w tym postępowaniu są niższe od postępowania pierwszego, jest nieuprawnione chociażby jak porównamy zachowanie pozostałych wykonawców. Jeżeli ZAB-BUD sp. z.o.o to cena jest niższą od pierwszego o 2 000 000zł z kolei ceny Budir system jest niższą o 500 000zł a przystępujący jego cena od pierwszego przetargu jest niższa o 26 000 000zł i to należy ocenić moim zdaniem, jako wykazujące naszą argumentację o nieuczciwej konkurencji i potrzebie wezwania do wyjaśnień tak, więc twierdzenie, iż wszyscy obniżyli i generalizowanie tego zdarzenia i skutków z tego wynikających w mojej ocenie jest nieuprawnione. Nie zgadzam się z odpieraniem naszej argumentacji, jako niesłusznej poprzez argumentację przeciwko nam, że z kolei my zawyżyliśmy ostatni etap, co ma skutkować brakiem podstaw do wezwania. Uważam, że nasze twierdzenie, iż etap pierwszy u przystępującego jest nadmiernie zawyżony w kontekście dotychczasowej naszej argumentacji nie został do dnia dzisiejszego odparty. Odnosząc się do trzeciego etapu i argumentacji ERBUD przywołanej między posiedzeniami Izby to chcę podkreślić, że zarzut ERBUD, iż nasza cena z kolei zawyża trzeci etap to nawet gdybyśmy odjęli od średniej arytmetycznej trzeciego etapu naszą ofertę to i tak cena ERBUD wobec średniej arytmetycznej za trzecią część jest niższa o 64%, co wskazuje, że jest zawyżona w części pierwszej, a co uważam jest wprost dowodem, że koszty trzeciej części przerzucili do pierwszej ze skutkami, o których piszemy i mówimy na posiedzeniach Izby. My za te czynności przewidujemy koszty na poziomie 1 056 000zł a ERBUD uważa, że wykona to za 40 000zł a w efekcie ERBUD to, co należy zapłacić na końcu przerzuca na pierwszy etap. W głosie końcowym. Ponadto wobec powoływania przez Zamawiającego § 14 umowy to i z przywołanego ust.1 i 2 to przywołuje, że jest jeszcze ust.1 i tam się mówi o etapach w celach rozliczeń. Nie zgadzam się z poglądem o swobodzie rozłożenia zysku chociażby z tego powodu, że Zamawiający się nie pytał skąd taki wysoki koszt pierwszej części a udziela takiej odpowiedzi, że tam jest cały zysk. Uważam, że nie obalił mojej tezy o zaliczkowaniu dalszych etapów z pierwszego etapu, czyli przedwcześnie. Natomiast chciałbym powiedzieć, że przekroczenie szacunku też świadczy o tym, że Zamawiający nie doszacował jednak zamówienia. Dalej twierdzę, że Zamawiający nie płaci za całość tylko za części i po to żądał wyceny poszczególnych etapów. Z §15 ust.1 umowy wynika prawo do dalszego podziału, płatności za drugi etap, ale według kwot z oferty, cena za etap pierwszy się nie zmieni. Jeżeli chodzi o dyskusje o trzeci etap to ja uważam, że to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, to jest na końcu a my mówimy o pierwszym etapie, mówimy o zaliczkowaniu, którego umowa nie przywiduje ani siwz. Podsumowując to jednak podtrzymuję swoje stanowisko, które sprowadza się, że zawyżenie pierwszego etapu tj. etapu projektowania na poziomie 2 000 000zł brutto ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. Zamawiający: Wnosi o oddalanie odwołania w całości w zakresie nie cofniętym. Wyroki powoływane stwierdzały nieuczciwą konkurencję, ale to na tle, że były punkty w ramach kryterium oceny ofert przyznawane za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia i chcąc wykonawcy uzyskać właśnie te punkty konkurencyjności to tam gdzie przyznawano punkty zaniżali ceny a tym samym koszty. Przechodząc dalej ja też chciałbym podkreślić umowę § 14 ust. 2 i 3 umowy, który mówi, jaki charakter ma wynagrodzenie, czyli ryczałt, jednocześnie w ust. 3 odnosi się, że ten ryczałt musi obejmować wszelkie koszty, czyli zamawiającego interesuje kwota ryczałtowa i w tym kontekście pochyla się na ewentualnym RNC. Ponadto chciałbym zwrócić uwagę, że cena całkowita zawiera zysk, nigdzie nie narzuciliśmy polityki cenowej jak ten zysk rozdzielić, krótko mówiąc, gdzie i w jakiej wysokości i czy w ogóle, co do poszczególnych części jest kumulowanie zysku to sfera nieograniczona wykonawcy, czyli ja nie mogę postawić zarzutu np. w sytuacji gdzie cały zysk wykonawca wlicza w pierwszą część krytykowaną przez odwołującego tj. problem jak wykonawca rozdziela zysk na trzy części, ale ma tu swobodę może minimalny zysk do dwóch części a maksymalny pierwszy etap i nie mogę tego oceniać. W tej sprawie to odwołujący mógłby wykazywać nieuczciwą wycenę pierwszego etapu, gdyby przede wszystkim wykazał, iż drugi najbardziej kosztowa część jest zaniżona i to podkreślam, że kosztowa, bo nie ustaliłem jak ten zysk, w jaki sposób przypisywać do poszczególnych 3 etapów. Wówczas moglibyśmy ewentualnie zastanowić się gdyby były zarzuty do drugiej części czy rzeczywiście przy wycenie jest problem, kto miał, jakie koszty czy na przykład przy użyciu np. podwykonawcy. Co do inżynierii cenowej to tylko zaznaczam, że wynagrodzenie za trzeci etap odwołującego jest wyższe od innych o 366,33%. Jeszcze raz zauważając, że jest to cena ryczałtowa to dla mnie dowodem, którego nie było w tym postępowaniu odwoławczym, gdzie mógłbym rozważać czyn NK to gdyby, powtarzam cena za drugi etap, czyli robót najbardziej kosztowych była zaniżona i można byłoby mówić o RNC. Reasumując uważam, że odwołujący nie sprostał dowodowo zarzutowi czynu NK. Natomiast, co do oświadczeń to zaskoczył mnie dzisiaj odwołujący, że zaniżyli cenę w pierwszym przetargu no, bo bym mógł postawić zarzut niezgodności z siwz, ale to już jest postępowanie unieważnione. Tak samo przystępujący oświadczał, że liczył ryzyka w taki sposób, że zawyżył cenę w pierwszym przetargu, ja bym obydwa te twierdzenia pozostawił samym sobą, bo to jest przetarg zamknięty i nie odwoływał się do pierwszego przetargu przy argumentacji zarzutów. Jeżeli chodzi o art. 90 ust. 1 zauważę tylko, że cena ERBUD jest wyższa o 3 000 000zł od naszego szacunku. To jak ja mam mieć obiektywne wątpliwości według art. 90 ust. 1, że wzywam do wyjaśnień. Podkreślam też, że cena za drugi etap nie budziła naszych wątpliwości. Jeszcze raz podkreślam o istotności tego elementu nie mam podstaw twierdzić, że jest zaniżona. Też odnosząc się do dowodu tajemnicy przedsiębiorstwa przy wycenie prac projektowych to analizując wyliczenia w związku z odejmowaniem zysku naliczonego na etapach to te różnice między ERBUD a Odwołującym nie są za wysokie. Nie mamy obiektywnych wątpliwości, co do ceny ERBUD.W głosie końcowym Kwitując moje stanowisko niejako odnosząc się do wypowiedzi odwołującego to chciałbym powiedzieć, że przyjmijmy, że ja nie udowodniłem, że zysk właśnie mieści się w pierwszym etapie to też odwołujący nie udowodnił, że jest tam zaliczka, przywołuje tu ciężar dowodu. Jeżeli chodzi o czyn NK to nie wykazano, że drugi etap jest na zaniżonym poziomie a to wywodzę z dowodu objętego TP. Uważam, że przed Izbą nie rozstrzygnięto, nie wykazano czy w pierwszej części jest zaliczka i również czy jest w nim zysk. Przystępujący. Uważam, że odwołujący stawia problem w sposób sztuczny, ponieważ z dokumentacji przetargowej wynika cena ryczałtowa pokrywająca koszty, ale też nieokreślająca wysokości marży czy zysku. Ma tu w tym zakresie wykonawca swobodę jak i swobodę etapu, na którym te elementy ceny doliczy do kosztu. Zamawiający oczekuje kompletnego świadczenia. Owszem kwestia harmonogramu to podkreśla, że są przewidziane tego typu rozwiązania w § 8 gdzie mówi się o harmonogramie częściowo finansowym i w ten sposób mamy etapy wykonania, które skutkują rozliczeniami finansowymi. Odnosząc się do pierwszego unieważnionego przetargu to korzystamy z twierdzeń odwołującego, co do skutków w jego przypadku zaniżania a w naszym przypadku zawyżenie, ale nie wyciągamy z tego takich negatywnych wniosków. W głosie końcowym. Jeżeli chodzi o ocenę dowodów to mamy tylko kalkulację własną, albo powoływanie się do unieważnianego przetargu. Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, stanowisk stron w złożonych pismach, jak i prezentowanych na posiedzeniu i rozprawie, oceniając materiał dowodowy, na poparcie stawianych wniosków zważyła jak poniżej. Odwołujący w złożonym odwołaniu postawił zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy, twierdząc że złożona oferta przez przystępującego narusza zasady uczciwej konkurencji, przez zawyżenie wynagrodzenia za pierwszy etap jakim jest sporządzenie dokumentacji projektowej. Twierdzenie oparł na znacznej różnicy w wycenie prac projektowych przez przystępującego w stosunku do jego wyceny oraz innych oferentów składających ofertę. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w systemie projektuj i buduj, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym. Całość zadania obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej, realizację robót budowlanych oraz prac powykonawczych związanych z odbiorem obiektu do użytku i dokumentacja powykonawczą. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadza się do wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, w przypadku nie przewidzenia prac i kosztów na etapie sporządzania oferty, co znajduje oparcie w art.632 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy. Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również zmawiający nie ma prawa do weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym przypadku przystępującego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie całości zadania a nie jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za zrealizowane etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych. Niemniej w przedmiotowej sprawie zamawiający żądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części to jest za każdą z trzech części na jakie podzielił zadanie. Praktyka taka jest związana z etapowością odbierania wykonanego zadania jak i rozliczeniami za wyszczególnione etapy zadania. Powyższą praktykę potwierdzają postanowienia przedmiotowego siwz jak i przywoływane przez strony postanowienia umowy, która będzie zawarta. Niemniej zasadniczym ustaleniem w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części siwz. Zamawiający nie ustalił również sposobu obliczenia ceny czy też jakie relacje stosunkowe mają być całości wynagrodzenia do poszczególnych wyodrębnionych części zadania. Zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Można powiedzieć, że tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i ograniczeń ze strony zamawiającego. Należy w związku z tym podzielić argumentację zamawiającego, że nie ma przeszkód aby w pierwszej części odnoszącej się do dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie występujące u sporządzającego ofertę. Przy cenie ryczałtowej zamawiający bada czy cena odpowiada jego szacunkowi ale jako całości. Sytuacja może być badana pod innym kątem, jeżeli zamawiający zawrze w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż, zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Odwołujący nie wykazał istnienia takich postanowień dokumentacji przetargowej. Natomiast, jeżeli takie postanowienia by istniały np. co do tego jakie koszty, jakie marże, czy jaki zysk, powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź jakie relacje stosunkowe pomiędzy wyodrębnionymi częściami zadania powinny zaistnieć w stosunku do wyceny całości zadania, to można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np. nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przedmiotowej sprawie pojawił się zarzut nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części (roboty budowlane) kosztem pierwszej części (dokumentacja projektowa). Trudno zgodzić się z takim poglądem. Po pierwsze nadal mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym czyli za całość zadania to jest wszystkich trzech części. Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia, a jedynie ma związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów zadania. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed poniesieniem kosztów a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i poszczególnych wyodrębnionych częściach. Po trzecie tylko teoretycznie, nie przewidziano np. zakazu nabycia materiałów budowlanych z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem robót a w czasie sporządzania dokumentacji projektowej np. przewidziana inflacja, czyli fizycznego poniesienia kosztów i odpada wówczas zarzut zaliczkowania przed wydatkowaniem. Bowiem dokumenty przetargowe mówią o cenie ryczałtowej jako jednej cenie za całość zadania a nie o trzech cenach ryczałtowych za każdą z trzech części. Izba przychyla się do poglądu zamawiającego, który zarzut zaliczkowania robót budowlanych w kosztach prac projektowych przeciwstawia wycenie robót budowlanych. Bowiem odwołujący nie udowodnił, że poziom wyceny robót budowlanych jest zaniżony i z tego można wywodzić, że ich część przeniesiono do kosztów prac projektowych, jako zdaniem odwołującego zawyżonych. Pogląd jest tym bardziej racjonalny w porównaniu charakteru prac projektowych z pracami budowlanymi. Prace budowlane ze względu na ich charakter przedmiotowy są bardziej wymierne do ich wyceny niż prace projektowe, które mają charakter intelektualny. Brak jakichkolwiek przepisów obowiązujących np. co do stawek roboczych za pracę projektantów. Reasumując, skoro zamawiający nie zawarł w siwz jakichkolwiek regulacji co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym samym zarzut nieuczciwej konkurencji nie został udowodniony. Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art.90 ust.1 ustawy. Przede wszystkim wynagrodzenie przystępującego jest o 3 mln. wyższe od szacunku zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający powinien mieć wątpliwości w związku z wyceną zadania przez przystępującego jak i do całości zadania czy też istotnych jego elementów. W ocenie Izby domaganie się przez odwołującego do wezwania do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy miało służyć wykazaniu nieuczciwej konkurencji, a co się stało bezprzedmiotowe w sytuacji ustaleń i zważenia Izby w kontekście zarzutu nieuczciwej konkurencji na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. W konsekwencji Izba nie znajduje również potwierdzenia co do naruszenia art.91 ust.1 ustawy, jak i przypisanych tym naruszeniom zasad wynikających z art.7 ust.1 i 3 ustawy. W pozostałym zakresie zarzuty, jak już wyżej opisano zostały wycofane na posiedzeniu, to jest w zakresie art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17ustawy odnoszące się do dokumentów doświadczenia zawodowego, jak i co do wynikających z nich doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz osób, którymi zamierza się posłużyć do wykonania zamówienia przystępujący czyli art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy. W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie co do rozpatrzenia zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art.192 ust.1 w związku z ust.2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył faktury, czy też rachunku z tytułu zastępstwa procesowego zamawiającego. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 129/19 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Wojciechowska Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez odwołującego: „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95 -200 Pabianice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale przystępującego: Larkbud sp. z o.o. ul. Piotrkowska 175 lok. 500; 90-447 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. …………………………………. Uzasadnienie Izba ustaliła Co do odwołania Odwołanie złożył „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach, Porszewice 31, 95-200 Pabianice zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miasto Łódź a w jego imieniu - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia przekraczającej 5.548.000 euro, jest: „Przebudowa drogi serwisowej przy DK14” - nr sprawy ZIMDZ.3321.48.2018, zwane dalej „postępowaniem” Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp” odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Przedmiotem postępowania jest przebudowa drogi serwisowej wzdłuż DK14 w Łodzi na odcinku od ul. Rypułtowickiej w Pabianicach do ul. Giełdowej w Ksawerowie. Zakres robót obejmuje m. in.: prace rozbiórkowe, roboty ziemne, budowę jezdni, krawężników, oporników, odwodnienia, oświetlenia, zabezpieczenie sieci oraz wykonanie oznakowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 179-404611, pod adresem: https ://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:404611 2018:TEXT:PL:HTML. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem, z uwagi na zakres zaskarżenia oraz brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 15 stycznia 2019 r., tj. wraz z poinformowaniem drogą e-mailową o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty wykonawcy Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (90- 447) przy ul. Piotrkowskiej 173 lok. 500 (dalej: „wykonawca Larkbud” lub „Larkbud” lub „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”). Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu wykluczenia Larkbud z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Larkbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 3. nienależytej ocenie czynności „samooczyszczenia”; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Larkbud; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w niniejszym odwołaniu, a w szczególności: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą; 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej, 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej, b.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia Larkbud z Postępowania; c.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Larkbud. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego, nie zaniechałby jej odrzucenia i nie dokonałby wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. W konsekwencji zamawiający uznałby prawidłowość oferty odwołującego, gdyż jest ona nie tylko zgodna z SIW Z, lecz również zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający oceniał dwa kryteria: 1.cenę - waga 60%, 2.okres gwarancji - waga 40%. w postępowaniu zostały złożone 3 oferty, które zostały ocenione w następujący sposób: L.p. Nazwa Cena il. pkt kr 1 „Cena - 60% Okres gwarancji i rękojmi kr - 40%"SUMA kr 1- 2 1. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków1 595761,71 2,Włodan A. Pabianice1489175,08 51,27 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 91,27 pkt 54,94 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 94,94 pkt 3.Larkbud Sp. z o. o. Łódź1 363 692,00 60,00 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 100 pkt Tymczasem, po odrzuceniu oferty Larkbud, to oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie. 1. W dniu 18 września 2018 r. Zamawiający opublikował SIW Z w niniejszym Postępowaniu, w którego pkt 6.2. „Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania” stwierdzono, co następuje: „6.2.2. Na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę: 6.2.2.2. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 6.2.2.4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 2. Na pytanie postawione na str. 13 formularza JEDZ, podpisanego elektronicznie w dniu 29 października 2018 r., tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ”, Larkbud udzielił odpowiedzi „NIE”. 3.Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Publicznych pod adresem Zamówień https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0015/32415/Instrukcia-wypełniania-JEDZ- ESPD.pdf. w zakresie wskazania okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia wykonawcy, „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia łub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia” (str. 41-42 ww. instrukcji). 4. W dniu 29 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. 5. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący wniósł informację do zamawiającego negując ten wybór i zarzucając Larkbudowi, że w swoim oświadczeniu JEDZ złożył nierzetelne informacje odnośnie braku podstaw wykluczenia i przedstawił na to dowody w postaci: a) pism Starostwa Powiatowego w Łasku z dnia 27 i 29 listopada 2018 r., skierowanych do odwołującego, znak OR.1431.1.40.2018; b) umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Larkbudem jako wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego (znak sprawy OR.272.2.2017) na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn, „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” z załącznikiem nr 1 do tej umowy przedstawiającym harmonogram realizacji inwestycji; c) oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do Larkbud o odstąpieniu od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, tj. z powodu opóźnienia w wykonaniu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne wykonanie przez wykonawcę w terminie realizacji inwestycji, który upływał 15 września 2017 r.; d) odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. w sprawie sygn. akt X GCo 199/17 o oddaleniu wniosku Larkbudu o udzielenie zabezpieczenia roszczenia mającego mu przysługiwać względem Powiatu Łaskiego i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A. (dalej „Warta”) o zaniechanie skorzystania z udzielonej przez niego gwarancji ubezpieczeniowej; e) pisma Warty z dnia 13 listopada 2017 r. nr sprawy W201710250081 skierowanego do Powiatu Łaskiego, informującego o podjęciu przez Wartę decyzji o wypłacie na rzecz Powiatu Łaskiego żądanej kwoty w związku z nienależytym wykonaniem przez Larkbud ww. umowy nr OR.273.2.4.2017. 6. Na skutek powyższego pisma odwołującego, w dniu 11 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Larkbud pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. do ustosunkowania się do powyższych zarzutów, w tym „o wyjaśnienie rozbieżności między ww. informacjami otrzymanymi w toku postępowania przez zamawiającego, a oświadczeniem złożonym przez [„Larkbud” - przypis własny] w ww. pkt JEDZ”. 7. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Larkbud złożył nowe oświadczenie, w którym: a) wskazał na niezgodności SIW Z Powiatu Łaskiego ze stanem faktycznym szeroko pojętej infrastruktury i brak możliwości wykonania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego z uwagi na istotne błędy projektowe oraz brak współdziałania zamawiającego; b) wyraził swoją obawę o nieotrzymanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace zwłaszcza, że zamawiający odmówił dokonania płatności częściowych oraz nie ustanowił satysfakcjonującej Larkbud gwarancji zapłaty w ustawowym terminie nie krótszym niż 45 dni; c) wskazał, że odstąpił od ww. umowy zawartej z Powiatem Łaskim w dniu 18 września 2017 r.; d) zakwestionował odstąpienie od ww. przez Powiat Łaski w kontekście art. 6492 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). 8.W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający, pomimo poparcia powyższych oświadczeń jedynie prywatnymi dokumentami, a w zasadzie własnymi oświadczeniami podmiotu bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, ponownie dokonał wyboru oferty Larkbudu jako najkorzystniejszej, z czym nie zgadza się odwołujący. B.UZASADNIENIE PRAWNE 9.Kluczem do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy wykonawca, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru podlegał wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie Larkbud udzielając odpowiedzi negatywnej na postawione w formularzu JEDZ jednoznaczne, zamknięte pytanie o podstawę wykluczenia,a następnie podtrzymując w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. nierzetelne i niekompletne (niewyczerpujące stanu faktycznego) informacje odnośnie braku ww. podstawy wykluczenia go z postępowania, w szczególności z pominięciem faktu rozwiązania ww., zawartej z Powiatem Łaskim umowy na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”, wprowadził zamawiającego w błąd co do braku podstawy wykluczenia, przy czym — działanie to było zamierzone. Świadczy o tym przede wszystkim fakt podtrzymania nierzetelnych, przedstawionych w JEDZ informacji, w toku postępowania. I już ta tylko okoliczność uzasadniała wykluczenie Larkbud z udziału w postępowaniu. 11.Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jakie znalazły się w przepisie art. 24 ust. 5 Pzp i zamieścił je w SIW Z. Wśród nich, ze względu na treść złożonego przez Larkbud oświadczenia w formularzu JEDZ, na szczególną uwagę zasługuje przesłanka wykluczenia wskazana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym przez Larkbud jednolitym dokumencie, w części III sekcji C, nie znalazła się informacja o tym, że w przypadku tego wykonawcy doszło do sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a wykonawca ten przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem Larkbud złożył ofertę w Postępowaniu, która to została następnie uznana za najkorzystniejszą. 12. Wbrew twierdzeniom Larkbudu złożonym wobec Zamawiającego, fakty są jednak inne. Mianowicie, w dniu 6 września 2017 r. Powiat Łaski jako zamawiający i strona umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku z Larkbudem jako wykonawcą skutecznie od tej umowy odstąpił. Z treści pisma tego zamawiającego o odstąpieniu należy wnioskować, że odstąpienie nastąpiło na podstawie art. 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc. Pismo to zawiera przy tym szczegółowe wskazanie stanu realizacji inwestycji z powołaniem się na poszczególne wpisy z dziennika budowy oraz wyraźne wskazanie, że od 31 sierpnia 2017 r. zamawiający próbował doręczyć wykonawcy rozwiązania projektowe w następstwie zgłaszanych przez niego uwag. Larkbud kierowanej do niego korespondencji jednak nie odebrał, pomimo podjęcia licznych prób i sposobów doręczenia tej dokumentacji. 13. W świetle tych okoliczności niewątpliwe jest, że zamawiający - Powiat Łaski - odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Larkbud. Efektem tych wydarzeń jest natomiast jednoznaczna konkluzja, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, a mianowicie: •ww. umowa była umową w sprawie zamówienia publicznego, •Powiat Łaski to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1) —4) Pzp, •Larkbud nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego stronie, » doprowadziło to do rozwiązania umowy w wyniku odstąpienia dokonanego przez Powiat Łaski oraz spowodowało nałożenie kary umownej w trybie § 10 ust. 1 pkt 5) ww. umowy i jej ściągnięcie ze złożonego zabezpieczenia. 14.Jednocześnie, okoliczności wskazywanych przez Larkbud w toku realizacji ww. umowy, mających dowodzić braku winy tego wykonawcy, nie można uznać za usprawiedliwione. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wobec Powiatu Łaskiego, na które wskazywał Larkbud w swoim piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 15.Zarzut istotnych błędów projektowych (przytoczony w pkt 1 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r.) był bezzasadny. Dokumentacja projektowa przedsięwzięcia polegającego na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E (...) ” przekazana Larkbudowi przez zamawiającego była w całości prawidłowa i umożliwiała wykonanie na jej podstawie robót budowlanych zgodnie z umową i sztuką budowlaną, a ewentualne nieścisłości tej dokumentacji były konsultowane i usuwane przez zamawiającego na bieżąco. Przedstawiciel Larkbudu odmawiał odbioru korespondencji kierowanej do niego przez Powiat Łaski, a zawierającej przedstawiane mu rozwiązania projektowe. Z tego względu bezzasadny był także zarzut tego wykonawcy dotyczący rzekomego braku współdziałania zamawiającego przy realizacji tej inwestycji. 16.O prawidłowości dokumentacji projektowej świadczy fakt, że wyłoniony do dokończenia prac kolejny wykonawca (w następstwie rozstrzygnięcia przetargu nr OR.272.10.2017) dokończył prace w oparciu o ten sam projekt budowlany, a pozwolenie na budowę nie zostało zmienione. Dokumentacja projektowa przetargu nr OR.272.2.2017, w następstwie którego Powiat Łaski wyłonił Larkbud jako wykonawcę robót, dostępna na BIP Powiatu Łaskiego (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.netpl/?c=531) to w zasadzie ta sama dokumentacja projektowa, w oparciu o którą dokończył prace kolejny wykonawca (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.net.pl/?c=555) Projekty Wykonawcze dla Branży Energetycznej, Sanitarnej, Projekty Docelowej Organizacji Ruchu oraz STWiORB w obu ww. przetargach nie różnią się. Występują jedynie drobne, nieistotne różnice w Projekcie Wykonawczym dla Branży Drogowej wynikające z tego, że inwestycja w niewielkiej jedynie części została zrealizowana przez Larkbud. W odwołaniu zamieszczono tabelaryczne porównanie Projektu Wykonawczego dla Branży Drogowej z pierwszego i drugiego przetargu na zadanie pn. przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” na rzecz Powiatu Łaskiego: W tabeli porównawczo opisano Pierwszy przetarg (nr OR.272.2.2017) i Drugi przetarg (nr OR. 272. 10. 2017) z której to tabeli wynika szereg około dwudziestu zmian polegających na dodaniu opisu lub rysunku jak również usuniecie zapisów. Do każdej z tych zmian w uwagach zawarto adnotację PINB w Łasku „zmiany nieistotne”. Wszystkie zmiany odnoszą się do projektów wykonawczych. Ponadto przywołuje się, że zgodnie z Umową Larkbud z Powiatem Łask „Zamawiający dopuszcza wystąpienia w trakcie przedmiotu umowy konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową gdy wykonanie tych robót jest niezbędne do prawidłowego wykonania z zasadami wiedzy technicznej”. I tak np.: Dodano opis: Projektuje się wykonanie krawężników: - krawężniki betonowe 20x30 cm z oporem z betonu C20/25.W sytuacji, gdy linia krawężników zbliża się na mniej niż 40 cm do lica pni drzew (lip) krawężnik betonowy należy zastąpić blachą oporową wyprofilowaną jak lico krawężnika betonowego (zgodnie z załączonym rysunkiem). Z dokonanej w terenie inwentaryzacji stwierdzono 7 miejsc, gdzie występuje konieczność zastąpienia krawężnika blachą oporową. Dla PINB są to zmiany nieistotne.D odano opis: Początek wymiany przewodu km 1 +118,00 Dodano opis: Wymiana istniejącego przewodu Kd 1000 (remont) na rurę żelbetową Dn 800 mm o deklarowanej wytrzymałości min. 80 kN/m Dodano opis: Koniec wymiany przewodu km1+200,00 Dodano opis i oznaczenie: Remontowany kolektor kanalizacji Zmiany nieistotne: Potwierdził także PINB w Łasku, który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. Dodano opis:13.uwagi technologiczne.1)stabilizację gruntu należy wykonać wytwórni o stałych parametrach; 2)chodniki należy wykonać w kolorze szarym, zjazdy w kolorze czerwonym. Kształt kostki przyjęto jako prostokątny.3)warstwę wyrównawczą o grubości powyżej 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC16 W, zaś warstwę o grubości mniejszej niż 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC 11W, 4) nawierzchnia poboczy musi mieć grubość 15 cm, 5) wykonawca na własny koszt zabezpieczy istniejące ogrodzenia przed uszkodzeniem. Nie przewiduje się przebudowy ogrodzeń, 6)Przy ściekach pochodnikowych należy wykonać umocnienia skarp rowów płytami betonowymi ażurowymi, 7) w ramach niniejszego zadania należy wyciąć drzewa wskazane w decyzji, 8) w sąsiedztwie drzew prace ziemne należy wykonać ręcznie, 9) Kostka z rozbiórki jest własnością inwestora.14.Infrastruktura podziemna W ramach inwestycji należy wyregulować naziemne elementy sieci zlokalizowanych w pasie drogi. Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu, ale wynikające z odpowiedzi na pytania, które pojawiły się w przetargu pierwszym. 1) Odp. Na pytanie nr 1. 2) Odp. Na pytanie nr 3 3) Odp. Na pytanie nr 11,4) Odp. na pytanie nr 15,5) Odp. Na pytanie Nr 34 6) Odp. Na pytan. nr 21, 7)Zamawiający odpowiadając na pytanie w 2 przetargu wskazał, że wycinka drzew nie jest objęta przedmiotem zamówienia nr 8) Odp. Na pytan. nr 30 ,9) Odp. Na pytan. nr 29,14) Odp. Na pytan. nr 8, dalej np. Dodano opis: ·wszystkie odkryte kable teletechniczne i energetyczne odkryte w czasie budowy zabezpieczyć rurą dwudzielną typu AROT, ·wykonać regulację wszystkich wpustów i studni kanalizacji; ·wykonać regulację wysokościową wszystkich elementów naziemnych sieci wodociągowej; ·wykonać regulację wysokościową studni teletechnicznych; ·w przypadku odkrycia kabli należy je zabezpieczyć przez zamontowanie rur dwudzielnych typu AROT ·w przypadku stwierdzenia w terenie innych niewykazanych w dokumentacji urządzeń kolidujących z inwestycją Wykonawca robot uzyska wszystkie wymagane uzgodnienia i decyzje w celu usunięcia kolizji ·w granicach pasa drogowego na odcinku prowadzonej inwestycji zlokalizowane są drzewa. Drzewa kolidujące z planowaną inwestycją przeznaczone będą do wycinki z uwagi na dostosowanie obiektu do obowiązujących wymagań – po uzyskaniu przez Wykonawcę robót decyzji właściwego organu w odrębnym postępowaniu administracyjnym . Decyzję podjąć na etapie realizacji inwestycji po zapoznaniu się z lokalizacją w terenie i stwierdzenia występowania faktycznej kolizji. Uwaga Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu po to by uściślić co obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Dalej Było: podbudowa zasadnicza z betonu C16/20 – 20 cm Jest: podbudowa zasadnicza z kruszywa łamanego 0/31,5-20 cm – 20 cm Zmiany nieistotne: w dokumentacji projektowej z pierwszego przetargu oczywisty błąd w opisie. Poprawiono w przetargu oczywistą omyłkę pisarską. Dalej Było: podbudowa z kruszywa łamanego 0/ 31,5-15 cm Zapis usunięto: Zmiana nieistotna, dokonano modyfikacji. Było: remont przepustu w km0+778,10 zlokalizowany jest przepust drogowy kd 500 przeznaczony do remontu. na wlocie przepustu należy wymienić rurę na długości 1,0 m o średnicy 500mm wykonane z betonu. Wymiary i materiał zgodny ze stanem istniejącym. Wlot przepustu należy zakończyć ścianka czołową o wymiarach 320x195 cm. Za górze ścianki zamontować baterie wygrodzeniową U-12a o długości 10,0m.Zapis usunięto Zmiana nieistotna, bowiem w Planie zagospodarowania stronie 24 znajduje się adnotacja, że ten przepust jest do remontu. Dodano opis: Przebudowa słupa energetycznego. Zmiana nieistotna: bowiem w pierwszym jak i w drugim przetargu zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców do usunięcia jest kolizja ze słupem energetycznym którą to usunie we własnym zakresie na podstawie odrębnego opracowania. Dodano opis: remont kolektora fi 400 L=10,0m Zmiany nieistotne: także PINB w Łasku który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. 17. Odwołujący przedstawiając zmiany w dokumentacji podnosi, że nawet w razie przyjęcia, że występowałyby jakieś problemy z realizacją robót w ramach umowy nr OR.273.2.4.2017 (zawartej w wyniku rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, nr OR.272.2.2017) ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, to wstrzymywanie realizacji robót na całym odcinku drogi o długości 2,8 km nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Problemy, na które wskazywał Larkbud dotyczyły przede wszystkim odwodnienia, tj. zamulonego istniejącego kanału deszczowego na odcinku 250 mb. Można było wstrzymać realizację robót na tym właśnie odcinku i realizować roboty na pozostałym. Ww. umowa zawarta przez Larkbud z Powiatem Łaskim, zgodnie z załącznikiem nr 1 dzieliła inwestycję na 3 etapy (odcinki) i określała terminy ich realizacji. W związku z czym, brak możliwości wykonywania robót na jednym odcinku, nie uprawniał tego wykonawcy do wstrzymania robót na pozostałych. 18. Odwołujący również zauważył, że po odstąpieniu od ww. umowy, w trakcie realizacji budowy przez kolejnego wykonawcę, Larkbud złożył skargę do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego („W INB”) o tym, iż budowa jest prowadzona niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę. W INB skierował sprawę do właściwego miejscowo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku („PINB”) i nakazał wszcząć kontrolę, w wyniku której nie dopatrzono się żadnych uchybień. W trakcie robót dokonano m. in. zmian polegających na remoncie istniejącego kanału o średnicy 0400 i remoncie kanału żelbetowego w Sędziejowicach na ul. Leśnej, na które to zmiany projektant dołączył do dziennika budowy ich opis wraz z rysunkami oraz klauzulą wynikającą z art. 36a Prawa budowlanego stwierdzającą, że zmiany te kwalifikuje się jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę PINB stwierdził brak podstaw prawnych do wszczęcia postępowań w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Oznacza to, że prace zostały wykonane w ramach pierwotnego projektu, co oznacza, iż nie miał on wad uniemożliwiających prowadzenie robót, wbrew twierdzeniom Larkbudu. 19. Również odwołujący stawia otwarte pytanie dlaczego Larkbud, nie czując się winny niewykonania umowy, nie dochodzi swoich roszczeń przeciwko Powiatowi Łaskiemu, który zrealizował swoje roszczenia ze złożonego zabezpieczenia w kwocie 315 595,77 zł. 20. Na marginesie należy wskazać, że niezasadny był także zarzut Larkbudu postawiony Powiatowi Łaskiemu, a przedstawiony w pkt 2 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nr ORs.273.2.4.2017, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy - miało nastąpić fakturą końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonywania płatności częściowych. Ewentualne zaś zmiany tej umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. 21. Nie było też podstaw do odstąpienia od umowy z uwagi na niezłożenie przez inwestora gwarancji zapłaty, przede wszystkim z uwagi na brak w chwili odstąpienia upływu ustawowego, nie krótszego niż 45-dniowy termin na wykonanie tego obowiązku, przewidzianego w art. 6494 § 1 kc. 22. Poza tym, Larkbud złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy nr OR.273.2.4.2017 dopiero w dniu 18 września 2017 r., a więc po odstąpieniu od tej umowy przez zamawiającego (co nastąpiło 7 września 2017 roku) oraz po upływie przewidzianego w umowie 120-dniowego terminu na wykonanie robót (który upływał 16 września 2017 r.). Poza brakiem podstaw merytorycznych do odstąpienia od umowy, oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu było więc także spóźnione. 23. Wracając do kwestii niniejszego postępowania należy zauważyć, że Larkbud do swojego oświadczenia złożonego zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2019 r. nie załączył żadnych dowodów, np. pism Powiatu Łaskiego, protokołów z narad, ani żadnych notatek, które potwierdzałyby okoliczności przez niego podawane. Załączył jedynie własne oświadczenia, które w żadnym razie nie stanowią dowodów na poparcie okoliczności co do braku przesłanek wykluczenia go z postępowania. Stanowią one jedynie dokumenty prywatne, w dodatku własne, sporządzone przez wykonawcę bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i z tego względu pozbawione są mocy dowodowej. Tymczasem przepis art. 24 ust. 8 Pzp, przewidujący tzw. instytucję samooczyszczenia”, wymaga przedłożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 „ dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (...) ”. 24. jak twierdzi odwołujący „Zatem, obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 24 ust. 8 Pzp, bez wątpienia Larkbud nie sprostał. Okoliczność ta nie przeszkadzała jednak zamawiającemu w dokonaniu czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym „ wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust 8. 25. Odwołujący dalej stwierdza, mając powyższe na uwadze nie ulega więc wątpliwości, że Larkbud nie wykonał ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego (znak sprawy OR.272.2.2017) zawartej z Powiatem Łaskim, a więc z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 9 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do jej rozwiązania przez zamawiającego i zaspokojenia roszczenia zamawiającego z tytułu kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia ze złożonego przez wykonawcę zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym niewykonanie tej umowy, względnie nienależyte jej wykonanie w istotnym stopniu, nastąpiło wyłącznie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Larkbud. Złożenie w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. oświadczenia, po raz kolejny wprowadzającego zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia, stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co uzasadnia niniejsze odwołanie. 26 Odwołujący podsumowując przedstawione powyżej stanowisko w sprawie stwierdza: W tych okolicznościach oferta złożona przez Larkbud w toku postępowania podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust 4 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba wydała wyrok w sprawie KIO 1034/17, zgodnie z którym „warunkiem sine qua non procedury przywrócenia - według regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) — statusu rzetelnego wykonawcy jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć „ samooczyszczenie ”). Mając powyższe na uwadze wnoszę jak we wstępie oraz o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. Stanowiska stron Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2019 roku wniósł pismo procesowe, w którym złożył następujące wnioski dowodowe w sprawie: 1. Dokumenty przetargowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” (nr postępowania OR.272.2.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego tj.: a) Ogłoszenia o zamówieniu — Załącznik Nr 1A, b) SIWZ- Załącznik Nr 1B, c) Projektu Budowlanego w Branży Drogowej Tom I sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. — Załącznik Nr 1C d) Projektu Budowlanego w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych — Załącznik Nr 1D, e)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 1E, f)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 1F, g)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 1G, h)Projektu Stałej Organizacji Ruchu — Załącznik Nr 1H, i)Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych- Załącznik Nr 1I, j) Decyzji Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku obejmującego, Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — Załącznik Nr 1J, k) Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.2.2017 na „ Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” mak sprawy: OR.272.2.2017 („Przetarg 1”)Załącznik Nr IK - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Larkbud na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 2. Dziennika Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczącego realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I — Załącznik Nr 2 — na okoliczność przebiegu realizacji robót budowlanych, w tym opóźnień w ich realizacji; 3. Decyzji Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. znak RW.VII.613.3.2017 wydanej na wniosek projektanta z dnia 18 listopada 2016 r. zezwalającej na usunięcie drzew w pasie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha — Załącznik Nr 3 — na okoliczność usunięcia przeszkód w wykonywaniu przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 4. Z następujących dokumentów: a) Pisma projektanta Z. O. do Powiatu Łaskiego z dnia 27 lipca 2017 r. - Załącznik Nr 4A, b) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 9 sierpnia 2017 r. - Załącznik Nr 4B, c) Pisma projektantów T. Z. i K. G. do Powiatu Laskiego z dnia 22 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 4C, d) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 25 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 41), - których kopie zostały doręczone Larkbud wraz z pismem z Powiatu Łaskiego, o którym mowa w lit. e) poniżej, e) Pisma Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia 1 września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi — Załącznik Nr 4E, - na okoliczność: (i) prawidłowości dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1, (ii) bieżącego konsultowania z Larkbud i usuwania przez zamawiającego (Powiat Łaski) ewentualnych nieścisłości dokumentacji projektowej, (iii) braku przeszkód w kontynuowaniu wykonywania robót budowlanych, (iv) braku podstaw do wstrzymywania wykonywania robót budowlanych przez Larkbud, (v) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ' — znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego; 5. Oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r. Załącznik Nr 5 — na okoliczność: (i) odstąpienia od ww. umowy przez Powiat Łaski, (ii) daty tego odstąpienia (przed doręczeniem zamawiającemu oświadczenia Larkbudu o odstąpieniu od umowy), (iii) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ' znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, (iv) braku podstaw do przyjęcia, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od ww. umowy był brak woli lub możliwości ustanowienia zabezpieczenia w postaci gwarancji zapłaty; 6. Dokumentów przetargowych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” (nr postępowania OR.272.10.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego pod linkiem http://lask.bip.net.pl/?c—555, tj.: a) siwz - Załącznik Nr 6A, b)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 6B, c)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 6C, d)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 61), e)Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.10.2017 na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski Sędziejowice — Buczek— Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.10.2017 („Przetarg 2”) — Załącznik Nr 6E, t) Umowy nr OR.273.2.ll.2017 zawartej w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą na wykonanie „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola BachorskaBocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ", z aneksami nr 1-5 — Załącznik Nr 6F, - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2; 7. Pisma PINB w Łasku z dnia 18 września 2017 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18 do Prezesa Zarządu Larkbud K. M. — Załącznik Nr 7 — na okoliczność braku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę ustalonych decyzją Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 oraz braku podstaw do wstrzymania wykonywania robót budowlanych w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2, bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a tym samym prawidłowości projektu budowlanego (na podstawie którego roboty wykonywał również Larkbud); 8. Protokołu Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót Sporządzonego w dniu 30 lipca 2018 r.- Załącznik Nr 8 — na okoliczność prawidłowego wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. robót budowlanych polegających na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice w oparciu o dokumentację projektową, na podstawie której roboty wykonywał również Larkbud Załączniki: ·Nr 1A — Ogłoszenie o zamówieniu (Przetarg l); ·Nr IB - siwz (Przetarg 1); ·Nr IC — Projekt Budowlany w Branży Drogowej Tom I z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. (Przetarg 1); ·Nr ID -- Projekt Budowlany w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych; ·Nr IE-Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 1); ·Nr IF-Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 1); ·Nr IG -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 1); ·Nr 1H Projekt Stałej Organizacji Ruchu (Przetarg 1); ·Nr 1I – STWiORB ·Nr 1J Decyzja Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740. I .338.2016.AC92; ·Nr 1K Ogłoszenie o wyniku Przetargu l; ·N r 2 — Dziennik Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczący realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1; ·Nr 3 — Decyzja Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. mak RW.VII.613.3.2017; ·Nr 4A — Pismo projektanta Z. O. do Larkbud z dnia 27 lipca 2017 r.; ·Nr 4B — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 9 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4C — Pismo projektantów T. Z. i K. G. do Larkbud z dnia 22 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4D — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 25 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4E — Pismo Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia I września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi; ·Nr 5 — Oświadczenie Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r.; ·Nr 6A - słwz (Przetarg 2); ·Nr 6B -Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 2); ·Nr 6C Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 2); ·Nr 6D -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 2); ·Nr 6E -Ogłoszenie o wyniku Przetargu 2; ·Nr 6F -Umowa nr OR.273.2.11.2017 zawarta w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą, z aneksami nr 1-5; ·Nr 7 - Pismo PINB w Łasku z dnia 26 stycznia 2018 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18; ·Nr 8 — Protokół Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót sporządzony w dniu 30 lipca 2018 r. Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 10 luty 2019r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie powołując się na art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 z późn. zm.) - zwanej dalej „Ustawą” i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości a nadto 2. zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i argumentacji przytoczonej na uzasadnienie odwołania. Zamawiający w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Kluczowe w niniejszej sprawie wydają się zarzuty naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Ustawy. W pierwszej kolejności wypada odnieść się do zarzutu dot. rzekomego zaistnienia przesłanki z 24 ust 5 pkt 2 Ustawy. Przypomnieć w tym miejscu wypada jej literalne brzmienie. Zgodnie z tym przepisem można takiego wykonawcę: „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Konstrukcja tej przesłanki wskazuje jednoznacznie, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający, po uzyskaniu informacji wskazującej na możliwość spełnienia się tej przesłanki, przeanalizował dostarczone przez Odwołującego, a także Przystępującego dokumenty dot. niezrealizowania przez niego zamówienia na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Wystąpił też w tej sprawie do Starostwa Powiatowego w Łasku. Efektem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest ustalenie przez Zamawiającego, iż każda ze stron — Powiat Łaski i Przystępujący prezentuję całkowicie odmienną wersję wydarzeń przyczyn odstąpienia od umowy upatrując zachowaniu drugiej ze stron. Jednocześnie Zamawiający, w przeciwieństwie np. do sądu, nie posiada instrumentów pozwalających na szczegółowe badanie przyczyn i okoliczności zakończenia współpracy przez Przystępującego z Powiatem Łaskim. W szczególności, Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie zweryfikować, która ze stron w/w stosunku prawnego ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie zamówienia, a w konsekwencji które z oświadczeń o odstąpieniu zostało złożone skutecznie. Wobec powyższych wątpliwości, Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Co do zaś rzekomego zaistnienia drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek wykluczenia — sformułowanej w art 24 ust 5 pkt 4 Ustawy, zauważyć należy, iż w tym przypadku warunkiem jej zastosowania jest „rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania”. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żadna z tych sytuacji nie zaistniała w związku z realizacją „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301 E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Zgodnie z pismem Starostwa Powiatowego w Łasku datowanego 29.11.2018r. pomiędzy stronami tego zamówienia nie toczyło się żadne postępowanie sądowe. Co oznacza, iż nie zostało też zasądzone jakiekolwiek odszkodowanie. Jednocześnie wydaje się niespornym, iż od w/w umowy odstąpiono ( niezależnie od tego, która ze stron zrobiła to skutecznie), a nie rozwiązano ją. W ocenie Zamawiającego odstąpienie od umowy jest diametralnie odmiennym sposobem zakończenia stosunku zobowiązaniowego niż jego rozwiązanie. Przede wszystkim, uregulowane w art. 395 k.c. umowne prawo odstąpienia, co do zasady, wywołuje skutek ex tunc, w przeciwieństwie do rozwiązania umowy, skutkującego ex nunc. W efekcie, odstąpienie powoduje zniweczenie skutku w postaci zawarcia umowy — wywołuje stan jakby umowa nie została nigdy zawarta. W tym kontekście brak jest podstaw do utożsamiania odstąpienia od umowy z jej rozwiązaniem. W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione uznać należy pozostałe zarzuty odwołania. W sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust 5 to oczywistym jest, iż Przystępujący nie tylko nie miał obowiązku, ale wręcz nie był uprawniony do zaznaczenia w JEDZ, iż okoliczności te zachodzą. Brak było też podstaw do prowadzenia procedury self-cleaning Przystępującego. Z powyższych względów zamawiający wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego/wykonawcy wybranego Larkbud Pismem z dnia 11 lutego 2019 roku Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przedstawił poniżej stanowisko uczestnika w niniejszej sprawie na poparcie zgłoszonego w przystąpieniu wniosku o oddalenie odwołania złożonego jako bezzasadnego w całości. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z dnia 2018.10.16 z późn. zm.), dalej zwanej PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś zgodnie z treścią przepisu 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika, że jednym z zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego, to jest Miasto Łódź — Zarząd Inwestycji Miejskich (zwanego dalej „Zamawiającym”) przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Tymczasem w treści odwołania, a w szczególności w jego uzasadnieniu brak jest okoliczności faktycznych mogących uzasadniać postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, jak i brak jest rozważenia okoliczności prawnych przemawiających za postawieniem zamawiającemu omawianego zarzutu. W ocenie uczestnika postępowania stan taki należy zakwalifikować jako brak zarzutu naruszenia wspomnianego przepisów art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP, a co za tym idzie stwierdzić brak możliwości orzekania przez Izbę co do tego konkretnego zarzutu. Tak samo rzecz się ma ze zgłoszonym przez odwołującego zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PZP, co do których próżno szukać w treści uzasadnienia odwołania najmniejszego choćby odniesienia. Co więcej, w ostatnim punkcie odwołania mowa jest o naruszeniu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, a więc zupełnie nie wspomnianym w zarzutach zgrupowaniu przepisów. Niemniej jednak z ostrożności procesowej uczestnik oświadcza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP w niniejszej sprawie. Il. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Przepisy PZP przewidują zarówno obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki fakultatywne. Do przesłanek obligatoryjnych zaliczają się między innymi te wskazane w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP i art. 24. ust. 1 punkt 17 PZP. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP W ocenie uczestnika postępowania zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów (art. 24 ust. 1 punkt 16 i art. 24. Ust. 1 punkt 17 PZP) poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14, bowiem na podstawie dokumentacji dostarczonej przez odwołującego w toku postępowania (za pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.) nie uzyskał i nie mógł uzyskać wymaganej w doktrynie i orzecznictwie pewności, że uczestnik postępowania dopuścił się w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający nie miał pewności co do spełniania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 16, bowiem nie dysponował dokumentami pozwalającymi na wyrobienie w sobie przekonania, że złożone przez uczestnika oświadczenie w dokumencie JEDZ było nieprawdziwe. Na marginesie w tym miejscu należy też wspomnieć, że dokumenty złożone przez odwołującego (także) były jednostronne i nie przedstawiały całokształtu okoliczności związanych z wykonywaniem przez uczestnika umowy nr OR.273.2.4.2017, zatem odwołujący nie powinien czynić uczestnikowi zarzutu, że ten w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wyłącznie pochodzące od niego dokumenty. Tymczasem złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. KIO wielokrotnie wskazywała, że dla stwierdzenia nieprawdziwości konieczna jest pewność, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości (m.in. w wyroku z dnia 19.11.2013, KIO 2575/13). Nie wystarczą wątpliwości. W niniejszej sprawie wątpliwości zapewne zasiał w zamawiającym odwołujący, który pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. poinformował, że powiat Łaski rozwiązał umowę z uczestnikiem. Jednak wątpliwości te nie przerodziły się w pewność po uzyskaniu wyjaśnień uczestnika. Uczestnik stoi na stanowisku, że wskazując na zawiłości stanu faktycznego, w swych wyjaśnieniach z dnia 03 stycznia 2019 roku naświetlił zamawiającemu skomplikowanie sytuacji związanej z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia uczestnika z postępowania na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Nie miał bowiem pewności, że uczestnik podał nieprawdziwe informacje, a taką musiałby być w stanie jednoznacznie posiąść i wykazać (podobnie SO w Katowicach w wyroku z dnia 11.04.2013, XIX Ga 179/13, lex nr 1315894). Przez zamierzone działanie należy rozumieć sytuację, w której wykonawcy można przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów PZP w celu uzyskania zamówienia. To celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu mu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Rażące niedbalstwo zachodzi zaś wówczas, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien był przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które byty wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak sam przyznaje odwołujący, instrukcja wypełniania wzmiankowanego dokumentu opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje na to, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. (…).” Uczestnik postępowania stoi niezmiennie na stanowisku, że w toku wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 roku z powiatem Łaskim nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości, a zatem oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od tej umowy złożone przez Powiat Łaski było bezskuteczne. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie (tak prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych), że „choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata” (tak: Irena Skubiszak — Kalinowska w komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, opubl. W Lex 2018, stan prawny na 31.07.2018). Wskazówki zawarte w instrukcji wypełniania formularza JEDZ (przytoczone wyżej) potwierdzają niekwestionowane uprawnienie wykonawcy do podważania skuteczności oświadczenia o odstąpieniu ew. złożonego w stosunku do tego wykonawcy w toku wykonywania poprzednich zamówień. Z uprawnienia tego skorzystał uczestnik postępowania i z tego powodu nie można mu przypisać ani zamierzonego działania, ani choćby rażącego niedbalstwa w podaniu nieprawdy zamawiającemu. Uczestnik stoi bowiem na stanowisku, że nie miały miejsca jakiekolwiek zawinione przez niego nieprawidłowości w wykonywaniu ww. umowy, a nadto, że nie doszło w związku z tym w ich skutek do przedwczesnego rozwiązania tej umowy (o czym szerzej niżej). 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. punkt 17 PZP Niezależnie od uwag zamieszczonych w punkcie I niniejszego pisma Uczestnik poniżej z ostrożności procesowej odnosi się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Po pierwsze art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP odnosi się do wszelkich informacji przedstawianych w toku postępowania zamawiającemu przez wykonawcę, jednak Uczestnik przyjął, że w Odwołaniu ew. byłaby mowa w tym kontekście o informacjach dot. podstaw do wykluczenia wykonawcy. Omawiany przepis dot. wprowadzenia zamawiającego przez wykonawcę w błąd wskutek zawinionego podania informacji nieprawdziwych, lecz w lżejszym stopniu (lekkomyślności lub niedbalstwa) niż w przypadku przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Z orzecznictwa i doktryny wynika jednak, że także w stosunku do przesłanek, których dotyczy art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP zamawiający musi mieć pewność ich występowania, by móc na tej podstawie wykluczyć wykonawcę. Tymczasem, co zostało już wskazane w punkcie 11.1. powyżej takiej pewności zamawiający nie mógł mieć w niniejszej sprawie, bowiem uczestnik w wyjaśnieniach wskazał na istotę sporu istniejącego między nim a Powiatem Łaskim w związku z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017, zaś ew. nieprawdziwa informacja musiałaby być niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żądnych wątpliwości. III. Fakultatywne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego zapisem SIW Z Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24. ust. 5 punkty 2 i 4 PZP. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tych przepisów w związku z art.24. ust. 7 punkt 3 PZP, bowiem nie zaistniał stan objęty hipotezami ww. postanowień. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę (jeśli oczywiście zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach postępowania, co w nieniniejszej sprawie miało miejsce), który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamierzone działanie wskazuje na winę umyślną (to jest stan, w którym sprawca chciał wywołać określone skutki lub godził się na ich wystąpienie), zaś rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia, gdy doszło do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, gdzie stopień naganności postępowania sprawcy jest szczególnie wysoki. Innymi słowy rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Kwalifikacji zachowania wykonawcy, który ewentualnie podlegałby wykluczeniu na omawianej podstawie dokonuje Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodowy. Podkreślić należy, że wszystkie elementy warunkujące powołanie się na tę podstawę muszą być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym i wymaga w związku z tym każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Odnosi się ono zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Stwierdzenie istnienia takiego poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (za: Józef Edmund Nowicki, Komentarz aktualizowany. Prawo zamówień publicznych. Opubl. W Lex/et. 2018). 3.Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Także i w tym przypadku ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. Musi on zatem wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto musi on też wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, a także że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3. Uwagi wspólne do postawionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 punkty 2 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP na podstawie stanu faktycznego istniejącego w ramach wykonania umowy nr OR.273.2.4.2017 a) Stan faktyczny dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 Prawdą jest, że Uczestnik zawarł z Powiatem Łaskim w dniu 19.05.2017 r. umowę na wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 2301E o numerze OR.273.2.4.2017, a jej należyte wykonanie zabezpieczone było przez Uczestnika gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez TUiR Warta S.A. („Gwaranta”) na kwotę 10% wartości brutto wynagrodzenia z umowy. Powiat Łaski złożył oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy oświadczeniem z dnia 06.09.2017 r., a w dniu 13.10.2017 r. wystąpił do Gwaranta (TUiR Warta S.A.) z wezwaniem do wypłaty z gwarancji na pełną kwotę. Gwarant uznał roszczenie powiatu Łaskiego. Następnie Gwarant wystąpił do uczestnika z wezwaniem do zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu z gwarancji i uczestnik zapłacił żądaną kwotę Gwarantowi. Nie jest natomiast prawdą, że uczestnik nie dochodzi zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu w ramach Gwarancji. Uczestnik wezwał powiat Łaski do zapłaty kwoty poniesionej przez siebie szkody, powiat Łaski nie uczynił zadość wezwaniu, a uczestnik złożył w Sądzie Okręgowym w Łodzi pozew o zapłatę i o ustalenie. Dowód: odpis pozwu złożonego przez Uczestnika przeciwko Powiatowi Łaskiemu w Sądzie Okręgowym w Łodzi — załącznik nr 3 W ramach realizacji Umowy Uczestnik wykonał część prac stanowiących przedmiot Umowy, wycenił je zgodnie z zasadami opisanymi w Umowie, co zostało zaakceptowane przez Powiat Łaski, i zafakturował. Dowód: załączniki do pozwu karty 42-93 załącznika nr 3 Współpraca między Uczestnikiem i Powiatem Łaskim w ramach realizacji umowy OR.273.2.4.2017 nie układała się pomyślnie. Umowa została zawarta w formule „wybuduj”- dokumentację projektową dostarczył zamawiający. W ocenie Uczestnika dokumentacja projektowa była wadliwa, bowiem zawierała nieprawidłowości, które uniemożliwiały realizację przedmiotu umowy zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto, w toku wykonywania prac wychodziły na jaw okoliczności, których Uczestnik nie był w stanie przewidzieć (a tym samym wycenić) na etapie składania oferty, które również wpływały negatywnie na możliwość prowadzenia robót. O wszelkich dostrzeżonych nieprawidłowościach oraz ujawnionych przeszkodach Uczestnik natychmiast informował powiat Łaski, a w tym: a.złym stanie nawierzchni asfaltowej, która ma pełnić rolę podbudowy zasadniczej i prawdopodobnym braku wymaganej nośności - pismem z dnia 29.05.2017 r.; b.o braku możliwości podłączenia projektowanego wpustu Wp22 do istniejącego kanału deszczowego z rur żelbetowych DN 900 mm z uwagi na bardzo zły stan techniczny kanału, o jego zamuleniu i zanieczyszczeniu oraz zagrożeniu dla pracujących pracowników budowlanych, pojazdów i przechodniów, a w związku z tym konieczności wstrzymania w tym miejscu robót drogowych - pismem z dnia 14.07.2017r.; c.o odmiennej rzędnej istniejącego kanału od rzędnej wskazanej w dokumentacji projektowej (166,03 projektowa, 166,34 faktyczna) i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z uwagi na brak możliwości zachowania minimalnych spadków wymaganych dokumentacją projektową, normami i sztuką budowlaną - pismem z dnia 24.07.2017 r.; d.o ujawnieniu licznych spękań kanału fi1000 mogących skutkować zawaleniem podczas realizacji prac lub eksploatacji i braku możliwości prowadzenia prac związanych z wykonaniem odwodnienia oraz drogowych pismem z dnia 31.07.2017 r.; e.o kolizji drzew z projektowaną drogą na odc. 0+00 do 0+300 /drzewa w konstrukcji drogi/ i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową - pismem z dnia 03.08.2017 r.; f.o węższej średnicy kanału w węźle W2 niż przewidziana w dokumentacji i braku możliwości prawidłowego wykonania prac - pismem z dnia 09.08.2017 r.; g.o kolizji części istniejących słupów technicznej infrastruktury naziemnej z projektowanymi elementami jezdni drogi i braku możliwości wykonania prac zgodnie z umową oraz konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 17.08.2017 r.; h.o kolizji kabli teletechnicznych z kanalizacją na odc. 57-58 i braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, a w związku z tym o konieczności wstrzymania robót w tej części pismem z dnia 18.08.2017 r.; i.o zapadnięciu kanału fi400 i potrzebie jego remontu (z uwagi na groźbę zapadnięcia drogi podczas prac lub eksploatacji), a także o braku odpowiedzi na pytanie, czy kanał ten należy łączyć z nowo budowanym rowem bytowym oraz braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową i konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 28.08.2017 r.; j.o kolizji słupów z konstrukcją drogi i zgłoszeniu wniosku o dokumentację projektową na przebudowę słupa w km 0+097 oraz słupa w km 0+907 - pismem z dnia 30.08.2017 r.; k.o kolizji kabli z nowo budowaną kanalizacją i zgłoszeniu prośby o kompleksowe rozwiązanie projektowe umożliwiające kontynuowanie prac oraz wprowadzenie stosownych zmian do umowy - pismem z dnia 01.09.2017 r.; l. o błędach dokumentacji projektowej i zgłoszeniu wniosku o przekazanie kompletnej dokumentacji zamiennej lub zmienionej — kolejnym pismem z dnia 01.09.2017 r.; m.o niezgodnych z przepisami hydrantach ppoż. - pismem z dnia 04.09.2017 r, Zdarzały się sytuacje, kiedy uczestnik kilkukrotnie zwracał się do powiatu Łaskiego o przedstawienie rozwiązań: n.ponowna prośby o rozwiązanie projektowe dot. DN 500 na DN 600 do 23.08.2017 - prośba o info dot. kanału DN400 - pismem z dnia 21.08.2017 r.; o.kolejna prośba o odpowiedź na pytania z pisma z dnia 21.08.2017 - pismem z dnia 24.08.2017 r. Dowód: zestawienie korespondencji — załącznik nr 2 załączniki do pozwu karty 97-124 załącznika nr 3: Powiat Łaski nie przekazywał Uczestnikowi rozwiązań zamiennych lub zmienionych. Nie reagował też na zgłaszane przez uczestnika nieprawidłowości niezwłocznie. Powiat Łaski sam przyznał, że zmienioną dokumentacje projektową próbował Uczestnikowi doręczyć od dnia 31.08.2017 r. Dowód: załączniki do pozwu — karty 151-152 i 31-34 załącznika nr 3: W tej sytuacji uczestnik wystąpił do powiatu Łaskiego o udzielenie gwarancji zapłaty w trybie 649 1 § 1 kc. Jednak Powiat ogłosił stosowne postępowanie przetargowe w tym zakresie dopiero w dniu 30.08.2017 r., wskazując w nim jakiej gwarancji oczekuje. Uczestnik w tym samym dniu wystosował do powiatu Łaskiego pismo zawierające zastrzeżenia co do treści ww. ogłoszenia i żądanej gwarancji. Dowód: załączniki do pozwu karty 153-155 załącznika nr 3 W przetargu na uzyskanie gwarancji zapłaty powiat Łaski otrzymał tylko jedną ofertę i unieważnił w efekcie postępowanie wobec odstąpienia od umowy z Uczestnikiem. Dowód: załączniki do pozwu - karty 156-176 załącznika nr 3 Zaraz po rozpisaniu przetargu na otrzymanie gwarancji zapłaty powiat Łaski złożył uczestnikowi oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy. W ocenie uczestnika złożone przez powiat Łaski oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało skutków prawnych. Jednak wobec utrzymującego się braku współdziałania w ramach wykonywania umowy uczestnik nie widział możliwości kontynuowania współpracy i odstąpił od umowy własnym oświadczeniem z dnia 18.09.2017 r. W tym samym piśmie wezwał również powiat Łaski do rozliczenia za prace wykonane. Dowód: załączniki do pozwu - karty 188-189 załącznika nr 3 Wówczas powiat Łaski rozpisał drugi przetarg na wyłonienie kolejnego wykonawcy, który miał skończyć wykonywanie prac składających się przedmiot umowy, których nie wykonał Uczestnik. Dowód: dokumentacja dot. ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu na wyłonienie wykonawcy robót po odstąpieniu od Umowy: http://lask.bip.net.pl/?c-555; Drugiemu wykonawcy (którym był odwołujący) przekazano zmienioną dokumentację projektową w stosunku do dokumentacji załączonej do umowy. b) Kwestie prawne dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 a. Odstąpienie od urnowy nr OR.273.2.4.2017 przez powiat Łaski Powiat Łaski nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od Umowy, bowiem nie istniały ku temu powody ani wskazane w § 9 ust. 4 umowy, ani opisane w przepisie art. 635 kc. Złożone oświadczenie było zatem bezskuteczne. W ocenie Uczestnika, jedyną przyczyną złożenia przez Powiat Łaski oświadczenia o odstąpieniu od umowy OR.273.2.4.2017 było nieuzyskanie gwarancji zapłaty, o którą wystąpił uprzednio Uczestnik. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Powiat Łaski dysponował bowiem jedynie informacją od biura Maxima Fides o braku podmiotów udzielających gwarancji zapłaty. Co więcej, dopiero w dniu 30.08.2017 r. Powiat Łaski zamieścił na swojej stronie internetowej (http://lask.bip.net.pl/?a-7002) ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.:” Przebudowa drogi powiatowej nr 2311E Widawa - Wola Wiązowa - Kiełczygłów na odcinku o długości ok. 3,8 km w miejscowości Zborów, Ochle” oraz "Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice". Ofertę w tym postępowaniu Powiat Łaski otrzymał dopiero w dniu 07.09.2017 r., a zatem już po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (i w dniu jego doręczenia Uczestnikowi). Postepowanie przetargowe w przedmiocie uzyskania gwarancji zapłaty Powiat Łaski unieważnił w dniu 22.09.2017 r. (http://lask.bip.net.pl/?a-7018). Zgodnie z przepisem art. 649451 kc., „Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia." W sytuacji, gdy zamawiający bez uzasadnienia i bez jakichkolwiek podstaw odstąpił od umowy wcześniej, Uczestnik nie byt już zobowiązany do oczekiwania na upływ 45 dniowego terminu wskazanego w przywołanym przepisie. Oczekiwanie na jego upływ byłoby bowiem nieuzasadnione. W dniu składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powiat Łaski nie miał jakichkolwiek podstaw do odstąpienia. W szczególności nie zachodziły podstawy istnienia opóźnienia z wykonaniem robót obciążające Uczestnika (który zgłaszał wszelkie dostrzeżone nieprawidłowości w dokumentacji projektowej niezwłocznie), skoro zmienioną dokumentację projektową Powiat Łaski próbował doręczyć Uczestnikowi dopiero od dnia 31.08.2017 r.(!) Wobec powyższego oświadczenie woli Powiatu Łaskiego zawarte w piśmie z dnia 06.09.2017 r. należy uznać za bezskuteczne (zgodnie z brzmieniem art. 6492§ 2 kc). Fakt konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej potwierdza nadto okoliczność, że zostały one uwzględnione w drugim postępowaniu przetargowym rozpisanym po odstąpieniu od umowy. W takim zaś przypadku to uczestnik miał wystarczające powody do odstąpienia od umowy nr OR.273.2.4.2017 z powodów, za które odpowiedzialność ponosił Powiat Łaski, a nie odwrotnie. Przedstawiony wyżej stan faktyczny wraz z uzasadnieniem prawnym wskazuje zaś na to, że nie istniały przesłanki fakultatywne wykluczenia uczestnika z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, bowiem: a)Zamawiający nie miał dowodów na to, ze Uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie), ani też b)Zamawiający nie miał dowodów na to, że Uczestnik z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, ponieważ w tak złożonym i skomplikowanym stanie faktycznym nie mógł ich mieć, a nawet gdyby dysponował wszystkimi dokumentami związanymi z wykonaniem urnowy OR.273.2.4.2017 i tak nie byłby w stanie jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość przesądzić o tym, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy nr OR.273.2.4.2017. b. Zasądzenie odszkodowania jako jedna z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP. W tym miejscu należy odnieść się do dokonanej przez powiat Łaski wypłaty z gwarancji udzielonej w związku z umową nr OR.273.2.4.2017 przez TUiR Warta S.A. i wspomnianej przez Odwołującego. Uczestnik podnosi, że powiat Łaski nie dochował warunków formalnych pociągnięcia Gwarancji wskazanych w jej treści (punkt 7 Gwarancji). Zgodnie z przywołanym postanowieniem „wypłata z Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapałały zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada — odpowiednio — niewykonanym bądź nienależycie wykonanym robotom budowlanym określonym w Umowie albo nieusuniętym wadom fizycznym oraz że jest należna z tytułu Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta, 2) kopii pisemnego wezwania, o którym mowa w ust. 3 (tj. wezwania od Beneficjenta do usunięcia wskazanych w nim uchybień lub wad — przyp. autora), 3) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty, 4) w zakresie odpowiedzialności Gwaranta, o którym mowa w ust. 6 pkt 1 (tj. w zakresie odpowiedzialności Gwaranta z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych określonych w Umowie, od dnia 19-05-2017 r. do daty podpisania przez Wykonawcę i Beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 14-09.2017 r. — przyp. autora): specyfikacji niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót budowlanych objętych Umową wraz z wyliczeniem kwoty roszczenia w odniesieniu do każdej pozycji tej specyfikacji, 5(…) " Przede wszystkim w dniu wystosowania do Gwaranta wezwania do wypłaty pełnej kwoty gwarancji nie była wystawiona jeszcze żadna nota z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem przez Powiat Łaski od umowy. Nie istniało zatem w sensie prawnym roszczenie o jej wypłatę. Ponadto, powiat Łaski w dniu wystąpienia do Gwaranta z roszczeniem o wypłatę z gwarancji nie miał skonkretyzowanego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań Uczestnika z umowy, bowiem nie znał ani wartości robót niewykonanych (kosztorysy powykonawcze zostały przygotowane przez Inspektora Nadzoru w dniu 26.10.2017 r., ani też nie był wyłoniony nowy wykonawca rozstrzygnięcie przetargu 2 nastąpiło w dniu 7.11.2017 r.), a zatem nie mógł złożyć wymaganego Gwarancją oświadczenia, że żądana kwota wypłaty odpowiada jego roszczeniom z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Zgodnie z postanowieniem ust. 8 Gwarancji wezwanie Beneficjenta nie spełniające warunków formalnych powinno pozostać bezskuteczne. Z nieznanych Uczestnikowi przyczyn tak się nie stało i TUiR Warta S.A. dokonała wypłaty z Gwarancji na rzecz Powiatu Łaskiego. Wobec niespełnienia warunków formalnych wypłatę tę należy uznać za nienależną i niezasadną. Z tego powodu Uczestnik wystąpił o zasądzenie od Powiatu Łaskiego kwoty równej dokonanej wypłacie z gwarancji. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 PZP i art. 24 ust. 9 PZP Warunkiem sine qua non zastosowania procedury self-cleaning w klasycznej postaci jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt na gruncie PZP. Tymczasem Uczestnik postępowania nigdy takiego oświadczenia nie złożył. Złożył natomiast wyjaśnienia, których zażądał Zamawiający. W skutek tych wyjaśnień Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika, nie wskazując, że zastosował przy tym przepisy art. 24 ust. 8 PZP i 24 ust. 9 PZP. Celem self-cleaningu jest umożliwienie wykonawcy wykazania się w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoją rzetelnością pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 punkty 13 i 14 oraz punkty 16-20 PZP lub art. 24 ust. 5 PZP. Uczestnik postępowania stoi zaś na stanowisku, że nie dopuścił się deliktu, co zostało wykazane w punktach II i III niniejszego pisma. Co więcej, Uczestnik postępowania składa niniejszym oświadczenie, że swą działalność wykonuje w sposób profesjonalny i rzetelny, na dowód czego przedkłada referencje uzyskane od innych podmiotów. Dowód: kopie referencji Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP W ocenie uczestnika, skoro uczestnik nie podlegał wykluczeniu na żadnej z podstaw wskazywanych przez odwołującego, co szczegółowo zostało opisane w treści niniejszego pisma, to zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP. D o pisma procesowego z dnia 11 lutego 2019 roku przystępujący Larkbud załączył: 1.Oryginał pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Zestawienie historii korespondencji uczestnika z powiatem Łaskim w sprawie nieprawidłowości projektowych istniejących w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017;3. Odpis pozwu złożonego przez uczestnika przeciwko powiatowi Łaskiemu do Sądu Okręgowego w Łodzi (bez CD); 4. Kopie referencji oraz 2 odpisy pisma wraz z załącznikami dla Odwołującego i Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, zarówno z dowodów zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika a także na podstawie dowodów z urzędu, z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych w pismach procesowych i na rozprawie, Izba dokonała następujących ustaleń i zważenia sprawy Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Odwołujący złożył odwołanie od czynności jak i od zaniechania czynności przez zamawiającego, któremu postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i polegające na: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpatrując podniesiony przez odwołującego zarzut zauważa po pierwsze, że odwołujący w jednym czynie jakim jest odstąpienie od umowy przez Powiat Łask znajduje kwalifikację prawną z czterech odrębnie sformułowanych przesłanek ustawowych, które skutkują wykluczeniem z postępowania nierzetelnego wykonawcy. I tak już rozpatrując powyższy zarzut odwołujący przypisuje do jednego czynu dwie kwalifikacje prawne to jest art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 Pzp o różnym brzmieniu (art.24 ust.1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” i dalej art.24 ust.1 pkt 17 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przede wszystkim należy podkreślić, że „lekkomyślność lub niedbalstwo” (pkt 17) wyklucza „zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo” (pkt 16). Z kolei zakres informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego mają różny skutek i tak w pkt 16 mowa jest o „wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów ale chodzi nie tylko o informacje ale również o ich zatajenie i też należy mieć na uwadze, że znaczenie ma samo „wprowadzenie w błąd”. Natomiast w pkt 17 jest mowa również o „informacjach” ale „mogących mieć istotny wpływ na decyzje” podejmowane przez zamawiającego przy czym informacja jak w pkt 16 ma wprowadzać w błąd zamawiającego. Reasumując w pkt 16 i pkt 17 art.24 ust.1 ustawy Pzp są elementy wspólne jak i odrębne, które powodują, że są to dwie różne kwalifikacje nie tożsame, nie identyczne, chociaż skutkują w obydwu przypadkach wykluczeniem z postępowania. Natomiast z zawiadomienia odwołującego z dnia 6 grudnia 2018 roku skierowanego do zamawiającego w trybie art.181 ust.1 ustawy w związku z art.179 ust.1 Pzp wynika, że odwołujący przywołuje czynność Powiatu Łask z dnia 6 września 2017 roku sprowadzającą się do odstąpienia od umowy z Larkbud z powodu przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W zawiadomieniu skierowanym do zamawiającego, odwołujący opiera swój wniosek o art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, a w jego uzasadnieniu przywołuje postanowienia art.24 ust.5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, które w SIW Z znajdują się w pkt 6.2. (6.2.2.2. i 6.2.2.4. SIW Z). Przy czym kwitując wniosek odwołujący przywołuje ponownie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jednocześnie na okoliczność zajścia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania. Tak więc odwołujący konsekwentnie w odwołaniu mając do dyspozycji kolejne regulacje ustawowe tym razem fakultatywne to jest art. 24 ust.5 pkt 2) i pkt 4) ustawy Pzp przywołuje je również jako dyspozytywne dla przedmiotowej sprawy (poniżej pkt 3) zarzuty odwołania. Skoro ustawodawca przewiduje cztery dyspozycje dla nierzetelnego, nieuczciwego wykonawcy to jest: pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 Pzp wykluczenie obligatoryjne a w pkt 2) i pkt 4) ust.5 art.24 ustawy Pzp wykluczenie fakultatywne to znaczy, że są to cztery odrębne stany faktyczne i prawne z których może skorzystać odwołujący kwalifikując jeden czyn do jednej z dyspozycji ustawowych a nie do każdej z czterech dyspozycji ustawowych, bo każda z nich ma elementy rozłączne w stosunku do pozostałych. Do takiego wniosku należy dojść mając na uwadze racjonalnego ustawodawcę jak i zasady logicznego rozumowania gdzie jedno zachowanie zakwalifikować można do jednej z czterech regulacji skoro zamawiający wyodrębnił je w art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 jak i w art.24 ust.5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp a nie do każdej z nich jak to uczynił odwołujący. Izba podziela stanowisko przystępującego w sprawie (pismo procesowe z dnia 11 lutego 2019 roku), że brak w uzasadnieniu odniesienia się merytorycznego zwłaszcza co do zarzutu z pkt 17 co czyni ten zarzut blankietowym, bez podania na okoliczność tego zarzutu jakichkolwiek faktów czy argumentacji prawnej. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania to jest odwołujący nie udowodnił spełnienia jednej z powyższych dyspozycji przepisu. Kolejny zarzut odwołania to: 2.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, w ocenie odwołującego, zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą. Ta dyspozycja przepisu prawa ma charakter warunkowy to znaczy, że może być zastosowana tylko i wyłącznie jako skutek w sytuacji stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i to w przypadkach wykluczenia z mocy prawa. Jest to więc przepis o charakterze konsekwencji (skutku) wynikającej z okoliczności stwierdzenia podstaw wykluczenia wykonawcy. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższym w punkcie 1, zarzut ten jako konsekwencja niepotwierdzonego powyżej zarzutu, nie potwierdził się. Nawiązując do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Larkbud sformułowanego w powyższym punkcie 1 kolejno odwołujący wskazuje na naruszenie: 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), zaniechanie wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; I tutaj podobnie jak w powyższym pkt 1 zarzutów odwołania (gdzie wskazano w jednym punkcie zarówno dyspozycję pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 ustawy Pzp odwołujący na jeden czyn wskazuje zarówno dyspozycję pkt 2) jak i pkt 4) art.24 ust.5 ustawy Pzp. W myśl pkt 2 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w myśl pkt 4 ust.5 art.24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Te obydwa stany faktyczne i prawne opisane powyżej wskazują na różne zdarzenia przede wszystkim wywołane albo w sposób zawiniony, albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z różnymi też skutkami to jest albo nie wykonanie lub nienależyte wykonanie, albo rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania również w jednym przypadku jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia a w drugim przypadku nie wykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczy istotnego stopnia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba kwitując zaistniały stan rzeczy (zarzuty w pkt 1 i pkt 3) to jest wskazanie czterech odrębnych podstaw prawnych zarzutów wniesionego odwołania wobec jednego stanu faktycznego, który podnosi odwołujący świadczyć mogą przede wszystkim o braku pewności odwołującego co do zasadności podniesionych zarzutów. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania. 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; Zarzut ten ma charakter czysto teoretyczny, ponieważ przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie w żadnym stopniu nie wskazuje na to, że wykonawca wybrany Larkbud czuje się winnym jednego z przypadków opisanych w powyższych zarzutach nr 1 i nr 3 odwołania, co już wyraził w postępowaniu przed zamawiającym. Również nawet sam odwołujący nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań wykonawcy wybranego Larkbud wskazujących na procedurę samooczyszczenia. Przywoływane w niniejszym zarzucie powyżej jedynie oświadczenia wykonawcy Larkbud co do przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania umowy na zlecenie Powiatu Łaskiego nie odnoszą się do dyspozycji ust.8 art.24 ustawy Pzp. Bowiem w dyspozycji tego przepisu jest podjęcie środków zapobiegających w przyszłości nieprawidłowościom a wykonawca wybrany Larkbud jak i zamawiający przedmiotowego postępowania nie potwierdzają nie wykonania czy też nienależytego wykonania umowy na rzecz powiatu Łask, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zarzut ten miałby rację bytu w sytuacji gdyby wykonawca wybrany Larkbud przyznał się do nieprawidłowości w wykonaniu umowy na rzecz powiatu Łask a czemu jak już powyżej nadmieniono zaprzeczał w toku postępowania zarówno przed zamawiającym, jak i w toku postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej; Powyższy zarzut nie ma racji bytu wobec ustaleń Izby opisanych w punkcie 4 powyżej. Bowiem wykonawca wybrany w żadnym miejscu to jest ani przed zamawiającym, ani przed Izbą nie przyznał się do nieprawidłowego z jego strony zachowania wobec zamawiającego powiatu Łask. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego zarzutu odwołania należy, jak powyżej to jest do zarzutów ujętych w punktach nr: 2; 4; 5, stwierdzić, że stanowi on potencjalną konsekwencję zarzutów podniesionych w punktach 1 i 3 powyżej przywołanych. Zarzuty te mogłyby być rozstrzygane co do ich zasadności w przypadku potwierdzenia się jednego z zarzutów podniesionych czy to w punkcie 1, czy to w punkcie 3, powyżej przywołanych zarzutów odwołania. W tym miejscu Izba podziela pogląd przystępującego Larkbud, który w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2019 roku podnosi, że oprócz przywołania we wstępie podstawy zarzutu to jest art.7 ust.1 i 3 Pzp to w samym uzasadnieniu odwołania nie znajduje się na tę okoliczność przywołanych żadnych faktów jak i wywodów prawnych, co czyni ten zarzut blankietowym. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się, ponieważ może stanowić tylko konsekwencję potwierdzenia powyżej wymienionych zarzutów. Z uwagi na to, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w związku z podniesionymi przez odwołującego czynnościami czy też zaniechaniami, Izba nie uwzględniła żądań podniesionych w odwołaniu to jest nie nakazała: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Larkbud jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty wykonawcy Larkbud. Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe dokonując następujących ustaleń i na ich podstawie zważyła jak poniżej nie uwzględniając żadnych z zarzutów odwołania . Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 11.02.2019r., którego argumentacja przywołana została powyżej w uzasadnieniu, w którym to piśmie popiera stanowisko zamawiającego. Przy piśmie tym w szczególności wskazuje na załączony pozew skierowany do Sądu Okręgowego w Łodzi złożony w dniu 1 lutego 2019 roku o zapłatę kwoty 599.912 złotych z tytułu niezapłaconych robót przez powiat Łask oraz o ustalenie przez Sąd, że nie doszło do odstąpienia od umowy przez powiat Łask oświadczeniem z dnia 6 września 2017 roku wskutek okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi powód czyli wykonawca Larkbud, stanowiący załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępująco Larkbud. Pozew ten jest skierowany przeciwko zamawiającemu – powiatowi Łask i pozew ten przedkłada przystępujący jako dowód przeciwko twierdzeniu odwołującego o uznaniu za zgodne z prawem odstąpienie od umowy przez powiat Łask i wywodzeniu z tego tytułu twierdzeń podniesionych w odwołaniu w szczególności w zarzutach nr 1 i nr 3 . Szczególne znaczenie w sprawie mają załączniki do po…

…Sygn. akt: KIO 267/22 KIO 268/22 WYROK z dnia 15 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 31.01.2022 r. przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D., ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież (KIO 267/22); B. w dniu 31.01.2022 r. przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D., ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież (KIO 268/22); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska w Chodzieży, ul. Paderewskiego 2, 64-800 Chodzież, przy udziale: A. wykonawcy: T. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T. D., ul. Młyńska 4, 64-800 Chodzież zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 267/22 po stronie zamawiającego; B. wykonawcy: M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "Zieleń" Zakład Usługowo-Handlowy M. D., ul. Leśna 58A/3, 64-800 Chodzież zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 268/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież tytułem wpisów od odwołań, w tym: 2.1.1. kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 267/22; 2.1.2. kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 268/22; 2.2. zasądza od wykonawcy: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież na rzecz zamawiającego: Gmina Miejska w Chodzieży, ul. Paderewskiego 2, 64-800 Chodzież kwotę 5 463 zł 27 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia siedem groszy) tytułem kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 267/22 i o sygn. akt KIO 268/22 oraz dojazdu na posiedzenie w sprawie o sygn. akt KIO 268/22. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 267/22 KIO 268/22 Uzasadnienie KIO 267/22 Zamawiający Gmina Miejska w Chodzieży prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie terenów zielonych oraz prace związane z utrzymaniem dróg gruntowych i wewnętrznych na terenie miasta Chodzieży w 2022r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00305459/01 z dnia 8 grudnia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D. „ARBOR" z siedzibą w Chodzieży oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę T. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T . D. z siedzibą w Chodzieży w dniu 24.01.2022 r. KIO 268/22 Zamawiający Gmina Miejska w Chodzieży prowadzi także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Omiatanie i zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chodzieży w 2022 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00309010/01 z dnia 10 grudnia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę W. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" z siedzibą w Chodzieży oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 24.01.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo - Handlowy „ZIELEŃ” M. D. z siedzibą w Chodzieży. KIO 267/22 Wykonawca W. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania; 2. zaniechaniu przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych” - podczas, gdy odwołujący przedstawił na wezwanie zamawiającego informacje zgodne z rzeczywistością, natomiast zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał żadnych informacji, które zawierałyby dane nieprawdziwe, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania szczegółowych informacji uzasadniających podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty. 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych T. D. jako najkorzystniejszej, - przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny oraz pozostałych kryteriów łącznie) złożoną w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę uznając, że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia co jest decyzją rażąco naruszającą przepisy ustawy, zwłaszcza, że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób podstaw podjęcia ww. decyzji. Przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na utrzymaniu na terenie miasta Chodzieży terenów zielonych: parków i rond (na powierzchni 13 745,00 m2), skwerów (na powierzchni 7 890,00 m2), ciągów pieszych i deptaków (na powierzchni 29 910,00 m2), zieleni w ciągach ulic (na powierzchni 39 916,00 m2), terenów zrewitalizowanych (na powierzchni 13 550,00 m2), terenów osiedli mieszkaniowych i parkingów (na powierzchni 27 495,00 m2) poprzez: w okresie zimowym odśnieżanie, likwidacja gołoledzi; opróżnianie koszy, przegląd drzewostanu, wykonanie dekoracji przedświątecznej, usuwanie zagrożenia w zakresie bezpieczeństwa ze strony drzew uszkodzonych, utrzymanie ciągów spacerowych oraz obsadzenie kwiatami rabat kwiatowych, montaż i renowacja ławek oraz koszy na śmieci, utrzymanie obiektów kultu pamięci narodowej, koszenie terenów (pobocza, skarpy) a także oczyszczanie jezdni przy krawężniku i czyszczenie studzienek ściekowych kanalizacji. W związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona (oferta najkorzystniejsza cenowo, jak i ze względu na pozostałe kryteria łącznie) Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe zgodnie z wezwaniem oraz zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi Zamawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, na które Odwołujący odpowiadał. W konsekwencji Zamawiający w dniu 24.01.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę „Zakład Usług Komunalnych T. D.” oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postepowania”. Zamawiający, uzasadniając powyższą decyzję w istocie zacytował kierowaną do Odwołującego korespondencję oraz składane przez niego wyjaśnienia. Poza powyższymi cytatami Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lub też podstaw podjęcia ww. decyzji. W treści wezwań o udzielenie wyjaśnień Zamawiający nigdy nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych ze względu na ich prawdziwość czy zgodność ze stanem rzeczywistym. Zamawiający podczas badania i oceny złożonych ofert prowadził korespondencję z Odwołującym w całkowicie w innym zakresie, a mianowicie żądał przedstawienia dodatkowych dokumentów od podmiotów trzecich (niezgodnie z przepisami Pzp). Odwołujący podkreślił, że z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść podstaw zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący nie wie co Zamawiający uznał za błąd czy też jakie informacje stanowią zdaniem zamawiającego błąd. Zamawiający ograniczył się jedynie do zacytowania przepisu ustawowego. Działanie takie jest oczywiście nieprawidłowe i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem powinien prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą określoną w ustawie, a co za tym idzie dokonywać czynności zgodnych z właściwymi przepisami oraz postanowieniami SWZ. Tym samym skoro Zamawiający zastosował wobec wykonawcy przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to powinien ta okoliczność wykazać. Nie jest bowiem dopuszczalne gołosłowne stosowanie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym, odwołujący podczas postepowania odwoławczego może jedynie oświadczyć, że żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (określonych powyżej) nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący wskazał, że ww. przepis, stanowiący podstawę wykluczenia Odwołującego ma charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę. Tym samym, „ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają Zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie (udowodnienie) zastosowanej podstawy odrzuceniu oferty wykonawcy. W tym przypadku Zamawiający uznał, że wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a co za tym idzie prawnym obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie podstaw tej decyzji w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Trudno jednak mówić, że Zamawiający nie sprostał ciężarowi wykazania istnienia przesłanek, bowiem nie podjął nawet takiej próby ograniczając się jedynie do zacytowania przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający naruszył ww. przepisy bowiem nie zawarł żadnego uzasadnienia faktycznego, tzn. nie wskazał na żadne okoliczności i fakty, które uzasadniałyby podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Identycznie należy ocenić brak uzasadnienia prawnego - Zamawiający bowiem jedynie zacytował przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający zaniechał czynności do której zobowiązuje go ustawa w art. 153 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca T. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T. D.z siedzibą w Chodzieży zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji oraz o przeprowadzenia dowodów z dokumentów na podstawie art. 536 Pzp, zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentów: a) dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonaną usługę przez Odwołującego na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9 64-840 Budzyń, na kwotę 413.928, 31 zł w okresie 01.03.2019 do 29.02.2020 oraz na kwotę 465.567,97 zł w okresie od 01.03.2020 r. do 28.02.2021 r. b) dowodów księgowych - faktur VAT, potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotu B. P.prowadząca działalność gospodarczą pod firma Firma Usługowo Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń na kwotę 413.928, 31 zł, w okresie 01.03.2019 - 29.02.2020 oraz na kwotę 465.567,97 zł. w okresie od 01.03.2020r. do 28.02.2021r c) umowy zawartej z Firmą Usługowo - Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń a Odwołującym w zakresie potwierdzającym udział w przetargu: utrzymania terenów zielonych , omiatanie ulic, chodników, sadzenie roślin na powierzchni 21 ha w okresie od 01.03.2019r. do 29.02.2020 r. o wartości 413.928,31 zł oraz utrzymania terenów zielonych , omiatanie ulic, chodników, sadzenie roślin na powierzchni 24,3 ha w okresie od 01.03.2020r. do 28.02.2021 r. o wartości 463.567,97 zł Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2021 r. na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie: - Zdolność techniczna lub zawodowa: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70000 m2nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, a w tym: 1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni min. 600 m2; 2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni min. 5000 m2; 3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych ( ronda, skwery itp.) w ilości min. 8 tys. sztuk; 4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni min. 30000 m2; 5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni min. 30000 m2; 6) remontował i montował ławki parkowe w ilości min. 30 szt., 7) remontował(w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosz w ilości min 30 szt., 8) oczyszczanie ulicznych wpustów kanalizacji deszczowej, w ilości 15 szt.” Odwołujący w dniu 27grudnia 2021 r. złożył następujące dokumenty: 1) w tzw. „wykazie usług do postępowania”, wykazał, iż w okresie od 1.03.2019 do 29.02.2020 oraz od 01.03.2020 do 28.02.2021 „utrzymywał tereny zielone" itd. odpowiednio na powierzchni 21 ha i 24,3 ha, tj. 210000 m2i 243000 m2. W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P. jako „zleceniodawcę” tychże robót. Dodatkowo złożył następujące referencje wydane przez Firmę Usługowo-Handlową „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń: 2) referencje wydane w Budzyniu z dnia 06.05.2020, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie oddnia 01.03.2019 do dnia 29.02.2020 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 21 ha. Zakres prac obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę iwymianę elementów małej architektury, dbanie o place zabaw, sadzenie oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej oraz utrzymanie cieków wodnych. Wartość prac wyniosła 413.928,31 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt iuprawnienia, co pozwala na profesjonalną realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.” 3) referencje wydane w Budzyniu z dnia 15.03.2021, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.03.2020 do dnia 28.02.2021 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 24,3 ha. Zakres prac obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę i wymianę elementów małej architektury, utrzymanie psich wybiegów, dbanie o place zabaw, sadzenie oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej, utrzymanie cieków wodnych oraz infrastruktury odprowadzającej wodę. Wartość prac wyniosła 465.567,97 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt i uprawnienia, co pozwala na profesjonalną realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.” Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie: „nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie.” Jednakże nie wykazał spełnienia szczegółowych warunków, których wymaga Zamawiający (patrz ust. 7 punkty 1-8). 1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni 4500 m2 (Zamawiający żądał min. 600 m2) 2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni 11300 m2(min. 5000 m2); 3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych (ronda, skwery itp.) w ilości 12000 szt. (min. 8 tys. sztuk); 4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni 12 ha, tj. 120000 m2(min. 30000 m2); 5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 7,5 ha, tj. 75000 m2(min. 30000 m2); 6) remontował i montował ławki parkowe w ilości 52 szt. (min. 30 szt.); 7) remontował (w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosz w ilości 67 szt. (min 30 szt.); 8) oczyszczał uliczne wpusty kanalizacji deszczowej, w ilości 22 szt. (min. 15 szt.).” Wykonawca w dniu 28 grudnia 2021 r. uzupełnił dokumenty o: 1. rozszerzony wykaz usług, w ramach którego oświadczył, że: 1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni 4500 m2 (Zamawiający żądał min. 600 m2); 2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni 11300 m2(min. 5000 m2); 3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych (ronda, skwery itp.) w ilości 12000 szt. (min. 8 tys. sztuk); 4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni 12 ha, tj. 120000 m2 (min. 30000 m2); 5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 7,5 ha, tj. 75000 m2 (min. 30000 m2); 6) remontował i montował ławki parkowe w ilości 52 szt. (min. 30 szt.); 7) remontował (w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosze w ilości 67 szt. (min 30 szt.); 8) oczyszczał uliczne wpusty kanalizacji deszczowej, w ilości 22 szt. (min. 15 szt.). Dotychczas przekazane przez wykonawcę dokumenty, potwierdzające zdolność techniczną lub zawodową wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający ze zdziwieniem przyjął, że tym „jednym zamówieniem” polegającym na „utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70 000 m2 nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN” było zamówienie wykonywane „na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych” dla firmy prywatnej - Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń, która zgodnie z wpisem w CEiDG zajmuje się (przeważająca działalność gospodarcza) działalnością rachunkowo-księgową i doradztwem podatkowym. Z treści referencji tejże firmy wynikało, iż powierzyła ona Odwołującemu usługi o wartości 413.928,31 zł i 465.567,97 zł, odpowiednio na ogromniej przestrzeni 210000 m2 i 243000 m2, zlokalizowanym na bliżej niezidentyfikowanym obszarze „terenu miast i wspólnot mieszkaniowych”. Referencje w żaden sposób nie wspominały jednak m.in. o zimowym utrzymaniu ulic, o czym wspominał Zamawiający w wezwaniu. Referencje w tym zakresie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego również z tego powodu, iż niewykwalifikowana w tym zakresie firma potwierdza należyte wykonanie tych zadań. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego typu referencje wydaje zarządca drogi bądź zarządca wspólnoty lub spółdzielni mieszkaniowej. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Firmy Usługowo-Handlowej „BETINA” B. P. o potwierdzenie wystawionych referencji oraz o wskazanie szczegółowej lokalizacji / umiejscowienia wykonanych usług, ze wskazaniem miejscowości i ulic dla tych lokalizacji. Zamawiający prosi ponadto o przekazanie informacji czy wykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy. Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P. w dniu 4 stycznia 2021r. potwierdziła, że wystawione referencje dla Odwołującego są prawdziwe. Wskazała przy tym, że prace wykonywane były „dla Wspólnot Mieszkaniowych i deweloperów w miejscowościach: Poznań, Piła, Szamotuły, Oborniki, Wągrowiec os. Piaskowe, Rogoźno Cieśle, Czarnków, Trzcianka, Budzyń, Chodzież”. Wskazała przy tym, że „ogólny zakres wykonywanych prac polegał m.in. na całorocznym utrzymaniu terenów, w skład, którego wchodziło koszenie traw, sadzenie roślin, zamiatanie i odśnieżanie dróg i parkingów”. Powyższa odpowiedź pogłębiła wątpliwości Zamawiającego. Wynikało z niej, że wszystkie wykonywane prace realizowane były nie na drogach publicznych, a drogach i terenach wewnętrznych wspólnot mieszkaniowych i deweloperów. Wątpliwym wydaje się Zamawiającemu by znany mu wykonawca utrzymywał równolegle, nieprzerwanie przez 12 miesięcy, teren wspólnot mieszkaniowych w tylu odległych od siebie miejscowościach. Wątpliwym również wydaje się by Odwołujący wykonywał „jedno zamówienie polegające na utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70000 m2. W rozumieniu Zamawiającego, potencjalnie wykonywał on wiele zamówień dla różnych podmiotów na sumarycznej wymaganej powierzchni. Zamawiający, równolegle, w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a mianowicie: wskazanie podmiotów na rzecz których realizowane były wskazane usługi, szczegółową lokalizację/umiejscowienie wykonywanych usług oraz czy Wykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy. Odwołujący w dniu 31 grudnia 2021 r. wskazał, że „w przedłożonych środkach dowodowych „referencje” występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9”. Wskazał ponadto, że „z tego powodu, mogę jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług oraz podmioty na rzecz których te usługi były wykonywane: wspólnoty mieszkaniowe w Czarnkowie, Budzyniu, Chodzieży, Cieśli, Rogoźnie, Wągrowcu, Poznaniu, Trzciance, Pile; firmy deweloperskie Comvest, Pilbuilding, Onyx Development”. Wyjaśnienia Odwołującego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego - wręcz przeciwnie wzbudziły obawy poświadczania przez niego i firmę BETINA nieprawdy. Zdecydowanie wątpliwym wydaje się podwykonywanie przez Odwołującego tychże prac dla firmy FHU BETINA B. P.. Świadczyłoby to o tym, iż to firma BETINA podpisywała umowę na utrzymanie terenów (w tym zimowe utrzymanie dróg) z wymienionymi wspólnotami, nie wykonując nawet takiej działalności gospodarczej (patrz CEiDG). Jedyne dwa posiadane kody PKD , choć trochę zbliżone do wykonywania usługi utrzymania terenów to 81.21.Z Niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych, 81.30.Z Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni. Wydaje się niezwykle wątpliwe by tyle podmiotów zlecało utrzymanie zieleni, zamiatanie ciągów pieszych w parkach, ścieżek spacerowych i pieszo- rowerowych oraz ulic w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym ich odśnieżanie itp. podmiotowi nie realizującemu tego typu działalności gospodarczej. Utrzymanie dróg z uwagi na charakter tego obowiązku wiąże się z ogromną odpowiedzialnością po stronie zarządcy drogi, ryzyko związane z ewentualną odpowiedzialnością odszkodowawczą za należyte jej utrzymanie jest bardzo wysokie. Firmy ubezpieczeniowe w pierwszej kolejności kwestionują wszelkie uchybienia, w zakresie realizacji tego obowiązku i ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Mało prawdopodobne jest, aby zarządca drogi powierzył takiemu podmiotowi, świadczącemu usług na taką skalę. Ponadto, bardzo wątpliwym jest aby na terenie wspólnot mieszkaniowych i terenów deweloperskich znajdowały się parki, ścieżki pieszo rowerowe i ulice. Niewiarygodna jest również nieznajomość i niemożliwość wskazania przez Odwołującego lokalizacji wykonywanych prac, gdyż jak wskazuje był jedynie „podwykonawcą”. Nie przeszkadza mu to jednak w szczegółowym wskazaniu naprawy 67 sztuk koszy na odpady, czy też oczyszczenia 22 szt. studzienek deszczowych. Odwołujący, bez wezwania Zamawiającego, w dniu 3 stycznia 2022 r. złożył dodatkowe referencje, zgodnie z którymi wykonywał samodzielnie (a nie jako podwykonawca) zadania związane z utrzymaniem zieleni w Pile, Opolu, Sopocie i Poznaniu. Jednakże wskazane tam usługi, nie były warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu (np. cięcia koron drzew) lub nie spełniały warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - okresowość, powierzchnia i wartość prac. Powyższe wątpliwości i uwagi poruszył również inny konkurent w tymże postępowaniu -T. D., Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Chodzieży. Zamawiający, celem ostatecznego rozwiania swoich wątpliwości, w dniu 12 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia umowy zawartej z Firmą UsługowoHandlową „BETINA” B. P. oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonanie dla niej usług na kwoty 413.928,31zł i 465.567,97 zł. Wobec w/w wątpliwości Zamawiający podejrzewał, że takie dokumenty nie istnieją, a wykonawca i firma BETINA mogą poświadczać nieprawdę. Odwołujący w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że nie przedstawi wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2022r. dokumentów w obawie o naruszenie zasad konkurencyjności. Zamawiający zauważył, że wykonawca w oświadczeniu z dnia 31 grudnia 2021 r. wskazał, że występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9” i że „z tego powodu, mogę jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług” mimo że wezwany został do wskazania szczegółowych lokalizacji. Natomiast w oświadczeniu z dnia 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że w umowach i fakturach znajdują się dokładne kwoty za wykonanie poszczególnych prac, oraz wskazują one szczegółowe lokalizacje kontrahentów, ujawnienie tych danych spowoduje naruszenie konkurencji czyli dane te stanową tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający, pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że złożenie dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 12stycznia 2022 r. nie narusza zasad konkurencyjności. Pod rygorem odrzucenia oferty wezwał Odwołującego do przedstawienia żądanych dokumentów, tj. kopii umowy oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty -pomiędzy firmą ARBOR W. D. FHU Betina B. P.. Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy dopuścił częściowe zakrycie lub zanonimizowanie dokumentów. Odwołujący w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. poinformował Zamawiającego, że ten nie ma prawa żądać w/w dokumentów - a w związku z tym ich nie udostępni. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Dodatkowe wątpliwości Zamawiającego budziły identyczne graficznie (czcionka, format pisma i cyfr, umiejscowienie nagłówków, dat itp.) wzory oświadczeń firmy FHU Betina B. P. oraz ARBOR W. D.. W szczególności referencje firmy Betina z „Budzyń, 06.05.2020” i „Budzyń, 15.03.2021” oraz oświadczenia firmy ARBOR ... „Budzyń, 28.12.2021”, mimo że wcześniejsze oznaczone zostały miejscowo jako Chodzież, tj. siedziba firmy. W zakresie podstaw zastosowania przesłanki wykluczenia - art.109 ust 1 pkt 8 Pzp Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w przetargu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający miał prawo i obowiązek podjąć czynności wyjaśniające te wątpliwości. Zamawiającemu nie można odmówić prawa do jakiejkolwiek konfrontacji zmierzającej do realnej oceny spełnienia warunków udziału w przetargu i sprowadzenia postępowania do formalnego sprawdzenia czy treść oświadczenia odpowiada treści warunków przetargu, czego domaga się Odwołujący. Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza: np. wyrok KIO 2147/14. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący otrzymał informacje o wątpliwościach dotyczących referencji wydanych przez podmiot FHU Betina B. P.. Odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie otrzymał żadnych informacji mogących posłużyć realnej ocenie spełnienia warunków udziału w przetargu. Nie jest prawdą jak wskazuje Odwołujący, że nie był wzywany do udzielenia wyjaśnień, i Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości. O powyższym świadczy pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2021, pismo z dnia 12.01.2022 r. , pismo z dnia 17.01.2022 r. Wątpliwości Zamawiającego zostały opisane szczegółowo w części I pisma, pojawiające się na każdym etapie kierowania konkretnych pytań i odpowiedzi wykonawcy. Zamawiający podniósł, że został wprowadzony w błąd. W piśmie z dnia 31.12.2021 r. Zamawiający został poinformowany, że wykonawca wykonywał usługi jako podwykonawca i nie może podać lokalizacji, natomiast w piśmie z dnia 13.01.2022 r. wskazał, że nie może podać danych konkretnych albowiem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i ujawnienie tych danych stanowi zagrożenie funkcjonowania jego firmy. Odwołujący, powołuje się na naruszenie art.16 Pzp - naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nakazanie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego, tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być przez przedsiębiorców traktowana w sposób instrumentalny i dowolny w każdej sytuacji, kiedy wykonawca ma problemy w wykazaniu spełniania warunków udziału w przetargu, bądź ich nie spełnia. Zamawiający podkreślił, że nie można obarczać winą Zamawiającego za okoliczności leżące po stronie wykonawcy. Analizując treść oświadczenia z dnia 13.01.2022 r., można stwierdzić, że wykonawca nie zrozumiał treści wezwania. Referencje przecież wystawiła firma FHU Betina B. P., która była głównym wykonawcą, wezwanie wprost dotyczyło umów łączących oba podmioty i dowodów księgowych wystawionych za usługi wykonane na rzecz tego konkretnego podmiotu w wysokości odpowiadającej kwocie : 413.928,31złoraz 463.567,97zł. Zamawiający wskazał dodatkowo, że zgodnie z ustawą o podatku od towaru i usług - VAT, każdy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą świadczenie usług, przy dzisiejszym rozwoju technologii, udostępnienie tego dokumentu nie wiąże się z nadmiernymi utrudnieniami dla wykonawcy. Dane te zostały ujawnione przez wykonawcę zgodnie z zasadą jawności. Podstawową zasadą jest zasada jawności - nie ujawnia się tajemnicy przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności tych zastrzeżeń. Na wykonawcy ciąży obowiązek „wykazania”, że spełnia przesłanki ustawy art.11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym przypadku trudno jest mówić, że wykonawca cokolwiek wykazał, czy udowodnił, w jaki sposób przedłożenie dowodów wykonania usługi na rzecz FHU Betina B. P. naruszy tajemnice jego przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że okoliczność spełniania warunków udziału w przetargu była również kwestionowana przez drugiego wykonawcę, który tak samo ma prawo do postępowania prowadzonego według uczciwych zasad, zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania. KIO 268/22 Wykonawca W. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania; 2. zaniechaniu przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący podlega wykluczenia z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych” - podczas, gdy Odwołujący przedstawił na wezwanie Zamawiającego informacje zgodne z rzeczywistością, natomiast Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał żadnych informacji, które zawierałyby dane nieprawdziwe, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy ustawodawca nakłada na Zamawiającego obowiązek wskazania szczegółowych informacji uzasadniających podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty. 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Zakład Usługowo Handlowy „ZIELEŃ” M.D. jako najkorzystniejszej, - przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny oraz pozostałych kryteriów łącznie) złożoną w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę uznając, że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia Odwołującego, co jest decyzją rażąco naruszającą przepisy ustawy, zwłaszcza, że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób podstaw podjęcia ww. decyzji. Przedmiotem postępowania jest omiatanie nawierzchni jezdni, chodników i placów. W okresie zimowym zamiast omiatania obowiązuje odgarnianie śniegu z jezdni oraz chodników wraz z likwidacją gołoledzi. W związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe zgodnie z wezwaniem zamawiającego oraz zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi Zamawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, na które Odwołujący odpowiadał. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postepowania”. Zamawiający, uzasadniając powyższą decyzję w istocie zacytował kierowaną do Odwołującego korespondencję oraz składane przez niego wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lub też podstaw podjęcia ww. decyzji. Zamawiający podczas badania i oceny złożonych ofert prowadził korespondencję z Odwołującym w całkowicie w innym zakresie, a mianowicie żądał przedstawienia dodatkowych dokumentów od podmiotów trzecich (niezgodnie z przepisami Pzp). Natomiast, w treści wezwań o udzielenie wyjaśnień Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych ze względu na ich prawdziwość czy zgodność ze stanem rzeczywistym. Przedstawiona przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty nie została w żaden sposób wykazana i udowodniona przez Zamawiającego. Zamawiający w żaden sposób nie przedstawił choćby najmniejszego argumentu lub też okoliczności uzasadniającej zastosowanie ww. przepisu. Odwołujący podkreślił, że z uzasadnienia o odrzuceniu oferty nie sposób wywieść podstaw zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący nie wie co Zamawiający uznał za błąd czy też jakie informacje stanowią zdaniem Zamawiającego błąd. Zamawiający ograniczył się jedynie do zacytowania przepisu ustawowego. Działanie takie jest oczywiście nieprawidłowe i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem powinien prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą określoną w ustawie, a co za tym idzie dokonywać czynności zgodnych z właściwymi przepisami oraz postanowieniami SWZ. Tym samym skoro Zamawiający zastosował wobec wykonawcy przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to powinien ta okoliczność wykazać. Nie jest bowiem dopuszczalne gołosłowne stosowanie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący podczas postępowania odwoławczego może jedynie oświadczyć, że żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący wskazał, że ww. przepis, stanowiący podstawę wykluczenia Odwołującego ma charakter ekstraordynaryjny i jego zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę. Obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie (udowodnienie) zastosowanej podstawy odrzuceniu oferty wykonawcy. W tym przypadku Zamawiający uznał, że wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a co za tym idzie prawnym obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie podstaw tej decyzji w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Trudno jednak mówić, że Zamawiający nie sprostał ciężarowi wykazania istnienia przesłanek, bowiem Zamawiający nie podjął nawet takiej próby ograniczając się jedynie do zacytowania przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający naruszył ww. przepisów bowiem nie zawarł żadnego uzasadnienia faktycznego, tzn. nie wskazał na żadne okoliczności i fakty, które uzasadniałyby podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Identycznie należy ocenić brak uzasadnienia prawnego - Zamawiający bowiem jedynie zacytował przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający zaniechał czynności do której zobowiązuje go ustawa w art. 153 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca M. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo - Handlowy „ZIELEŃ” M. D.z siedzibą w Chodzieży zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji przedstawionych na rozprawie oraz przeprowadzenia dowodów z dokumentów na podstawie art. 536 Pzp, zobowiązanie Odwołującego do złożenia: a) dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonaną usługę przez Odwołującego na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo — Handlowa „Betina”, ul. Rogozińska 9 64-840 Budzyń, na kwotę 309.153,24 zł w okresie 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r. b) dowodów księgowych — faktur VAT, potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotu B. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo — Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń na kwotę 309.153,24 zł, w okresie 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r. c) umowy zawartej z Firmą Usługowo — Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń a Odwołującym w zakresie potwierdzającym udział w przetargu: prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem dróg na powierzchni 121.600 m(2) w okresie od 01.01.2019r. do 31.12.2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2021 r. na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 5 dni (od dnia otrzymania wezwania) aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 273 ust. 1 Pzp oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in.: - Zdolność techniczna lub zawodowa: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m2 nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, a w tym: 1) zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosennojesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni min. 70 000 m2, , 2) opróżniał kosze uliczne, w ilości min. 150 szt. nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu; Odwołujący w dniu 27 grudnia 2021 r. złożył następujące dokumenty: 1) W ttzw. „wykazie usług do postępowania”, wskazał, iż w okresie od 01.03.2020 do 28.02.2021 „utrzymywał tereny zielone ulic, chodników oraz ścieżek rowerowych" na powierzchni 24,3 ha, tj. 243 000 m2. W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P.jako „zleceniodawcę” tychże robót. W nim wskazał, że zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 97 895 m2 (Zamawiający "maga} min. 70 000 m2) oraz opróżniał kosze uliczne, w ilości 213 szt. (min. 150 szt.) nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu; 2) referencje wydane przez Firmę Usługowo-Handlową „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń z dnia 15.03.2021, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.03.2020 do dnia 28.02.2021 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 24,3 ha. Zakres prac obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę i wymianę elementów małej architektury, utrzymanie psich wybiegów, dbanie o place zabaw, sadzenie oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej, utrzymanie cieków wodnych oraz infrastruktury odprowadzającej wodę. Wartość prac wyniosła 465.567,97 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt i uprawnienia, co pozwala na profesjonalną realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.” Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: - Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca przedstawił „co najmniej jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN”, jednakże załączone dokumenty nie potwierdziły stawianych przez Zamawiającego wymogów szczegółowych (patrz ust. 7 pkt l2). Szczegółowy zakres prac zawarty w referencjach nie wspominał w żaden sposób o „zamiataniu ciągów pieszych, ścieżek spacerowych i pieszorowerowych oraz ulic w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym odśnieżaniu”. Wykonawca w dniu 28 grudnia 2021 r. uzupełnił dokumenty o: 1. nowy wykaz usług, w ramach którego oświadczył, że w okresie od ,01.01.2019. do 31.12.2019 „zamiatał i odśnieżał drogi" na powierzchni 121 600 m2 za kwotę 309 153,24 zł. W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P. jako „zleceniodawcę” tychże robót. W nim wskazał, że zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 121 600 m2 (Zamawiający wymagał min. 70 000 m2) oraz opróżniał kosze uliczne, w ilości 186 szt. (min. 150 szt.) nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu. 2. nowe referencje wydane w Budzyniu z dnia 21.01.2020, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.01.2019 do dnia 31.12.2019 prowadziła prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem dróg na łącznej powierzchni 121.600 m2. Łączna wartość zamówienia wyniosła 309.153,24 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt, uprawnienia oraz pozwolenia, co umożliwia rzetelne i profesjonalne wykonanie zakresu umów. Wszystkie prace były wykonywane należycie i w wyznaczonych terminach”. Zamawiający wyjaśnił, że dotychczas przekazane dokumenty, na tym etapie postępowania, potwierdzające zdolność techniczną lub zawodową wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Zgodnie z SWZ Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m2 nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie. Zamawiający ze zdziwieniem przyjął, że tym „jednym zamówieniem” o w/w powierzchni minimalnej i w/w wartości minimalnej, wykonywanym nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy było zamówienie wykonywane „na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych” oraz „dróg” dla firmy prywatnej. Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64840 Budzyń, która zgodnie z wpisem w CEiDG zajmuje się (przeważająca działalność gospodarcza) działalnością rachunkowo-księgową i doradztwem podatkowym. Z treści referencji tejże firmy wynika, iż powierzyła Odwołującemu roboty o wartości 465.567,97 zł i 309.153,24 zł, odpowiednio na ogromnym obszarze 243 000 m2 i 121 600 m2 , zlokalizowanym na bliżej niezidentyfikowanym obszarze „terenu miast i wspólnot mieszkaniowych” oraz „dróg”. Referencje w tym zakresie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego również z tego powodu, iż niewykwalifikowana w tym zakresie firma potwierdza należyte wykonanie tychże zadań. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego typu referencje wydaje zarządca drogi bądź zarządca wspólnoty lub spółdzielni mieszkaniowej. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Firmy Usługowo-Handlowej „BETINA” B. P. o potwierdzenie wystawionych referencji dotyczących „prac związanych z zamiataniem i odśnieżaniem dróg na łącznej powierzchni 121.600 m2 ” oraz o wskazanie szczegółowej lokalizacji / umiejscowienia wykonanych usług, ze wskazaniem miejscowości i ulic dla tych lokalizacji. Zamawiający prosi ponadto o przekazanie informacji czy Wykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy”. Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P. w dniu 4 stycznia 2021 r._potwierdziła, że wystawione przez nią referencje są prawdziwe. Wskazała przy tym, że prace wykonywane były „dla Wspólnot Mieszkaniowych i deweloperów w miejscowościach: Poznań, Piła, Szamotuły, Oborniki, Wągrowiec os. Piaskowe, Rogoźno Cieśle, Czarnków, Trzcianka, Budzyń, Chodzież”. Wskazała, że „ogólny zakres wykonywanych prac polegał m.in. na całorocznym utrzymaniu terenów, w skład, którego wchodziło koszenie traw, sadzenie roślin, zamiatanie i odśnieżanie dróg i parkingów”. Odpowiedź ta wzbudziła kolejne wątpliwości Zamawiającego. W samych referencjach mowa była o „drogach”, natomiast teraz firma Betina uściśliła, że „dla wspólnot mieszkaniowych i deweloperów”. Wątpliwym wydaje się Zamawiającemu by znany mu wykonawca utrzymywał (w tym odśnieżał) równolegle, nieprzerwanie przez 12 miesięcy, teren dróg wspólnot mieszkaniowych w tylu odległych od siebie miejscowościach. Firma Betina zaświadczała pierwotnie (referencje z 21.01.2020), że na terenie 121,600 m2 wykonawca prowadził prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem dróg. Teraz (pismo z 04.01.2022) wskazała, że w skład prac wchodziły również „koszenie traw”, „sadzenie roślin” czy też „zamiatanie i odśnieżanie parkingów”, które nie były elementem postępowania, ale jednak stanowiły jakąś nieokreśloną część powierzchni prac. A przypomnieć należy, że konkretna powierzchnia konkretnych robót stanowiła warunek udziału w postępowaniu. Wątpliwym również wydaje się by wykonawca wykonywał „jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m2 ”. Zamawiający domniema, że wykonawca potencjalnie wykonywał wiele zamówień dla różnych podmiotów na sumarycznej wymaganej powierzchni, co niezgodne jest z postawionymi wymogami. Zamawiający, równolegle, również w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a mianowicie: wskazanie podmiotów na rzecz których realizowane były wskazane usługi, szczegółową lokalizację / umiejscowienie wykonywanych usług oraz czy wykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy. Odwołujący w dniu 31 grudnia 2021 r. wskazał, że „w przedłożonych środkach dowodowych „referencje” występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9”. Wskazał ponadto, że „z tego powodu, mogę jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług oraz podmioty na rzecz których te usługi były wykonywane: wspólnoty mieszkaniowe w Czarnkowie, Budzyniu, Chodzieży, Cieśli, Rogoźnie, Wągrowcu, Poznaniu, Trzciance, Pile; firmy deweloperskie Comvest, Pilbuilding, Onyx Development”. Powyższe wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego — wręcz przeciwnie wzbudziły obawy poświadczania przez niego i firmę BETINA nieprawdy. Zdecydowanie wątpliwym wydaje się podwykonywanie przez firmę ARBOR W. D.tychże prac dla firmy FHU BETINA B. P.. Świadczyłoby to o tym, iż to firma BETINA podpisywała umowę na utrzymanie terenów (w tym zimowe utrzymanie dróg) z wymienionymi wspólnotami i deweloperami, nie wykonując nawet takiej działalności gospodarczej (patrz CEiDG). Niewiarygodna jest również nieznajomość i niemożliwość wskazania przez Odwołującego lokalizacji wykonywanych prac, gdyż jak wskazuje był jedynie „podwykonawcą”. Nie przeszkadza mu to jednak w szczegółowym wskazaniu naprawy tam 186 sztuk koszy na odpady. Utrzymanie dróg z uwagi na charakter tego obowiązku wiąże się z ogromną odpowiedzialnością po stronie zarządcy drogi, ryzyko związane z ewentualną odpowiedzialnością odszkodowawczą za należyte jej utrzymanie jest bardzo wysokie. Firmy ubezpieczeniowe w pierwszej kolejności kwestionują wszelkie uchybienia, w zakresie realizacji tego obowiązku i ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Mało prawdopodobne jest aby zarządca drogi powierzył takiemu podmiotowi, świadczącemu usług na taką skalę. Odwołujący, bez wezwania Zamawiającego, w dniu 3 stycznia 2022 r. złożył dodatkowe referencje, w których wykonywał samodzielnie (a nie jako podwykonawca) zadania związane z utrzymaniem zieleni w Pile, Opolu, Sopocie i Poznaniu. Jednakże przedmiotowe usługi (pielęgnacja zieleni, cięcia koron drzew itp.), nie były w żadnym stopniu elementem niniejszego postępowaniu (omiatanie i zimowe utrzymanie dróg). Powyższe wątpliwości i uwagi poruszył również konkurent w tymże postępowaniu — M. D.. Zamawiający, celem ostatecznego rozwiania swoich wątpliwości w dniu 12 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia umowy zawartej z Firmą UsługowoHandlową „BETINA” B. P. oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonanie dla niej usługi na kwotę 309.153,24 zł. Wobec w/w wątpliwości Zamawiający podejrzewał, że takie dokumenty nie istnieją, a Odwołujący i firma BETINA mogą poświadczać nieprawdę. Odwołujący w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że „w obawie o naruszenie zasad konkurencyjności” nie przedstawi wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2022r. dokumentów. Zamawiający zauważył, że Odwołujący w oświadczeniu z dnia 31 grudnia 2021 r. wskazał, że występował jako podwykonawca firmy FHU BETINA B. P. i że z tego powodu, mógł wskazać jedynie przybliżone lokalizacje wykonywanych usług, mimo że wezwany został do wskazania szczegółowych lokalizacji. Teraz w oświadczeniu z dnia 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że jednak zna szczegółowe lokalizacje wykonywanych prac, bo wiedza ta jest elementem domniemanej umowy. Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że złożenie dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 12 stycznia 2022 r. nie narusza zasad konkurencyjności i pod rygorem odrzucenia oferty wezwał ponownie do przedstawienia żądanych dokumentów, tj. kopii umowy oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty — pomiędzy firmą ARBOR W. D.a FHU Betina B. P.. Dodatkowo, Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy dopuścił częściowe zakrycie lub zanonimizowanie dokumentów. Odwołujący w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. poinformował, że Zamawiający nie ma prawa żądać w/w dokumentów — a w związku z tym ich nie udostępni. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że dodatkowo wątpliwości Zamawiającego budziły identyczne graficznie (czcionka, format pisma i cyfr, umiejscowienie nagłówków, dat itp.) wzory oświadczeń firmy FHU Betina B.P. oraz ARBOR W. D.. W szczególności referencje firmy Betina z „Budzyń, 15.03.2021” i „Budzyń, 21.01.2020” oraz oświadczenia firmy Arbor z... „Budzyń, 28.12.2021”, mimo że wcześniejsze oznaczone zostały miejscowo jako Chodzież, tj. siedziba firmy. W zakresie podstaw zastosowania przesłanki wykluczenia — art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający wyjaśnił, że miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w przetargu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający miał prawo i obowiązek podjąć czynności wyjaśniające. Zamawiającemu nie można odmówić prawa do jakiejkolwiek konfrontacji zmierzającej do realnej oceny spełnienia warunków udziału w przetargu i sprowadzać postępowania do formalnego sprawdzenia czy treść oświadczenia odpowiada treści warunków przetargu, czego domaga się Odwołujący. Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza : np. wyrok KIO 2147/14. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informacje o wątpliwościach dotyczących referencji wydanych przez podmiot FHU Betina B. P.. Wykonawca nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie otrzymał żadnych informacji mogących posłużyć realnej ocenie spełnienia warunków udziału w przetargu. Nie jest prawdą, że Odwołujący że nie był wzywany do udzielenia wyjaśnień i nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości. O powyższym świadczy pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2021, pismo z dnia 12.01.2022 r. , pismo z dnia 17.01.2022 r. Wątpliwości Zamawiającego zostały opisane szczegółowo w części I tego pisma, pojawiające się na każdym etapie kierowania konkretnych pytań i odpowiedzi wykonawcy. Zamawiający został wprowadzony w błąd. W piśmie z dnia 31.12.2021 r. Zamawiający został poinformowany, że Odwołujący wykonywał usługi jako podwykonawca, i nie może podać lokalizacji, natomiast w piśmie z dnia 13.01.2022 r. wskazywał, że nie może podać danych konkretnych albowiem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i ujawnienie tych danych stanowi zagrożenie funkcjonowania jego firmy. Następnie Odwołujący, powołał się na naruszenie art. 16 Pzp - naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nakazanie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być przez przedsiębiorców traktowana w sposób instrumentalny i dowolny w każdej sytuacji, kiedy wykonawca ma problemy w wykazaniu spełniania warunków udziału w przetargu, bądź ich nie spełnia. Zdaniem Zamawiającego, nie można obarczać winą Zamawiającego za okoliczności leżące po stronie wykonawcy. Analizując treść oświadczenia wykonawcy z dnia 13.01.2022 r. można stwierdzić, że nie zrozumiał treści wezwania. Referencje przecież wystawiła firma FHU Betina B. P., która była głównym wykonawcą, wezwanie wprost dotyczyło umów łączących oba podmioty i dowodów księgowych wystawionych za usługi wykonane na rzecz tego konkretnego podmiotu w wysokości odpowiadającej kwocie: 309.153,24 zł. Zamawiający wskazał dodatkowo, że zgodnie z ustawą o podatku od towaru i usług — VAT, każdy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą świadczenie usług, przy dzisiejszym rozwoju technologii, udostępnienie tego dokumentu nie wiąże się z nadmiernymi utrudnieniami dla wykonawcy. Podstawową zasadą jest zasada jawności, nie ujawnia się tajemnicy przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Na wykonawcy ciąży obowiązek „wykazania”, że spełnił przesłanki art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym przypadku trudno jest mówić, że Odwołujący cokolwiek wykazał, czy udowodnił, w jaki sposób przedłożenie dowodów wykonania usługi na rzecz FHU Betina B. P. naruszy tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że okoliczność spełniania warunków udziału w przetargu była również kwestionowana przez drugiego wykonawcę, który tak samo ma prawo do postępowania prowadzonego według uczciwych zasad, zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odwołania zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp. Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia obu odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca T. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T. D.z siedzibą w Chodzieży skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 267/22 po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wykonawca M. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy „ZIELEŃ” M. D.z siedzibą w Chodzieży skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 268/22 po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. W ramach postępowania odwoławczego oba odwołania wniesione przez Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego prowadzonych równolegle przez Zamawiającego zostały rozpoznane łącznie na podstawie art. 544 ust. 2 Pzp. W obu postępowaniach wniesione odwołania zostały sformułowane przez Odwołującego w ten sam sposób, zawierają identyczne zarzuty i tożsame uzasadnienie przedstawione na poparcie podniesionych zarzutów. Odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego we wskazanych dwóch odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dokonanej na takiej samej podstawie prawnej i tożsamym uzasadnieniu faktycznym odnoszącym się okoliczności, które wystąpiły w obu postepowaniach w toku badania i oceny oferty Odwołującego. Wobec powyższego, Izba uznała za uzasadnione w tym przypadku przedstawienie rozstrzygnięcia Izby co do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach w taki sposób, że przedstawione poniżej rozważania i uzasadnienie rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów odnoszą się w takim samym zakresie do tożsamych zarzutów przedstawionych w każdym z odwołań. W obu odwołaniach nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, podlega wykluczeniu wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zastosował wobec Odwołującego w obu postępowaniach przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp na podstawie okoliczności, które wystąpiły w związku ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami, które nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do rzeczywistego zrealizowania przez Odwołującego zadania wskazanego w wykazie co do jego zakresu i wartości, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca jest zobowiązany wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno co do zasady nastąpić poprzez złożenie wymaganych przez zamawiającego dokumentów - oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych. Jeśli złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty nie budzą wątpliwości zamawiającego, to wykazanie spełnienia warunków kończy się na etapie tzw. formalnego wykazania ich spełnienia, tj. przez złożenie wymaganych dokumentów. Jeżeli jednak złożone oświadczenia i dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości zamawiającego, to zamawiający ma prawo żądania stosownych wyjaśnień, a wykonawca musi dołożyć wszelkich starań, aby wyjaśnić wątpliwości zamawiającego i wykazać (udowodnić) zamawiającemu, że złożone dokumenty potwierdzają rzeczywisty stan rzeczy, zgodnie z ich treścią. Podkreślenia wymaga, że zamawiający na każdym etapie postępowania jest uprawniony do weryfikacji oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę w powyższym zakresie. W przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do np. wskazanego przez wykonawcę doświadczenia w ramach zdolności technicznych i zawodowych, zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawcy wyjaśnień, a wykonawca ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości w sposób pełny i rzetelny, tak aby przekonać Zamawiającego i wykazać, że złożone oświadczenia są zgodne z rzeczywistością. Istotą bowiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie realnych zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy do prawidłowej realizacji danego zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Stan faktyczny w niniejszych sprawach, szczegółowo opisany przez Zamawiającego, potwierdza, że z opisaną powyżej sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Dokumentacja postępowania, w tym treść wezwań Zamawiającego kierowanych do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, potwierdza, że Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do rzetelnego przedstawienia przez Odwołującego w złożonych oświadczeniach i dokumentach zakresu i wartości wykonanych usług. Składane przez wykonawcę kolejne wyjaśnienia ze względu na niespójność ich treści wątpliwości te pogłębiły. Dlatego też Zamawiający ostatecznie wezwał Odwołującego do przedstawienia konkretnych dowodów, które w sposób niebudzący wątpliwości, potwierdziłyby zrealizowane usługi. W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych Zamawiający nie może żądać od wykonawcy konkretnych dokumentów - dowodów, potwierdzających okoliczności co do których zachodzą wątpliwości, gdyż to wykonawca ma obowiązek w ramach wyjaśnień takie dowody przedłożyć. W tym zakresie działania Zamawiającego wykraczały poza uprawnienia wynikające z obowiązujących przepisów Pzp, jednak działania te zmierzały niewątpliwie do skłonienia wykonawcy do złożenia dowodów, które ostatecznie rozwiałyby wszelkie wątpliwości. Zamawiający powinien bowiem w ocenie Izby poprzestać na dwukrotnym wezwaniu Odwołującemu do wyjaśnień i dokonać oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu na tym etapie. Sugerowanie bowiem wykonawcy jakie konkretne dowody ma przedłożyć, może stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że to po stronie Odwołującego było przedstawienie stosownych dowodów do składanych Zamawiającemu wyjaśnień. Wykonawca może przedłożyć dowody według własnego uznania, inne niż przykładowo wskazane przez Zamawiającego, ale muszą być one wystarczające do potwierdzenia prawdziwości złożonych przez wykonawcę oświadczeń. W niniejszej sprawie, brak wyjaśnienia przez Odwołującego wątpliwości Zamawiającego, które Zamawiający powziął, w ocenie Izby, w sposób uzasadniony na podstawie składanych przez Odwołującego dokumentów (wykaz usług, referencje), pomimo że Zamawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego do przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że zrealizował określone usługi we wskazanym zakresie, stanowił podstawę do przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący, pomimo że formalnie złożył wymagane dokumenty, to jednak nie jest w stanie wykazać, że rzeczywiście takie usługi zrealizował w zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Brak wykazania powyższych okoliczności przez wykonawcę powoduje, że oświadczenie zawarte przez Odwołującego w wykazie usług złożone Zamawiającemu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu należy traktować jako wprowadzające Zamawiającego w błąd co do wykonania tych usług, a zatem musi skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Podkreślić należy, że wykonawca składając wymagane w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe musi się liczyć z tym, że zamawiający na każdym etapie postępowania może wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści tych dokumentów, co będzie skutkowało koniecznością przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych dowodów w postaci dokumentów, które rozwieją wątpliwości Zamawiającego w jakimkolwiek zakresie, w którym wątpliwości takie powstaną. W niniejszej sprawie Odwołujący potwierdził, że w obu postępowaniach był wielokrotnie wzywany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, na które Odwołujący odpowiadał. Z treści wezwań wynika, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wezwaniach o udzielenie wyjaśnień Zamawiający wyraźnie komunikował Odwołującemu swoje wątpliwości, dotyczące braku wykazania przez wykonawcę szczegółowych okoliczności, dotyczących wykazanych w wykazie usług, które ostatecznie nie zostały wyjaśnione przez Odwołującego. Jak wynika z wezwań do wyjaśnień, Zamawiający zwracał się wielokrotnie o wyjaśnienie i wykazanie przez Odwołującego szczegółów dotyczących zakresu, miejsca wykonania usług wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które wyraźnie określał w kierowanych do Odwołującego wezwaniach. Odwołujący odpowiadając na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie przedstawił jednak żadnych wiarygodnych dowodów, które wyprowadziłyby Zamawiającego z przekonania o tym, że wskazane przez Odwołującego w wykazie usługi nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Podkreślenia wymaga również fakt, że Odwołujący także w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających wykonanie wskazanych w wykazie usług. Odwołujący oświadczył jedynie w odwołaniu, że „żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa ani też lekkomyślności lub niedbalstwa.” Zatem Odwołujący zaniechał również na etapie postępowania odwoławczego wykazania, że złożone w wykazie usług oświadczenia były prawdziwe. Wykonawca oczywiście nie ma obowiązku przedstawienia dowodów, ale w takim przypadku musi liczyć się ze skutkami braku wykazania, że wątpliwości Zamawiającego są nieuzasadnione, a w konsekwencji, że złożone oświadczenie w ramach wykazu usług jest niewiarygodne, a tym samym nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych z punktu widzenia czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, mających istotny wpływ na wynik postępowania. Działanie wykonawcy polegające na przedstawieniu Zamawiającemu oświadczenia o wykonaniu usług, których wykonawca nie może uwiarygodnić co do ich zakresu, wartości i wymaganych cech należy zakwalifikować co najmniej jako działanie lekkomyślne lub niedbałe, które skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do okoliczności, że wykonawca wykonał dane usługi we wskazanym zakresie. Biorąc pod uwagę, że ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu spoczywał na Odwołującym, który twierdził, że wykazane w postępowaniu usługi, zgodnie z warunkami udziału w postepowaniu, realnie wykonał, Izba odstąpiła od wezwania Odwołującego do przedłożenia dowodów, zgodnie z wnioskami złożonymi przez Zamawiającego w odpowiedziach na odwołania. W ocenie Izby, inicjatywa dowodowa w powyższym zakresie w pełni spoczywała na ww. wykonawcy. W powyższych okolicznościach decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. Zamawiający wykazał, że Odwołujący pomimo umożliwienia mu przez Zamawiającego przedstawienia obiektywnych wyjaśnień i dowodów potwierdzających treść złożonych oświadczeń i dokumentów, żadnych dowodów nie przedstawił, nie przedstawił nawet rzetelnych i konkretnych informacji dotyczących wskazanych usług, które byłyby możliwe w jakikolwiek sposób do zweryfikowania przez Zamawiającego. Nie sposób bowiem przyjąć, że skoro postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany, to Zamawiający nie może poddać weryfikacji treści składanych przez wykonawców oświadczeń w przypadku, gdy poweźmie wobec tych oświadczeń uzasadnione wątpliwości. Zamawiający prawidłowo uznał, że wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający wykazał, że został wprowadzony w błąd przez wykonawcę (Odwołującego), który w żaden sposób nie uwiarygodnił swoich oświadczeń w zakresie wykonania usług wskazanych w wykazie, a tym samym pozostawił niewyjaśnione wątpliwości Zamawiającego co do rzeczywistego wykonania wskazanych usług, co Zamawiający prawidłowo zakwalifikował jako wprowadzenie w błąd skutkujące wykluczeniem wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Okoliczność, że Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia konkretnych dowodów w postaci umów lub faktur, tj. dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu, Izba oceniła jako niemającą w okolicznościach tej sprawy wpływu na wynik prowadzonych postępowań, gdyż niezależnie od tej czynności oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W oparciu o dokumentację prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w szczególności w oparciu o treść decyzji podjętych przez Zamawiającego w zakresie odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego w obu postępowaniach (pisma Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r.) Izba stwierdziła, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty w obu postępowaniach wskazał zarówno podstawę prawną odrzucenia oferty jak i przedstawił szczegółowe uzasadnienie faktyczne, które wyczerpuje wymogi art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający w informacji przekazanej Odwołującemu szczegółowo wyjaśnił, jakie okoliczności uzasadniały podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w obu postępowaniach. Zamawiający przytoczył wszystkie okoliczności i fakty istotne dla podjętej decyzji - dokładny przebieg prowadzonej wobec Odwołującego procedury wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, z przytoczeniem treści pism oraz podsumowaniem zawierającym stwierdzenie, że „Wykonawca oraz podmiot udzielający referencji nie przedłożył dokumentów/dowodów które w sposób jednoznaczny zaprzeczą wątpliwościom Zamawiającego co do wykonanych przez Wykonawcę usług, wskazanych w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. posiadanego doświadczenia.” oraz „W związku z tym oferta wykonawcy podlega wykluczeniu - podstawa wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” Uzasadnienie w obu postępowaniach zostało przedstawione na blisko 10 stronach pisma. W odniesieniu do uzasadnienia prawnego, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazanie przepisu ustawy Pzp stanowiącego podstawę odrzucenia oferty wraz z zacytowaniem jego treści wyczerpuje wymóg podania uzasadnienia prawnego. Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest kierowane do wykonawców będących profesjonalistami na rynku, którzy przystępując do udziału w takim postępowaniu, przyjmują na siebie obowiązek i ryzyko związane ze znajomością procedury i obowiązujących przepisów prawa w stopniu zawodowym. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że Odwołujący w jakimkolwiek stopniu nie uzasadnił niniejszego zarzutu w odwołaniu ani na rozprawie. Nie wskazał, na czym polegał „brak udostepnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa” podniesiony w treści zarzutu. Wobec powyższego należało uznać, że zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp nie zostały naruszone, w szczególności biorąc pod uwagę, że pozostałe zarzuty odwołania również nie potwierdziły się. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 31 …

…Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 KIO 155/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawców: A.Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26); B.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku (sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26); C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26); w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gminę Wrocław, przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 3.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; orzeka: 1.uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. oraz dalsze ich prowadzenie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Chemeko System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.3.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26, kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.4.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, poniesione przez: odwołującego; 2.5.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 poniesione przez: odwołującego; 2.6.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 55 800 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 poniesione przez: odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi sześć postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025; (dalej łącznie jako „Postępowania”). Wartość zamówień przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (dalej: „Odwołujący Chemeko”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Chemeko zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły nieusuwalne wady Postępowań, uniemożliwiające zawarcie niepodlegających unieważnieniu umów w sprawie zamówień publicznych, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności; 2)art. 256 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie Postępowań jest nieuzasadnione, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący Chemeko podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Gminy Wrocław, zaś w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Chemeko podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Chemeko podał, że zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6 Pzp i 457 ust. 1 Pzp (którego Zamawiający nawet nie powołał w uzasadnieniu unieważnienia Postępowań, o czym szerzej poniżej), warunkujących unieważnienie Postępowań, z uwagi na rzekomą niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Podkreślił, że na obecnym etapie w Postępowaniach nie ma informacji innych niż jawne - wykonawcy nie złożyli jeszcze ofert, więc nie ma mowy o objęciu ochroną informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący Chemeko zaakcentował konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczył w tym zakresie stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Izby. Podkreślił, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, lecz konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Zdaniem Odwołującego Chemeko, obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Zauważył, że Zamawiający w ogóle nie odwołuje się do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tylko wady postępowania spełniające określone w nim wymogi mogą być uznane za wady kwalifikowane, pozwalające na unieważnienie postępowania. Co do zarzutu nr 2, Odwołujący Chemeko wskazał, że zaistniałe okoliczności w niniejszej sprawie nie spełniają wymogów określonych dla art. 256 Pzp. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego Chemeko, Zamawiający nie uznał Postępowań za bezcelowe – zamierza wszcząć nowe postępowania o podobnym charakterze, zakresie, czasie trwania umowy, nie ujawniły się też inne możliwości wykonania przedmiotu zamówienia wedle nowocześniejszej technologii, nie ma innego wariantu realizacji zamówienia. Świadczenia, które Zamawiający uzyska po zawarciu umów w sprawie realizacji zamówień publicznych w wyniku zakończenia Postępowań, są merytorycznie odpowiednie i pożądane. Przytoczył orzecznictwo Izby w zakresie zakazu rozszerzającej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), wskazanego w obu zarzutach, odwołujący podkreślił, że zawiadomienia o unieważnieniu Postępowań opublikowane na stronie internetowej nie przedstawiają uzasadnienia faktycznego i prawnego, a tylko powołują przepis prawny i zawierają gołosłowne oświadczenie, że okoliczności faktyczne w sprawie uzasadniają jego zastosowanie. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Chemeko od: 1)wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; 2)wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 3)wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołań oraz przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)Zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 19 grudnia 2025 r. złożonego do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu – w celu stwierdzenia faktu charakteru i skali naruszenia zasad poufności, w tym przesyłania nagrań z posiedzeń komisji przetargowej i korespondencji ze strategią procesową na prywatną skrzynkę pocztową poza organizacją Zamawiającego; 2)Informacji prawnej sporządzonej przez adw. K.R. i adw. B.S. (BHR Adwokaci Radomski i Partnerzy sp.p.) z dnia 2 listopada 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu zasadności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp; 3)Opinii prawnej sporządzonej przez dr. hab. W.D. z dnia 15 grudnia 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu dopuszczalności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 256 Pzp; 4)Regulaminu udzielania zamówień publicznych obowiązującego w Ekosystem sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do uchwały nr 18/12/20 z dnia 16 grudnia 2020 r.) – w celu stwierdzenia faktu obowiązku zachowania poufności informacji z prac komisji przetargowej Zamawiający wyjaśnił, że toku wewnętrznej kontroli ujawnił, że ze służbowej skrzynki pocztowej Kierownika Działu Zamówień Publicznych i Umów – członka komisji przetargowej prowadzącej Postępowania (w okresie od dnia 9 maja 2025 r. do dnia 16 października 2025 r.) – przesyłano na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej w domenie gmail.com liczne, liczone w setki, dokumenty i informacje dotyczące prowadzonych Postępowań. Przesyłane materiały obejmowały w szczególności: -nagrania z posiedzeń komisji przetargowej (m.in. nagranie z posiedzenia z dnia 23 lipca 2025 r. – przesłane w dniu 26 lipca 2025 r., nagranie z dnia 1 października 2025 r. – przesłane w dniu 2 października 2025 r.), -protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, -korespondencję z kancelarią prawną obsługującą Spółkę, w tym dotyczącą strategii procesowej w sporach z wykonawcami toczących się przed KIO i Sądem Zamówień Publicznych. Zarząd Spółki nie miał wiedzy o takim procederze i nie wyrażał zgody na przesyłanie jakichkolwiek dokumentów służbowych poza infrastrukturę informatyczną Spółki. Zamawiający złożył w dniu 19 grudnia 2025 r. zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu, wnosząc m.in. o zabezpieczenie prywatnej skrzynki pocztowej i komputera osobistego pracownika oraz o ustalenie, czy przesłane materiały zostały przekazane dalej podmiotom trzecim, w szczególności wykonawcom biorącym udział w Postępowaniach. Zamawiający dalej wskazał, że Postępowania obarczone są wadą polegającą na naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zwraca uwagę, że nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – na których omawiano wewnętrzne stanowiska Zamawiającego co do prowadzenia Postępowań, podejście do zarzutów wykonawców, strategię procesową – nie są informacjami jawnymi i nie podlegają udostępnieniu. Prace komisji przetargowej mają charakter poufny na mocy § 5 ust. 12 Regulaminu Udzielania Zamówień Publicznych Zamawiającego. Również korespondencja z kancelarią prawną, obejmująca strategię procesową w sporach z wykonawcami, jest objęta tajemnicą adwokacką i nie podlega ujawnieniu. Zamawiający uważa, że uzyskanie przez któregokolwiek z potencjalnych wykonawców dostępu do tych materiałów mogłoby dać mu niedostępną innym przewagę informacyjną, w szczególności pozwalając na: − dostosowanie oferty do wewnętrznych oczekiwań i ustaleń komisji przetargowej, − poznanie strategii procesowej Zamawiającego w sporach dotyczących treści SWZ, − antycypowanie stanowiska Zamawiającego wobec określonych zagadnień. Zamawiający wskazał następujące argumenty, że powyższa wada ma charakter nieusuwalny: -nagrania i dokumenty zostały fizycznie przesłane poza organizację Zamawiającego – czynności tej nie można odwrócić; -Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować, czy materiały dotarły do osób trzecich; -nawet ustalenie przez organy ścigania pełnego zakresu ujawnienia nie pozwoli na cofnięcie skutków ewentualnego dostępu potencjalnych wykonawców do poufnych informacji. Dalej przedstawił wywód, zgodnie z którym zachodzi ryzyko unieważnienia Postępowań na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego. W sytuacji, gdyby ujawnione materiały – w tym nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – dotarły do któregokolwiek z wykonawców, a wykonawca ten złożył ofertę uwzględniającą wiedzę niedostępną innym uczestnikom, stanowiłoby to wpłynięcie na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Odnośnie art. 256 Pzp, Zamawiający wskazał, że ujawnienie incydentu bezpieczeństwa informacji stanowi okoliczność, która zaistniała po wszczęciu Postępowań (11 marca 2025 r.) i powoduje, że dalsze ich prowadzenie jest nieuzasadnione. Okoliczność ta nie polegała na dezaktualizacji potrzeby udzielenia zamówienia – Zamawiający nadal potrzebuje usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Polegała natomiast na ujawnieniu się ryzyka, które sprawia, że prowadzenie tych konkretnych Postępowań – obciążonych wątpliwościami co do zachowania zasad uczciwej konkurencji – jest nieuzasadnione. Co do zarzutu dot. art. 260 Pzp, Zamawiający wskazał, że zakres uzasadnienia był ograniczony faktem złożenia zawiadomienia do prokuratury w dniu 19 grudnia 2025 r. i toczącego się postępowania przygotowawczego. Szczegółowe ujawnienie personaliów, zakresu ujawnionych dokumentów oraz wyników wewnętrznego audytu mogłoby utrudnić lub udaremnić postępowanie karne, w szczególności w zakresie ustalenia czy materiały zostały przekazane osobom trzecim. W dniu 3 marca 2026 r., Odwołujący Chemeko złożył pismo, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił lakoniczność uzasadnienia czynności, jak również, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić argumentację unieważnienia postępowań. Tymczasem jego zdaniem, na tym etapie postępowania odwoławczego Zamawiający może jedynie zmierzać do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania treści uzasadnienia o unieważnieniu postępowań, którego pierwotna treść (tu: z pisma z dnia 30.12.2025 r.) wyznacza zakres rozpoznania sprawy (do tego bowiem uzasadnienia referują wszystkie zarzuty odwołań). Odwołujący Chemeko zaakcentował, że wspólnym mianownikiem całokształtu powołanej argumentacji jest konieczność dokonywania ścisłej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania oraz kumulatywnego ziszczenia się warunków dla zastosowania tego ekstraordynaryjnego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważył ponadto, sam Zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie, że nie ma dowodów potwierdzających, że owe materiały zostały przekazane jakimkolwiek osobom nieuprawnionym. Podkreślił, że postępowania są dopiero na etapie SW Z, gdzie dostęp do tych informacji jest dla wszystkich taki sam, zaś kluczowe postępowanie sądowe zakończyło się w październiku 2025 r., zresztą przegraną Zamawiającego. Końcowo podkreślił, że insynuacje Zamawiającego co do możliwości zapoznania się z treścią tej korespondencji przez osoby trzecie pozostają zatem w sferze nieudowodnionych twierdzeń, spekulacji. Zakwestionował także dowody złożone przez Zamawiającego w postaci dwóch opinii prawnych. KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Eneris”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Eneris zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, art. 256 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie rzeczywistego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom efektywne korzystanie z przysługujących im środków ochrony prawnej, a Krajowej Izbie Odwoławczej ocenę czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; dodatkowo w zakresie podstawy z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp brak również wyczerpującego uzasadnienia prawnego dotyczącego braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; ewentualnie na wypadek oddalenia zarzutu pierwszego: 2)art. 256 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione; 3)art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że: 1) doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada jest niemożliwa do usunięcia, 3) wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w tym brak powiązania wady z jedną z okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Eneris wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący Eneris podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia, w tym świadczył już tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, jak również zaangażował znaczne siły i środki, aby doprowadzić do wyeliminowania z postępowania wszelakich niezgodnych z prawem i zasadami uczciwej konkurencji postanowień. Wskazał, iż działanie Zamawiającego spowodowało, że nie może realizować przedmiotowych usług i w konsekwencji osiągnąć zysku z jego realizacji, a co za tym idzie - może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia i bez wątpienia ponosi szkodę w postaci kosztów poniesionych w związku z udziałem w niniejszym postępowaniu, które zostało unicestwione. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Eneris podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Eneris podkreślił wagę uzasadnienia faktycznego i prawnego, przytaczając orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Podkreślił także, że zakończenie przez zamawiającego postępowania jego unieważnieniem jest sytuacją wyjątkową. Stąd tak istotne jest, aby zamawiający w sposób wyczerpujący poinformował danego wykonawcę o przyczynach podjętej decyzji unieważnienia postępowania i wskazał która z przesłanek ustawy zaszła w danych okolicznościach. Odwołujący Eneris wskazał, że treść zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania z dnia 30 grudnia 2025 r. w ogóle nie pozwala na poddanie decyzji Zamawiającego kontroli, gdyż nie wiadomo jakie okoliczności faktyczne legły u jej podstaw. W szczególności: o jakie nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji chodzi, jakich konkretnie informacji dotyczy (w szczególności w kontekście art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne), czy doszło do nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji czy do ich ujawnienia, jeśli ujawnienia to w jaki sposób i komu, skoro kwestia dotyczyła jednego z pracowników spółki to czy spółka ustaliła do jakich danych miał on dostęp i jakie miały one znaczenie dla prowadzonego toku postępowania. Odwołujący Eneris podkreślił lakoniczność i zagadkowość uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego. Odwołujący Eneris przytoczył linki i treść artykułów prasowych dostępnych w Internecie, zawierających szereg informacji dotyczących unieważnienia, w tym w szczególności podanych przez samego pełnomocnika Zamawiającego (Ekosystem sp. z o.o.) podczas konferencji prasowej. Odwołujący Eneris złożył dowód w postaci wniosku o udostępnienie dokumentów wspomnianych w toku konferencji prasowej oraz w doniesieniach prasowych, zaś Zamawiający w odpowiedzi udostępnił jedynie protokoły Postępowań. Co do zarzutów ewentualnych, oznaczonych numerami 2 i 3 odwołania, Odwołujący Eneris wskazał, przytaczając orzecznictwo Izby oraz stanowiska doktryny, że zaistniałe okoliczności nie stanowią podstawy faktycznej do zastosowania art. 256 oraz 255 pkt 6 Pzp, w szczególności z uwagi na okoliczność, że Zamawiający zamierza wszcząć kolejne postępowania, bazując na dokumentacji sporządzonej w ramach przedmiotowych. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W dniu 4 marca 2026 r., Odwołujący Eneris złożył pismo (datowane na 3 marca 2026 r.), w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne dokonanych czynności. Potwierdził tym samym, że możliwe było szersze uzasadnienie faktycznych powodów dokonania czynności unieważnienia Postępowania. Zdaniem Odwołującego Eneris nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostają bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zakwestionował potrzebę ochrony zachowania w tajemnicy szczegółów zawartych w zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa. Odwołujący Eneris złożył jako dowód pismo Zamawiającego, w którym odmówił on dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku dołączonego do odwołania. Zakwestionował dołączone do odpowiedzi na odwołanie jako dowód opinie prawne, w szczególności akcentując, że z opinii dr hab. W.D. można wysnuć przeciwstawny wniosek. KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący A.”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. O dwołujący A. zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: art. 255 pkt 6 Pzp art. 256 Pzp, art. 16 pkt 1–3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, na które się powołuje, a w szczególności nie wykazał istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak też nie wykazał, że wskazywane przez niego okoliczności czyniły dalsze prowadzenie postępowań nieuzasadnionym, przy jednoczesnym sporządzeniu uzasadnienia czynności unieważnienia w sposób ogólnikowy, nieskonkretyzowany i nieuwzględniający rzeczywistego przebiegu zdarzeń, co oznacza także naruszenie zasad: przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący A. podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jest podmiotem profesjonalnie i stale świadczącym usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, i był realnie zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowych postępowaniach prowadzonych dla wszystkich sześciu sektorów miasta Wrocławia. Dalej w treści odwołania, Odwołujący A. podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Podkreślił, że uzasadnienie unieważnienia postępowań sporządzone przez Zamawiającego nie spełnia ustawowych przesłanek o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Wskazał, że przesłanka unieważnienia przewidziana w art. 255 pkt 6 Pzp ma charakter nadzwyczajny, albowiem prowadzi do unicestwienia celu postępowania i z tego względu nie może być stosowana w sposób rozszerzający ani instrumentalny. Instytucja ta nie służy usuwaniu skutków wszelkich błędów lub niedopatrzeń Zamawiającego ujawnionych w toku postępowania ani „naprawianiu” jego wcześniejszych decyzji organizacyjnych, na co przytoczył orzecznictwo Izby. Odwołujący A. wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o rzekomej wadzie postępowania co najmniej od kilku miesięcy, skoro w tym okresie rozwiązał umowę o pracę z pracownikiem, który rzekomo miał dopuścić się „nielegalnych kontaktów z potencjalnymi wykonawcami, zainteresowanymi udziałem w przetargu”, co wynika z publicznie dostępnych doniesień prasowych. Pomimo posiadania wiedzy o wskazywanych zdarzeniach Zamawiający kontynuował prowadzenie postępowań, podejmował kolejne czynności w ich toku – w tym podtrzymywanie skargi w postępowaniu o sygn. akt XXIII Zs 101/25 toczącym się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz dokonywał dalszych modyfikacji dokumentacji postępowania, co jednoznacznie świadczy o tym, że sam nie oceniał tych okoliczności jako wady o charakterze nieusuwalnym w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Końcowo zauważył, że Zamawiający nie wykazał, aby zawarcie umowy w niniejszych postępowaniach narażone było na sankcję nieważności w rozumieniu art. 457 Pzp. W zakresie podstawy wskazanej w art. 256 Pzp, Odwołujący A. podkreślił, że Zamawiający nie wykazał, aby potrzeba udzielenia zamówień uległa dezaktualizacji ani aby pojawiły się nowe uwarunkowania, które czyniłyby dalsze prowadzenie postępowań zbędnym lub nieracjonalnym. Wręcz przeciwnie, udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wrocław, jako usługi, która realizowana musi być ciągle, w ramach konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia jest celowe. Końcowo wskazał, że taki sposób działania Zamawiającego prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości, albowiem wykonawcy zostali pozbawieni możliwości zweryfikowania podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia oraz oceny czy decyzja Zamawiającego miała charakter obiektywny i proporcjonalny. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; C.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W związku z cofnięciem odwołania przez Odwołującego A., Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 136/26, KIO 137/26, KIO 140/26. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również dokumenty złożone przez Strony. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi sześć Postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław, każde w obrębie innego sektora. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił Postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 256 Pzp, podając następujące uzasadnienie: „W związku z ujawnieniem przez Zamawiającego poważnych nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego, dokonanych przez jednego z pracowników Zamawiającego bez wiedzy i zgody Zamawiającego, Zamawiający został zmuszony do podjęcia decyzji w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp oraz niezależnie art. 256 Pzp. Powyższe okazało się konieczne z uwagi na fakt, iż nie ma możliwości usunięcia stwierdzonej wady postępowania, nadto z uwagi na konieczność ochrony interesu publicznego oraz zachowania pełnej transparentności i zasad uczciwej konkurencji w ramach prowadzonego postępowania”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba ustaliła, że odwołania zostały wniesione w terminie, nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący wykazali przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz że mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołania podlegały uwzględnieniu, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stan faktyczny Izba ustaliła bazując na dokumentach zamówienia oraz dowodach przedłożonych przez Odwołującego Eneris i Odwołującego Chemeko. Zarzuty podniesione przez wszystkich Odwołujących, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowań. Odwołujący Eneris skonstruował zarzuty nr 2 i 3 jako ewentualne, o których Izba wobec uwzględnienia zarzutu głównego, nie orzekała. Żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego rozpoznawane jest tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt I ACa 479/15). Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Pogląd taki potwierdzają wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ. Przechodząc do wykładni prawnej, wskazać należy, że przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiającego, dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Z kolei art. 256 Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Tym samym powołanie się na powyższy przepis możliwe jest jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności tego rodzaju, iż niweczy ona dalsze prowadzenie postępowania. Izba zauważa, że brak uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania może wyrażać się w jego zbędności, kiedy to odpadła potrzeba, jaka miała być zaspokojona umową lub też przykładowo w zmianie założeń organizacyjnych powodujących, że dane zamówienie zostanie udzielone w inny sposób. Należy jednocześnie zauważyć, że możliwość zastosowania art. 256 Pzp została ograniczona czasowo, gdyż regulacja ta dotyczy wyłącznie takich okoliczności, które ujawniły się w dacie po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminu składania ofert. Ponadto Izba zwraca uwagę, że żaden z przepisów dotyczących unieważnienia postępowania nie zwalnia zamawiającego z należytej staranności w planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych, uzasadnionej ochroną interesu wykonawców. Zamawiający powinien zatem przed wszczęciem postępowania przeprowadzić stosowne analizy, w tym co do tego, jaki zakres zamierza zlecić w ramach prowadzonego postępowania i dokonać wyboru odpowiedniego trybu, w jakim to zlecenie nastąpi, mając na uwadze warunki rynkowe i przesłanki udzielenia zamówienia, które mogą w danych okolicznościach mieć zastosowanie. Jednocześnie, każdorazowo w przypadku unieważnienia postępowania, ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne (zob. M. Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 marca 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 7/24 por. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Ciężar dowodu powinien być wyrażony w zawiadomieniu dotyczącym podjętej czynności, bowiem zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający lakonicznie przedstawił uzasadnienie faktyczne, nie dokonując subsumpcji do żadnej z podstaw prawnych, ograniczając się właściwie do przytoczenia treści przepisów oraz dwóch lapidarnych zdań o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie działanie jest głęboko nieprawidłowe. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Izba ponownie przypomina, że z uwagi na to, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 Pzp czy art. 256 Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Izba zwraca także uwagę, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. W tym aspekcie Zamawiający bezpodstawnie próbował uzupełnić informacje o okolicznościach, jakie legły u podstaw jego decyzji, jak również składając dowody je potwierdzające. Za nieuprawnione Izba uznaje działanie, w ramach którego Zamawiający lakonicznie wypowiada się o przyczynach unieważnienia Postępowań, nazywając je enigmatycznie „nieprawidłowościami w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego”, a jednocześnie przedstawiają w mediach, a następnie w toku postępowania odwoławczego szereg informacji z powyższym związanych – tj. kto dopuścił się wycieku informacji, na czym wyciek ten polegał, aż w końcu jakie informacje objęte były wyciekiem, jakie czynności podjął Zamawiający przed organami ścigania. Informacja o podjętej czynności powinna być wyłącznym źródłem wiedzy o przyczynach, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Stanowi ona podstawę dla zainteresowanych wykonawców (aby w szczególności, po zapoznaniu się z jej treścią, mogli podjąć świadomą decyzję co do wniesienia środków ochrony prawnej), ale także dla Izby, która dokonuje kontroli zaskarżonej czynności pod względem jej legalności w zakresie podniesionych zarzutów odwołania. Sama okoliczność, że doszło do nieautoryzowanego wycieku informacji związanych z Postępowaniami, bez udowodnienia, jakie osoby powzięły ww. informacje i w jaki sposób wpłynęło to przebieg Postępowania, nie stanowi ani wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, ani okoliczności niweczącej cel jego prowadzenia, o której mowa w art. 256 Pzp. Tego rodzaju naruszenie, nawet jeśli stanowi naruszenie wewnętrznych regulaminów obowiązujących u Zamawiającego, bez ustalenia realnego skutku, mieści się jedynie w sferze domniemań i nie stanowi wystarczającej przesłanki dla daleko idącej czynności unieważnienia. Potwierdził to pośrednio sam Zamawiający, deklarując wszczęcie kolejnych postępowań w tym samym trybie, na podstawie tych samych dokumentów zamówienia. Ponownie wszczęte postępowania nie różniłyby się od obecnie prowadzonych w żadnej materii – stąd też całkowicie niezasadne wydaje się ich kończenie na obecnym etapie. Izba negatywnie oceniła inicjatywę dowodową Zamawiającego w zakresie opinii prawnych dotyczących możliwości zastosowania omawianych przesłanek w ramach Postępowań. Na gruncie Pzp nie istnieje dowód z prywatnej opinii biegłego, Izba potraktowała te dokumenty jako oświadczenia osób na nich podpisanych, jak również jako element stanu faktycznego, potwierdzający działania Zamawiającego podjęte przed unieważnieniem Postępowania. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis we wszystkich sprawach oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt faktur, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego A. o zasądzenie kosztów noclegu i podróży pełnomocnika uznając, że nocleg mieści się w wydatkach pełnomocnika, objętych jego wynagrodzeniem (stosowanie do w § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia), zaś koszty podróży, stosownie do treści postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 27 listopada 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 153/24, nie zostały wykazane jako rzeczywiście poniesione. Izba stoi na stanowisku, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe, mogą być tylko koszty rzeczywiście poniesione, a nie koszty policzone ryczałtowo według stawek dla podróży służbowych pracowników, wynikających z odrębnych przepisów, tj. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ …

…Sygn. akt: KIO 962/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych Drogos P.K., ul. Dębowa 18A, 44-145 Pilchowice ​w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski S.A., Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów przy udziale wykonawcy N. Sp. z o.o. sp. k., ul. Raciborska 25G, 44-153 Trachyzgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych Drogos P.K., ul. Dębowa 18A, 44-145 Pilchowice kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 962/23 Uzasadnie nie Park Śląski S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie usługi w zakresie ​ kompleksowego utrzymania czystości, utrzymania zimowego oraz grabienia liści na terenie Parku Śląskiego”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2023/BZP 00112142. W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych Drogos P.K. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Rom-Bruk Usługi Brukarskie i Budowlane R.G., ul. Ogrodowa 12, 42-595 Twardowice (dalej: „ROMBRUK") jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy ROM-BRUK nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu; w 2)zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, tj. od: -zaniechania wezwania ROM-BRUK do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo iż złożone w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału; ewentualnie -zaniechania uprzedniego wezwania ROM-BRUK do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ROM-BRUK do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo iż złożone w trybie art. 274 ust. 1 ustawy ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału; ewentualnie 2)art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uprzedniego wezwania ROM-BRUK do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych; a w konsekwencji 3)naruszenie art. 239 ustawy ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ROM-BRUK, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie naczelnych zasad prowadzenia postępowania o w udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)ponowienia czynności badania i oceny oferty ROM-BRUK, w tym wezwania ROM-BRUK w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie - uprzedniego wezwania ROM-BRUK w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca N. Sp. z o.o. sp. k. Na podstawie akt postępowania Izba stwierdziła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 13 kwietnia 2023 r. (pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r.) Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnienia w całości odwołanie wniesione przez Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…sygn. akt: KIO 321/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 lutego 2023 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Śląska Sieć Metropolitalna sp. z o.o., ul. Bojkowska 37P; 44-100 Gliwice, przy udziale wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k., ul. Raciborska 25g; 44-153 Trachy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 321/23 Uzasadnienie Zamawiający – Śląska Sieć Metropolitalna sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług sprzątania i utrzymania terenów zewnętrznych w okresie lato/zima na terenie Centrum Przesiadkowego w Gliwicach”. Dnia 6 lutego 2023 roku, wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 7 500,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skutecznie przystąpił wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k., ul. Raciborska 25g; 44-153 Trachy. Zamawiający, pismem procesowym z 20 lutego 2023 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 20 lutego 2023 roku oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………… 2 …

…Sygn. akt KIO 26/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 14 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu pn. Usługa żywienia pacjentów Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie (nr postępowania P/261/2021/SMat/WIM-153/ZP/21) prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa żywienia pacjentów Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie (nr postępowania P/261/2021/SMat/WIM-153/ZP/21). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00300580/01. Wartość przedmiotowego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 29 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Kuchnię Smaków u Okrasy” A. O. {dalej: „Wykonawca”}. 3 stycznia 2022 r. CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania wezwania do wyjaśnień Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art.128 ust. 4 i ust. 5 - przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści wykazu usług oraz załączonych do niego referencji w celu potwierdzenia, że usługa na rzecz Mazowieckiego Szpitala Onkologicznego sp. z o.o. obejmuje również podawanie posiłków, ewentualnie zwrócenia się bezpośrednio do Mazowieckiego Szpitala Onkologicznego sp. z o.o. w celu potwierdzenia, że usługa wykonywana przez Wykonawcę obejmuje również podawanie posiłków. 2. Art. 224 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, pomimo że cena tej oferty oraz jej istotna część składowa w postaci ceny jednostkowa za posiłki profilaktyczne, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zawarł ponadto w uzasadnieniu odwołania okoliczności faktyczne i prawne dla sprecyzowania powyższych zarzutów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Wezwania Wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści wykazu usług oraz załączonych do niego referencji, ewentualnie zwrócenia się bezpośrednio do Mazowieckiego Szpitala Onkologicznego sp. z o.o. w celu potwierdzenia, że usługa wykonywana przez Wykonawcę obejmuje również podawanie posiłków. 3. Wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w tym dotyczących ceny jednostkowej za posiłki profilaktyczne; 13 stycznia 2022 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu powyższego odwołania i zwrot w całości kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. 3 …

…Sygn. akt: KIO 2907/21 POSTANOWIENIE z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2021r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Szlak 65, 31-153 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), przy udziale wykonawców: A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Egis Poland Sp. z o.o., Egis Rail S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Domaniewska 39 A, 02-672 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B. TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa); C. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o. o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa); - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: 1. Odrzuca odwołanie: 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2907/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp lub PZP] w postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 75 na odcinku Ełk -Trakiszki (granica państwa) - dokumentacja projektowa.” Nr ref.: 9090/IRZU/14219/03780/20/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. w dniu 5 sierpnia 2020 r. pod nr 2020/S 150-368920. Odwołujący podał: A. wnoszę odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyon (Francja) (zwani dalej łącznie „Konsorcjum Egis”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, pomimo tego że Konsorcjum Egis przedstawiło w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a dotyczące doświadczenia Pana M. K. (proponowanego na stanowisko Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” . Informacje wskazane przez Konsorcjum Egis miały przy tym istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, bowiem przekazywane były w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; 3) błędnej ocenie oferty Konsorcjum Egis i przyznaniu jej 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy doświadczenia wskazanych przez Konsorcjum Egis dodatkowych osób - projektantów w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” nie uzasadniają przyznania ofercie Konsorcjum żadnego punktu w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem wskazane osoby opracowały dokumentacje projektowe, na podstawie których nie uzyskano ani jednej decyzji o pozwoleniu na budowę; 4) błędnej ocenie oferty Konsorcjum i przyznaniu jej 4 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy wskazane przez Konsorcjum dodatkowe osoby - projektanci w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” posiadają doświadczenie, które uzasadniałoby przyznanie ofercie Konsorcjum łącznie 8 punktów w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert; B. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843; dalej: „p.z.p.”) w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Egis w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 6a do IDW „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.5.2. Lp. 1 IDW w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana M. K. (osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w tym na wynik postępowania); względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu), 2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis i przyznanie jej 16 (szesnastu) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”) powołało się na doświadczenia projektowe dla Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Pana V. A. oraz Projektanta w branży kolejowych sieci trakcyjnych Pani O. C., jakie mieli oni zdobyć podczas realizacji projektów kolejowych we Francji, Arabii Saudyjskiej, Tajlandii i Chorwacji, zamieszczając jednocześnie informację, iż przepisy obowiązujące w krajach realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej, podczas gdy Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW że przyzna po 2 (dwa) dodatkowe punkty Wykonawcy za każdą dokumentację projektową wykonaną przez wskazanych projektantów, przy czym za jedną dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę, a zatem doświadczenie projektantów wskazanych przez Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” nie spełniało wymogów pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW (na podstawie dokumentacji projektowych nie uzyskano żadnej decyzji o pozwoleniu na budowę), co z kolei powinno skutkować przyznaniem ofercie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, nie zaś 16 (szesnastu) punktów, jak uczynił to Zamawiający; 3) art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020, poz. 1333; dalej: „pr.bud.”) poprzez uznanie, iż Pan I. K. - wskazany przez Konsorcjum projektant w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane” - nie posiada uprawnień budowlanych bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, co skutkowało dokonaniem błędnej oceny oferty Konsorcjum i zaniechaniem przyznania Konsorcjum dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za wykazanie się osobą wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane”, pomimo iż Pan I. K. zrealizował dokumentacje projektowe dla zelektryfikowanych dwutorowych linii kolejowych w ramach zadań pn.: (i) Przebudowa i budowa układów torowych na linii kolejowej E75 Rail Baltica na odcinku Warszawa Rembertów - Zielonka - Tłuszcz w zakresie szlaku Zielonka - Wołomin (km 16,450 - 20,200), stacji Wołomin (km 20,200 - 24,450) i budowy linii dwutorowej nr 21 (km 12,136 - 19,652) oraz (ii) Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Kraków - Rzeszów w zakresie przebudowy szlaku kolejowego Biadoliny - Bogumiłowice (km 61,300 - 68,900), przebudowy szlaku Tarnów Mościce - Tarnów (km 75,050 - 76,200) i przebudowy stacji Tarnów (km 68,900 - 71,000), podczas gdy Pan I. K. posiada uprawnienia budowlane z dnia 25 lutego 1975 r. w specjalności linie kolejowe, węzły i stacje, wydane na podstawie przepisów zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24), niezawierające żadnych wyłączeń, równoważne obecnym uprawnieniom budowlanym bez ograniczeń, które to uprawnienia Pan I. K. zachował na podstawie art. 104 pr.bud., a zatem Pan I. K. dysponuje uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, spełniającymi wymóg przewidziany w pkt. 19.7.2 pkt 1) IDW, co powinno skutkować przyznaniem przez Zamawiającego ofercie Konsorcjum dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, a w konsekwencji oferta Konsorcjum powinna otrzymać łącznie 8 (osiem) punktów zamiast przyznanych przez Zamawiającego 4 (czterech) punktów w ramach przedmiotowego kryterium. C. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu: a) wykluczenia Konsorcjum Egis z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., względnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania), nakazanie Zamawiającemu: b) ponownego przeliczenia punktów przyznanych ofercie Odwołującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” i przyznanie Odwołującemu 8 (ośmiu) punktów w ramach tego kryterium; c) ponownego przeliczenia punktów przyznanych ofercie Konsorcjum Egis w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” i przyznanie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach tego kryterium. Wskazał: (...) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta Konsorcjum Egis została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy prawidłowe przyznanie punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oznaczałoby, że Odwołujący otrzymałby w ramach tego kryterium 8 (osiem) punktów zamiast 4 (czterech), Konsorcjum Egis zaś - otrzymałoby w ramach tego kryterium 12 (dwanaście) punktów zamiast 16 (szesnastu). W konsekwencji to oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą Konsorcjum Egis, to interes Odwołującego, w wyniku uchybień Zamawiającego, doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SIWZ, a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zarzut 1: zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Egis przedstawiło w Załączniku nr 6a do IDW „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana M. K. (proponowanego na stanowisko Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, celem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 1. W pkt. 8.5 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Zamawiający ustalił szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu. Jednym z takich warunków było wskazanie przez Wykonawcę, iż będzie on dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełniającymi wymagania wyszczególnione w pkt. 8.5.2 IDW. 2. W stosunku do osoby skierowanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta, Zamawiający sformułował następujące wymagania: „Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum pięć [5] branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. Łącznie dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej trzy [3] szlaki o długości minimum 7 km każdy oraz trzy [3] stacje kolejowe. Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej po 20 rozjazdów każda oraz: - dwa [2] tory główne zasadnicze; - dwa [2] tory główne dodatkowe; - co najmniej cztery [4] krawędzie peronowe. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę. Uprawnienia budowlane do: - projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, lub - projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, lub - projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej.” Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w aktach sprawy) 3. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.08.2021 r. w trybie art. 26 ust 1 p.z.p., Egis Poland sp. z o.o. złożył Zamawiającemu Załącznik nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, w którym do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta został wyznaczony Pan M. K.. W celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum Egis powołało się na doświadczenie zdobyte przez Pana M. K. w związku z opracowaniem wielobranżowych dokumentacji projektowych dla dwóch zadań: ✓ Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok (w charakterze Koordynatora technicznego/Projektanta układu torowego) oraz Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa w Chorwacji (w charakterze Kluczowego eksperta w zakresie budownictwa lądowego / Projektanta układu torowego): „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych. Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany, obejmująca między innymi 5 branż tj torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. Szlaki: - szlak Czyżew - Szepietowo: 14km - szlak Szepietowo - Łapy: 24km - szlak Łapy - Białystok: 17km Stacje posiadające co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 2 tory główne dodatkowe, 4 krawędzie peronowe i min 20 rozjazdów: stacja Białystok stacja Czyżew stacja Szepietowo W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. ✓ Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany, obejmująca między innymi 5 branż tj torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.” Dowód: Załącznik nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” złożony przez Konsorcjum Egis w Postępowaniu (w aktach sprawy) 4. Konsorcjum Egis w lit. B pkt. 1 w/w wykazu przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika bowiem, że Pan M. K., wbrew złożonemu Zamawiającemu oświadczeniu, nie pełnił funkcji Koordynatora technicznego / Projektanta układu torowego w zakresie zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok, a co więcej - nie występował nawet w roli projektanta w większości projektów składających się na ww. zadanie. 5. Podsumowanie ustaleń Odwołującego w tym zakresie stanowi tabela, stanowiąca Dowód 1 załączony do niniejszego odwołania. Wynika z niej, że w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych” opracowywane były projekty dla następujących szlaków i stacji: (i) szlak Małkinia - Czyżew wraz ze stacją Czyżew, (ii) szlak Czyżew Szepietowo, (iii) stacja Szepietowo, (iv) szlak Szepietowo - Łapy, (v) stacja Łapy, (vi) szlak Łapy - Białystok odc. A, (vii) szlak Łapy - Białystok odc. B, (viii) stacja Białystok. W ramach każdego z tych szlaków opracowywana była z kolei wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany SRK (sterowanie ruchem kolejowym), projekt budowlany TK (telekomunikacja), projekt wykonawczy torów, projekt wykonawczy peronów, projekt wykonawczy dróg, projekt wykonawczy obiektów budowlanych, projekt wykonawczy obiektów inżynieryjnych, projekt wykonawczy sanitarny, projekt wykonawczy sieci trakcyjnej, projekt wykonawczy LPN (linia potrzeb nietrakcyjnych), projekt wykonawczy elektryki oraz projekt wykonawczy PZ (plansza zbiorcza). We wszystkich tych projektach i na wszystkich szlakach, funkcję Koordynatora technicznego pełnili Pan T. G. i Pan P. Z., nie zaś - jak podało Konsorcjum Egis w Postępowaniu - Pan M. K. Pan M. K. nie występował też w większości tych projektów jako projektant. Dowód: zestawienie projektów w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych” (załączono do odwołania jako Dowód 1. 6. Odwołujący pozyskał ponadto ze strony internetowej Zamawiającego projekt budowlany w zakresie urządzeń srk (sterowania ruchem kolejowym) dla szlaku Czyżew - Szepietowo, który potwierdza powyższe ustalenia. W skład zespołu projektowego wchodziły bowiem następujące osoby: dB. P. (projektant), dP. P. (sprawdzający), dK. M. (opracowujący), dB. B. (opracowujący), dT. G. (koordynator techniczny), dP. Z. (koordynator techniczny). Dowód: projekt budowlany w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew Szepietowo w zakresie sterowania ruchem kolejowym (zał. do odwołania jako Dowód 2) Według najlepszej wiedzy Odwołującego, nie polega więc na prawdzie oświadczenie złożone przez Konsorcjum Egis, jakoby Pan M. K. posiadał doświadczenie jako Koordynator techniczny/Projektant układu torowego opracowujący wielobranżową dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany, obejmujący między innymi 5 branż, tj. torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. 7. Zamawiający wymagał aby osoba skierowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta posiadała doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który wykonał co najmniej dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy, przy czym każde opracowanie miało obejmować minimum pięć branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową i teletechniczną. Nawet samo wskazanie Pana M. K. jako członka zespołu projektowego nie byłoby więc wystarczające, ponieważ wymóg dotyczył kierowania takim zespołem. Co więcej, osoba skierowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta miała kierować zespołem, którego dokumentacja projektowa obejmuje minimum pięć branż, a zatem brak występowania tej osoby w projekcie chociażby w jednej branży (jak chociażby brak występowania w projekcie budowlanym w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym na szlaku Czyżew Szepietowo) również oznacza niespełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego. 8. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istnieją więc trzy przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie przywołanego przepisu, które winny być spełnione łącznie: (i) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, (ii) mogło mieć to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (iii) informacje te zostały przedstawione zamawiającemu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. 9. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim” (wyrok KIO 577/21). 10. Niewątpliwie Konsorcjum Egis, deklarując iż Pan M. K. kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok, obejmującą co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy, a każde opracowanie obejmowało minimum pięć branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową i teletechniczną oraz że opracowywał ww. dokumentację projektową jako Koordynator techniczny / Projektant układu torowego, przekazało Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, tj. pozostające w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Tym samym Zamawiający został wprowadzony w błąd. 11. Wyżej wymienione informacje dotyczyły spełniania przez Konsorcjum Egis warunków udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, to wówczas Konsorcjum Egis zostałoby wykluczone, z uwagi na okoliczność, że nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Podanie tych informacji nie tylko więc mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, ale wręcz miało wpływ na te decyzje, albowiem Konsorcjum Egis nie tylko nie zostało wykluczone z udziału w Postępowaniu, ale finalnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. 12. Wreszcie, w ocenie Odwołującego, działanie Konsorcjum Egis należy zakwalifikować co najmniej jako niedbalstwo, ponieważ profesjonalny charakter działalności Konsorcjum Egis, jak i fakt, że od podawanych informacji zależy spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, wymaga szczególnej staranności w ustaleniu rzeczywistych danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Dotyczy to również - a może nawet przede wszystkim sytuacji, w której przekazywane zamawiającemu informacje odnoszą się do potencjału udostępnianego przez podmioty trzecie, na jaki wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, gdzie Konsorcjum Egis będzie dysponować Panem M. K. w sposób pośredni, ponieważ jest to zasób udostępniany przez PARR sp. z o.o.) Powyższe potwierdzają m.in. następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: „Wykonawca decydując się na skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego winien wykazać się szczególną starannością w weryfikacji informacji przekazanych przez taki podmiotu. Nie można sprowadzić staranności wykonawcy to roli pośrednika w przekazywaniu informacji otrzymanych od podmiotu trzeciego. Wykonawca decydujący się na zaangażowanie podmiotu zewnętrznego musi podjąć wszelkie możliwe starania do upewnienia się czy rzeczywiście podmiot ten posiada określony zasób. Innymi słowy musi zweryfikować sytuację podmiotu trzeciego co do deklarowanego zasobu, tak aby miał pewność, że składane przez niego oświadczenia w ofercie wynikają z obiektywnie ustalonych faktów. Każdy racjonalny, a przede wszystkim profesjonalny przedsiębiorstwa podejmując decyzję o realizacji zamówienia z podmiotem trzecim, co do którego wykonawca może mieć ograniczoną wiedzę o rzeczywiście posiadanym doświadczeniu czy zasobach winien wykazać się szczególną starannością w procesie weryfikacji deklarowanych przez niego zasobów” (wyrok KIO 620/21) „wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność (...) wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty” (wyrok KIO 484/21). 13. Konsorcjum Egis, jako profesjonalny wykonawca, może zatem (i powinien) w ocenie Odwołującego, zweryfikować czy personel, na doświadczenie którego się powołuje w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. 14. Odwołujący podnosi w związku z powyższym, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co prowadzi do konieczności wykluczenia Konsorcjum Egis z Postępowania na wyżej wymienionej podstawie. Zarzut 2: dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis i przyznanie jej 16 (szesnastu) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 15. Niezależnie od wskazanego wyżej zarzutu dotyczącego podstaw do wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, Odwołujący podnosi również, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, przyznając ofercie Konsorcjum Egis aż 16 punktów w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. 16. Istotą przedmiotowego kryterium oceny ofert było to, że oferty wykonawców miały otrzymać dodatkowe punkty w przypadku, gdy wykonawca wykaże się dodatkowymi osobami wspierającymi kluczowy personel zespołu projektowego w Zespołach branżowych takich jak: „Kolejowe obiekty budowlane” oraz „Kolejowa sieć trakcyjna” (po jednym projektancie dla każdej z branż) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 19.7.2. IDW, wykonawca miał otrzymać 2 punkty za każdą dokumentację projektową wykonaną przez projektanta zadeklarowanego jako wsparcie dla danej branży. Za każdego projektanta można było otrzymać maksymalnie 10 punktów, jeżeli projektant wykaże się opracowaniem pięciu dokumentacji projektowych spełniających kryteria Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający zastrzegł, że „Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę”. Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 17. Konsorcjum Egis wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”), w którym wskazało dwóch projektantów: Pana V. A. (zadeklarowanego jako wsparcie dla zespołu „Kolejowe obiekty budowlane”) oraz Panią O. C. (zadeklarowaną jako wsparcie dla zespołu „Kolejowa sieć trakcyjna”). Dla każdego z powyższych projektantów Konsorcjum Egis podało po cztery dokumentacje projektowe, które opracowali: a. w odniesieniu do Pana V. A.: (i) Opracowanie dokumentacji projektowej dla szybkiej linii kolejowej Sud Europe Atlantique (SEA) ” we Francji; (ii) „GCC railway” w Arabii Saudyjskiej; (iii) linia „K” (Paris Nord - Crepy en Valois) oraz (iv) projekt linii szybkiej kolei Nakhon Ratchasima - Nong Khai w Tajlandii (355 km); b. w odniesieniu do Pani O. C.: (i) Boulogne Sur Mer - Calais, (ii) Carnoule SLES - ARCS; (iii) Sillon Alpin - linia kolejowa Valence - Grenoble - Chambery; (iv) linia Dugo Selo - Novska (Chorwacja). Dowód: Załącznik nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” złożony przez Konsorcjum Egis w Postępowaniu 18. Zamawiający, dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, uznał że wszystkie ww. dokumentacje projektowe przywołane przez Konsorcjum Egis spełniają wymagania przedstawione w pkt. 19.7.2 IDW, a tym samym przyznał Konsorcjum Egis dodatkowe 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” (2 punkty x 8 dokumentacji projektowych). Dowód: Formularz oceny oferty Konsorcjum Egis 19. Odwołujący zarzuca, że zadeklarowane przez Konsorcjum Egis doświadczenie, jakim legitymują się projektanci V. A. oraz O. C. nie dają podstaw do przyznania Konsorcjum Egis żadnego punktu w ramach przedmiotowego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ dodatkowe punkty miały być przyznawane za każdą dokumentację projektową, na podstawie której pozyskano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę, a tymczasem na podstawie ww. dokumentacji nie wydano żadnego pozwolenia na budowę. Tym samym nie został spełniony kluczowy wymóg Zamawiającego, od którego uzależniał on przyznawanie dodatkowych punktów za doświadczenie. 20. Należy w pierwszej kolejności podkreślić, że okoliczność braku pozwoleń na budowę wydanych na podstawie powyższych dokumentacji jest bezsporna. Przedkładając Załącznik nr 8 do IDW wraz z ofertą, przy wszystkich wykazanych dokumentacjach projektowych opisujących doświadczenie projektantów w poszczególnych państwach, Konsorcjum Egis zamieściło informacje, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. 21. Po pierwsze, w ocenie Odwołującego, sam fakt braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii nie powinien skutkować zwolnieniu przedstawianej dokumentacji z tego wymogu i przyznaniem jej niezależnie od tego pełnej liczby przewidzianych przez SIWZ punktów. Zamawiający jest uprawniony do tego, by uwzględniać i promować przy ustalaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert rzetelność pracy projektanta, którego dokumentacja projektowa zostanie poddana weryfikacji przez niezależny organ architektoniczno budowlany i przejdzie tą weryfikację pozytywnie, tj. uzyska decyzję o pozwoleniu na budowę. 22. Należy w tym miejscu rozróżnić warunki udziału w Postępowaniu jako takie oraz pozacenowe kryteria oceny ofert. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „W myśl art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p. warunki udziału w postepowaniu to minimalne wymagania, jakie winien spełnić wykonawca, by wziąć udział w postepowaniu. Z kolei kryteria oceny ofert, o których mowa w art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p., to okoliczności, na podstawie których zamawiający oczekuje, iż otrzyma przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy, bardziej użyteczny lub dogodniejszy w eksploatowaniu. Wymogi w zakresie kryteriów są zatem bardziej wymagające niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu i - co należy podkreślić - nie są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.” (wyrok KIO 884/20). Wyrok ten dotyczył konkretnie zagadnienia dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny ofert (Izba stwierdziła, że jest to możliwe wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale przepisy p.z.p. nie przewidują możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny ofert). 23. Podobną logiką kieruje się Odwołujący - zgadza się on, że przy formułowaniu warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający nie może opisywać ich w sposób, który uniemożliwia z góry niektórym podmiotom udziału w Postępowaniu (np. podmiotom, które powołują się na realizację projektów poza granicami RP). Sytuacja przedstawia się jednak inaczej w przypadku pozacenowych kryteriów oceny ofert. Tutaj wymóg uzyskania pozwolenia na budowę w celu zdobycia dodatkowych punktów nie uniemożliwia żadnemu podmiotowi udziału w Postępowaniu. Jak wskazała Izba w przytoczonym wyżej wyroku, Zamawiający może stosować bardziej wymagające kryteria, dzięki którym uzyska przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy. W niniejszym Postępowaniu, Zamawiający postanowił premiować dodatkowymi punktami doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, którego miarą była właśnie pomyślna weryfikacja ich projektów budowlanych przez organ architektoniczno - budowlany, co jest gwarancją poprawności ich wykonania. 24. Nie ma natomiast w ocenie Odwołującego przeszkód z punktu widzenia zasady konkurencyjności aby odmawiać przyznania dodatkowych punktów dokumentacjom, które nie uzyskały decyzji o pozwoleniu na budowę, ponieważ brakuje im owego waloru potwierdzenia ich poprawności przez zewnętrzny organ (abstrahując już od wyraźnego postanowienia SIWZ, które jednoznacznie wskazuje, iż punkty będą przyznawane za dokumentacje, które uzyskały decyzje o pozwoleniu na budowę). 25. Odwołujący jest zdania, że to właśnie postępowanie wbrew powyższemu zapisowi SIWZ (tj. przyznawanie punktów za dokumentacje projektowe pomimo braku uzyskania przez nie pozwolenia na budowę) stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, że jednakowo traktowany (poprzez przyznanie dwóch punktów) byłby wówczas projektant, który wykonał dokumentację, a następnie procedował zakończony pozytywną decyzją wniosek o pozwolenie na budowę oraz projektant, który nie poniósł nakładu pracy ani nie posiada doświadczenia w zakresie drugiego ze wskazanych elementów. W uprzywilejowanej pozycji byliby zatem projektanci realizujący inwestycje w krajach, w których nie występują decyzje o pozwoleniu na budowę. Warto przy tym wspomnieć, że inwestycja objęta zamówieniem realizowana będzie w Polsce, a zatem doświadczenie w uzyskiwaniu pozwolenia na budowę jest szczególnie cenne i tym samym punktowanie takiego właśnie doświadczenia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jest w pełni uzasadnione. 26. Po drugie, nawet w przypadku uznania przez Izbę, że fakt braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii pozwala na zakwalifikowanie powołanych przez Konsorcjum Egis dokumentacji jako zgodnych z wymogami pkt. 19.7.2 IDW (i tym samym - przyznanie im po dwóch punktów za każdą dokumentację), Odwołujący wskazuje, że: a. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową „linia Dugo Selo - Novska (Chorwacja)”, opracowaną przez Panią O. C. (lp. 4 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem w Chorwacji wbrew twierdzeniom Konsorcjum Egis - występuje instytucja pozwolenia na budowę. Twierdzenia Konsorcjum Egis w tym zakresie były zresztą niespójne. W Załączniku nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, Konsorcjum Egis wyznaczyło do pełnienia funkcji Pana M. K. Na potwierdzenie jego doświadczenia wskazano m.in. realizowany dla Chorwackich Kolei „Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych”. Doświadczenie to opatrzono oświadczeniem: „W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę”, co wskazuje niewątpliwie na istnienie tej instytucji w Chorwacji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pani O. C., Konsorcjum Egis wskazało z kolei, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Chorwacji - z przepisów ogólnobudowlanych obowiązujących w Chorwacji wynika jednak konieczność uzyskiwania pozwoleń na budowę dla osobno poszczególnych elementów inwestycji. W ramach inwestycji dot. linii kolejowej Dugo Selo - Novska w Chorwacji miały przy tym zostać uzyskane łącznie 43 pozwolenia na budowę na poszczególne elementy/zakresy infrastruktury, z czego 12 pozwoleń na budowę już zostało wydanych. Wynika stąd - co przyznało samo Konsorcjum Egis - że na podstawie dokumentacji opracowanej przez Panią O. C. nie wydano kompletu pozwoleń na budowę, obejmujących całą dokumentację (wydano jedynie 12 pozwoleń na budowę dotyczących pewnych fragmentów całego projektu). W związku z powyższym uzasadnione wątpliwości budzi przyznanie dwóch punktów za doświadczenie w tym zakresie i zrównywanie pozycji projektanta, który uzyskał pozwolenie na budowę dla całego swojego opracowania z projektantem, który uzyskał pozwolenie na budowę jedynie na część swojego opracowania; b. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową „projekt linii szybkiej kolei Nakhon Ratchasima - Nong Khai w Tajlandii (355 km)” opracowaną przez Pana V. A. (lp. 4 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż w Tajlandii faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla takiej konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Tajlandii - może jedynie samodzielnie potwierdzić brak konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie własnych informacji. Konsorcjum Egis zadeklarowało przedstawienie opinii w tym zakresie pochodzącej od Ambasady Tajlandii, a także od kancelarii prawnej z siedzibą w Bangkoku, jednakże według najlepszej wiedzy Odwołującego, opinie takie nie zostały już potem przedłożone Zamawiającemu. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowej inwestycji w Tajlandii w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. Tymczasem, Zamawiający przyznał za to doświadczenie dwa punkty, opierając się wyłącznie na własnym oświadczeniu Konsorcjum Egis; c. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentacje projektowe dla szybkiej linii kolejowej Sud Europe Atlantique (SEA) we Francji oraz dla linii „K” (Paris Nord - Crepy en Valois) opracowane przez Pana V. A. (lp. 1 i 3 w Załączniku nr 8 do IDW) oraz za dokumentacje projektowe Boulogne Sur Mer - Calais, (Carnoule SLES - ARCS i Sillon Alpin (linia kolejowa Valence Grenoble - Chambery) opracowane przez Panią O. C. (lp. 1, 2 i 3 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż we Francji faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla tych konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A. oraz Pani O. C., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Francji - przekazuje opinię prawną sporządzoną przez Kancelarię LexCase z siedzibą we Francji z dnia 05.06.2018 r. w sprawie braku regulacji prawnych we Francji dot. konieczności uzyskiwania pozwolenia na budowę dla inwestycji kolejowych. Zamawiający nie zwrócił w ogóle uwagi, że opinia prawna została sporządzona na potrzeby innego postępowania i to dwa lata wcześniej - 5 czerwca 2018 r. Trudno zatem przesądzać o prawdziwości zawartego w niej wniosku, że „referencjom zawodowym przedstawionym przez firmę EGIS dotyczącym francuskich przedsięwzięć kolejowych/infrastruktury nie towarzyszą żadne zezwolenia planistyczne lub pozwolenia na budowę”, ponieważ autor opinii niewątpliwie nie mógł odnosić się do referencji przedstawianych w przetargu dwa lata później. Przedstawiona opinia nie może zatem według Odwołującego stanowić szczegółowych wyjaśnień, jakich zażądał Zamawiający i już tylko z tego powodu francuskie projekty, na które powoływało się Konsorcjum Egis nie powinny otrzymać dodatkowych punktów. Ponadto, ogólna opinia o braku obowiązku pozyskania pozwolenia na budowę dla infrastruktury lądowej oraz urządzeń i instalacji związanych z jej eksploatacją, utrzymaniem lub bezpieczeństwem w ruchu kolejowym, nie może zostać uznana za wystarczającą. W ocenie Odwołującego, potencjalna możliwość powoływania się na brak pozwolenia na budowę w kraju realizacji inwestycji (jeżeli w ogóle by uznać, że jest możliwe uzyskanie dodatkowych punktów pomimo braku pozwolenia na budowę, czemu Odwołujący przeczy) powinna się otwierać jedynie wówczas, gdy wykonawca wykaże, że konkretna inwestycja, na którą się powołuje, nie wymagała pozwolenia na budowę. Z doświadczenia bowiem wiadomo, że przepisy prawa mogą przewidywać liczne wyjątki od wprowadzanych wcześniej zasad, a wyjątki takie mogą wynikać również np. z orzecznictwa sądowo-administracyjnego. W tym przypadku Konsorcjum Egis powinno wykazać, że konkretne projekty, na które się powołuje (projekty budowlane dla budowy lub przebudowy nawierzchni kolejowej oraz dla budowy lub przebudowy zasilania i sieci trakcyjnej) są we Francji zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowych inwestycji we Francji w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. i Pani O. C.; d. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową dla linii kolejowej „GCC railway” w Arabii Saudyjskiej opracowaną przez Pana V. A. (lp. 2 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż w Arabii Saudyjskiej faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla tej konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Arabii Saudyjskiej - przekazuje opinię prawną w sprawie braku regulacji prawnych w Arabii Saudyjskiej dot. konieczności uzyskiwania pozwolenia na budowę dla inwestycji kolejowych. Po pierwsze wskazać należy, że nie sposób jest zweryfikować autora ww. opinii, a zatem trudno przesądzać, iż jest ona opinią prawną. Po drugie, opinia odnosi się do budowy metra i wspierających go obiektów, a nie do linii kolejowej. W ocenie Odwołującego, przedstawiona opinia jest więc nieprzydatna dla weryfikacji, czy konkretna inwestycja, na którą powołało się Konsorcjum Egis, wymagała pozwolenia na budowę. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowej inwestycji w Arabii Saudyjskiej w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. 27. Podsumowując, doświadczenie projektantów wskazanych przez Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” nie spełniało wymogów pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW, co z kolei powinno skutkować przyznaniem ofercie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, nie zaś 16 (szesnastu) punktów, jak uczynił to Zamawiający. Zarzut 3: dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego i przyznanie jej 4 (czterech) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 28. Odwołujący podnosi wreszcie, że Zamawiający dokonał błędnej oceny jego oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, przyznając tej ofercie cztery punkty zamiast ośmiu w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. 29. Odwołujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”), w którym wskazał dwóch projektantów - Pana I. K. (zadeklarowanego jako wsparcie dla zespołu „Kolejowe obiekty budowlane”) oraz Pana W. (zadeklarowaną jako wsparcie dla zespołu „Kolejowa sieć trakcyjna”). Dla każdego z powyższych projektantów Konsorcjum podało po dwie dokumentacje projektowe, które opracowali: a. w odniesieniu do Pana I. K.: (i) Przebudowa i budowa układów torowych na linii kolejowej E75 Rail Baltica na odcinku Warszawa Rembertów - Zielonka - Tłuszcz oraz (ii) Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Kraków - Rzeszów; b. w odniesieniu do Pana A. W.: (i) Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia - Zebrzydowice na odcinku Trzebinia - Oświęcim realizowanego w ramach projektu POIiŚ 5.1-12. oraz (ii) Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km 137,500) Zduńska Wola Karsznice (km 170,212). Dowód: Załącznik nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” złożony przez Odwołującego w Postępowaniu 30. Zamawiający, dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, uznał że dokumentacje opracowane przez Pana A. W. spełniają wymagania przedstawione w pkt. 19.7.2 IDW (i przyznał Konsorcjum dodatkowe 4 punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, natomiast nie przyznał żadnego punktu za dokumentacje opracowane przez Pana I. K. Dowód: Formularz oceny oferty Odwołującego 31. Powodem, dla którego odmówiono przyznania Odwołującemu punktów za dokumentacje Pana I. K., był brak posiadania przez wskazanego projektanta uprawnień budowlanych bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, czego Zamawiający wymagał na podstawie pkt. 19.7.2. pkt. 1 IDW („Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych”). 32. Z powyższym nie zgadza się Odwołujący. Pan I. K. posiada bowiem uprawnienia budowlane z dnia 25 lutego 1975 r. w specjalności linie kolejowe, węzły i stacje, wydane na podstawie przepisów zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24; dalej: „Zarządzenie”). Co istotne, uprawnienia te nie zawierają żadnych wyłączeń. Dowód: uprawnienia budowlane Pana I. K. (załączono do odwołania jako Dowód 3) 33. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 1 Zarządzenia przez linie kolejowe, węzły i stacje rozumie się obiekty inżynierskie, instalacje przemysłowe i urządzenia techniczne służące do utrzymania ruchu i transportu kolejowego obejmujące zarówno obiekty związane z budową toru kolejowego jak i obiekty towarzyszące, np. mosty i przepusty o rozpiętości w świetle do 10 m oparte na adaptacji projektów typowych lub powtarzalnych, perony, rampy, zasieki węglowe itp. Osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia bez żadnych wyłączeń, natomiast osoby ze średnim wykształceniem lub dyplomem mistrza mogły uzyskać uprawnienia dla „nieskomplikowanych robót”, wymienionych w załączniku nr 2. 34. Mając na uwadze treść art. 104 pr.bud. („Osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie”), należy zatem stwierdzić, że uprawnienia Pana I. K. - jako uprawnienia bez żadnych wyłączeń odpowiadają obecnie nadawanym uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (art. 14 ust. 1 pkt 3 lit. c pr.bud.). Powyższe potwierdza również interpretacja dotycząca uprawnień Pana I. K. wydana przez Lubelską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. Dowód: interpretacja wydana przez Lubelską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa z dnia 30 czerwca 2020 r. (załączono do odwołania jako Dowód 4) 35. Sam Zamawiający wskazał zresztą w pkt. 8.5.2. IDW, że przez uprawnienia budowlane rozumie „uprawnienia budowlane, o których mowa w Ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2019 r. poz. 1186) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa”. 36. Powyższa problematyka była już przedmiotem orzecznictwa Izby. Tytułem przykładu można przywołać wyrok KIO 1737/11, w którym stwierdzono, iż: „Podział uprawnień budowlanych na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie został wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), które weszły w życie 1 stycznia 1995 r. Powyższe nie oznacza jednak, że w okresie od 1928 do 1995 r. ustawodawca nie przewidywał uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony podmiotowo lub przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił się sposobem stosowania ograniczeń polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca uprawnienia budowlane może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, a w jakim podlegała wyłączeniu. (...) Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć, że osoba posiadająca uprawnienia budowlane niezawierające żadnych ograniczeń może wykonywać funkcje z nich wynikające w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom bez ograniczeń”. Odwołujący w pełni podziela powyższe stanowisko. 37. Podsumowując, Pan I. K. dysponuje uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, spełniającymi wymóg przewidziany w pkt. 19.7.2 pkt 1) IDW, co powinno skutkować przyznaniem przez Zamawiającego ofercie Odwołującego dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, a w konsekwencji oferta Odwołującego powinna otrzymać łącznie 8 (osiem) punktów zamiast przyznanych przez Zamawiającego 4 (czterech) punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: (Konsorcjum) Egis Poland Sp. z o.o., Egis Rail S.A. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący EGIS) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 22 października 2021 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp podnosząc w szczególności, że (...) już dniu 1 czerwca 2021 r. Odwołujący uzyskał wiedzę co do wyników badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. Tego dnia Zamawiający poinformował bowiem wszystkich wykonawców, którą ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w Postępowaniu i dlaczego. Zamawiający zaprezentował przy tym informację co do liczby punktów przyznanych każdej ofercie i co najważniejsze, podał także, jaką liczbę punktów Zamawiający przyznał poszczególnym ofertom w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. W przypadku oferty Przystępującego było to 16 punktów, a w przypadku Odwołującego 4 punkty”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili: wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o. o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/10/21) wniósł o oddalenie odwołania w całości, z tym że w jego uzasadnieniu wskazał na zarzuty podnoszone w punkcie 2 oraz 3 i stwierdził: (.) „W zakresie zarzutów Odwołującego oznaczonych wyżej numerami 2 i 3, Zamawiający wskazuje, że powinny one ulec odrzuceniu jako spóźnione. Zarzuty powyższe dotyczą dokonania przez Zamawiającego czynności oceny ofert złożonych przez Odwołującego i Konsorcjum Egis według pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w SIWZ Postępowania Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt. 19.7.2., tj. „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, która to czynność w ocenie Odwołującego została dokonana wadliwie. Wskazać jednak należy, że wszystkie okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę do postawienia ww. zarzutów były Odwołującemu znane od dnia 1.06.2021 r., tj. od dnia kiedy Zmawiający przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przesłał wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w ramach Postępowania informację o wyborze oferty Konsorcjum firm Arcadis Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. , Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Informacja powyższa wskazywała bowiem na wysokość punktacji jaką Zamawiający przyznał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w ramach wyżej wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert. Jednocześnie wskazać należy, że punktacja powyższa nie uległa zmianie w czasie dalszego prowadzenia Postępowania. Dowód: treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wystosowanych do uczestników Postępowania przez Zamawiającego z dnia 01.06.2021 r. oraz 21.09.2021 r. (w aktach sprawy). Oznacza to, że określony w art. 515 PZP 10 dniowy termin na wniesienie odwołania w tym zakresie dla Odwołującego otworzył się w dniu 01.06.2021 r. a nie jak twierdzi Odwołujący w dniu 21.09.2021 r. W związku z powyższym złożenie odwołania w zakresie obejmującym zarzuty oznaczone wyżej numerami 2 i 3 w dniu 1.10.2021 r. należy uznać za spóźnione”. Na posiedzeniu poparł stanowisko Przystępującego EGIS także co do zarzutu wskazanego w punkcie 1 odwołania stwierdzając, że także ten zarzut podlega odrzuceniu jako spóźniony. W konkluzji wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) (dalej: ustawa Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w 2020r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 1 października 2021 r. Izba zatem w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy Pzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego EGIS, że okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę podnoszonych w odwołaniu zarzutów były znane wykonawcom, w tym Odwołującemu, od dnia 1 czerwca 2021 r., a mianowicie od dnia kiedy Zmawiający przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przesłał wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w ramach Postępowania informację o wyborze oferty Konsorcjum firm Arcadis Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o., Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Tak jak podkreślali i co wynika z dokumentacji postępowania, Informacja z dnia 1 czerwca 2021 r. przekazana wykonawcom zawierała informacje o wynikach badania i oceny ofert oraz punktację jaką Zamawiający przyznał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w ramach wyżej wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert. Jednocześnie wskazać należy, że punktacja powyższa nie uległa zmianie w toku prowadzonego Postępowania. Zatem 10.o dniowy termin na wniesienie odwołania określony w art. 515 Pzp w zakresie kwestionowanych w odwołaniu czynności rozpoczął bieg w dniu 01.06.2021 r. a nie jak twierdzi Odwołujący w dniu 21.09.2021r. W związku z powyższym odwołanie w zakresie podnoszonych w nim zarzutów w dniu 1.10.2021 r. należy uznać za spóźnione. Odwołujący w odwołaniu - jak wskazywał - zarzut wadliwego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyon (Francja) [Konsorcjum EGIS], jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (w lit. A.) oparł na jego zdaniem: a) nieuprawnionym zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, z uwagi na informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a dotyczące doświadczenia M. K. (kandydat na stanowisko Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta), doświadczenie w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”) przekazywane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; b) błędnej ocenie oferty Konsorcjum EGIS i przyznaniu ofercie: 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy doświadczenia wskazanych przez Konsorcjum Egis dodatkowych osób - projektantów w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” nie uzasadniają przyznania ofercie Konsorcjum żadnego punktu w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem wskazane osoby opracowały dokumentacje projektowe, na podstawie których nie uzyskano ani jednej decyzji o pozwoleniu na budowę; Podniósł także zarzut (wobec punktacji jego oferty) błędnej oceny oferty wnoszącego odwołanie Konsorcjum i zaniechaniem przyznania Konsorcjum dodatkowych 4 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” (ocena dotyczyła pana I. K. - wskazanego przez projektanta w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane”)]. Okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę do postawienia podnoszonych w odwołaniu zarzutów - jak już wskazano - były znane wykonawcom, w tym Odwołującemu, od dnia 1 czerwca 2021 r. Zamawiający bowiem wraz z powiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał także informację co do liczby punktów przyznanych każdej ofercie. Podał także, jaka liczba punktów została przyznana poszczególnym ofertom w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. W przypadku oferty Przystępującego było to 16 punktów, a w przypadku Odwołującego 4 punkty. Odwołujący zatem nie zgadzając się z punktacją, mógł skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej i zakwestionować czynność Zamawiającego w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie skorzystał jednak z takiej możliwości, bezpowrotnie tracąc szansę na podnoszenie w przyszłości zarzutów związanych z oceną poszczególnych ofert w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tak jak podnosił Przystępujący EGIS, Konsorcjum EGIS skorzystało z możliwości i w odwołaniu wniesionym w dniu 11 czerwca 2021 r. formułował zarzuty zarówno względem konkurencyjnej oferty Konsorcjum Arcadis, ale także względem oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę. W zakreślonym ustawą Pzp terminie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł także wykonawca TPF Sp. z o.o., w którym to odwołaniu sformułował zarzuty dotyczące między innymi badania oferty Odwołującego. Wykonawca TPF Sp. z o.o., choć zajmował dalsze miejsce na tzw. liście rankingowej wykonawcy, zdecydował się na złożenie odwołania właśnie dlatego, że w dniu 1 czerwca 2021 r. wykonawca powziął wiedzę na temat wyników badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu, co otwierało mu drogę do skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej. W stanie faktycznym tej sprawy na ocenę zarzutów Odwołującego jako spóźnionych nie wpływa również fakt, że wyrokiem z dnia 4 sierpnia 2021 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1755/21 i KIO 1758/21 Izba uwzględniła odwołanie złożone przez Konsorcjum EGIS oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W tym bowiem wyroku - jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący - Izba wyznaczyła też zakres tej czynności, a mianowicie wykluczenie z Postępowania Konsorcjum Arcadis, co Zamawiający wykonał. Wyrok Izby z dnia 4 sierpnia 2021 r. nie wpłynął natomiast na ocenę oferty Odwołującego i Przystępującego, w tym także w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, o której wskazany wyrok w ogóle nie traktował. Ocena ta - jak wynika z zawiadomienia z dnia 21 września 2021 r. - pozostała niezmieniona. Izba zwraca ponownie uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował oceny jego oferty i oferty złożonej przez Przystępującego do dnia 11 czerwca 2021 r., tym samym kwestionowanie tej oceny na obecnym etapie, uznać należało za spóźnione. Izba także zwraca uwagę, że Zamawiający, w dniu 19 marca 2021 r., czyli ponad dwa miesiące przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej, wezwał Konsorcjum Egis (w oparciu o przepis art. 26 ust. 2f ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej jako „Pzp”) do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Wśród dokumentów objętych żądaniem Zamawiającego był między innymi Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6a do IDW). W odpowiedzi Przystępujący EGIS, w dniu 31 marca 2021 r., przekazał Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym Wykaz osób. Dokument ten nie był później modyfikowany ani uzupełniany, a sama treść tego dokumentu została udostępniona (podobnie jak inne dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f Pzp i inne załączniki do protokołu) w dniu 8 czerwca 2021 r. wszystkim wykonawcom w związku z informacją z dnia 1 czerwca 2021 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący uzyskał pełną wiedzę odnośnie treści oświadczenia, jakie zostało złożone Zamawiającemu przez Przystępującego w odniesieniu do doświadczenia kandydata M. K. i o wyniku oceny prezentowanego doświadczenia. Wskazuje na to chociażby treść pisma z dnia 1 czerwca 2021 r., w którym Zamawiający zamieścił informację, że „spośród ofert złożonych przez Wykonawców niewykluczonych przez Zamawiającego z niniejszego postępowania i spośród ofert, które nie zostały odrzucone przez Zamawiającego ww. oferta [czyt. oferta Konsorcjum Arcadis] spełnia te warunki”, co oznacza, że Zamawiający na tamtym etapie uznał brak podstaw do wykluczenia innych wykonawców z Postępowania. Zatem Odwołujący zarzut ewentualnego zaniechania wykluczenia Przystępującego z Postępowania w odniesieniu do doświadczenia tego kandydata - także informacji wprowadzających w błąd mógł podnosić w terminie 10 dni od powzięcia tej informacji, a nie kilka miesięcy później. W świetle powyższych okoliczności fatycznych wnioski Zamawiającego i Przystępującego EGIS w przedmiocie odrzucenia odwołania wniesionego w dniu 1 października 2021 r. należało uznać za zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe ustalenia postanowiono jak w sentencji. 26 …

…sygn. akt: KIO 5446/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 stycznia 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 grudnia 2025 r. przez wykonawcę APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą w Warszawie. Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: -Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, -Kistler Eastern Europe společnost s ručením omezeným Republika Czeska, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: -INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -CAT Traffic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku- Białej kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….……. sygn. akt: KIO 5446/25 Uzasadnienie Zamawiający – Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą w Warszawie –– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie na podstawie art.153 pkt 2) w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej PZP), na wybór wykonawcy zamówienia „Wytworzenie, dostawa i instalacja 3 stanowisk badawczych systemu WIM wraz z serwerem – centralą systemu WIM”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 1 PZP. Pismem z dnia 4 grudnia 2025 r. wykonawca APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku- Białe wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 p. 9) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nieproporcjonalny, 2.art. 174 ust. 2 p. 1) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez opis potrzeb i wymagań zamawiającego dotyczących dostaw, usług lub robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nieproporcjonalny, 3.art. 174 ust. 2 p. 4) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP poprzez brak opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, przy braku uzasadnienia, że przypisanie wag nie jest możliwe na etapie wszczęcia postępowania z obiektywnych przyczyn, oraz poprzez wskazanie jako kryterium pozacenowego kryterium „koncepcja realizacji zamówienia”, z którego nie wynika, co będzie przedmiotem oceny w ramach tego kryterium; 4.art. 177 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez ograniczenie liczby wykonawców w ten sposób, że liczba ta nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i wskazanie kryteriów selekcji, które ograniczają konkurencję i są wewnętrznie sprzeczne z pozostałymi zapisami SWZ; 5.art. 112 ust. 1 i ust. 2 p. 4) ustawy PZP w zw. z art.116 ustawy PZP oraz w zw. art. 99 ust. 1, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP oraz w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz stawiający nieproporcjonalne wymogi wykonawcy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia w celu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jak również poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący, utrudniający uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaków towarowych, szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania jednych, a wyeliminowania innych wykonawców lub produktów, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji a także proporcjonalności oraz wprowadzeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia i OPiW, w sposób naruszający uczciwą konkurencję, oraz nie spełniający wymogu określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez utrudniania konkurencji oraz z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych i bez dopuszczenia kryterium równoważności, z doprowadzeniem do uprzywilejowania jednych, a wyeliminowania innych wykonawców lub produktów (….) oraz wskazał w jaki sposób zapisy Opisu Potrzeb i Wymagań powinny zostać zmienione zgodnie z treścią odwołania. Pismem z dnia 19 stycznia 2026 roku, przed rozprawą, odwołujący cofnął odwołanie wniesione w dniu 4 grudnia 2025 roku. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 PZP oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 3556/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zamościu na rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków w Zamościu” w ramach projektu pn. „Modernizacja gospodarki wodno – ściekowej w aglomeracji Zamość” przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. w Rzeszowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 3556/25 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zamościu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Zamościu w ramach projektu pn. „Modernizacja gospodarki wodno – ściekowej w aglomeracji Zamość”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 sierpnia 2025 r., Dz.U. S: 153/2025, nr 527174-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 436 pkt 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 KC przez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz istotnych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z, dalej jako „Umowa”) terminu wykonania zamówienia poprzez odniesienie się do daty kalendarzowej, pomimo, iż brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niespójny za sprawą wykreślenia Subklauzuli dotyczącej ograniczenia odpowiedzialności, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości oszacowania ryzyk znajdujących się po stronie wykonawcy, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niespójny za sprawą wykreślenia postanowienia dotyczącego uszczegółowienia Okresu Zgłaszania Wad, i zastąpienia tej definicji ustaleniem określającym arbitralne prawo Zamawiającego i Inżyniera do wyznaczenia terminu usunięcia wady lub wykonania zaległej pracy, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości oszacowania ryzyk znajdujących się po stronie wykonawcy, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez sformułowanie pozacenowego kryterium oceny w zakresie Doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale XVIII ust. 4 pkt 2) SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. w Rzeszowie. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego pochodzące od wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że: 1)częściowo uznaje zarzut nr 2 w zakresie żądającym przywrócenia klauzuli limitującej odpowiedzialność, 2)częściowo uznaje zarzut nr 3 w zakresie żądającym udziału wykonawcy na etapie wyznaczania terminu usunięcia wad, 3)częściowo uznaje zarzut nr 4 w zakresie wysokości łącznego limitu kar umownych na poziomie 40% jako wygórowanego. Kolejno ustalono, że pismem z 19 września 2025 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Posiedzenie izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zostało wyznaczone na 23 września 2025 r., godz. 13.00. Strony i przystępujący zostali prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego. W szczególności przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A. został zawiadomiony o terminie posiedzenia drogą elektroniczną 18 września 2025 r. i potwierdził otrzymanie korespondencji w tym dniu (zawiadomienia o terminie posiedzenia, potwierdzenie odbioru, w aktach sprawy). Ustalono również, że przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A. nie stawił się na posiedzenie Izby. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W tej sytuacji, przesłanką do wyznaczenia rozprawy i rozpoznania odwołania było wniesienie przez przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A. sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części uwzględnionej przez zamawiającego do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja środków ochrony prawnej, w związku z czym uczestnicy postępowania odwoławczego stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych warunkujących dalsze procedowanie w sprawie. Omawiany etap postępowania odwoławczego następuje po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron. Przepis § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 poz. 2453) stanowiący o wzywaniu przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Powyższe wynika z sposób jednoznaczny z przepisu § 13 ust. 2 ww. rozporządzenia. Wobec braku oświadczenia przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A. o wniesieniu sprzeciwu do czasu zamknięcia posiedzenia, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie odwoławcze umorzyła w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), który stanowi, że W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt KIO 2442/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (adres do doręczeń: CML Construction Services Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ​ ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od wykonawcy Pone Viam – J.N. z siedzibą ​ w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ​ ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2442/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pod nazwą „Remont drogi wojewódzkiej nr 544 Przasnysz – Ostrołęka od km 151+300 do km 153+184 m. Grabnik, Nowa Wieś, na terenie gminy Olszewo Borki, powiat ostrołęcki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00217060/01. W dniu 16 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca J.N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 1 do oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 121 ustawy Pzp poprzez błędną interpretację skutków zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę, 2)art. 118 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odmowę wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4)art. 16 ustawy Pzp poprzez zmianę warunków zamówienia po otwarciu ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty i uwzględnienia możliwości spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z oraz argumenty na potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. przekazał odwołanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia za pomocą platformy zakupowej zamawiającego . W dniu 18 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwany dalej „wykonawcą STRABAG” lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 23 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwanego dalej „wykonawcą STRABAG” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony oraz przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale VI SWZ PODWYKONAWSTWO podał: „1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2.Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: roboty asfaltowe. (…)”. Z kolei w rozdziale VIII SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU podał, że: „1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda.”. Na potwierdzenie powyższego - zgodnie z rozdziałem X SW Z OŚW IADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOW IĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ W YKONAW CY W CELU POTW IERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) – wykonawca zobowiązany był złożyć „aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z wzorem stanowiącym Część II SW Z. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Z kolei w rozdziale XI SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW zamawiający wskazał, Wykonawca że „ może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”. Odwołujący w druku oferty i w Oświadczeniu Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 1 do oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji, (…) jako podmiot na zasoby którego powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazał że Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: zdolność techniczna lub zawodowa - posiadane - doświadczenie wykonane należycie 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,oo zł brutto każda b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: sposób udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: udostepnienie posiadanego doświadczenia —w celu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz będę służył swoją wiedzą i doświadczaniem w trakcie realizacji zamówienia jak również - będę uczestniczył w wykonywaniu części robót drogowych w/w zadania jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej przez cały okres trwania postepowania aż do końca realizacji zadania. c) Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zrealizuję część robót drogowych w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach - wykonam część robót drogowych jako podwykonawca”.”. Zamawiający, pismem z dnia 10 czerwca 2025 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia następującego dokumentu: „Załącznika nr 1 do oferty - Oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 2* Oświadczenia Wykonawcy DOTYCZĄCEGO SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW): Wykonawca w druku oferty i w Oświadczeniu Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 1 do oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji (…) jako podmiot na zasoby którego powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wraz z ofertą Wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazał że Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostracla” Spółka z o.o. w restrukturyzacji: cyt.: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: zdolność techniczna lub zawodowa - posiadane - doświadczenie wykonane należycie 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: sposób udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: udostepnienie posiadanego doświadczenia -w celu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz będę służył swoją wiedzą i doświadczaniem w trakcie realizacji zamówienia jak również - będę uczestniczył w wykonywaniu części robót drogowych w/w zadania jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej przez cały okres trwania postepowania aż do końca realizacji zadania. c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zrealizuję część robót drogowych w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach - wykonam część robót drogowych jako podwykonawca". Zamawiający zastrzegając w SW Z obowiązek osobistej realizacji przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, wykluczył tym samym możliwość wykazania się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu poprzez poleganie na zasobach innego podmiotu, w zakresie całego wymaganego doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 2 pkt 4 a) SWZ Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: - 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda, Wobec zastrzeżenia osobistej realizacji zamówienia przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia Wykonawca powinien wykazać (w zakresie warunku doświadczenia) roboty zrealizowane samodzielnie. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia Załącznika nr 1 do oferty - Oświadczenie Wykonawcy w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu. (…)”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył pismo z dnia 12 czerwca 2025 r., w którym wyjaśnił, że „zamierzamy zlecić podmiotowi trzeciemu wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zamówienia za wyjątkiem prac asfaltowych, które wykonamy sami. Nie wyklucza to możliwości powołania się na doświadczenie podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunku doświadczenia, o czym Zamawiający zapewnił m.in. w rozdziale VIII pkt 3 SW Z. Zarówno treść załącznika nr 1, jak i zobowiązania podmiotu trzeciego są zgodne z warunkami zamówienia.”. Jednocześnie wniósł o anulowanie wezwania z dnia 10 czerwca 2025 r., informując że „w przypadku braku stosownego oświadczenia w tym terminie będę zmuszony skorzystać ze środków ochrony prawnej dla zagwarantowania sobie ochrony prawa dostępu do przedmiotowego zamówienia.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 121 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.”. Przepis ten wprowadza ograniczenia dotyczące dopuszczalności polegania na zdolnościach innych podmiotów. Przewiduje bowiem możliwość wymagania przez zamawiającego aby dla niektórych rodzajów zamówień określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta. Oznacza to, że obowiązek osobistego wykonania zastrzeżonych przez zamawiającego elementów zamówienia ogranicza udział w realizacji zamówienia podmiotów w charakterze podwykonawców, wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum czy też wykonawców powołujących się i korzystających z potencjału podmiotów trzecich. Przepis ten ogranicza więc dopuszczalność polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim wypadku dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie realizujące uprawnienie z art. 121 ustawy Pzp ogranicza podwykonawstwo. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający, co jest bezsporne, zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, żądając aby wykonawca wykonał osobiście określone prace - roboty asfaltowe. Zamawiający za kluczowe uznał bowiem te roboty. W takiej sytuacji wykonawca nie mógł na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawić doświadczenia innego podmiotu (podmiotu udostępniającego zasoby). Istotnie art. 118 ust 1 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy a jednocześnie wyjątek od zasady, że to wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji zamówienia. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ograniczenie tej możliwości znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postepowaniu, zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, w tym przypadku na roboty asfaltowe. Zamawiający, co jest bezsporne, wymagał spełniania przez wykonawców warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia polegającego na wykazaniu, że: „wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda”. Ponadto zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę „kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: roboty asfaltowe.”. Tymczasem wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał roboty wykonane przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji. Wykonawca złożył także pisemne zobowiązanie tego podmiotu. Oznacza to, że wykonawca nie posiada samodzielnie wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego się powołał, nie może być bowiem wykorzystana w realizacji tego zamówienia w zakresie kluczowych jego części, ponieważ roboty asfaltowe zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. W konsekwencji powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia art. 121 ustawy Pzp, art. 118 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp, jak również art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, przy czym w odniesieniu do ostatniego z przywołanych przepisów Izba uznała, podzielając stanowisko zamawiającego, że zarzut ten jest przedwczesny, gdyż oferta odwołującego nie została odrzucona a wykonawca został jedynie wezwany do „uzupełnienia Załącznika nr 1 do oferty Oświadczenie Wykonawcy w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …