Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt KIO 233/19 WYROK z dnia 25 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Emilia Garbala Emil Kawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A. w Skierniewicach i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MIRBUD S.A. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… ………………………. ………………………. Sygn. akt KIO 233/19 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie – wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kompleksu oświatowego przedszkolno-szkolnego przy ul. Zaruby w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 022-047136. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający opublikował na swojej stronie specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIW Z” w związku z czym 11 lutego 2019 r. wykonawca MIRBUD S.A. w Skierniewicach wniósł odwołanie.Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego (stanowiącego potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań przez Generalnego Wykonawcę wynikających z umowy, w tym potwierdzenie terminu wykonania umowy oraz przejęcie inwestycji przez Zamawiającego) oraz do odmowy zapłaty wynagrodzenia w rozumieniu art. 647 kodeksu cywilnego w każdym wypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, co jest sprzeczne z zasadami prawa popartymi judykaturą; 2. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy prawo do naliczenia 10% kary umownej w każdym jednym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, przez co Zamawiający jest w stanie w przypadku drobnych niedoskonałości naliczyć kary umowne równe wynagrodzeniu Wykonawcy, co w sposób rażący narusza równowagę stosunku prawnego; 3. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny zaniechał wprowadzenia ograniczenia naliczenia kar umownych, przez co kary te mogą w szybkim tempie nie tylko dorównać wartości całego wynagrodzenia Wykonawcy, lecz nawet przewyższyć je; 4. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy prawo do odstąpienia od umowy w przypadku przerwania przez Wykonawcę wykonania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, na okres dłuższy niż 7 dni, przez co Zamawiający w sposób niewspółmierny przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z działaniami i zaniechaniami osób trzecich (z wyłączeniem siły wyższej).” Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu, aby: „1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 2. dokonaną zmianę SIW Z przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, oraz zamieścił zmianę SIWZ na, stronie internetowej na której SIWZ jest udostępniana; 3. przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.” Szczegółowe żądania odwołujący sformułował żądając odpowiednio: Ad. 1. zmiany § 9 ust. 6 ust. 1 Załącznika nr 14 SIWZ "Wzór umowy” z: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)Wad nadających się do usunięcia - Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia wad wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie", na: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)wad nadających się do usunięcia - Komisja podpisze protokołu odbioru końcowego (tj. Zamawiający dokona odbioru) oraz sporządzi Listę Wad Nieistotnych i Usterek, która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru końcowego; równocześnie Zamawiający wyznaczy termin nie przekraczający 30 dni na usunięcie wad wskazanych w Liście Wad Nieistotnych i Usterek, przy czym w uzasadnionych przypadkach termin ten zostanie wydłużony; usunięcie wad nadających się do usunięcia Listy Wad Nieistotnych i Usterek, przez Generalnego Wykonawcę zostanie potwierdzone stosownym protokołem podpisanym przez Komisję i będzie oznaczało potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań wynikających z podpisanego protokołu odbioru końcowego"; Ad. 2. skreślenia § 10 ust. 1 pkt. 5) Załącznika nr 14 SIW Z "Wzór umowy" w brzmieniu: „Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu umowy, Wykonawca jest zobowiązany zapłacić na rzecz Zamawiającego następujące kary umowne: (...) Ad. 3. nadania § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienia „Zamawiający ma prawo kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem, że naliczone kary umowne nie mogą przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 6 ust 1"; Ad. 4. zmiany § 12 ust. 1 ust. 2 Załącznika nr 14 SIWZ „Wzór umowy”, w brzmieniu: „Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 2) w następujących przypadkach: (...) 2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 7 dni", na: ,,Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 2) w następujących okolicznościach: (...) 2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 14 dni. Odwołujący wniósł również o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z przez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 15 dni, jako czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, tj. o wyznaczenie terminu składania ofert najwcześniej na dzień 19 marca 2019 r. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron wniósł 18 lutego 2019 r. pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że zmienił kwestionowane postanowienia wzoru umowy w ten sposób, że: Ad. 1. nadał § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy brzmienie: Ad. 1. „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej - Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia wad wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie; Ad. 2. skreślił § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy; Ad. 3. nadał § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienie: „Zamawiający ma prawo kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego paragrafu do wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w nadał § 8 ust. 1”; Ad. 4. nadał § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy brzmienie: „Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 3) w następujących przypadkach: (...) 2)przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 14 dni". Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 7 marca 2019 r., godz. 12.00. W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący oświadczył, że zarzuty opisane w pkt 2 i 3 odwołania po zmianie SIW Z uznaje za bezsporne, a przedłużony termin składania ofert jest satysfakcjonujący. Odwołujący podtrzymał zarzuty 1 i 4. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty 2 i 3. Izba ustaliła, że odwołanie w spornym zakresie nie podlega odrzuceniu i skierowała je na rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku kwestionowania przez wykonawcę postanowień SIW Z, w tym stanowiących jej część postanowień wzoru umowy przesłanki zawarte w powołanym przepisie należy wykładać szeroko. Każdy wykonawca zainteresowany danym zamówieniem ma interes w tym, aby postanowienia wzoru umowy nie naruszały obowiązujących przepisów ustawy i kodeksu cywilnego i nie narażały go na poniesienie szkody, w szczególności przez swój nadmiernie restrykcyjny charakter. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad. 1. Przede wszystkim Izba zważyła, że kwestionowane postanowienie wzoru umowy, nie odnosi się wyłącznie do odbioru końcowego, ale stosuje się do wszystkich rodzajów odbiorów przewidzianych przez zamawiającego w § 9 wzoru umowy, a zatem również odbiorów zanikowych i częściowych. W drugiej kolejności należy dostrzec, że zamawiający zmienił postanowienie § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy. Zgodnie z jego brzmieniem aktualnym w dniu rozprawy oraz w dacie wydania wyroku, prawo do odmowy odbioru wykonanych robót budowlanych nie jest zastrzeżone na rzecz zamawiającego w przypadku każdej wady, niezależnie od jej rodzaju i znaczenia dla całej inwestycji, ale ogranicza się do wad polegających na wykonaniu przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Odpowiada to definicji wad istotnych wypracowanych w orzecznictwie powołanym przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania (m.in.: wyroki Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2007 r. sygn. akt V CSK 99/07, z 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, 7 marca 2013r., sygn. akt II CSK 476/12). W tym stanie rzeczy Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, którego dopuścił się zamawiający, czyli wskazanego w wywodach uzasadnienia art. 647 k.c. (w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp) nie ma, ani nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania domagał się bowiem ograniczenia prawa zamawiającego do odmowy odbioru wykonanych robót do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obciążają wady istotne. W takiej sytuacji słusznym prawem zamawiającego jest wyznaczenie odpowiedniego terminu w celu usunięcia wad. Art. 647 k.c. stanowi bowiem, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W konsekwencji uprawnienia zamawiającego wynikające z § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy ograniczają się do wad istotnych możliwych do usunięcia. Zakres przedmiotowy § 9 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy reguluje natomiast uprawnienia zamawiającego w sytuacji stwierdzenia wad nieusuwalnych. Izba uznała, że oczekiwanie zamawiającego bieżącego usuwania przez wykonawcę wad i usterek o nieistotnym charakterze nie narusza ani art. 647 k.c., ani pozostałych przepisów kodeksu cywilnego powołanych przez odwołującego, zwłaszcza, że – co było niesporne - istotność wady jest ocenna. Art. 656 § 1 stanowi bowiem, że do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Natomiast art. 638 k.c. § 1 k.c. głosi, że do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. Zgodnie z § 2 tego artykułu jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio. Zauważyć też należy, że zadośćuczynienie żądaniu sformułowanemu przez odwołującego i podtrzymanemu pomimo zmiany § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prowadziłoby do sytuacji, w której umowa de facto nie dawała zamawiającemu możliwość odmowy odbioru robót w sytuacji, w której zamawiający stwierdziłby wady istotne przedmiotu umowy nadające się do usunięcia. Literalne brzmienie żądania odwołującego zobowiązuje bowiem zamawiającego do dokonania odbioru i wyznaczenie jedynie terminu na dokonanie odbioru wad i usterek o charakterze nieistotnym. Ad. 4. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy nie narusza powołanych przez odwołującego przepisów kodeksu cywilnego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obciążenie wykonawcy konsekwencjami działań i zaniechań osób lub podmiotów trzecich, na które wykonawca nie ma wpływu, narusza prawo. Jednak w okolicznościach sprawy pogląd ten nie znajduje zastosowania. § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w swoim literalnym brzmieniu wyłącza odpowiedzialność wykonawcy za przerwanie robót jedynie w razie zaistnienia przyczyn leżących po stronie zamawiającego albo spowodowanych siłą wyższą, jednak nie można czytać ich w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy. W § 15 ust. 2 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w następujących sytuacjach mających znaczenie dla terminowego wykonania robót: 1)wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, których przykładowy katalog zamawiający sformułował; 2)gdy wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych lub zamiennych albo zamówień dodatkowych, wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z inwestycjami planowanymi lub prowadzonymi równolegle przez inne podmioty w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tej kolizji; 3)wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez właściwe organy administracji państwowej, będące następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 4)braku możliwości wykonania robót z powodu niedopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania z przyczyn niezależnych od wykonawcy; 5)wystąpienie siły wyższej, zdefiniowanej jako zdarzenie zewnętrzne wobec łączącej strony więzi prawnej: - niezależne od stron; - którego strony nie mogły przewidzieć przed zawarciem umowy; - którego nie można uniknąć, ani któremu strony nie mogły zapobiec, przy zachowaniu należytej staranności. W ocenie składu orzekającego katalog przesłanek zmiany umowy wyczerpuje zdarzenia niezależne od odwołującego, które mogą wystąpić w toku wykonywania robót budowalnych. Należy mieć na względzie, że przedmiot umowy obejmuje jedynie wykonanie robót budowlanych na podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę, a sam odwołujący na rozprawie nie potrafił wskazać zdarzenia zawinionego przez osobę trzecią, które mogłoby spowodować przerwanie robót budowlanych na okres dłuższy niż 14 dni. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Przewodniczący:.................................... …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1493/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Jodłowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Iltron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy; sprawa nr: ZDM/UM/DZP/37/PN/15/25 ​ (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S68 223506-2025. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp — poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu „c) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 5 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego zamówienia/umowy” (pkt 7.2.2.1 lit. c SW Z), podczas gdy wskazana ilość oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności,; 2)art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2.2.4. lit. b, d i e warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieodnoszący się do umożliwienia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wymaganie, by wykonawca posiadał: b/ wdrożony i funkcjonujący system ochrony danych osobowych w chmurze zarządzania bezpieczeństwem informacji, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27018 lub EN ISO/JEC 27018, dotyczący ochrony danych i prywatności, w szczególności w zakresie danych osobowych, (…) d/ wdrożony i funkcjonujący system bezpieczeństwa usług chmurowych, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27017 lub EN ISO/IEC 27017, w zakresie bezpieczeństwa w chmurze obejmujący zasady cyberbezpieczeństwa, najlepsze praktyki, zabezpieczenia i technologie, które chronią dane, aplikacje i infrastrukturę chmury, e/ wdrożony i funkcjonujący system zarządzania jakością, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakości w zakresie normy PN-ISO/IEC 9001 lub EN ISOJEC 9001 w zakresie zarządzania jakością, poprawą jakości oraz świadczeniem usług,” jest nadmiarowe, nie pozwala na dokonanie oceny zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców nieposiadających wdrożonych w swoich organizacjach ww. systemów; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 w zw. zart. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. zart. 431, art. 433 pkt 3, art. 449 ust. 2 w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego (dalej „kc") oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez: a.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; b.określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw lub usług w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do jego wartości i celów, c.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, d.przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, a także w sposób nieproporcjonalny, e.wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; f.wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia sprzecznego z art. 449 ust. 2 PZP, mającego umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w sytuacjach innych, niż niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez Wykonawcę umowy; w zakresie zapisów dokumentacji zamówienia szczegółowo wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 3 w punktach od 1 do 11 4)Art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 353" KC w zw. zart. 8 PZP poprzez ograniczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia do 15 % ($ 15 ust. 23 projektowanych postanowień umownych) wartości pierwotnego wynagrodzenia, gdy tymczasem takie ograniczenie nie uwzględnia realnych wahań cen rynkowych, prowadząc do przerzucenia nadmiernego ryzyka gospodarczego wyłącznie na wykonawcę, a tym samym narusza zasadę proporcjonalności, równowagi kontraktowej oraz swobody umów, zwłaszcza w świetle czasu trwania umowy w zakresie prawa opcji; 5)Art. 131 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert ​w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób szczegółowo opisany w treści uzasadnienia odwołania, a także, w następstwie ww. modyfikacji, wprowadzenie stosownych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronach do których zgłosili przystąpienia. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2 (częściowo), 3 pkt 1), 2), 3), 5), 6) i 8) (częściowo), 10) i​ 11) oraz zarzutów nr 4 i 5 Odwołania. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o​ oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania. Ponadto w dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut oznaczonego w odwołaniu nr 2. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 pkt 4), 7), 8) oraz 9). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2765/15 WYROK z dnia 13 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 stycznia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin, przy udziale wykonawcy: K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., Bogucin 184a, 21-080 Garbów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., Bogucin 184a, 21-080 Garbów, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersytet Marii CurieSkłodowskiej, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin, i: 1 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………….………… 2 Sygn. akt KIO 2765/15 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie zieleni niskiej i wysokiej, sprzątanie oraz odśnieżanie parkingów na terenie wszystkich obiektów UMCS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 października 2015 r. pod nr 2015/S 203-369016. W dniu 11 grudnia 2015 r. Zamawiający przesłał do wykonawców informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K.A.. Wykonawca, Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKOTRANS C.K., wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TRADE PROJEKT, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę TRADE PROJEKT podlegającej odrzuceniu, 3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRADE PROJEKT, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę, 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Trade Projekt i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 3 Pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trade Projekt do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1.000.000,00 zł (netto), tymczasem cena zaoferowana przez Odwołującego to 529.956,00 zł brutto, w tym utrzymanie zieleni w okresie obwiązywania umowy 358.572,00 zł brutto, sprzątanie 143.316,96 zł brutto, odśnieżanie parkingów 28.067,04 zł brutto (cena za odśnieżanie 1 m 2 0,04 zł brutto). Nie ulega zatem wątpliwości, że fakt zaoferowania przez wykonawcę ceny na wskazanym poziomie mieści się w dyspozycji normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, który obliguje Zamawiającego do żądania wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 10 grudnia 2015 r. wykonawca przedstawił okoliczności, które są jednak nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe - mają wydźwięk uniwersalny, nie zaś zindywidualizowany - odnoszący się do zindywidualizowanego zamówienia i przedstawiający rzeczywistą kalkulację kosztów niezbędnych do poniesienia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykonawca wycenił - jak wynika z udzielonych wyjaśnień - wyłącznie w oparciu o własne doświadczenie, czemu nie towarzyszy pobieżne chociażby ustosunkowanie się do elementów kosztotwórczych. Inne zaś zostały skalkulowane poniżej kosztów niezbędnych do poniesienia. Dołączona kalkulacja nie obejmuje szeregu kosztów, które wykonawca winien ponieść w toku realizacji zamówienia, czym wykonawca potwierdził, że skalkulowana cena jest ceną rażąco niską, tj. nie zapewniającą należytego wykonania całego przedmiotu zamówienia, na odpowiednim poziomie jakości, w wymaganych terminach i wymiarze. Nie sposób również z ich treści wywieść okoliczności, które dowodziłyby, że istnieje rzeczywista możliwość tak drastycznego obniżenia ceny oferty, przy zapewnieniu, że zamówienie zostanie wykonane w całości, w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym zapewnieniu wykonawcy godziwego zysku. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę opisują szereg czynników, które nie tylko nie mają wpływu na kalkulację ceny w przedmiotowym postępowaniu, ale są wyabstrahowane od jego przedmiotu. Nie sposób zatem uznać, aby w tych okolicznościach wykonawca obalił powstałe domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną. Przechodząc do analizy poszczególnych elementów przedstawionych w wyjaśnieniach, Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca upatruje możliwość obniżenia ceny we własnym zdobytym usług doświadczeniu, przy wykonywaniu koszenia i przy użyciu sprzętu wielkopowierzchniowego specjalistycznego wprowadzonym innowacyjnym systemie koszenia wielkopowierzchniowego. Okoliczność powyższa pozostaje jednak irrelewantna z punktu widzenia możliwości zaoferowania tak niskiej ceny w ramach 4 przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie wykonawcy nie może być rozpatrywane w kategoriach sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, bowiem warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w SIWZ umożliwiał ubieganie się o zamówienie wyłącznie wykonawcom doświadczonym w wykonywaniu usług analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia. Ponadto, usługa koszenia wielkopowierzchniowego stanowi niewielki zakres przedmiotu zamówienia, bowiem tereny, na który ma być świadczona usługa są rozproszone, rozdrobnione, jak również występuje na nich liczna roślinność oraz obiekty małej architektury. Stąd wyjaśnienia w tym zakresie nie przystają do realiów niniejszej sprawy, a co za tym idzie nie mogą stanowić racjonalnej i rzeczywistej podstawy do obniżenia kosztów, w sposób umożliwiający należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie z Załącznikiem nr 1.2. do SIWZ „Wykaz powierzchni dla poszczególnych zakresów prac”, w rubryce „koszenie trawników” Zamawiający określił powierzchnie poszczególnych lokalizacji, w których świadczona ma być usługa na: 3000, 1000, 800, 6500, 24800, 1000, 2000, 3000, 600, 3000, 2000, 2800, 1500, 800, 100, 5360, 1000, 5700, 500, 300, 4500 metrów kwadratowych. Mając na uwadze warunki terenowe świadczenia usługi, jak również związane z tym szczegółowe wymagania Zamawiającego zawarte w treści postanowienia 1.1 Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS, wykonywanie zamówienia to w większości prace osobowe ze względu na małe powierzchnie terenów i duże ich rozdrobnienie. W tym zakresie wszelkie próby obniżenia ceny ze względu na możliwość użycia oszczędnego sprzętu są bezcelowe i będą prowadziły do niedoszacowania kosztów personelu wykonującego pracę w większości ręcznie, drogimi w utrzymaniu kosami spalinowymi. Ze względu na wskazywaną przez Zamawiającego konieczność wykonywania prac z użyciem lekkiego i precyzyjnego sprzętu, wskazywana przez wykonawcę możliwość skoszenia 4,8 ha w ciągu jednego dnia pracy przez jednego pracownika - pozostaje irrelewantna dla uznania wiarygodności wskazywanych kalkulacji, bowiem przedmiot zamówienia wymaga użycia innego sprzętu w innych czasie, i z wykorzystaniem innej liczby operatorów. Niewątpliwie również fakt wskazania przez wykonawcę określonego sprzętu służącego do wykonywania usługi zimowego utrzymania parkingów samodzielnie nie przekłada się na możliwość obniżenia ceny świadczonej usługi, zaś wykonawca nie zawarł szczegółowego uzasadniania, dlaczego użycie tego określonego sprzętu wpływa korzystnie na możliwość obniżenia ceny. Posiadanie sprzętu odśnieżającego nie jest okolicznością, którą można rozpatrywać w kategoriach szczególnie sprzyjających warunków wykonania zamówienia, bowiem jest ona wspólna dla wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, stąd też jej wskazanie nie ujawnia w jaki sposób i w jakim zakresie mogło dojść do obniżenia kosztów. 5 Odnosząc się do kosztów paliwa, które wykonawca wycenił na 1000,00 zł miesięcznie, Odwołujący stwierdził, że są one nierealistyczne zważywszy, że przedmiot zamówienia obejmuje 23 oddalone od siebie lokalizacje. Dodatkowo, baza techniczna wykonawcy, jak wynika z decyzji w sprawie wydania zezwolenia na transport odpadów z dnia 24 lutego 2014 r., znajduje się w miejscowości Kolonia Krępiec, ul. Piasecka, oddalonej od miejsca świadczenia usługi o ok 16 km, co oznacza konieczność pokonania dodatkowo 32 km każdego dnia wykonywania usługi. Wskazane w rzeczonej decyzji pojazdy do wywozu odpadów, tj. Mercedes Benz 308 2,3 D oraz Ford Transit 2,5 D mają średnie spalanie na poziomie 10 litrów/100 km bez ładunku. Do uwzględniania w kosztach pozostaje również całodniowy przewóz pracowników - 10 osób odrębnym pojazdem. Należy też uwzględnić koszt transportu odpadów zielonych (trawa, liście, gałęzie, przekwitłe kwiaty jednoroczne, odpady zielone z podcinania drzew i krzewów), gdyż Zamawiający w treści wyjaśnień SIWZ z dnia 10 listopada 2015 r. (pytanie 6) wprost wskazał, że nie przewiduje możliwości składowania odpadów na terenach do niego należących, jak również paliwo do maszyn: pił, kos, kosiarek 2-3,5 litra na godzinę pracy. Koszty personelu zostały także rażąco zaniżone. Wykonawca przewiduje wykonanie usługi przy udziale 10 osób, zaś kalkulacja została przedstawiona wyłącznie dla 6 osób wykonujących usługi na podstawie umowy zlecenia. Wykonawca nie udowodnił, że będzie faktycznie w całym okresie wykonywania zamówienia dysponował 3 stażystami z urzędu pracy, bowiem skierowanie na staż uzależnione jest od posiadania środków finansowych przez urząd pracy. Zgodnie z przepisem art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2015 r., poz. 149 z późn. zm.), możliwe jest uzyskanie stażu na okres do 6 albo do 12 miesięcy, w zależności od wieku stażysty. Brak jest jakichkolwiek gwarancji, że do wykonawcy co roku skierowani zostaną stażyści w takiej samej liczbie, bądź w ogóle. Zatem możliwość wykonywania zamówienia przez 24 miesiące przez 3 osoby w sposób nie generujący po stronie wykonawcy kosztów wynagrodzenia jest niepewna. W tym zakresie wykonawca nie udowodnił, że koszty osobowe w całym okresie realizacji zamówienia będą utrzymywały się na wskazanym w kalkulacji poziomie (uwzględniającym jedynie 6 osób). Brak skierowania stażystów podwyższa miesięczne koszty osobowe do 19.656 zł brutto, co powoduje — przy uwzględnieniu założonego miesięcznego zysku - stratę w wysokości 3.975.50 zł miesięcznie. Ponadto, skoro wniosek o skierowanie stażystów z urzędu pracy został przez wykonawcę złożony dopiero w dniu 30 listopada 2015 r. - w dniu składania ofert, to nie sposób uznać, że okoliczność zaangażowania 3 stażystów z urzędu pracy była podstawą kalkulacji oferty. Nawet w przypadku, gdyby stażyści zostali skierowani do wykonawcy, to stosownie do przepisu art. 53 ust 7a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, należy uwzględnić ich prawo do dni wolnych w wymiarze 2 dni za każde 30 dni 6 kalendarzowych odbywania stażu. Zatem w okresie wykonywania zamówienia zajdzie konieczność zastąpienia stażystów pracownikami wynagradzanymi w wysokości 13 brutto za godzinę pracy, co w przypadku 3 stażystów, powoduje konieczność odliczenia od miesięcznego zysku kwoty 624 zł brutto ( 1 3 z ł x 8 h x 6 dni). Dodatkowo, przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztów zapewnienia profilaktyki zdrowotnej pracowników, odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej, posiłków i wody oraz szkoleń bhp i ppoż. Przedstawiona przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny przykładowa umowa o staż przewiduje w § 12 obowiązek zatrudnienia stażysty po odbyciu stażu na podstawie umowy zlecenia na okres nie krótszy, niż czas odbywania stażu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w postanowieniu 2.1. i 2.2. Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS przewidział, że usługi w zakresie prac porządkowych i całorocznych mają być świadczone codziennie, podczas gdy kalkulacja zakłada wykonywania usług wyłącznie przez 21 dni w miesiącu, zatem nie uwzględnia kosztów wykonywania usług w pozostałe dni miesiąca. Odnosząc się do korzystania w pełnym wymiarze czasu z pomocy małżonka Przystępujacego, Odwołujący wskazał, że taka współpraca również generuje dla wykonawcy koszty, bowiem osoba współpracująca, zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 121 z późn. zm.), podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu. Powołując się na przepis art. 13 ust. 5 i art. 4 pkt 2 lit. r przedmiotowej ustawy wskazał, że ww. koszty opłacenia składek na ubezpieczenie w wysokości 1092,28 zł obciążają wykonawcę. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę nie uwzględnia także kosztu telefonu komórkowego, do posiadania którego Zamawiający zobowiązał osobę nadzorującą wykonywanie umowy ze strony wykonawcy w postanowieniu § 4 1 pkt 3 wzoru umowy. Brak jest również uwzględniania kosztu obligatoryjnego najmu pomieszczeń od Zamawiającego, co zostało przewidziane w postanowieniu 3.6. SIWZ, jak również realnych kosztów podwykonawstwa. Wszystkie przedstawione powyżej okoliczności niezbicie wskazują, że wykonawca złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie uwzględnia niezbędnych do poniesienia kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca, konstruując wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdził podejrzenia Zamawiającego, bowiem przyjęte założenia nie przekładają się na tak niską cenę, jaka została zaoferowana. Jednocześnie złożone wyjaśnienia potwierdzają, że kalkulacja oparta na tych założeniach powoduje niemożność wykonania przedmiotu zamówienia bez ryzyka związanego z niepowodzeniem, bądź też poniesieniem przez wykonawcę straty przekraczającej założone zyski, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie 7 art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Niezależnie od rażąco zaniżonej kalkulacji ceny oferty, oferta ta winna podlegać odrzuceniu również z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, gdyż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożona oferta zawiera bowiem zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale 10 osób, jednak w celu zmaksymalizowania swojej przewagi cenowej nad innymi uczestnikami rynku, tj. wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, nie przewiduje uiszczania obowiązkowych składek do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, które to działanie jest wprost sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Jednocześnie wykonawca skalkulował koszty oferty bez uwzględnienia pełnych kosztów osobowych, zakładając realizację zamówienia przy udziale stażystów skierowanych z urzędu pracy, mimo braku gwarancji skierowania wskazanych osób do odbycia stażu w przedsiębiorstwie wykonawcy. Działanie takie utrudnia innym wykonawcom dostęp do przedmiotowego zamówienia, bowiem prowadzi do przyjęcia nierynkowej stawki roboczogodziny pozostałych i będących w dyspozycji wykonawcy osób z personelu (tak uchwała KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. KIO/KD 17/15). Tym samym, złożenie tej oferty wypełnia przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, skutkuje bowiem zaoferowaniem usług poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności poniżej kosztów własnych wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r. KIO 2466/14). Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt mgr inż. K.A. doprowadziło do niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty, podlegającej odrzuceniu oraz do zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co stanowi o naruszeniu zasad określonych w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2015 r. wykonawca, K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. złożył na posiedzeniu odpowiedź na 8 odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie określa liczby osób, które powinny wziąć udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w oparciu o dotychczasowe doświadczenie pozostawił wykonawcom koncepcje i sposób wykonania zamówienia, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, bez znaczenia pozostają zarzuty dotyczące liczby 10 pracowników, którymi zamierza się posłużyć Przystępujący przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Zamawiającego, przedstawiony przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. (złożonych Zamawiającemu w dniu 10 grudnia 2015 r.) sposób realizacji zamówienia, przy użyciu nowoczesnych, wydajnych maszyn, uzasadnia zaoferowanie ceny na poziomie, który wskazał Przystępujący. Użycie powołanych przez Przystępującego maszyn pozwala zoptymalizować koszty realizacji zamówienia. Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Tym samym nie sposób mówić o rażąco niskiej cenie w przypadku, gdy wykonawca nie zaoferował ceny nierealistycznej, nierynkowej, nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia, poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rynkową wartość ceny zaoferowanej przez Przystępującego potwierdza fakt, że jej wysokość nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Nawet w przypadku uznania, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego pozostawiały pewne wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia za tę cenę, to zachodzi możliwość powtórnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty w tej sytuacji należy uznać za przedwczesny. Odwołujący wywodzi uzasadnienie do odrzucenia oferty nie z merytorycznej treści wyjaśnień, a z istniejących jego zdaniem wątpliwości, co nie jest jednak wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, równie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jest on związany z bezpodstawnymi uwagami dotyczącymi kosztów pracy, którym Odwołujący przypisuje, niewynikające z SIWZ w tym konkretnym postępowaniu, znaczenie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającą do wniesienia odwołania. 9 Przystępująca, K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A. – skutecznie przystąpiła do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Konsorcjum Odwołującego - Garden Designers M.D. i P.H.U. C.K. EKOTrans zaoferowało cenę – 743 532,20 zł, wykonawca Trade Projekt mgr inż.. K.A. – 529 956,00 zł oraz wykonawca Architektura Zieleni Hortus R.C. – 685 170,04 zł (oferta została odrzucona). Zamawiający przewidział kwotę 1 080 000,00 zł na sfinansowanie zamówienia. Wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 1 000 000,00 zł. Cena oferty złożonej przez Przystępującego Trade Projekt stanowi 52 % wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz zarazem 81 % średniej ceny wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert (wraz z ofertą Przystępującego). Zamawiający wezwał wykonawcę Trade Projekt pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował wezwanie w sposób szczegółowy, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena „nie daje podstaw do uznania, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.” Zamawiający wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz do wykazania z przedstawieniem dowodów, że oferta obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że szczególnym uwzględnieniem elementów, które wykonawca uważa za istotne i które miały wpływ na wysokość ceny, tj.: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne oraz dotyczące organizacji pracy, możliwość uzyskania pomocy publicznej, koszty transportu i użycia sprzętu przy realizacji zamówienia. Zamawiający poprosił także o przedstawienie charakteru stosunku prawnego, na podstawie którego osoby zaangażowane do wykonywania przedmiotu zamówienia będą świadczyły pracę/usługi oraz stosownych w tym zakresie obliczeń. Zamawiający pouczył także wykonawcę o możliwości przedstawienia dowodów dotyczących innych elementów oferty, które w jego ocenie mają wpływ na wysokość ceny oferty, co oznacza że nie ograniczył wykonawcy co do zakresu 10 składanych wyjaśnień. Sam fakt zaoferowania przez wykonawcę ceny na poziomie, który uprawniał Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie był kwestionowany przez żadną ze stron ani uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 10 grudnia 2015 r. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia w formie opisu o charakterze bardzo ogólnym. Wyjaśnienia nie zawierają konkretnych informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji kosztów niezbędnych do poniesienia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazał w szczególności na swoje doświadczenie, na rodzaj posiadanego sprzętu, nie podając żadnych konkretnych ilości sprzętu, który będzie wykorzystany przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Podobnie w sposób ogólny opisany został sprzęt do zimowego utrzymania parkingów. Wykonawca wskazał także na obniżkę w 2015 r. ceny paliwa do maszyn i pojazdów w porównaniu z rokiem 2014 oraz możliwość hurtowego zakupu paliwa w cenie o 20 gr niższej za 1l paliwa. Wykonawca wskazał ponadto na niższe koszty pracy (o 4 etaty) z uwagi na możliwość zatrudnienia 3 stażystów z Powiatowego Urzędu Pracy oraz pomoc współmałżonka. W celu uwiarygodnienia swojej rzetelności wykonawca załączył do wyjaśnień listy referencyjne od kilku zamawiających. Ponadto, wykonawca wyjaśnił, że posiada zapasy materiałów z ubiegłego sezonu w postaci żyłki do kos spalinowych, oleju Husqvarna LS+ do mieszanki paliwowej, oleju do silników kosiarek. Jako kolejny atut wykonawca wskazał na fakt posiadania zezwolenia na transport odpadów, dzięki czemu nie korzysta z zewnętrznych usług w tym zakresie, a także pojazd do przewozu odpadów i umowy ze składowiskiem odpadów w Rokitnie i RIPOK Kom-EKO, co wpływa na konkurencyjność firmy na rynku. Wykonawca wyjaśnił, że posiada pojazd zwyżkę do prac z drzewostanem, dzięki czemu koszty usług zewnętrznych są niskie. Wykonawca oświadczył, że kalkulując cenę oferty uwzględnione zostały takie czynniki jak np. zysk, koszty transportu, koszty uzgodnień, koszty pracy na podstawie umów cywilnoprawnych wg stawki 13 zł brutto za godz. oraz że jako firma rodzinna z pewnością ma mniejsze koszty stałe niż konkurencja. Wykonawca zagwarantował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową złożoną w postępowaniu, powołując się na zaufanie i dotychczasową dobrą współpracę w zakresie realizacji zadania w Ogrodzie Botanicznym. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach „Uproszczony kosztorys na utrzymanie zieleni i sprzątanie na terenach UMCS”, składający się z 6 pozycji: 1. praca (6 os. x średnio 21 dni roboczych w miesiącu x 8 godz. x 13 zł brutto – 13104,00 zł 2. Paliwo 150L x 4,55 – 682,50 zł, 3. Usługi obce – 1000,00 zł, 11 4. Materiały (w tym rośliny, środki ochrony roślin i inne) – 1000,00 zł, 5. Utylizacja odpadów – 1000,00 zł, 6. Zysk netto – 2576,00 zł, Wykonawca w ww. kalkulacji przedstawił koszty miesięczne uśrednione w okresie 24 miesięcy realizacji zamówienia w wysokości 19363,00 zł /mc. Wykonawca załączył do wyjaśnień wniosek o organizację stażu dla bezrobotnych z dnia 30 listopada 2015 r., złożony w Powiatowym Urzędzie Pracy w Lublinie w dniu 1 grudnia 2015 r., przykładową umowę o staż, zaświadczenie o posiadanych uprawnieniach w zakresie inspektora nadzoru prac na terenach zieleni, dyplom KUL Wydział Matematyczno-Przyrodniczy, 12 szt. listów referencyjnych oraz ulotkę kosiarek Grillo, dowód rejestracyjny samochodu specjalnego Mercedes-Benz, zaświadczenie o wykonanych badaniach technicznych podestu ruchomego. Jak wynika z wyjaśnień, niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykonawca wycenił w oparciu o własne doświadczenie, bez przedstawienia jakichkolwiek składowych elementów kosztotwórczych. Przedstawiona przez wykonawcę „kalkulacja”, którą sam Przystępujący w toku rozprawy określił jako „wstępną”, nie odnosi się w sposób szczegółowy do części kosztów, które wykonawca musi ponieść w toku realizacji zamówienia, w szczególności w odniesieniu do pracowników, w tym stażystów i współmałżonka. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę opisują szereg czynników, których znaczenie dla obniżenia ceny oferty nie zostało przez wykonawcę w wymierny sposób określone. Wykonawca nie przedstawił racjonalnych i obiektywnych podstaw do obniżenia kosztów realizacji zamówienia dostępnych tylko temu wykonawcy, w odróżnieniu od przeciętnego wykonawcy w tej branży działającego na rynku. Nie przedstawił w sposób wymierny wpływu przedstawionych okoliczności na cenę złożonej oferty. Wykonawca wskazał m.in. na możliwość obniżenia ceny ze względu na własne doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu usług koszenia wielkopowierzchniowego przy użyciu specjalistycznego sprzętu i wprowadzonym innowacyjnym systemie koszenia wielkopowierzchniowego. Okoliczność ta nie została wykazana, jako wyjątkowo korzystna właściwość, umożliwiająca obniżenie ceny oferty o konkretną wartość. Zauważyć należy, że odpowiedni poziom doświadczenia był wymagany przez Zamawiającego od wszystkich wykonawców, a ponadto, jak wynika z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego wraz z ofertą, doświadczenie własne Przystępującego nie było wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący posiłkuje się w tym zakresie doświadczeniem udostępnionym mu na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, przez podmiot trzeci, tj. firmę ABC- Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Przedstawiając możliwość wykonywania usługi koszenia wielkopowierzchniowego Przystępujący nie wykazał, w jakim stopniu powyższa okoliczność wpłynęła na możliwość 12 obniżenia ceny oferty. Wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji w tym zakresie. Nie wyjaśnił także, jaki wpływ na poziom kosztów wykonania usługi będzie miało wykorzystanie innowacyjnego i oszczędnego systemu koszenia przy użyciu specjalistycznego sprzętu. Przystępujący nie wyjaśnił, jak się ma użycie takiego sprzętu do wymagań zawartych w treści postanowienia 1.1. Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMMS, w którym Zamawiający wskazał wyraźnie, że: „Wykonawca powinien dysponować odpowiednim sprzętem umożliwiającym koszenie na obszarze zróżnicowanym pod względem ukształtowania terenu, występowania roślin towarzyszących, małej architektury ogrodowej. Koszenie powinno odbywać się za pomocą lekkiego sprzętu kosiarek spalinowych ręcznych (pchanych) - w tym przynajmniej 1 kosiarki spalinowej, do precyzyjnego koszenia trawy przy rabatach wymagających szczególnej ostrożności, z uwagi na możliwość uszkodzenia roślin, kosiarek samojezdnych, kos spalinowych. Podczas wykonywania przedmiotu zamówienia należy szczególnie zadbać o nieuszkodzenie roślin znajdujących się na towarzyszących trawnikom rabatach i rosnących na obszarze trawników”. Wobec braku przedstawienia dowodów przez Przystępującego w powyższym zakresie nie można uznać, że prace te będą wykonane w sposób należyty, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Wykonawca wskazał także sprzęt służący do wykonywania usługi zimowego utrzymania parkingów samodzielnie, nie wyjaśniając, w jaki sposób przekłada się to na możliwość obniżenia ceny świadczonej usługi. Zauważyć przy tym należy, że wykonawca w swojej ofercie wskazał koszty wykonania ww. zakresu prac na poziomie wyższym niż Odwołujący, trudno zatem uznać, że poniesione przez Przystępującego koszty w tym zakresie mogą mieć wpływ na obniżenie ceny oferty. Przystępujący wycenił koszty paliwa średnio na 682,50 zł miesięcznie. Wykonawca nie przedstawił rzeczywistych podstaw do wyliczenia tego kosztu, z uwzględnieniem okoliczności, że przedmiot zamówienia obejmuje 23 oddalone od siebie lokalizacje, a baza techniczna wykonawcy, jak wynika z decyzji w sprawie wydania zezwolenia na transport odpadów z dnia 24 lutego 2014 r., znajduje się w miejscowości oddalonej od miejsca świadczenia usługi o ok 16 km, a także z uwzględnieniem średniego spalania pojazdów do wywozu odpadów, w tym odpadów zielonych oraz przewozu pracowników i paliwa do narzędzi - pił, kos, kosiarek. Z przedstawionej kalkulacji wynika, że Przystępujący uwzględnił koszty personelu na poziomie 6 osób, przyjmując jednak w swoich założeniach, że wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi przy udziale 10 osób. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że w całym okresie wykonywania zamówienia będzie dysponował 3 stażystami z urzędu pracy, nie ponosząc przy tym żadnych kosztów z tego tytułu. Przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia 13 kosztów zapewnienia odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej, posiłków, wody oraz szkoleń bhp i ppoż. lub obowiązku zatrudnienia stażysty po odbyciu stażu na podstawie umowy zlecenia na okres nie krótszy, niż czas odbywania stażu w okresie dwóch lat realizacji zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień i kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, zakłada on wykonywanie usług średnio przez 21 dni w miesiącu, co jest niezgodne z postanowieniem 2.1. i 2.2. Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS przewidującym, że usługi w zakresie prac porządkowych i całorocznych mają być świadczone codziennie. Przystępujący przewidział też pomoc współmałżonka w realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy, nie przewidując w tym zakresie żadnych kosztów, w szczególności w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego lub wypadkowego. Złożone Zamawiającemu powyższe wyjaśnienia i kalkulacja ceny oferty nie pokrywają się w pełni z wyjaśnieniami i kalkulacją przedłożoną przez Przystępującego na rozprawie w piśmie procesowym z dnia 9 stycznia 2016 r., co, w ocenie Izby, jest bardzo istotne z punktu widzenia rzetelności i wiarygodności tych wyjaśnień Przystępujący wyjaśnił na rozprawie, że kalkulacja przedstawiona Zamawiającemu była kalkulacją wstępną tzw. ostrożnościową (zawyżoną w zakresie paliwa, utylizacji śmieci) i przedstawił nowe wyliczenia na podstawie kalkulacji tzw. szczegółowej, załączonej do ww. pisma procesowego. Planowane koszty uległy zmianie we wszystkich pozycjach kalkulacji średnich kosztów miesięcznych. Przystępujący przyjął dodatkowo założenia, nieujęte w pierwotnych wyjaśnieniach - w zakresie przychodów z tytułu odśnieżania i sprzedaży zrębki, drewna, kompostu, materiałów recyklingowych. Przystępujący nie skalkulował jednak w tym zakresie żadnych kosztów, które musiałby ponieść, aby te przychody uzyskać. Przystępujący wyjaśnił dodatkowo, iż posiada inne nieruchomości na terenie Lublina, które może wykorzystać pod działalność gospodarczą, jako bazę techniczną lub też może wynająć garaże na terenie uczelni, aby uniknąć kosztów codziennych dojazdów sprzętu. Przystępujący wyjaśnił, że liczba 10 pracowników została wskazana w pierwotnych wyjaśnieniach jako maksymalna, a w istocie do wykonania zamówienia wystarczająca jest liczba 6 pracowników. Ponadto, codzienne świadczenie usług dotyczy tylko sprzątania zanieczyszczeń, alejek i trawników, które to prace są wykonywane do godz. 7.30 i według założeń wykonawcy będą one zajmowały tylko ok. 1-2 godziny, co mieści się w czasie pracy przewidzianym przez Przystępującego. Przystępujący załączył do ww. pisma procesowego dowody w postaci: - informacji sprzedawcy, serwisanta i producenta o ilości spalanego paliwa przez kosy spalinowe Husqvarna 545RX, Hitachi CG47EY-t oraz RideryR216, - oświadczenia dostawcy soli drogowej o współpracy z Przystępującym w zakresie 14 dostawy soli drogowej po cenach indywidualnych, - oświadczenia producenta materiału roślinnego o współpracy z Przystępującym w zakresie dostarczania materiału roślinnego po cenach indywidulanych, - potwierdzenie PUP w Lublinie o zorganizowaniu stażu na okres 3 miesięcy dla trzech osób, - umowę na przyjmowanie odpadów na składowisku w Rokitnie, - umowę o współpracy w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych ze spółką KOM-EKO S.A. - umowę na usługi telekomunikacyjne, - oświadczenie sprzedawcy paliw o współpracy w dostawie paliw „po cenach hurtowych”, - wydruki z Internetu odnośnie cen drewna opałowego, - kopie aktów notarialnych potwierdzających posiadane przez Przystępującego nieruchomości na terenie Lublina. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, stanowią podstawę do oceny przez Zamawiającego w zakresie stwierdzenia, czy cena oferty jest cena rażąco niska. To na etapie postępowania przed Zamawiającym Przystępujący powinien wykazać realne uzasadnienie do obniżenia ceny oferty, do poziomu budzącego uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Dlatego też wyjaśnienia składane przed Izbą nie mogą zastępować tych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, a dowody składane w postępowaniu odwoławczym mogą mieć znaczenie jedynie pomocnicze. W okolicznościach niniejszej sprawy dowody przedstawione przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym nie mają istotnego znaczenia dla potwierdzenia realności ceny oferty, gdyż nie potwierdzają konkretnych wartości poszczególnych składowych elementów kosztów, przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty. Oświadczenia o współpracy z poddostawcami wskazują jedynie na „ceny indywidulane”, które nie określają tym samym żadnego konkretnego poziomu cen dostaw (paliwa, soli drogowej, materiałów roślinnych), który mógłby wpłynąć na obniżenie ceny oferty. Pozostałe dowody również nie potwierdzają realności kosztów przyjętych do kalkulacji przedstawionej Zamawiającemu – Przystępujący nie wykazał ich wymiernego znaczenia dla obniżenia ceny oferty i w związku z tym nie dowodzą one rzetelności kalkulacji ceny oferty. Należy stanowczo podkreślić, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić „kalkulacji wstępnej”, jak to wyjaśnił Przystępujący w niniejszym postepowaniu. To właśnie wyjaśnienia składane Zamawiającemu muszą być wiarygodne i rzetelne, a jednocześnie stanowcze i przekonywujące Zamawiającego, że cena podana w ofercie jest skalkulowana na konkretnych, wymiernych, przeanalizowanych i pewnych danych. Wyjaśnienia złożone 15 Zamawiającemu przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie mają takiego charakteru, co potwierdza zebrany w sprawie materiał dowodowy. Reasumując powyższe, należało stwierdzić, że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia na etapie oceny ofert wskazują, że wykonawca złożył ofertę zawierającą cenę, która nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów wykonania zamówienia, a zatem należy uznać, że cena tej oferty jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia potwierdzają taki wniosek, gdyż wykonawca nie przedstawił dowodów wskazujących jednoznacznie, że kalkulacja ceny oferty została przeprowadzona przez Przystępującego w sposób rzetelny, z uwzględnieniem wszystkich kosztów, które są konieczne do prawidłowego zrealizowania zamówienia. Tym samym należało uznać, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że przyjęta przez wykonawcę w ofercie cena nie zapewnia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia bez ryzyka, że zamówienie nie zostanie wykonane w sposób należyty, a wykonawca poniesie stratę, która przekroczy założony zysk. Powyższe skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. Jednocześnie w ocenie Izby nie ma podstaw do ponownego wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż dodatkowe wyjaśnienia zostały przedstawione przez Przystępującego na rozprawie, a zatem kolejne wezwanie ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień należałoby poczytywać jako niedozwolone i naruszające równe traktowanie wykonawców negocjacje pomiędzy Zamawiającym a Przystepującym. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła spełnienia się przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, do odrzucenia oferty. Odwołujący wywodził, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., poz. 1503 tj. ze zm.), jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W uzasadnieniu faktycznym podnosił, że oferta Przystępującego zawiera zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale 10 osób, jednak w celu zmaksymalizowania swojej przewagi cenowej nad innymi uczestnikami rynku, tj. wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, nie przewiduje uiszczania obowiązkowych składek do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, które to działanie jest wprost sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca skalkulował zatem koszty oferty bez uwzględnienia pełnych kosztów osobowych, zakładając realizację zamówienia przy udziale stażystów skierowanych z urzędu pracy, mimo braku gwarancji skierowania wskazanych 16 osób do odbycia stażu w przedsiębiorstwie wykonawcy, które to działanie takie utrudnia innym wykonawcom dostęp do przedmiotowego zamówienia, bowiem prowadzi do przyjęcia nierynkowej stawki roboczogodziny pozostałych i będących w dyspozycji wykonawcy osób z personelu. Odwołujący nie przeprowadził jednak dowodu, który potwierdzałby fakt nieodprowadzania przez Przystępującego składek do ZUS, co stanowiłoby o naruszeniu obowiązujących przepisów prawa. Sam fakt braku uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty tych kosztów nie stanowi dowodu na okoliczność, że takie składki faktycznie nie są lub nie będą odprowadzane. Odwołujący nie wykazał zatem, że sposób skalkulowania ceny oferty w zakresie kosztów osobowych stanowi naruszenie jakiegokolwiek przepisu obowiązującego prawa. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało na celu utrudnienie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, tj. stanowiło zamierzone działanie utrudniające swobodę działalności gospodarczej, zrealizowane za pomocą środków, które nie znajdują oparcia w mechanizmach konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tym samym, złożenie oferty Trade Projekt nie wypełnia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt mgr inż. K.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp doprowadziło do niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej. co przesądza w konsekwencji - o naruszeniu zasady określonej w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 17 dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………… 18 …

…Sygn. akt KIO 2776/15 Sygn. akt KIO 2776/15 WYROK z dnia 8 stycznia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2015 r. przez odwołującego: S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka przy udziale przystępującego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz J.W. prowadząca działalność pod firmą: Firma Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300 Lubusko po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie w części VIII zamówienia i nakazuje zamawiającemu wyboru oferty oraz ponowną ocenę i wybór unieważnienie najkorzystniejszej najkorzystniejszej oferty po dokonaniu w ofercie odwołującego skreślenia w pkt 8 Formularza oferty słów „nie zobowiązuje się” 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S.S. prowadzący 1 Sygn. akt KIO 2776/15 działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-530 Kowary; ul. Polna 9 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka na rzecz S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 kwotę 18.591, zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty tytułem wpisu od odwołania oraz postępowania odwoławczego poniesione wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………… 2 Sygn. akt KIO 2776/15 Uzasadnienie W dniu 28 grudnia 2015 roku, pismem z dnia 28 grudnia 2015 roku wniesione zostało odwołanie - wpływ bezpośredni. Odwołujący to S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka zwany dalej „zamawiającym”. Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego skutkującej nieprawidłową ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie prowadzone pn: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2016”. Część VIII zamówienia; nr postępowania nadany przez zamawiającego SA 270-1-2015. Podstawę prawną wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., zwana dalej „Pzp” lub „ustawą Pzp.”). Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. oraz art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa nastąpiło między innymi przez: 1. Zaniechanie przyznania punktów dla oferty odwołującego w zakresie wynikającym z oceny ofert zapisanych w punkcie 14.1 ppkt 2) SIWZ, kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” co powoduje, iż interes został naruszony z powodu przyznania zbyt małej ilości punktów niż wynika to z treści oferty a w konsekwencji możliwość nie podpisania umowy na zadanie będące przedmiotem odwołania. Prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o : 1) uwzględnienie odwołania; 3 Sygn. akt KIO 2776/15 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty jako najkorzystniejszej; 3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika. Postępowanie jest prowadzone powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Powiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane przez Zamawiającego w formie elektronicznej do Odwołującego w dniu 14 grudnia 2015 roku. Odwołanie zostaje wniesione w dniu 21.12.2015 roku, czyli w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21.12.2015 r. w sposób umożliwiający zapoznanie się z odwołaniem przy zachowaniu terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wpis uiszczono zgodnie z art. 187 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację prawną. Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę mianowicie zgodnie z zapisami SIWZ powinien ją ocenić zgodnie z pkt. 14.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Cyt. „W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ...”. Jak wynika z pisma Zamawiającego dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty nie przyznano Odwołującemu punktów za osoby zatrudniane na umowę o pracę, które wskazano w wykazie osób. Jest to wynikiem trzymania się przez Zamawiającego przyjętej formy SIWZ składania oświadczenia woli a nie zapoznanie się z całą treścią oferty, w której złożyłem (co prawda w innej jak oczekiwał zmawiający formie) oświadczenie woli o zatrudnieniu na okres realizacji zamówienia osoby na podstawie umowy o pracę. Zamawiający opisując formę oczekiwanego oświadczenia o zatrudnieniu osób na podstawie umowy o pracę zapisał na końcu punktu 4 Sygn. akt KIO 2776/15 14.2 SIWZ: „Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty (załącznik 1do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do i realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.”. Tak więc, Zamawiający zdaniem Odwołującego mylnie zakłada, że jeśli wykonawca nie dopełni (przez nieuwagę, jak w moim przypadku) formy składanej oferty to punkty za zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę nie będą przyznane mimo złożenia stosownego oświadczenia w innej formie. Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów powinien przynajmniej mieć wątpliwości co do tego czy treść oferty Odwołującego nie zawiera oczekiwanych warunków z zakresu kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 14 Pzp Zamawiający powinien choćby kierując się art. 65 § 1 KC, z którego treści wynika, iż „..Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje...” na podstawie art. 87 ust.1 Pzp przynajmniej zażądać wyjaśnień do złożonej oferty. Dzięki wyjaśnieniom Zamawiający mógł uniknąć błędów. W sytuacji ewentualnych wątpliwości (mimo, złożonego w ofercie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego wykazu osób) Odwołujący na każde żądanie przedstawi dokumenty potwierdzające, że oświadczenie złożone w ofercie dotyczące zatrudnianych osób spełnia oczekiwane warunki pozwalające przyznać punkty za „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. Dowód: umowy o pracę z osobami wyznaczonymi do wykonania zamówienia a wymienionymi w wykazie osób dołączonym do oferty (w/w dowody zostaną przedstawione na rozprawie) Naczelnym celem ustawy Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków publicznych. Zasady oceny i interpretacji przekreślają formalne i materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody umów, w szczególności wymóg pisemności oferty. Oznacza to zatem, iż w przypadku wątpliwości co do treści czy znaczenia oświadczenia woli jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie dokumentu zawierającego oświadczenie woli (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1401/2009). | Tym samym przy ocenie skuteczności danego oświadczenia woli stosowane mogą być ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące uwzględnienie zarówno zasad 5 Sygn. akt KIO 2776/15 współżycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim oświadczenie jest składane. Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest zatem odwołanie się do zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). I tak np.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r. (I CSK 348/10): „...Gdy okaże się, że strony nie porozumiały się co do treści złożonego oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone według obiektywnego wzorca wykładni. W jego ramach, jako właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się go tak, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien, przy czym wiążące jest rozumienie oświadczenia woli, będące wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Tekst dokumentu zawierającego oświadczenia woli stron umowy nie stanowi wyłącznej podstawy tłumaczenia ujętych w nim oświadczeń woli. Podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Nie można jednak przyjmować takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami tekstu, bo kłóciłoby się to z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Wskazane jest przyjmowanie logicznego pojmowania całości tekstu, uwzględniania kontekstu sytuacyjnego (dotychczas składane przez strony oświadczenia, statusu stron (profesjonalna działalność gospodarcza), celu umowy (obu stron lub zamierzenia jednej, znane drugiej). Wyróżniane są również, jako mające istotne znaczenie, okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, jak też przypisanie mu prawnie wiążącego sensu, nawet odbiegającego od znaczenia wynikającego z reguł językowych. Jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie uda się usunąć wątpliwości, to należy rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący te wątpliwości. Podobnie wskazuje ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tak na przykład w wyroku KIO z dnia 10 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1388/15) czytamy: ...’’Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawartą umowa w sprawie zamówienia publicznego...”. Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 5 z 2009r. str. 19 zwraca uwagę, że (...) pomimo braku wyraźnego rozróżnienia zawartego w ustawie, iż formalne elementy oferty należy podzielić na istotne (których brak skutkuje nieważnością oferty i koniecznością jej 6 Sygn. akt KIO 2776/15 odrzucenia lub jedynie samą sankcją odrzucenia) oraz elementy nieistotne (nie obarczone sankcją nieważności i brakiem konieczności odrzucenia takiej oferty). Tym samym powyższa klasyfikacja odnosi się do również do braków formalnych, które analogicznie możemy podzielić na istotne i nieistotne z punktu widzenia ważności samej oferty i sankcji polegającej na konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Według odwołującego jego oferta została złożona zgodnie z zapisami SIWZ i ugruntowanym orzecznictwem „...minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). W szczególności zachowałem formę pisemną złożenia oświadczenia woli, z którego jednoznacznie wynika zatrudnienie do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę osób wymienionych w dokumencie złożonym zgodnie ze wzorem w załącznika nr 6 do SIWZ. Mimo zaistniałej sytuacji, wierząc w dobrą wolę Zamawiającego tym odwołaniem przypominam Nadleśnictwu Bystrzyca Kłodzka, a w szczególności Nadleśniczemu oraz osobom odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania, że na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp mogą uniknąć kosztów postępowania odwoławczego uznając odwołanie za zasadne. W powyższy sposób odwołujący przedstawił swoją argumentację w związku z postawionym zarzutem naruszenia kryteriów oceny ofert przy ocenie jego oferty. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany Konsorcjum Firm: Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz Firma Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300 Lubusko składając wniosek do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 roku. Wykonawca wybrany przystępujący w sprawie wskazując na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Przywołał postanowienia SIWZ warunkujące przyznanie dodatkowej punktacji 20 punktów zgodnie z pkt 14.2.2 SIWZ. Według niego zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego nie przyznając punktów za zobowiązanie do realizacji zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy. Postanowienia SIWZ są jednoznaczne co do warunku przyznania 20 punktów to jest pod warunkiem właściwego wypełnienia oferty. W dniu 5 stycznia 2016 roku pełnomocnik przystępującego złożył pismo procesowe przedstawiając następującą argumentację w sprawie. W piśmie tym pełnomocnik stwierdza, że oferta odwołującego nie zawiera ani w formularzu ofertowym ani w innym jakimkolwiek jej miejscu zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Pełnomocnik przyznaje, że zasady realizacji zobowiązania co do wykonywania umowy za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę jak i odpowiedzialność w przypadku niewykonania zobowiązania opisane zostały we wzorze 7 Sygn. akt KIO 2776/15 umowy – zał. Nr 9 do SIWZ. Zamawiający gwarantował przyznanie 20 punktów w sytuacji gdy wykonawca zobowiąże się w formularzu oferty do wykonania umowy przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę. Pod warunkiem zaciągnięcia takiego zobowiązania w formularzu ofertowym wykonawca miał otrzymać 20 punktów. W formularzu oferty odwołującego nie znalazło się takie zobowiązanie. Natomiast wykonawca ten wywodzi je z treści wykazu osób. Z argumentacją odwołującego, przystępujący nie zgadza się z kilku powodów. Przystępujący przywołał treść art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. oraz § 1 ust.1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 roku poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów w myśl których „Zamawiający w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żąda wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”. Przy czym zaznaczył, że dokument ten opisany w punkcie 7.2. lit. d SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ) stanowi dokument podlegający uzupełnianiu. Przywołując z kolei art. 87 ust.1 ustawy Pzp. skomentował, że jest to przepis dla wyjaśnienia wątpliwości co do złożonej oferty ale nie może stanowić podstawy do negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też dokonywać jakiejkolwiek w niej zmiany za wyjątkiem ust.1a i 2. Pełnomocnik przystępującego podnosi, że wykaz osób stanowi tylko potwierdzenie spełnienia warunków na dzień składania ofert. „Tymczasem stan istniejący w chwili składania oferty nie musi trwać w trakcie realizacji zamówienia.” Biorąc pod uwagę obowiązek zamawiającego do wzywania uzupełnienia wykazu to każdorazowo zamawiający musiałby doszukiwać się zobowiązania w uzupełnianych dokumentach. Takiej możliwości nie ma, ponieważ zobowiązanie będące przedmiotem sporu jest elementem oferty, który nie podlega ani zmianom, ani uzupełnianiu, ani negocjacjom. Gdyby doszukiwać się zobowiązania w wykazie osób „to tego rodzaju interpretacja jest jednak niedopuszczalna, bowiem doprowadziłaby do usatysfakcjonowania dopuszczalności zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert.” Ponadto „treść wykazu osób (załącznik nr 7 do SIWZ) nie kreuje żadnego zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale konkretnych osób.(…)(wszak dysponowanie tymi osobami oceniane jest według stanu istniejącego w dniu, w którym upływa termin składania ofert). Po drugie nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że osoby te pozostają nawet cały czas jego pracownikami to odwołujący „nadal miałby swobodę w zaangażowaniu do wykonywania zamówienia innych osób (niekoniecznie zatrudnionych na podstawie umowy o pracę),kierując zasoby przedstawione w ofercie do realizacji innego zadania. Po trzecie, wykonawca mógłby zaangażować podwykonawców, a ci wobec zobowiązania nie musieliby zatrudniać ludzi na umowy o pracę.” 8 Sygn. akt KIO 2776/15 Powyższe wnioski pełnomocnik przystępującego wywodzi z faktu, że „wykaz osób (załącznik nr 7do SIWZ) nie kreuje po stronie wykonawcy zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. W ocenie przystępującego wykaz stanowi tylko potwierdzenie dysponowania zasobami ludzkimi według stanu na dziel składania ofert. Podnoszona jest również kwestia naruszenia równowagi konkurencyjnej wobec wykonawców, których oferty są oceniane na podstawie zobowiązań zawartych w formularzu ofertowym. Wykonawcy, którzy ujawnili swoją wolą w formularzu ofertowym byliby w gorszej sytuacji niż wykonawca, który z rozmysłem nie wypełniłby zobowiązania z formularza a tym samym gdyby wygrywał bez zobowiązania nie ciążyłby na nim obowiązek zatrudniania ludzi zgodnie kodeksem pracy. Z tych względów zarzuty przedstawione w odwołaniu należy uznać za nieuzasadnione. Także zamawiający przedstawił swoje stanowisko w dniu 30.12.2015 roku pismem z dnia 2015 roku wnosząc o oddalenie odwołania. Pełnomocnik odwołującego z treści zał. Nr 7 do SIWZ wywodzi, że jest on skonstruowany w oparciu o dyspozycję art.26 ust.2b ustawy Pzp. Pełnomocnik stwierdza, że z zał. Nr 7 do oferty odwołującego nie wynika, że wymienione w nim osoby zatrudnione są przez odwołującego. Mogą być również zatrudnione przez podmiot udostępniający zasoby. Poza tym odwołanie oparto o przepis art.87 ust.1 ustawy Pzp., wywodząc z niego obowiązek a nie wbrew jego brzmieniu uprawnienie, do żądania stosownych wyjaśnień. Przywołując zarówno orzecznictwo sądów okręgowych na i okoliczność jak i KIO stwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty. W tym stanie rzeczy wnosi o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła Co do stanu faktycznego Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka zwane dalej „zamawiającym”. Odwołanie wniósł S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. z siedzibą w Kowarach zwany dalej „odwołującym”. 9 Sygn. akt KIO 2776/15 Postępowanie odwoławcze prowadzone jest z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Dębach oraz J.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. z siedzibą w Lubsku zwani dalej „wykonawcą wybranym” lub „przystępującym”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikował zamawiający w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 04.11.2015 roku pod poz. 2015/S 213- 389 398. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art.6 ust.1 pkt 1 ustawy z 28 września 1991 roku o lasach, obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2016. Zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielił na 9 części. Oferty można było składać do jednej lub więcej części. Szacunkowa wartość zamówienia to kwota : 13. 421.445,01 PLN. Odwołanie zostało złożone w związku z rozstrzygnięciem przetargu w Części VIII to jest na mechaniczne pozyskiwanie i zrywkę drewna obejmującą prace z zakresu maszynowego pozyskiwania i zrywki drewna przy użyciu specjalistycznych maszyn typu harwester i forwarder. Czas trwania zamówienia przewiduje się na okres od dnia 02.01.2016 roku do dnia 31.12.2016 roku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający odczytał kwoty brutto, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tak na część „8” przewiduje kwotę 763.763,61 złotych. W wyniku rozstrzygnięcia przetargu wybrana została oferta przystępującego za cenę: 699.776,56 złotych. Z kolei odwołujący złożył ofertę za cenę: 624.979,37 groszy. 10 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba na podstawie oferty odwołującego i znajdujących się w niej: Formularzu oferty i Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, dokonała następujących ustaleń. Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym odwołującego w punkcie 8 znajduje się następująca treść: „8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się* do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. * - niepotrzebne skreślić. Z powyższego wynika, że odwołujący składając ofertę nie oświadczył się co do żadnej z dwóch dyspozycji przewidzianych w punkcie ósmym Formularza oferty to jest ani nie skreślił „zobowiązuję się”, ani nie skreślił „nie zobowiązuję się”. Czyli nie dal żadnej dyspozycji w zakresie oczekiwanego zobowiązania. Izba w zakresie Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia ustaliła. Odwołujący wypełnił Załącznik nr 7 do SIWZ o następującej treści i w następujący sposób: Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępując do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka w roku 2016 Ja niżej podpisany S.S. działając w imieniu i na rzecz Usługi Leśne S.S. 58-530 Kowary ul. Polna 9 oświadczam, że Wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób. Poniżej znajduje się Tabela zawierająca następujące kolumny: L.P.; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności; uprawnienia; wykształcenie; podstawa do dysponowania tymi osobami i adnotacja” Część VIII zamówienia”. W tabeli wpisane są imiona i nazwiska dwóch osób przeznaczonych do pracy na stanowiskach pilarzy oraz imiona i nazwiska czterech osób przeznaczonych do pracy na stanowiskach operatorów maszynowych. W kolumnie Tabeli z adnotacją: „podstawa do dysponowania tymi osobami” do wszystkich sześciu osób są wpisy o treści „umowa o pracę”. Pod Tabelą znajduje się kolejne oświadczenie odwołującego o treści: „Ponadto oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykaz osób zawiera również nazwę odwołującego; miejscowość i datę oświadczenia oraz jego podpis. Z załączonego do oferty odwołującego Wykazu osób wynika, że wykonawca ten zobowiązał się realizować zamówienie wymienionymi w tym Wykazie osobami, którymi dysponuje na podstawie umowy o pracę. 11 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba na podstawie streszczenia oceny i porównania ofert części „8” zamówienia ustaliła, że odwołujący S.S. uzyskał w kryterium cena „80” punktów a w kryterium osoby zatrudnione na umowę o pracę „0” punktów. Z kolei wykonawca wybrany/przystępujący konsorcjum firm: G.G. i J.W. otrzymali w kryterium cena – 72,48 punktów a w kryterium osoby zatrudnione na umowę o pracę – 20 punktów. Kolejno Izba na podstawie pisma z dnia 14.12.2015 roku ustaliła, że zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach zamówienia. W części „8” zamówienia, która jest przedmiotem rozpoznania w związku z wniesionym odwołaniem, wybrano ofertę G.G. i J.W. to jest przystępujących w sprawie po stronie zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność nie przyznania jego ofercie 20 punktów z tytułu zobowiązania się do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę do realizacji zamówienia. Z kolei zamawiający jak i przystępujący/wykonawcy wybrani wnieśli o oddalenie odwołania. Izba argumentację formalną jak i prawną stron oraz uczestnika przedstawiła w części wstępnej uzasadnienia. Co do stanu prawnego Izba na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dokonała następujących ustaleń. Punkt 7.2. W celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7 do SIWZ). 12 Sygn. akt KIO 2776/15 Postanowienia SIWZ Cz.14. Opisy kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert. 14.1. Przy wyborze ofert w każdej części zamówienia Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) cena - 80 %; 2) realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę - 20 %; Punkt 14.2.2) W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksy pracy. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie następujących osób przewidzianych do realizacji w poszczególnych częściach zamówienia: Część VIII pilarz -2 osoby; operator maszyn wielooperacyjnych – 2 osoby (pełnych etatów 4) . Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę będzie uznawane jako nie przyjęcie takiego zobowiązania, a jego oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt. Załącznik nr 7 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępując do postępowania w sprawie zamówienia publicznego (…) na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie ………….Ja niżej podpisany ………………………………. Działając w imieniu i na rzecz ……….. oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób Tabela: o następujących kolumnach: Lp; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności ; uprawnienia; wykształcenie; podstawa do dysponowania tymi osobami. Pod tabelą kolejne oświadczenie: Ponadto oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówień posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wzór Umowy. Załącznik nr 9 do SIWZ. §7. Obowiązki Wykonawcy w zakresie personelu. 13 Sygn. akt KIO 2776/15 Ust.4 Przed zawarciem Umowy, dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w stosunku, do którego Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Wykonawca przedłożył W przypadku ………Na każde Zamawiającemu kopię umowy o pracę. żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kopię umów o pracę dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w stosunku, do którego Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać Przedmiot Umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W przypadku zmiany składu osobowego personelu wykonawcy, w stosunku do którego wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, przed dopuszczeniem tych oso do poszczególnych prac wykonawca obowiązany jest przedłożyć kopie umów o pracę. Podobne zasady zmiany osób wykonujących prace obowiązują w przypadku podwykonawców oraz w przypadku osób udostępniających zasoby wykonawcom. Izba na podstawie powyżej przedstawionych postanowień SIWZ ustaliła, że osoby, które są zadysponowane do wykonania zamówienia są zobowiązane do udziału w realizacji zamówienia co odpowiada zasadom Prawa zamówień publicznych. Bowiem wykaz osób przedstawia się na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.) oraz w celu jej wykonania zgodnie ze złożoną ofertą w tym wykazem osób (art.144 ust.1 ustawy Pzp.). Natomiast zmiana osób odbywa się pod warunkiem posiadania przez następców tożsamych kwalifikacji, uprawnień, wykształcenia, doświadczenia oraz formy zatrudnienia u wykonawcy (podwykonawcy; podmiotu dającego zasoby). W przeciwnym wypadku grożą kary umowne np.: §12 pkt-y 5);6)7);8) oraz odstąpienie przez zamawiającego od umowy § 14 ust.1 pkt 2 umowy - SIWZ. Oferta Załącznik nr 1 do SIWZ. 8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się * do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunkowa zamówienia , przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. * niepotrzebne skreślić . Art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art.87 ust.2 pkt 3) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w 14 Sygn. akt KIO 2776/15 treści oferty.- niezwłocznie o tym zawiadamiając wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba na podstawie powyżej dokonanych ustaleń stwierdza następujący stan faktyczny i prawny w sprawie. Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, stawiając zarzut naruszenia zasad ustalonych w kryteriach oceny ofert przy ocenie jego oferty (80 % to cena a 20% to zobowiązanie wykonania zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy z wykonawcą). W odwołaniu jako podstawę prawną wskazał naruszenie art.7 ust.1 i 3; art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp i art.65 § 1 k.c. . Natomiast zamawiający jak i przystępujący w toku postępowania odwoławczego twierdzili, że dotrzymano przy ocenie ofert zasady SIWZ to jest przyjętych kryteriów oceny ofert według: cena - 80 procent i zatrudnienie 20 – procent. Przy czym przez zatrudnienie rozumie się zobowiązanie do zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób na umowie o pracę, z określeniem rodzaju stanowisk i liczby etatów na tych stanowiskach, wymaganych do dodatkowych 20 punktów. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołującemu z tytułu zobowiązania do zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę zamawiający przyznał „0” punktów a odwołujący spodziewał się 20 punktów. Powołując się wprost na cytowane powyżej postanowienia SIWZ, warunkiem otrzymania punktów za zobowiązanie zatrudnienia było odpowiednie skreślenie jednego ze zwrotów użytych w punkcie 8 formularza ofertowego ( załącznik Nr 1 do SIWZ). W punkcie tym należało skreślić odpowiedni fragment zdania i zamawiający określił dwa przeciwstawne zwroty. Pierwszym jest „zobowiązuję się” a drugim jest „nie zobowiązuję się”. Przy czym pozostawienie zwrotu „zobowiązuje się” oznacza złożenie zobowiązania do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Za złożenie takiego zobowiązania zamawiający przewidział przyznanie dodatkowych 20 punktów . W przypadku skreślenia słów „zobowiązuję się” zamawiający nie przyznaje dodatkowych 20 punktów, ponieważ wykonawca nie zobowiązuje się zatrudnić osób na podstawie umowy o pracę. 15 Sygn. akt KIO 2776/15 Reasumując tylko skreślenie słów „nie zobowiązuję się” daje pozytywny efekt dla składającego ofertę w postaci dodatkowych 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert. Natomiast wykonawca ani nie skreślił słów „zobowiązuje się” ani nie skreślił słów „nie zobowiązuję się”. Jakoby pozostawił sprawę otwartą, ponieważ nie powiedział ani „tak”, ani „nie” za zatrudnieniem na umowę o pracę. Zamawiający do takiej sytuacji zastosował wprost postanowienia Części 14 SIWZ pn. Opis kryteriów przy wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert, bez jakiegokolwiek z jego strony postępowania czy to wyjaśniającego czy poprawiającego złożoną ofertę. Uznał za ewidentny brak wskazania w formularzu oferty zobowiązania realizacji umowy przy pomocy osób na umowie o pracę i przyznał w związku z tym „0” punktów ofercie odwołującego. Zamawiający dokonując zaskarżonej czynności oceny ofert oparł się tylko i wyłącznie na punkcie ósmym (8) Formularza oferty nie biorąc pod uwagę pozostałej części oferty odwołującego. Stanowisko zamawiającego jest formalistyczne i dyrektywnie stosujące postanowienia SIWZ a sprowadzające się do stwierdzenia czy w punkcie 8 Formularza oferty znajduje się zobowiązanie do zatrudnienia osób. Zamawiający przy ocenie oferty odwołującego w ogóle nie zauważa, że w punkcie 8 Formularza oferty nie ma żadnego zobowiązania zarówno do zatrudnienia jak i nie zatrudnienia osób (pozostały nie skreślone obydwa alternatywne zwroty „zobowiązuję się „ i nie zobowiązuje się”). Zamawiający w konsekwencji takiej oceny Formularza oferty nie przyznał ofercie odwołującego dodatkowych „20” punktów. Natomiast odwołujący, nie dostrzegając jakiejkolwiek racjonalności w stanowisku zamawiającego, domaga się wprost przyznania jego ofercie dodatkowych 20 punktów, całkowicie bagatelizując stan formalny punktu ósmego jego formularza ofertowego. Owszem powołuje się na interes w uzyskaniu zamówienia przez pierwsze miejsce w rankingu ofert do czego niezbędne jest przyznanie jego ofercie 20 punktów za zatrudnienie. Odwołujący, przyznał na rozprawie, że omyłkowo nie skreślił odpowiedniego zwrotu w punkcie ósmym Formularza ofertowego ale potwierdza, że zatrudnia pracowników, którymi będzie realizował zamówienie powołując się na oświadczenie w Wykazie osób ( załącznik nr 7 do SIWZ). Izba powyżej ustaliła, że odwołujący w Wykazie osób złożył oświadczenie o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę 2 pilarzy i 4 operatorów maszyn UTD, przy wymogu w SIWZ do kryterium zatrudnienie : dwóch pilarzy i dwóch operatorów maszyn wielooperacyjnych łącznie 4 etaty . 16 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba przy ocenie sprawy wzięła pod uwagę, że w Wykazie osób znajduje się oświadczenie wykonawcy o treści ”oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą osób następujących a w tabeli wymienia się osoby, którymi dysponuje odwołujący na podstawie umowy o pracę. Izba biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ jak i treść złożonej oferty przez odwołującego uwzględniła odwołanie z uwagi na poniżej przedstawione okoliczności. W ocenie Izby oświadczenie znajdujące się w Wykazie osób wskazuje po pierwsze na jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale osób zatrudnionych na umowie o pracę. Oświadczenie to nie ma charakteru zobowiązania składanego tylko i wyłącznie na okoliczność potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu to jest na etapie składania ofert ale jest tak samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania zamówienia. Zasadność takiej interpretacji potwierdza nie tylko samo brzmienie oświadczenia wykonawcy w Wykazie usług („oświadczam, że Wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób”) ale również przypisywane przez zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób (Punkt 7.2. W celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7 do SIWZ). Rozumienie treści oświadczenia w Wykazie osób (zał. Nr 7 do SIWZ) zarówno przez odwołującego jak i zamawiającego jest tożsame w znaczeniu, że osoby wymienione w wykazie mają wykonywać zamówienie a więc ich identyfikacja nie służy tylko etapowi ofertowania. Kwestionowanie przydatności wykazu osób codo oceny istnienia zobowiązania zatrudnienia na etapie realizacji umowy co do zasady nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w stanie prawnym sprawy. Po pierwsze odwołujący złożył oświadczenie w Wykazie osób o niezmienności ich na etapie realizacji zamówienia jak wynika z przedstawionego powyżej oświadczenia w Wykazie osób. Po drugie charakter wykazu osób potwierdza samo SIWZ, które mówi o ich niezmienności na etapie wykonania o czym świadczy przywoływany powyżej pkt 7.2. SIWZ. Po trzecie również powyżej przywoływane postanowienia umowy określają wymagania związane z przyznanymi punktami za zatrudnienie na etapie wykonania umowy, opisując 17 Sygn. akt KIO 2776/15 szczegółowo powyżej przywołane zasady zmiany osób za które przyznano punkty w sytuacji ich braku na etapie wykonania umowy , w tym skutki w formie kar umownych jak i odstąpienia od umowy. Powyższe zasady na etapie wykonania umowy obowiązują także sytuacji podwykonawstwa jak i udostępniania zasobów przez podmiot trzeci. Po czwarte zobowiązanie zawarte w punkcie ósmym Formularza oferty nie odniesie skutku prawnego bez złożonego Wykazu osób, potwierdzającego dysponowanie osobami na kreślonego rodzaju stanowiskach, o określonej liczebności oraz na podstawie stosunku pracy. I tak zamawiający uwzględniając 20 punktów dodatkowych za zatrudnienie przyznaje je nie tylko w kontekście istnienia zobowiązania w Formularzu ale w Wykazie osób. Izba z całą stanowczością stwierdza, że zobowiązanie z punktu 8 Formularza oferty ma charakter wtórny a Wykaz osób ma charakter pierwotny jeżeli chodzi o przyznanie bądź nie przyznanie dodatkowych punktów za zatrudnienie. Po piąte postanowienie SIWZ w ppkt 14.2 o kryteriach oceny ofert co do obowiązku istnienia zobowiązania w Formularzu ma charakter formalny a nie merytoryczny pomimo, że tak bezwzględnie brzmiący na okoliczność braku zobowiązania. Reasumując w ocenie Izby o tym czy należy przyznać czy nie punkty przy wyborze oferty za zatrudnienie przewidziane na etapie realizacji zamówienia decyduje Wykaz osób (charakter pierwotny oświadczenia) a nie punkt ósmy Formularza oferty (charakter wtórny zobowiązania). Natomiast w zaistniałej sytuacji, w kontekście treści Wykazu osób w związku z treścią punktu ósmego Formularza oferty nastąpiła sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ z uwagi na brak formalnego jednak wymaganego do przyznania punktów zobowiązania w Formularzy ofertowym odwołującego. Skoro wykonawca oferuje osoby do wykonania zamówienia na podstawie stosunku pracy w Wykazie osób to brak zobowiązania do zatrudnienia w punkcie ósmym Formularza stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Bowiem podstawą do przyznania punktów nie jest Wykaz tylko zobowiązanie. Niemniej Wykazu osób ma ciężar merytoryczny w stosunku do punktu ósmego Formularza oferty, który ma ciężar W zaistniałej formalny i nie może pozostawać w sprzeczności z treścią Wykazu osób. sytuacji taka sprzeczność istnieje a według SIWZ podstawę do przyznania punktów stanowi nie Wykaz osób tylko punkt ósmy i zawarte w nim zobowiązanie do zatrudnienia. W związku z tym zamawiający winien zastosować procedurę z urzędu przewidzianą w art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. i doprowadzić do zgodności pomiędzy Wykazem osób mającym charakter pierwotny a punktem ósmym Formularza co do zobowiązania zatrudnienia, które ma charakter wtórny do Wykazu osób. Powyższą sprzeczność należy usunąć przez skreślenie zwrotu „nie zobowiązuję się”. Powyższa omyłka w punkcie ósmym powinna być usunięta bo świadczy o niezgodności oferty z SIWZ a jednocześnie nie powoduje istotnych zmian w 18 Sygn. akt KIO 2776/15 treści oferty, ponieważ punkt ósmy ma charakter wtórny a wykaz osób ma charakter pierwotny. W związku z brakiem w Formularzu ofertowym dyspozycji co do zatrudnienia poprawienie omyłki w ofercie odwołującego powinno nastąpić przez skreślenie w punkcie ósmym zwrotu „nie zobowiązuję się”. W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych nie przyjęto w poczet dowodów przedłożonych przez odwołującego kompletu umów o pracę potwierdzających zatrudnienie osób wskazanych w Zał. Nr 7 do SIWZ. Izba uznała je za przedwczesne, zgodnie z SIWZ stan umów bada zamawiający na etapie realizacji umowy oraz uznając wniosek dowodowy za zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku uwzględniając odwołanie na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. stwierdzając naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp., które mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania obejmujące uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według przedłożonej na rozprawie faktury VAT. Przewodniczący: …………… 19 …

…Sygn. akt: KIO 3397/21 Sygn. akt: KIO 3401/21 Sygn. akt: KIO 3402/21 Sygn. akt: KIO 3403/21 WYROK z dnia 7 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2021 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Seban Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie - sygn. akt KIO 3397/21; B. wykonawcę Ekoton Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie - sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21 oraz KIO 3403/21; w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie przy udziale: A. wykonawcy Eco-Plan Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3397/21 oraz KIO 3402/21 po stronie zamawiającego; B. wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3401/21 po stronie zamawiającego; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Seban Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3403/21 po stronie zamawiającego; orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21 w części dotyczącej zarzutu nr 2 odwołania (za wyjątkiem zakresu, w jakim zarzut ten dotyczy poz. 1-7 zakresu Pokoje gościnne codziennie) oraz w części dotyczącej zarzutu nr 3 odwołania; 2. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21 w pozostałym zakresie; 3. oddala odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21, KIO 3403/21; 4. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21 obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Seban Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 5. kosztami postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21, KIO 3403/21 obciąża odwołującego Ekoton Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od trzech odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 3397/21 Sygn. akt: KIO 3401/21 Sygn. akt: KIO 3402/21 Sygn. akt: KIO 3403/21 Zamawiający - 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1. „Usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w obiektach wojskowych administrowanych przez 15 WOG w Szczecinie” - postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (nr ref. 27-ZP-08-2197). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 161-425681; 2. „Usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w obiektach administrowanych przez 15 WOG w Szczecinie” - postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (nr ref. 29-ZP-08-21-96). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 162-427152. Do ww. postępowań o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa obu zamówień przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 3397/21 W dniu 19 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Seban Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania o nr ref. 27-ZP-08-2197, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 395 ustawy Pzp poprze: zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Eco-Plan pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności z Załącznikiem nr 2 do SWZ Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru dla części I oraz załącznika nr 1 dla części I formularza cenowego w szczególności w zakresie określonym w pkt 18 Zakresu A (str.5 załącznika nr 2), pkt 10 i 12 Zakresu E (str. 8 załącznika nr 2) oraz w poz. 4 w tabeli nr 8 załącznika nr 1 formularz cenowy, poz. 4 w tabeli nr 9 załącznika nr 1 formularz cenowy. Zamawiający wskazywał bowiem w przywołanych powyżej postanowieniach załącznika nr 2 do SWZ, iż wymaga aby wykonawca w odniesieniu do zakresu A oraz zakresu E wykonał zakres prac polegający na: „Pranie firan i zasłon, czyszczenie rolet, żaluzji i verticali -1-raz w każdym roku obowiązywania umowy”, ponadto w odniesieniu do zakresu E wykonał zakres prac polegający na: „Konserwacji powierzchni drewnianych (drewnopodobnych): oczyszczanie z zabrudzeń i starych powłok powierzchni podłóg oraz konserwacja środkiem do ochrony i nabłyszczania przeznaczonym dla podłóg drewnianych (drewnopodobnych). 2 razy w każdym roku obowiązywania umowy”. Przewidując jednocześnie w załączniku nr 1 do SWZ formularz cenowy pozycję 4 w tabeli 8 oraz poz. 4 w tabeli 9, a wykonawca przedłożył ofertę, która w swej treści w ww. pozycjach w tabeli 8 i 9 jest pusta (nie została wskazana określona cena jednostkowa, nie dokonano wyceny tego elementu przedmiotu umowy, oferta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, w warstwie merytorycznej, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego, nie wyceniono bowiem jego dwóch elementów. Tym samym nie będzie możliwe wykonanie na etapie realizacji umowy postanowień § 15 projektu umowy, a po dokonanej zmianie zakresu postanowień § 13 projektu umowy; a w konsekwencji wybór oferty Przystępującego Eco-Plan mimo, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, 2. art. 224 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 395 Pzp poprzez: a. błędną ocenę treści oferty złożonej przez wykonawcę i uznanie, iż spełnia ona wymagania określone w ustawie Pzp oraz warunki zamówienia, w szczególności SWZ podczas gdy cena zaoferowana w treści oferty jest rażąco niska, rażąco niska jest cena jednostkowa zaoferowana za: utrzymanie terenów zielonych; utrzymanie terenów zielonych - strzelnice; utrzymanie terenów zielonych - obiekty szk; utrzymanie trawników i terenów zielonych w okresie jesiennym (grabienie); poz. 1-7 zakresu Pokoje gościnne codziennie; poz. 8 zakresu Pokoje gościnne pranie dywanów; poz. 9 zakresu pokoje gościnne mycie okien; poz. 11 zakresu pokoje gościnne powłoki ochronne; Pranie zasłon; Pranie firan; Czyszczenie rolet; Czyszczenie verticali; Pasy przeciwpożarowe - mineralizacja; budzi uzasadnione wątpliwości czy wykonawca skalkulował pełny zakres przedmiotu zamówienia i czy jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych, oraz innych kosztów realizacji zamówienia, zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśniania ceny usługi w tym ceny jednostkowej zawartej w pozycji: utrzymanie terenów zielonych; utrzymanie terenów zielonych - strzelnice; utrzymanie terenów zielonych - obiekty szk; utrzymanie trawników i terenów zielonych w okresie jesiennym (grabienie); poz. 1-7 zakresu Pokoje gościnne codziennie; poz. 8 zakresu Pokoje gościnne pranie dywanów; poz. 9 zakresu pokoje gościnne mycie okien; poz. 11 zakresu pokoje gościnne powłoki ochronne; Pranie zasłon; Pranie firan; Czyszczenie rolet; Czyszczenie verticali; Pasy przeciwpożarowe - mineralizacja; w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny ww. usług w tym ceny jednostkowej za ww. pozycję Formularza cenowego w stosunku do przedmiotu zamówienia, które budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, ewentualnie 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 i art. 17 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez: a. błędną ocenę treści oferty złożonej przez wykonawcę i uznanie, iż spełnia ona wymagania określone w ustawie Pzp oraz warunki zamówienia, w szczególności SWZ podczas gdy cena zaoferowana w treści oferty jest rażąco niska, rażąco niska jest cena jednostkowa zaoferowana w pozycji: utrzymanie terenów zielonych; utrzymanie terenów zielonych - strzelnice; utrzymanie terenów zielonych - obiekty szk; utrzymanie trawników i terenów zielonych w okresie jesiennym (grabienie); poz. 1-7 zakresu Pokoje gościnne codziennie; poz. 8 zakresu Pokoje gościnne pranie dywanów; poz. 9 zakresu pokoje gościnne mycie okien; poz. 11 zakresu pokoje gościnne powłoki ochronne; Pranie zasłon; Pranie firan; Czyszczenie rolet; Czyszczenie verticali; Pasy przeciwpożarowe - mineralizacja; budzi uzasadnione wątpliwości czy Wykonawca skalkulował pełny zakres przedmiotu zamówienia i czy jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych, oraz innych kosztów realizacji zamówienia, b. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; a w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; c. przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym odrzucenie oferty wykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ewentualnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym wezwania wykonawcy do wyjaśniania ceny usługi w tym ceny jednostkowej zawartej we wskazanych wyżej pozycjach, w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny ww. usług w tym ceny jednostkowej za ww. pozycję Formularza cenowego w stosunku do przedmiotu zamówienia, które budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. W dniu 2 grudnia 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał, iż cofa zarzut nr 2 odwołania w części, tj. za wyjątkiem zakresu, w jakim zarzut ten dotyczy poz. 1-7 zakresu Pokoje gościnne codziennie oraz zarzut nr 3 odwołania w całości. Zamawiający w dniu 3 grudnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 2 grudnia 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący EcoPlan, wnosząc o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 3401/21 W dniu 19 listopada 2021 r. wykonawca Ekoton Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania o nr ref. 27-ZP-08-21-97, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez wybór oferty wykonawcy MOP 83 podlegającej odrzuceniu: z powodu zaoferowania w tej ofercie istotnej części składowej ceny, tj.: a. tabela nr 3: „Utrzymanie trawników” pozycja: 1. Trawniki: za cenę: 0,10 zł za m2, w zakresie, o którym mowa w ppkt. IV. UTRZYMANIE TRAWNIKÓW, KLOMBÓW, RABAT KWIATOWYCH I SKALNIAKÓW W KOSZARACH. Załącznika nr 2 do SWZ (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru dla Części III) i budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tam określonymi oraz zaniechanie wezwania MOP 83 do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy w zakresie, o którym mowa powyżej; b. tabela nr 4: „Koszenie terenów zielonych - strzelnice” pozycja: 1. Tereny zielone - strzelnice: za cenę: 0,05 zł za m2 w zakresie, o którym mowa w pkt V. ppkt 2 (UTRZYMANIE TERENÓW ZIELONYCH - Utrzymanie strzelnic z nasypami, wałami.) Załącznika nr 2 do SWZ (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru dla Części III) i budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tam określonymi oraz zaniechanie wezwania MOP 83 do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy w zakresie, o którym mowa powyżej; c. tabela nr 11: „Utrzymanie bocznic kolejowych” pozycja: 1. Bocznice kolejowe: za cenę: 0,10 zł za m2 w zakresie, o którym mowa w pkt IX. (UTRZYMANIE BOCZNICY KOLEJOWEJ) Załącznika nr 2 do SWZ (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru dla Części III) i budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tam określonymi oraz zaniechanie wezwania MOP 83 do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy w zakresie, o którym mowa powyżej; - co stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez wybór oferty MOP 83, której wykonanie istotnych części składowych zamówienia nie może być zgodne z warunkami zamówienia; 3. art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III Zamówienia i odrzucenia oferty MOP 83 oraz nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia - w zakresie części III Zamówienia; alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III Zamówienia i wezwania wykonawcy MOP 83 do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. Zamawiający w dniu 3 grudnia 2021 r. złożył łączną pisemną odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21, KIO 3403/21, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 2 grudnia 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący MOP 83, wnosząc o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 3402/21 W dniu 19 listopada 2021 r. wykonawca Ekoton Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania o nr ref. 29-ZP-08-21-96, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty wykonawcy Eco-Plan podlegającej odrzuceniu: z powodu zaoferowania w tej ofercie istotnej części składowej ceny, tj.: a. tabela nr 3: „Utrzymanie trawników” pozycja: 1. Trawniki: za cenę: 0,10 zł za m2, w zakresie, o którym mowa w ppkt. IV. UTRZYMANIE TRAWNIKÓW. Załącznika nr 10 do SWZ (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru dla Części III) i budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tam określonymi oraz zaniechanie wezwania EcoPlan do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy w zakresie, o którym mowa powyżej; b. tabela nr 6: „Przycinanie żywopłotów” pozycja: 1. Żywopłoty: za cenę: 0,05 zł za m2 w zakresie, o którym mowa w pkt VII. PIELĘGNACJA ŻYWOPŁOTÓW Załącznika nr 10 do SWZ (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru dla Części III) i budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tam określonymi oraz zaniechanie wezwania Eco-Plan do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy w zakresie, o którym mowa powyżej; c. tabela nr 9: „Utrzymanie bocznic kolejowych” pozycja: 1. Bocznice kolejowe: za cenę: 0,10 zł za m2 w zakresie, o którym mowa w pkt IX. (UTRZYMANIE BOCZNICY KOLEJOWEJ) Załącznika nr 2 do SWZ (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru dla Części III) i budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tam określonymi oraz zaniechanie wezwania Eco-Plan do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy w zakresie, o którym mowa powyżej; - co stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Eco-Plan, której wykonanie istotnych części składowych zamówienia nie może być zgodne z warunkami zamówienia; 3. art. 16 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III Zamówienia i odrzucenia oferty Eco-Plan oraz nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia - w zakresie części III Zamówienia; alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III Zamówienia i wezwania wykonawcy Eco-Plan do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. Zamawiający w dniu 3 grudnia 2021 r. złożył łączną pisemną odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21, KIO 3403/21, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 2 grudnia 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący EcoPlan, wnosząc o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 3403/21 W dniu 19 listopada 2021 r. wykonawca Ekoton Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania o nr ref. 29-ZP-08-21-96), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty Przystępującego DGP podlegającej odrzuceniu: z powodu zaoferowania w tej ofercie istotnej części składowej ceny, tj.: a. Formularz cenowy - SOI Szczecin Podjuchy. CZĘŚĆ I - tabela nr 4: „UTRZYMANIE TERENÓW ZIELONYCH” pozycja: 2. Tereny zielone - strzelnica za cenę: 0,05 zł za m2 w zakresie, o którym mowa w pkt V. ppkt 2 (UTRZYMANIE TERENÓW ZIELONYCH - Utrzymanie strzelnic z nasypami, wałami.) Załącznika nr 10 do SWZ (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru dla Części I) i budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tam określonymi oraz zaniechanie wezwania DGP do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy w zakresie, o którym mowa powyżej; - co stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez wybór oferty DGP, której wykonanie istotnych części składowych zamówienia nie może być zgodne z warunkami zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eco-Plan, która nie odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niskie istotne części składowe ceny, tj. a. Formularz cenowy - SOI Szczecin Podjuchy. CZĘŚĆ I - tabela nr 4: „UTRZYMANIE TERENÓW ZIELONYCH” pozycja: 1. Tereny zielone za cenę: 0,04 zł za m2, w zakresie, o którym mowa w pkt. V. ppkt 1 (UTRZYMANIE TERENÓW ZIELONYCH - Utrzymanie terenów zielonych w koszarach) Załącznika nr 10 do SWZ (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru dla Części I) i budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tam określonymi oraz zaniechanie wezwania Eco-Plan do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy w zakresie, o którym mowa powyżej - co stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 16 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części I Zamówienia, nakazanie odrzucenia ofert wykonawców DGP oraz EcoPlan i nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia - w zakresie części I Zamówienia; alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części I Zamówienia i wezwania wykonawców DGP oraz Eco-Plan do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. Zamawiający w dniu 3 grudnia 2021 r. złożył łączną pisemną odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21, KIO 3403/21, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez: - wykonawcę Eco-Plan Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3397/21 oraz KIO 3402/21 po stronie zamawiającego; - wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Jankowski MOP 83 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3401/21 po stronie zamawiającego; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Seban Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3403/21 po stronie zamawiającego; i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników. Skuteczność zgłoszonych przystąpień nie była kwestionowana przez Strony. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W związku z oświadczeniem Odwołującego DGP złożonym w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. o częściowym wycofaniu odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21 w części dotyczącej zarzutu nr 2 odwołania (za wyjątkiem zakresu, w jakim zarzut ten dotyczy poz. 1-7 zakresu Pokoje gościnne codziennie) oraz w części dotyczącej zarzutu nr 3 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. Izba uznała, iż Odwołujący, których oferty mogłyby zostać wybrane jako najkorzystniejsze w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i 3 postępowania nr 27-ZP-08-21-97 oraz w części 1 i 3 postępowania nr 29-ZP-08-21-96, wykazali, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców oraz informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych. W sprawie o sygn. akt KIO 3397/21 Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego DGP na rozprawie, tj. formularza cenowego Przystępującego z 3.11.2020 r. dotyczącego części 1 (SOI Szczecin) zamówienia poprzedzającego niniejsze postępowanie oraz wyciągów z opisów przedmiotu zamówienia wyspecyfikowanych w zestawieniu przedstawionym przez Odwołującego (zestawienie Izba uznała za oświadczenie własne Odwołującego). Zestawienie rynkowych cen jednostkowych załączone przez Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21 do pisma procesowego, jako stanowiące oświadczenie własne, Izba uznała za uzupełnienie stanowiska Przystępującego. W sprawie o sygn. akt KIO 3403/21 Izba za oświadczenie własne Przystępującego DGP uzupełniające jego stanowisko uznała złożoną na rozprawie tabelę zawierającą wyliczenie kosztów oraz wyjaśnienie miesięcznej ceny netto, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Przystępującego DGP do złożonego wyjaśnienia miesięcznej ceny netto za utrzymanie terenów zielonych - strzelnic (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa). Izba ustaliła, co następuje: W zakresie sygn. akt KIO 3397/21 i KIO 3401/21 Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa o nr ref. 27-ZP-08-21-97 są usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w obiektach wojskowych administrowanych przez 15 WOG w Szczecinie” - postępowanie (nr ref. 27-ZP-08-21-97). Zamawiający podzielił zamówienie na trzy części, z których część 1 obejmowała usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w obiektach wojskowych obsługiwanych przez SOI Szczecin, będących w administracji 15 Wojskowego Oddziału Gospodarczego a część 3 usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w obiektach wojskowych obsługiwanych przez SOI Stargard będących w administracji 15 Wojskowego Oddziału Gospodarczego. We wzorze formularzy cenowych (zał. nr 1 do SWZ) Zamawiający wymagał wskazania m.in. cen jednostkowych brutto za poszczególne wskazane w tabelach pozycje oraz ogólnej miesięcznej wartości brutto, obliczanej jako iloczyn ceny jednostkowej oraz wartości wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie 3 tabel („ogółem powierzchni m2”). W formularzu cenowym dla części 1 Zamawiający w tabeli nr 8, w poz. 10 zakresu pokoje gościnne pow. drewniane w kolumnie 3 wskazał wartość 0,00. Podobnie w tabeli nr 9 poz. 4 żaluzje w kolumnie 3 Zamawiający wskazał wartość 0,00. W Projekcie Umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ dla części 1 w § 13 wskazano, iż „1. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną Usługę, potwierdzoną przez osobę upoważnioną, a obliczoną jako iloczyn powierzchni zrealizowanej Usługi i jednostkowych stawek ryczałtowych podanych w Formularzu Cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy. 2. Wartość Umowy za wykonanie Usług ustalona na podstawie Oferty Wykonawcy wynosi łącznie .......................... zł brutto, słownie: ...................................... Przy czym w pierwszym roku obowiązywania wartość nie może przekroczyć kwoty .............., a w latach następnych uzależniona jest od przydzielonego planu. 3. Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 2 uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze związane z wykonaniem Zamówienia, w szczególności koszty robocizny, środków czystości i środków higienicznych oraz materiałów i urządzeń niezbędnych do należytego wykonania Umowy, również te, które nie wynikają wprost z Umowy, a są niezbędne do wykonania Przedmiotu Umowy, w szczególności wszelkie należności publicznoprawne, koszty prac, uzgodnień i wdrożeń, koszty wynikające z pracy na czynnym obiekcie i działającym systemie, koszty materiałów pomocniczych, oraz wszystkie koszty związane z warunkami postawionymi przez Zamawiającego.” Z kolei w § 15 ust. 2 Projektu Umowy wskazano, iż „na podstawie art. 455 Ustawy, Strony przewidują możliwość dokonania zmian zawartej Umowy w stosunku do treści Oferty w następujących przypadkach: 1) zmniejszenie powierzchni świadczenia Usługi w sytuacji: a) trwałego wyłączenia budynku lub jego części albo terenu lub jego części, na których świadczone są Usługi, z eksploatacji, w szczególności na skutek konieczności wykonania inwestycji budowlanych, których zlecenie nastąpiło w trakcie trwania Umowy, b) trwałego wyłączenia budynku lub jego części albo terenu lub jego części, na których świadczone są Usługi, z eksploatacji na skutek decyzji MON lub jednostki nadrzędnej wydanej po terminie wyznaczonym na składanie ofert, 2) zwiększenie powierzchni świadczenia Usługi w sytuacji: a) włączenia budynku lub jego części albo terenu lub jego części do eksploatacji po zakończeniu robót budowlanych, b) zmiany zasad eksploatacji budynku lub jego części, w szczególności na skutek szkolenia przygotowawczego do służby wojskowej lub powołanych z rezerwy. 3) zmiany rodzaju powierzchni, na której świadczone są Usługi, w szczególności w przypadku zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części albo terenu lub jego części w trakcie trwania Umowy.” Ponadto Izba ustaliła, iż w opisie przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SWZ) dla części 1 wskazano m.in.: - pkt II Zakres sprzątania A poz. 18 - Pranie firan i zasłon, czyszczenie rolet, żaluzji i verticali częstotliwość: 1-raz w każdym roku obowiązywania umowy; - pkt II Zakres sprzątania E poz. 1 - zamiatanie (odkurzanie) i przecieranie na mokro wszystkich powierzchni podłóg pokoi gościnnych - częstotliwość (na wezwanie): w dniu realizacji usługi; - pkt II Zakres sprzątania E poz. 2 - opróżnianie koszy, przetarcie na wilgotno i wymiana wkładów foliowych - częstotliwość (na wezwanie): w dniu realizacji usługi; - pkt II Zakres sprzątania E poz. 3 - odkurzanie powierzchni podłogowych pomieszczeń (dywanowych) - częstotliwość (na wezwanie): w dniu realizacji usługi; - pkt II Zakres sprzątania E poz. 4 - Przecieranie na wilgotno zewnętrznych powierzchni mebli - częstotliwość (na wezwanie): w dniu realizacji usługi; - pkt II Zakres sprzątania E poz. 5 - Usuwanie miejscowych plam na wykładzinach dywanowych - częstotliwość (na wezwanie): w dniu realizacji usługi (jeśli występuje); - pkt II Zakres sprzątania E poz. 6 - Mycie wszystkich urządzeń sanitarnych i sprzętu stanowiącego wyposażenie pomieszczeń sanitarnych, dezynfekcja toalet, uzupełnienie materiałów higienicznych (papier toaletowy, mydło w płynie, ręczniki papierowe, kostki zapachowe) - częstotliwość (na wezwanie): w dniu realizacji usługi; - pkt II Zakres sprzątania E poz. 7 - Mycie glazury i terakoty pomieszczeń socjalno- sanitarnych - częstotliwość (na wezwanie): w dniu realizacji usługi; - pkt II Zakres sprzątania E poz. 10 - Konserwacja powierzchni drewnianych (drewnopodobnych): oczyszczanie z zabrudzeń i starych powłok powierzchni podłóg oraz konserwacja środkiem do ochrony i nabłyszczania przeznaczonym dla podłóg drewnianych (drewnopodobnych). - częstotliwość (na wezwanie): 2 razy w każdym roku obowiązywania umowy; - pkt II Zakres sprzątania E poz. 12 - Pranie firan i zasłon, czyszczenie rolet, żaluzji i verticali - częstotliwość (na wezwanie): 1-raz w każdym roku obowiązywania umowy; W opisie przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SWZ) dla części 3 wskazano m.in.: - pkt IV Utrzymanie trawników, klombów, rabat kwiatowych i skalników w koszarach pkt 1 wskazano: Koszenie trawników przy użyciu ręcznej kosiarki nożowej z koszem. Użycie podkaszarek (elektrycznych, spalinowych) dopuszczalne jest tylko w miejscach trudno dostępnych dla ręcznej kosiarki rotacyjnej z koszem. Wygrabienie skoszonej trawy niezwłocznie po zakończeniu koszenia, nie później jednak niż w dniu następnym. Utrzymanie trawników polega na: - koszeniu trawników z częstotliwością co dziesięć dni, tak aby nie dopuścić do przerostu trawy a wysokość po skoszeniu wynosiła 40-60 mm. Czynność realizowania na bieżąco w okresie od kwietnia do października każdego roku na wyszczególnionych powierzchniach. O częstotliwości koszenia decyduje Kierownik SOI. Czynność wykonywana na jego pisemne wezwanie, realizowana od poniedziałku do piątku w godzinach pracy od 07.30 -15.30 z wyłączeniem dni wolnych od pracy, wykonywana w ciągu 5 dni od dnia wymaganego jako rozpoczęcie prac. - jednokrotnym (w kwietniu), wiosennym nawożeniu powierzchni trawników nawozem uniwersalnym, długodziałającym do trawników, w ilości 30g nawozu na 1m2 trawnika., - przycięciu obrzeży trawników. - bieżącym usuwaniu z traw nieczystości (papierów, folii, opadłych suszek z drzew itp.) w okresie trwania umowy. Wywóz skoszonej trawy poza teren obsługiwanej instytucji wojskowej na koszt wykonawcy - najpóźniej w dniu następnym po zakończeniu prac. - Pkt V Utrzymanie terenów zielonych pkt 2 Utrzymanie strzelnic z nasypami, wałami wskazano: - Koszenie traw -18 razy w okresie trwania umowy (max. 6 razy w okresie roku). przy użyciu ręcznej kosiarki z koszem i podkaszarek (elektrycznych, spalinowych) w miejscach trudno dostępnych dla ręcznej kosiarki z koszem. Wygrabienie skoszonej trawy i jej wywóz - niezwłocznie po zakończeniu koszenia, nie później jednak niż w okresie 3 dni poza teren obsługiwanego kompleksu wojskowego na koszt Wykonawcy. Zamawiający dopuszcza koszenie terenów kosiarkami ręcznymi z rozdrabniaczem masy zielonej bez konieczności jej grabienia. Zamawiający dopuszcza także koszenie traw z wykorzystaniem kosiarek z ciągnikiem (z rozdrobnieniem masy zielonej) tylko w miejscach, w których jest to możliwe. - Usuwanie zalegających nieczystości: papierów, folii, puszek i butelek po napojach oraz innych nieczystości znajdujących się na tym terenie. W przypadku koszenia bez rozdrabniania, grabienie i wywóz skoszonej masy zielonej poza teren obsługiwanej jednostki (instytucji) wojskowej na koszt wykonawcy najpóźniej w okresie trzech dni po zakończeniu prac. Decyzję o koszeniu podejmuje właściwy Kierownik SOI wzywając pisemnie Wykonawcę do realizacji usług, z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, wskazując dzień jej rozpoczęcia. Czas wykonania czynności koszenia nie może trwać dłużej niż 10 (dziesięć) dni roboczych liczonych od dnia rozpoczęcia wskazanego w wezwaniu przez Kierownika SOI. - Pkt IX Utrzymanie bocznicy kolejowej - opryskanie traw i chwastów porastających powierzchnie bocznic wykazanych w załączniku nr 2b do SIWZ - „Zestawienie powierzchni terenów zielonych” środkiem chwastobójczym oraz usuwanie suchych gałęzi -12 - krotnie w okresie umowy (max. 4 krotnie w roku), wykaszanie (oprysk) zieleni po obu stronach torowisk na szerokość 1 metra. Decyzję o wykonaniu czynności podejmuje właściwy Kierownik SOI wzywając pisemnie Wykonawcę do realizacji usługi z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, wskazując dzień jej rozpoczęcia. Czas wykonania czynności nie może trwać dłużej niż dziesięć dni roboczych liczonych od dnia rozpoczęcia wskazanego w wezwaniu przez Kierownika SOI. W części 1 postępowania ofertę złożył m.in. Przystępujący Eco-Plan, który w formularzu cenowym nie wypełnił wierszy w tabeli nr 8, w poz. 10 zakresu pokoje gościnne pow. drewniane oraz w tabeli nr 9 poz. 4 żaluzje w kolumnie 3 (nie wskazał cen jednostkowych i wartości ogółem). Ponadto w tabeli nr 8 w wierszu lp. 1, dla poz. 1-7 zakresu pokoje gościnne - codziennie (ogółem powierzchni 598 m2) wykonawca wskazał cenę brutto za jednokrotne sprzątnięcie 1m2 - 0,04 zł (ogólna wartość brutto jednego sprzątania 23,92 zł; ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 19 805,76 zł brutto). W części 3 postępowania ofertę złożył m.in. Przystępujący MOP 83, który w formularzu cenowym w tabeli nr 3 w poz. 1 trawniki (ogółem powierzchni 48 778,00m2) wskazał miesięczną cenę jednostkową brutto 0,10 zł (ogólna miesięczna wartość brutto: 4877,80, ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 102433,80). W tabeli nr 4 w poz. 2 tereny zielone - strzelnice (ogółem powierzchni 46 498,00m2) Przystępujący MOP 83 wskazał cenę brutto jednokrotnego koszenia 1m2 0,05 zł (ogółem wartość brutto jednego koszenia 2324,90 zł, ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 41 848,20 zł). z kolei w tabeli nr 11 poz. 1 bocznice kolejowe (ogółem powierzchni 3 054,00m2) wskazano cenę brutto za jednokrotną czynność oprysku 1m2 0,10m2 (ogółem wartość brutto 1 czynności utrzymania bocznicy 305,40 zł, ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 3664,80 zł). Zamawiający w dniu 9 listopada 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które uznał w części 1 - ofertę Przystępującego Eco-Plan, a w części 3 - ofertę Przystępującego MOP 83. W zakresie sygn. akt KIO 3402/21 i KIO 3403/21 Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego o nr ref. 29-ZP-08-21-96 jest usługi sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w obiektach administrowanych przez 15 WOG w Szczecinie. W pkt 3.1b) SWZ wskazano, iż przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w załączniku nr 10 (dla części 1, 2, 3, 4, zamówienia ) do SWZ - tj. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru stanowiąca jego integralną część. Przedmiot zamówienia powinien być wykonany także w oparciu o formularz cenowy (załącznik nr 2, 2a, 2b, 2c do SWZ oddzielny dla każdej części zamówienia ), oraz załącznikiem nr 11 do SWZ - zestawienie powierzchni do utrzymania. Zamawiający podzielił zamówienie na cztery części, w tym część 1 - SOI Szczecin Podjuchy i część 3 - SOI Mosty. We wzorze formularzy cenowych Zamawiający wymagał wskazania m.in. cen jednostkowych brutto za poszczególne wskazane w tabelach pozycje oraz ogólnej miesięcznej wartości brutto, obliczanej jako iloczyn ceny jednostkowej oraz wartości wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie 3 tabel („ogółem powierzchni m2”). W specyfikacji technicznej dla części 1 wskazano m.in.: - Pkt V ppkt 1 Utrzymanie terenów zielonych w koszarach. - Koszenie kosiarkami i kosami mechanicznymi - 15 razy w okresie trwania umowy (max. 5 razy w okresie roku). Wygrabienie skoszonej masy zielonej - niezwłocznie po zakończeniu koszenia, nie później jednak niż w dniu następnym. Wykonawca w ramach tej czynności usunie również z terenów zleconych do koszenia opadłe listowie, gałęzie, papiery, butelki i inne nieczystości, które będą znajdowały się na tych terenach. Zamawiający dopuszcza koszenie terenów kosiarkami mechanicznymi ręcznymi z rozdrabniaczem masy zielonej bez konieczności jej grabienia. Zamawiający dopuszcza także w miejscach, w których jest to możliwe, koszenie kosiarką z ciągnikiem (z rozdrobnieniem masy zielonej) bez konieczności wygrabiania skoszonej trawy. - Przycięcie obrzeży. - Bieżące usuwanie nieczystości (papierów, folii, opadłych suszek z drzew itp.) w okresie trwania umowy. W przypadku koszenia bez rozdrabniania, grabienie i wywóz skoszonej masy zielonej poza teren obsługiwanej jednostki (instytucji) wojskowej na koszt wykonawcy - najpóźniej w dniu następnym po zakończeniu prac. Decyzję o koszeniu terenów zielonych podejmuje właściwy Kierownik SOI wzywając pisemnie Wykonawcę do realizacji usług, z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, wskazując dzień jej rozpoczęcia. Czas wykonania czynności koszenia nie może trwać dłużej niż dziesięć dni roboczych liczonych od dnia rozpoczęcia wskazanego w wezwaniu przez Kierownika SOI. - Pkt V ppkt 2 Utrzymanie strzelnic z nasypami, wałami. - Koszenie traw - 18 razy w okresie trwania umowy (max. 6 razy w okresie roku)- przy użyciu ręcznej kosiarki z koszem i podkaszarek (elektrycznych, spalinowych) w miejscach trudno dostępnych dla ręcznej kosiarki z koszem. Wygrabienie skoszonej trawy i jej wywóz - niezwłocznie po zakończeniu koszenia, nie później jednak niż w okresie 3 dni poza teren obsługiwanego kompleksu wojskowego na koszt Wykonawcy. Zamawiający dopuszcza koszenie terenów kosiarkami ręcznymi z rozdrabniaczem masy zielonej bez konieczności jej grabienia. Zamawiający dopuszcza także koszenie traw z wykorzystaniem kosiarek z ciągnikiem (z rozdrobnieniem masy zielonej) tylko w miejscach, w których jest to możliwe. - Usuwanie zalegających nieczystości: papierów, folii, puszek i butelek po napojach oraz innych nieczystości znajdujących się na tym terenie. W przypadku koszenia bez rozdrabniania, grabienie i wywóz skoszonej masy zielonej poza teren obsługiwanej jednostki (instytucji) wojskowej na koszt wykonawcy - najpóźniej w okresie trzech dni po zakończeniu prac. Decyzję o koszeniu podejmuje właściwy Kierownik SOI wzywając pisemnie Wykonawcę do realizacji usług, z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, wskazując dzień jej rozpoczęcia. Czas wykonania czynności koszenia nie może trwać dłużej niż 10 (dziesięć) dni roboczych liczonych od dnia rozpoczęcia wskazanego w wezwaniu przez Kierownika SOI. W specyfikacji technicznej dla części 3 wskazano m.in.: - Pkt IV Utrzymanie trawników pkt 1 Koszenie trawników przy użyciu ręcznej kosiarki nożowej z koszem. Użycie podkaszarek (elektrycznych, spalinowych) dopuszczalne jest tylko w miejscach trudno dostępnych dla ręcznej kosiarki rotacyjnej z koszem. Wygrabienie skoszonej trawy - niezwłocznie po zakończeniu koszenia, nie później jednak niż w dniu następnym. Utrzymanie trawników polega na: - koszeniu trawników z częstotliwością co dziesięć dni, tak aby nie dopuścić do przerostu trawy a wysokość po skoszeniu wynosiła 40-60 mm. Czynność realizowania na bieżąco w okresie od kwietnia do października każdego roku na wyszczególnionych powierzchniach. O częstotliwości koszenia decyduje Kierownik SOI. Czynność wykonywana na jego pisemne wezwanie, realizowana od poniedziałku do piątku w godzinach pracy od 07.30 -15.30 z wyłączeniem dni wolnych od pracy, wykonywana w ciągu 5 dni od dnia wymaganego jako rozpoczęcie prac. - jednokrotnym (w kwietniu), wiosennym nawożeniu powierzchni trawników nawozem uniwersalnym, długodziałającym do trawników, w ilości 30g nawozu na 1m2 trawnika. - przycięciu obrzeży trawników.- bieżącym usuwaniu z traw nieczystości (papierów, folii, opadłych suszek z drzew itp.) w okresie trwania umowy. Wywóz skoszonej trawy poza teren obsługiwanej instytucji wojskowej na koszt wykonawcy najpóźniej w dniu następnym po zakończeniu prac. - Pkt VII Pielęgnacja żywopłotów - Przycinanie ręczne lub mechaniczne - 6 razy w okresie trwania umowy (max. 2 razy w okresie roku). Przycięcie obrzeży trawników i terenów zielonych wokół żywopłotów. Usuwanie porosłych chwastów. Decyzję o rozpoczęciu czynności podejmuje właściwy Kierownik SOI wzywając pisemnie Wykonawcę do realizacji usługi, z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, wskazując dzień rozpoczęcia czynności. Czas wykonania przycinki nie może trwać dłużej niż dziesięć dni roboczych liczonych od dnia rozpoczęcia wskazanym w wezwaniu przez Kierownika SOI. Zasilanie nawozem żywopłotów: w okresie wiosny (w kwietniu) nawozem ogólnym, długodziałającym w ilości 20-30g na 1 m2; - Pkt IX Utrzymanie bocznicy kolejowej - opryskanie traw i chwastów porastających powierzchnie bocznic wykazanych w załączniku nr 2b do SPZ - „Zestawienie powierzchni terenów zielonych” środkiem chwastobójczym oraz usuwanie suchych gałęzi - 12 - krotnie w okresie umowy (max. 4 krotnie w roku), - wykaszanie (oprysk) zieleni po obu stronach torowisk na szerokość 1 metra; Decyzję o wykonaniu czynności podejmuje właściwy Kierownik SOI wzywając pisemnie Wykonawcę do realizacji usługi z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, wskazując dzień jej rozpoczęcia. Czas wykonania czynności nie może trwać dłużej niż dziesięć dni roboczych liczonych od dnia rozpoczęcia wskazanego w wezwaniu przez Kierownika SOI. W zakresie części 1 zamówienia ofertę złożył m.in. Przystępujący DGP, wskazując w tabeli 4 poz. 2 Tereny zielone - strzelnica (ogółem powierzchni 36 638,00m2) cenę brutto jednokrotnego koszenia 1m2 0,05 zł (ogółem wartość brutto 1 koszenia 1831,90 zł, ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 32 974,20 zł). W tej części zamówienia ofertę złożył także wykonawca Eco-Plan, który w tabeli nr 4 poz. 1 Tereny zielone (ogółem powierzchni 384 294,00 m2) wskazał cenę brutto jednokrotnego koszenia 1m2 0,04 zł (ogółem wartość brutto 1 koszenia 15 371,76 zł, ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 230 576,40 zł). W zakresie części 3 zamówienia ofertę złożył m.in. Przystępujący Eco-Plan, wskazując w tabeli nr 3 poz. 1 Trawniki (ogółem powierzchni 48 927,00 m2) miesięczną cenę jednostkową brutto 0,10 zł (ogółem miesięczna wartość brutto 4 892,70zł, ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 102 746,70 zł). Ponadto w tabeli nr 6 w poz. 1 Żywopłoty (ogółem powierzchni 2 059,00 zł) wskazano cenę brutto za jednokrotne przycięcie 1m2 0,05 zł (ogółem wartość brutto 1 przycięcia 102,95 zł, ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 617,70 zł). W tabeli nr 9 w poz. 1 Bocznice kolejowe (ogółem powierzchni 21 365,00m2) wskazano cenę brutto za jednokrotną czynność oprysku 1m2 0,10m2 (ogółem wartość brutto 1 czynności utrzymania bocznicy 2 136,50 zł, ogółem wartość brutto w okresie trwania umowy 25 638,00 zł). Zamawiający w dniu 9 listopada 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, za którą uznał ofertę Przystępującego DGP oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 31 zamówienia, za którą uznał ofertę Przystępującego Eco-Plan. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 3397/21 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 395 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Eco-Plan z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia nie potwierdził się. Przywołując brzmienie ww. przepisów Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art., 293 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu wskazuje, że Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 395 ustawy Pzp zawiera odesłanie do przepisów ustawy Pzp, które stosuje się do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący przedmiotowy zarzut oparł na okoliczności, iż Przystępujący nie wskazał w formularzu cenowym w tabeli 8 poz. 10 zakresu pokoje gościnne pow. drewniane oraz w tabeli 9 poz. 4 żaluzje cen jednostkowych i wartości brutto ogółem. Wymóg taki Odwołujący wywodził z postanowień załącznika nr 2 do SWZ (gdzie zawarto specyfikację techniczną - opis przedmiotu zamówienia) oraz § 13 projektu umowy (których treść została przywołana w powyżej przedstawionych ustaleniach faktycznych Izby). Odwołujący jednak w treści odwołania całkowicie pominął okoliczność, iż we wzorze formularza cenowego dla części 1 zamówienia, który został załączony do SWZ, Zamawiający nie wskazał w kolumnie „ogółem/ogółem powierzchni” żadnej wartości dla usługi czyszczenia powierzchni drewnianych w pokojach gościnnych oraz czyszczenia żaluzji. Tymczasem w odniesieniu do wszystkich innych pozycji Zamawiający każdorazowo podawał obmiar - ilość m2, będącą przedmiotem usługi - przy czym dotyczyło to nie tylko powierzchni, ale także firan czy zasłon. Zamawiający w ten sposób definiował zatem zakres zamówienia będący podstawą ustalenia całkowitej ceny ofertowej. Odwołujący do powyższej okoliczności nie odniósł się, przedstawiając w odwołaniu jedynie wybiórczą analizę postanowień dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła ponadto, iż w treści SWZ brak jest postanowień wskazujących w sposób jednoznaczny, że wykonawcy mieli obowiązek podania cen jednostkowych dla tych pozycji, których ilość Zamawiający określił na poziomie zerowym. Wartość ogółem dla takich pozycji i tak po przemnożeniu przez 0m2 wyniosłaby zero i nie miałaby żadnego wpływu na cenę ofertową. Gdyby uznać za zasadne twierdzenia Odwołującego, że przywołane przez niego postanowienia specyfikacji technicznej i projektu umowy miałyby nakładać na wykonawców obowiązek wskazania cen jednostkowych, to mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca musiałby wskazać w takim wypadku cenę jednostkową nie mając wiedzy o faktycznej ilości, jaka może zostać mu zlecona (a jak wynika z formularzy cenowych przedstawionych przez wykonawców niewątpliwie na cenę jednostkową wpływ ma ilość powierzchni będąca przedmiotem usługi). Żaden z wykonawców (poza Odwołującym) w przedmiotowym postępowaniu nie wypełniał pozycji, dla których wskazany przez Zamawiającego obmiar powierzchni wynosił 0m2, co w ocenie Izby stanowiło działanie logiczne i uzasadnione. Bez znaczenia dla tak dokonanej oceny pozostaje przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci oferty złożonej przez Przystępującego w poprzednim postępowaniu, gdzie dokonano wyceny pozycji z zerowym obmiarem. Izba dokonuje weryfikacji działania Zamawiającego przez pryzmat treści dokumentów zamówienia dotyczących przedmiotowego postępowania i ofert wykonawców złożonych w tym postępowaniu, a nie w postępowaniach historycznych. W ocenie Izby przywołanych przez Odwołującego postanowień specyfikacji technicznej i projektu umowy nie można interpretować w oderwaniu do treści formularza cenowego ustalonej przez Zamawiającego, wobec czego przedstawioną przez Odwołującego analizę należy uznać za niepełną, a wywiedzioną w odwołaniu tezę za opartą jedynie na wybranych okolicznościach stanu faktycznego, a nie ich całokształcie. Uzupełniająco wskazać należy, że gdyby nawet uznać za zasadne stanowisko Odwołującego, że z uwagi na postanowienia § 13 i 15 projektu umowy wykonawcy powinni byli wskazać także ceny jednostkowe dla tych pozycji, dla których w formularzu cenowym określono zerową ilość (z czym Izba się nie zgadza - z powyżej opisanych powodów), to Odwołujący pominął okoliczność, że w takim przypadku mielibyśmy do czynienia z niejednoznacznością treści dokumentów zamówienia - pomiędzy formularzem cenowym, a wyżej wskazanymi dokumentami zamówienia zachodziłaby bowiem sprzeczność. W takiej zaś sytuacji, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, wątpliwości należałoby rozstrzygać na korzyść wykonawcy (Przystępującego). W tym stanie rzeczy Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 i art. 17 w zw. z art. 239 w zw. z art. 395 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej wskazanej w tabeli nr 8 poz. 1-7 zakresu pokoje gościnne codziennie, Izba uznała za niewykazany. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ust. 2 tego przepisu wskazuje, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ust. 3 tego przepisu zawarto katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia. W przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki wystosowania przez Zamawiającego do Przystępującego wezwania do wyjaśnień ceny oferty, wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego nie jest uzasadniony. Natomiast obowiązek skierowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych aktualizuje się także w sytuacji wskazanej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - wtedy, gdy cena (odpowiednio koszt lub ich istotna część składowa) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jakkolwiek w omawianej regulacji ustawodawca użył sformułowań nacechowanych subiektywnie, o charakterze ocennym, jak „wydaje się rażąco niska” czy „budzi wątpliwości”, to jednak stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy okoliczności sprawy w sposób obiektywny wskazują, że wątpliwości co do ceny oferty powinny się u Zamawiającego pojawić, to skierowanie wezwania do wykonawcy uznać należy za obligatoryjne (por. m.in. wyrok z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO 426/21). Mając na uwadze, że przedmiotem zarzutu było zaniechanie wezwania Przystępującego Eco-Plan do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, zastosowanie w postępowaniu odwoławczym znajdowała klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 537 ustawy Pzp, wedle której ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Art. 537 ustawy Pzp odnosi się bowiem wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do czasu bowiem przedstawienia takich wyjaśnień można mówić co najwyżej o istnieniu wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Dopiero fakt wystosowania wezwania do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp powoduje obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, a następnie ciężarem dowodu w tożsamym zakresie w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to Odwołującego DGP obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp względem oferty Przystępującego. Odwołujący zobowiązany był zatem udowodnić, że cena lub koszt lub ich istotne części składowe w ofercie Przystępującego powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. W ocenie Izby Odwołujący okoliczności takich w sposób dostateczny nie wykazał. Izba wzięła pod uwagę twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, iż Przystępujący, posiada wiedzę dotyczącą specyfiki kompleksów Zamawiającego jako wykonawca dotychczas realizujący tego rodzaju usługę i rzeczywistego poziomu kosztów związanych ze świadczeniem poszczególnych jej elementów. Ponadto Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że sprzątanie pokoi gościnnych odbywa się jedynie na wezwanie Zamawiającego, w obiektach, w których odbywa się sprzątanie codzienne, przez ten sam personel, który realizuje usługę sprzątania codziennego, obecny w budynku, w którym znajdują się pokoje gościnne, brak jest zatem w tym zakresie dodatkowych kosztów związanych z dojazdem czy zatrudnieniem większej ilości osób. Odwołujący nie dowiódł, aby w takiej sytuacji cena wskazana przez Przystępującego Eco-Plan w formularzu ofertowym faktycznie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. Nie wykazują tego przedstawione przez Odwołującego dowody, które odnoszą się do innych postępowań dotyczących usług podobnego rodzaju i abstrahują od okoliczności charakterystycznych dla części 1 przedmiotowego zamówienia, wskazanych powyżej. Ponadto Izba wzięła pod uwagę podnoszoną przez Zamawiającego i Przystępującego okoliczność, że usługa sprzątania pokoi gościnnych (mająca charakter incydentalny, wykonywana w razie zaistnienia takiej potrzeby) odnosi się do powierzchni stanowiącej wyłącznie 0,7% całkowitej powierzchni, wobec czego stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby w tym przypadku ewentualne wątpliwości, jakie w jego ocenie powinny powstać po stronie Zamawiającego w zakresie ceny jednostkowej wskazanej dla poz. 1-7 zakresu pokoje gościnne dotyczyły istotnej części składowej ceny. Odwołujący nie dokonał analizy kwestionowanej pozycji ani pod kątem jej znaczenia dla realizacji zamówienia, ani w zakresie proporcji tej pozycji do całkowitej ceny oferty. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21 podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21, KIO 3403/21 Wykonawca Ekoton we wniesionych odwołaniach wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 16 ustawy Pzp. Przywołując ww. regulacje Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ust. 6 tego przepisu stanowi zaś, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odnosząc się w sposób zbiorczy do postawionego w odwołaniach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców (odpowiednio MOP 83, Eco-Plan i DGP) pomimo, iż zawierały one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, iż zarzut taki należy uznać za bezzasadny. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie odrzucenie oferty z uwagi na jej rażąco niską cenę nie może nastąpić bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Żaden z ww. podmiotów nie był zaś przez Zamawiającego wzywany do złożenia tego rodzaju wyjaśnień. Nie zasługuje także na uwzględnienie postawiony we wszystkich odwołaniach zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców MOP 83, Eco-Plan i DGP, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest 25 odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący powołał się na art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., a dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępujących. Odwołujący Ekoton spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Odwołujący swoją argumentację oparł na tezie, że Przystępujący zaniżyli w sposób nieuprawniony zakwestionowane w odwołaniu ceny, którym przypisana jest wyższa stawka podatku VAT (23%), jednocześnie zawyżając inne ceny i przerzucając koszty usług okresowych na codzienne usługi utrzymania objęte wynagrodzeniem miesięcznym. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnej argumentacji dla tak postawionej tezy. Odwołujący nie wskazał nawet, które to konkretnie ceny zostały rzekomo zawyżone, gdzie konkretnie mogły zostać przeniesione poszczególne koszty i które stawki wskazane w formularzu cenowym mogłyby powyższą okoliczność potwierdzać. Nie dowiódł, aby zaoferowanie przez Przystępujących ceny były cenami poniżej kosztów świadczenia usług i że mamy do czynienia ze sprzedażą poniżej kosztów własnych, tj. zaniżeniem ceny w takim stopniu, że skutkiem tego działania jest powstanie po stronie wykonawcy straty. Nie wykazał także, aby działanie Przystępujących utrudniało innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i miało na celu eliminację innych przedsiębiorców z tego rynku. Dla uznania, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, sprzedaż ta musi mieć jeszcze na celu eliminację innych przedsiębiorców. Należy zatem wykazać, że zamiarem wykonawcy była właśnie eliminacja z rynku innego przedsiębiorcy, np. po to, aby zająć jego miejsce na danym rynku, aby stworzyć sobie optymalne warunki do kształtowania cen na tym rynku. Nie jest wystarczające dla wypełnienia dyspozycji art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. zaniżenie przez wykonawcę ceny w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty i uzyskania jednego konkretnego zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy możliwości realizacji tego zamówienia jest jedynie naturalną pochodną. Izba stwierdziła ponadto, że całe uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mające wykazać, iż złożenie ofert przez Przystępujących MOP 83, Eco-Plan i DGP stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, zostało oparte o okoliczność, że zakwestionowane w odwołaniach ceny jednostkowe świadczą o tym, że oferty zawierają rażąco niską cenę. Nie sposób zaś na obecnym etapie postępowania stwierdzić rażącego zaniżenia cen jednostkowych zawartych w ofertach ww. podmiotów, skoro wykonawcy ci nie byli wzywani do wyjaśnień w tym zakresie. Dodatkowo podkreślić należy, że nawet gdyby okazało się, że oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, to okoliczność ta nie przesądza w sposób automatyczny, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Istnienie przesłanek do uznania danego zachowania za taki czyn należy wykazać i ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, analogicznie jak w sprawie o sygn. akt KIO 3397/21, iż obowiązek skierowania przez Zamawiającego do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych aktualizuje się wtedy, gdy cena (odpowiednio koszt lub ich istotna część składowa) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 537 ustawy Pzp to Odwołującego Ekoton obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zobowiązany był zatem udowodnić, że cena lub koszt lub ich istotne części składowe w ofercie Przystępujących powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący domagając się wezwania wykonawców do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. W ocenie Izby Odwołujący okoliczności takich w sposób dostateczny nie wykazał. W odniesieniu do wszystkich trzech odwołań należy wskazać, że ani w zakresie części 3 postępowania nr 27-ZP-08-21-97, ani w zakresie części 1 i 3 postępowania nr 29-ZP-0821096, nie zaistniały okoliczności wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie zaistniały arytmetyczne przesłanki obligujące Zamawiającego do wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto ceny całkowite ofert złożonych w ww. postępowaniach były do siebie bardzo zbliżone: w części 3 postępowania nr 27-ZP-08-21-97 ceny ofertowe wynosiły 10 616 471,83 zł (MOP 83), 10 763 833,51 (Odwołujący), w części 1 postępowania nr 29ZP-08-21096 ceny ofertowe wynosiły 4 305 870,26 zł (DGP), 4 378 371,89 zł (Eco-Plan), 4 899 176,48 zł (Odwołujący), a w części 3 postępowania nr 29-ZP-08-21096 ceny ofertowe wynosiły 3 265 926,06 zł (Eco-Plan), 3 491 274,19 zł (Odwołujący), 3 626 575,02 (MOP 83), 4 089 917,84 (DGP). Podobnie ceny ofert wybranych jako najkorzystniejsze nie odbiegały od wartości szacunkowej (różnice w relacji do wartości szacunkowej wynosiły ok. 10-14% w zależności od części zamówienia i postępowania). W tym stanie rzeczy rolą Odwołującego było wykazać, że w przedmiotowym przypadku Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości w zakresie nie tyle cen ofert, co ich istotnych części składowych, ceny całkowite ofert jako takie nie budziły bowiem zastrzeżeń nawet u Odwołującego. Tymczasem w odwołaniach nie przedstawiono żadnej argumentacji mającej na celu wykazanie, że zakwestionowane ceny jednostkowe można rozpatrywać w kategorii istotnych części składowych ceny, nie dokonano analizy kwestionowanych pozycji formularza ceowego ani pod kątem ich znaczenia dla realizacji zamówienia, ani w zakresie proporcji tych pozycji do całkowitych cen ofert poszczególnych wykonawców. Już tylko powyższe przesądza o bezzasadności zarzutów. Dodatkowo w zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3401/21 Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił postawionych tam tez. Odwołujący w odniesieniu do każdej z zakwestionowanych trzech pozycji poprzestał na przedstawieniu wyliczeń, niemniej nie poparł ich żadnymi dowodami, nie przedstawił także porównania cen zaoferowanych przez Przystępującego do cen oferowanych za tego rodzaju elementy usług przez innych wykonawców. Z kolei Przystępujący MOP 83 powołał przykłady cen jednostkowych oferowanych na rynku za tego rodzaju usługi (str. 4-5 pisma procesowego) w celu wykazania ich rynkowości, do czego Odwołujący się nie odniósł. Przystępujący zwracał także uwagę na okoliczność, iż jest on zakładem pracy chronionej, co niewątpliwie również wpływać może na wysokość oferowanych cen, a okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował. Odwołujący nie odniósł się także do wyliczeń przedstawionych przez Przystępującego w zakresie wyceny pozycji utrzymanie trawników oraz przywołanych przez niego okoliczności wpływających na ukształtowanie ceny jednostkowej. Odwołujący nie odparł także stanowiska Przystępującego MOP zawartego w piśmie procesowym, iż Odwołujący przyjął do przedstawionych wyliczeń w zakresie utrzymania terenów zielonych strzelnic zbyt niską wydajność pracowników w zakresie koszenia, że wyliczenia Odwołującego zawarte w odwołaniu są niewiarygodne, gdyż są wyższe niż ceny, jakie zaoferował sam Odwołujący w postępowaniu. W odniesieniu do kosztów utrzymania bocznic kolejowych Odwołujący nie zanegował stanowiska Przystępującego MOP 83, że Odwołujący przyjął nieprawidłowe założenia co do liczby godzin, w jakich możliwe jest wykonanie przedmiotowych usług, jak i nie kwestionował podnoszonej przez MOP 83 okoliczności, iż czynność ta wykonywana jest na uprzednie zgłoszenie Zamawiającego i może ją wykonać personel obecny na terenie kompleksu, pozostający w dyspozycji wykonawcy. Odwołujący nie podważał też wyliczeń przedstawionych w tym zakresie przez Przystępującego na str. 7 pisma procesowego. Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie odniósł się również do podniesionej przez Przystępującego okoliczności, iż wartość trzech pozycji zakwestionowanych w odwołaniu stanowi ok. 2% wartości ceny całkowitej oferty Przystępującego i jedynie ok 5% oferty samego Odwołującego, nie wykazano zatem, aby stanowiły one istotną część składową ceny (o czym była już mowa także powyżej). Pozycja utrzymanie trawników stanowiła jedynie 0,9% wartości ceny całkowitej, pozycja tereny zielone - strzelnice jedynie 0,3% ceny całkowitej, a pozycja utrzymanie bocznic kolejowych jedynie 0,03% ceny całkowitej. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, aby po stronie Zamawiającego powinny były powstać wątpliwości uzasadniające wezwanie wykonawcy MOP 83 do złożenia wyjaśnień w zakresie zakwestionowanych w odwołaniu dla trzech pozycji cen jednostkowych i aby stanowiły one istotne części składowe ceny, nie mówiąc już o tym, że okoliczność tę powinien wykazać, popierając podnoszone twierdzenia dowodami. Pozostając przy odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3401/21 należy dodać, że nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MOP 83 z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Niezgodność tę Odwołujący oparł wyłącznie na twierdzeniu że Przystępujący MOP 83 założył nieprawidłowy sposób koszenia terenów zielonych - strzelnic. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe podkaszanie terenów opisanych w odwołaniu za pomocą opisanych w SWZ metod, narzędzi i urządzeń za podaną cenę, zatem wykonawca MOP 83 musiał założyć w pełni mechaniczny sposób koszenia, zamiast ręcznego, co nie jest możliwe w uwarunkowaniach terenowych. Powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenie Odwołującego, nie poparte jakimikolwiek dowodami. Jak zaś wskazano powyżej Odwołujący nie wykazał, że po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości uzasadniające wezwanie wykonawcy MOP 83 do wyjaśnień w zakresie wskazanej za koszenie terenów zielonych - strzelnic ceny jednostkowej, tym bardziej nie sposób uznać, aby wykazał, że zachodzi tutaj niezgodność oferty MOP 83 z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma charakter sankcyjny, a zatem stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Poprzestanie przez Odwołującego na niczym nie popartych hipotezach nie może uzasadniać odrzucenia oferty Przystępującego MOP 83. Odnosząc się do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3402/21 Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił postawionych tam tez. Odwołujący w zakresie każdej z zakwestionowanych trzech pozycji formularza cenowego załączonego do oferty Przystępującego Eco-Plan poprzestał na przedstawieniu wyliczeń, niemniej nie poparł ich żadnymi dowodami, nie przedstawił także porównania cen zaoferowanych przez Przystępującego do cen oferowanych za tego rodzaju elementy usług przez innych wykonawców i analizy ich rynkowości. Samo powołanie się przez Odwołującego na fakt, iż to Odwołujący do tej pory świadczył usługę i to oferowane przez niego ceny są cenami realnymi i rynkowymi, nie przesądza, że ceny wykonawcy Eco-Plan za takie ceny nie mogą zostać uznane. Jako przykład na powyższe można wskazać, iż cena zaoferowana przez Przystępującego Eco-Plan w zakresie pozycji wskazanej w tabeli nr 3 poz. 1 Trawniki oraz w tabeli nr 9 poz. 1 Bocznice kolejowe była taka sama jak cena wykonawcy MOP 83 zaoferowana w części 3 postępowania nr 27-ZP-08-21-97 (Odwołujący zaś również w sprawie o sygn. akt KIO 3401/21 nie podważył skutecznie realności tych cen i nie odparł twierdzeń wykonawcy MOP 83). Dodatkowo w zakresie tabeli nr 3 poz. 1 Trawniki w przedmiotowym postępowaniu dużo niższą cenę jednostkową, bo 0,04 zł/m/2 zaoferował wykonawca MOP 83. Izba stwierdziła również, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji wykazującej, że zakwestionowane trzy pozycje formularza cenowego stanowiły istotne części składowe ceny, które powinny podlegać badaniu przez Zamawiającego. Odwołujący nie dokonał analizy kwestionowanej pozycji ani pod kątem jej znaczenia dla realizacji zamówienia, ani w zakresie proporcji tej pozycji do całkowitej ceny oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, jakoby Odwołujący błędnie powołał się na dane i formularz cenowy dotyczący nie tego postępowania. Owszem nazwa formularza wskazana w odwołaniu była błędna, natomiast dane liczbowe, na które Odwołujący się powołał, ceny wskazane w formularzu cenowym przez wykonawcę Eco-Plan oraz postanowienia dokumentów zamówienia przywołane w treści uzasadnienia odwołania odpowiadały dokumentom zamówienia właściwym dla zaskarżonej części - tj. części 3 postępowania nr 27-ZP-08-2197. Zamawiający i Przystępujący nie wskazali, które konkretnie elementy miałyby być tutaj niezgodne, Izba zaś takiej niezgodności nie stwierdziła. Izba uznała ponadto, iż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Eco-Plan podlegającej odrzuceniu z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia nie został wykazany. Odwołujący poprzestał na gołosłownym, nie popartym jakimikolwiek dowodami przypuszczeniu, iż nie jest możliwe podkaszanie terenów, przycinanie żywopłotów oraz utrzymanie bocznic kolejowych za pomocą opisanych w SWZ metod, narzędzi i urządzeń, za podaną cenę. Powyższe nie może zostać uznane za wystarczające do wykazania, że pomiędzy ofertą Przystępującego Eco-Plan a warunkami zamówienia (zresztą przez Odwołującego bliżej nieskonkretyzowanymi) zachodzi niezgodność, stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia musi bowiem być niewątpliwe i jednoznaczne. Odwołujący nie wykazał, że po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości uzasadniające wezwanie wykonawcy Eco-Plan do wyjaśnień w zakresie wskazanych trzech cen jednostkowych, tym bardziej więc nie sposób uznać, aby wykazał, że zachodzi tutaj niezgodność oferty Eco-Plan z warunkami zamówienia W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3403/21 należy wskazać na argumentację analogiczną jak w sprawach o sygn. akt KIO 3401/21 oraz KIO 3402/21. Również w tym przypadku wyliczenia zawarte w uzasadnieniu odwołania nie zostały niczym poparte. Wiarygodność twierdzeń Odwołującego dodatkowo podważa fakt, że (jak wskazał Przystępujący DGP podczas rozprawy) Odwołujący kwestionuje zaoferowaną przez DGP za utrzymanie terenów zielonych - strzelnic z cenę jednostkową 0,05m2, podczas gdy sam obecnie realizuje kwestionowaną usługę za cenę 0,06m2. Ponadto Przystępujący DGP przedstawił zestawienie elementów, jakie przyjął do kalkulacji ceny jednostkowej przedmiotowej pozycji, a wyliczenia tam zawarte nie zostały przez Odwołującego skutecznie podważone. Przystępujący DGP złożył ponadto szczegółowe wyjaśnienie miesięcznej ceny netto, uwzględniające wyliczenia w zakresie kosztów pracowniczych, dofinansowania PFRON, kosztów materiałowo - sprzętowych i innych kosztów miesięcznych, dołączając dowody w postaci dokumentów wewnętrznych dotyczących zatrudnienia pracowników, posiadanych upustów, amortyzacji sprzętu, jak i wewnętrzne zarządzenia, raporty z realizacji usług. Odwołujący do przedstawionego zestawienia (które zostało mu przekazane, gdyż tajemnicą przedsiębiorstwa objęto jedynie dołączone do zestawienia dowody) w sposób merytoryczny w ogóle się nie odniósł. Tym samym w żaden sposób nie podważył on założeń przyjętych przez Przystępującego DGP do wyceny przedmiotowej pozycji, w konsekwencji czego trudno uznać, by wykazał on, że cena wskazana przez Przystępującego DGP w tabeli nr 4 poz. 2 Tereny zielone - strzelnice powinna była wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwość uzasadniającą wezwanie do wyjaśnień. Mając to na uwadze za niewykazany Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty DGP, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność tę Odwołujący oparł wyłącznie na twierdzeniu że Przystępujący DGP założył nieprawidłowy sposób koszenia terenów zielonych - strzelnic. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe podkaszanie terenów opisanych w odwołaniu za pomocą opisanych w SWZ metod, narzędzi i urządzeń za podaną cenę, zatem wykonawca DGP musiał założyć w pełni mechaniczny sposób koszenia, zamiast ręcznego, co nie jest możliwe w uwarunkowaniach terenowych. Powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenie Odwołującego, nie poparte jakimikolwiek dowodami. Jak zaś wskazano powyżej Odwołujący nie wykazał, że po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości uzasadniające wezwanie wykonawcy DGP do wyjaśnień w zakresie wskazanej za koszenie terenów zielonych - strzelnic ceny jednostkowej, tym bardziej nie sposób uznać, aby wykazał, że zachodzi tutaj niezgodność oferty DGP z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma charakter sankcyjny, a zatem stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Poprzestanie przez Odwołującego na niczym nie popartych hipotezach nie może uzasadniać odrzucenia oferty Przystępującego DGP. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3403/21 dodać należy, że Odwołujący nie poparł także jakimikolwiek dowodami swoich twierdzeń w zakresie rażącego zaniżenia ceny jednostkowej w tabeli 4 poz. 1 Tereny zielone formularza cenowego w ofercie wykonawcy Eco-Plan. Izba na podstawie dokumentów zamówienia i danych przedstawionych przez Zamawiającego stwierdziła, że ceny jednostkowe ww. pozycji zaoferowane przez wykonawców były zbliżone (wynosiły 0,04 zł/m2 i 0,05 zł/m2) i jedynie oferta Odwołującego trochę od tych cen odbiegała (Odwołujący wskazał 0,10zł/m2), przy czym w poprzednim postępowaniu sam Odwołujący dla tej pozycji wskazał cenę jednostkową na poziomie 0,06 zł/m2. W tym stanie rzeczy Izba nie uznała, aby Odwołujący w sposób dostateczny wykazał, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości w zakresie realności tej konkretnej ceny jednostkowej zaoferowanej przez Eco-Plan. Dodatkowo należy wskazać, że ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów kierowanych przez Odwołującego względem oferty wybranej jako najkorzystniejsza (oferty Przystępującego DGP), zarzuty kierowane przeciwko ofercie wykonawcy Eco-Plan (drugiej w rankingu) pozostają bez wpływu na wynik postępowania - czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania nr 29-ZP-08-21-96 nie została bowiem przez Odwołującego skutecznie podważona. Mając na uwadze wszystko powyższe za nieuzasadniony Izba uznała także podniesiony w każdym z trzech odwołań wykonawcy Ekoton zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp, którego podstawa faktyczna była oparta na okolicznościach omówionych już powyżej, tj. zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców MOP 83, Eco-Plan i DGP i nieudzieleniu zamówień Odwołującemu. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21 oraz KIO 3403/21 podlegają oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 3401/21, KIO 3402/21 oraz KIO 3403/21 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2749/23 Wyrok z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20a, 31-553 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budownictwo i Zarządzanie T. F. Sp. z o.o., MTMA Sp. z o.o., ul. Jurka Bitschana 6, 31410 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od wykonawcy New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Państwowe Muzeum AuschwitzBirkenau w Oświęcimiu kwotę 4 141 zł 20 gr (słownie cztery tysiące sto czterdzieści jeden złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2749/23 Uzasadnienie Zamawiający: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie wystawy stałej, pt. Polacy w KL Auschwitz. Mieszkańcy ziemi oświęcimskiej w czasie II wojny światowej, do bloku o nr inw. A-15 usytuowanego na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, obejmujące przebudowę budynku, prace konserwatorskie oraz wykonanie, zainstalowanie i uruchomienie wystawy." (nr: 11/2023/S 086-263 643/NWP), ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy UE z dnia 3 maja 2023 r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana dnia 8 września 2023. Odwołujący: NEW AMSTERDAM Spółka z o. o. z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1) Budownictwo i Zarządzanie T. F. sp. z o.o., z/s w Krakowie - Lider Konsorcjum, 2) MTMA Sp. z o.o., z/s w Katowicach - Członek Konsorcjum, dalej „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Dziale V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1.2 SWZ. 2. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (znku) - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia jako kierownika robót sanitarnych - Pani A. G. przez wskazanie, że pełniła ona funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach realizacji zamówienia polegającego na przebudowie i rozbudowie budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3 w okresie 11.2005-08.2017, realizowanego na rzecz Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką; 3.1. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. 1 oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 2 i 5 znku - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy podlega ono wykluczeniu z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych polegających na skierowaniu do Zamawiającego pisma dot. oferty konkurencji zawierającego informacje mające za zadanie uniemożliwić Odwołującemu uzyskanie zamówienia poprzez obniżenie przyznanych mu punktów w kryterium pozacenowym, co stanowi czynność polegającą na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. 3.2. – zarzut cofnięty (przyp. KIO) Zarzuty nr 4-8 stanowiące zarzuty ewentualne do zarzutów 1-3: 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum 06,00 punktów w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” podczas, gdy Zamawiający powinien przyznać Wykonawcy w tym kryterium 0,00 punktów z uwagi na takie wypełnienie przez Konsorcjum Załącznika nr 1 do Formularza oferty w podkryterium kierownik budowy, z którego nie wynikało, czyje doświadczenie Konsorcjum wskazuje w ramach tego podkryterium. 5. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - pana M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ wprowadzoną do dokumentacji dopiero w dokumencie stanowiącym „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej", a w konsekwencji nie przyznanie 3,00 punktów za wykazane zadanie 1 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. "Przebudowa systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej”, a w konsekwencji nie przyznanie 3,00 punktów za wykazane zadanie 2 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. "Prace przy remoncie drewnianej konstrukcji wieży św. Jadwigi w Legnicy” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 7. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej” a w konsekwencji nieprzyznanie 3,00 pkt na zadanie nr 3 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. „Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z pracami archeologicznymi drewnianego baraku B 167 zlokalizowanego na terenie dawnego obozu Auschwitz II Birkenau” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 8. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP - przez nieuprawnionocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej” a w konsekwencji nieprzyznanie 3,00 pkt za zadanie nr 4 dot. dodatkowego doświadczenia pn. „Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków nr inw. B 91 i B 141 na terenie obozu Auschwitz II Birkenau” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty 9-10 stanowiące zarzuty ewentualne do zarzutów 5-8: 9. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt l i 2 Pzp - przez przyznanie Konsorcjum 2 pkt w podkryterium Specjalista ds. aplikacji multimedialnych, pomimo, że żadne z 2 zadań wymienionych przez niego dla tego kryterium nie było realizowane na rzecz muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach, w sytuacji wprowadzenia do dokumentacji przez Zamawiającego definicji wystawy stałej jako wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania.. 10. art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez uznanie, że Konsorcjum spełnia warunki zamówienia pomimo, że część zadań wykazywanych przez Konsorcjum w załączniku P6 do SWZ dla warunku opisanego w Dziale V ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ tj. Zespołu osób realizujących prace wystawiennicze nie była realizowana na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach: a) w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych - 3 z 4 z zadań nie były realizowane na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach; b) w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: - Specjalisty 1 ds. wykonania replik - żadne z wymienionych zadań nie było realizowane na rzecz muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach; - Specjalisty 2 ds. wykonania replik - tylko 2 z 4 wymienionych zdań były realizowane na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach - w sytuacji wprowadzenia do dokumentacji przez Zamawiającego definicji wystawy stałej jako wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania Zarzut 11 stanowiący zarzut ewentualny do zarzutu 10: w sytuacji uznania, że odrzucenie oferty Konsorcjum byłoby przedwczesne z uwagi na możliwość wezwania Konsorcjum do poprawienia Załącznika P6 w zakresie wskazanym w treści zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zarzut: 11. naruszenia art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do poprawienia wykazu zgodnie z załącznikiem P6 do SWZ w zakresie: • w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych; • w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: • Specjalisty 1 ds. wykonania replik; • Specjalisty 2 ds. wykonania replik celem potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum, 3) powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego, 4) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, Oferta odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje Zarzut 1. Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1 SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu dla kierownika budowy: „3.2. W zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykażą dysponowanie: 3.2.1. Kierownikiem budowy - jedną (1) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, oraz kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także wpisana jest na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, spełniającym poniższe wymagania: 3.2.1.1. co najmniej 5 - letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60 mies.), nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. ” Natomiast w Dziale XIV ust. 4.2 SWZ dot. kryterium nr 2 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium „Kierownik budowy” wskazał: „4.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - punktacja przyznawana będzie w podkryteriach: 4.2.1.Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.12 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium zamawiający przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 punktów. ” Zamawiający poczynił również zastrzeżenia w SWZ: „UWAGA! Punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług, Zamawiający przyzna punkty w podkryteriach, o których mowa w pkt 4.2 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr 1 do Formularza oferty), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. /…/ Formularz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Zał 1 do Formularza ofertowego, w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie. Z uwagi na powyższe w wypadku konieczności uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Zał nr 6 do SWZ), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SWZ, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazana w Wykazie osób (Zał 6 do SWZ) oraz w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał 1 do Formularza ofertowego); w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Zał 1 do Formularz oferty) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr 6 do SWZ) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; Osoby wskazane z imienia i nazwiska w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał nr 1 do Formularza oferty), których doświadczenie zawodowe będzie punktowane w ramach Kryterium nr 2, będą osobami realizującymi przedmiot zamówienia. W przypadku braku możliwości skierowania do realizacji zamówienia osoby wskazanej w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia innej osoby o doświadczeniu zawodowym co najmniej takim jak osoba zastępowana lub o doświadczeniu zawodowym pozwalającym na uzyskanie przez tę osobę takiej samej liczby punków w ramach Kryterium nr 2, co zastępowana osoba, pierwotnie wskazana w treści Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia.” Konsorcjum do pełnienia funkcji kierownika budowy skierowało Pana T. F. składając wraz z ofertą Załącznik nr P6 do SWZ w celu wykazania spełniania warunków udziału oraz Załącznik nr 1 do Formularza oferty do SWZ na potrzeby oceny ofert w pozacenowym kryterium. W Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazało m. in. następujące zadanie: Nationalfonds der Republik Ósterreich fur Opfer des Nationalsoziallsmus p.A. Parlament Dr.-Karl-Renner-Ring 3 1017 Wien, Ósterreich Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17 09.2019 09.2021 A-714/95, Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim Zgodnie z opisem dla podkryterium „kierownik budowy”: (...)Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2,1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. Zamawiający w kryterium wskazał, że wykonawcy nie mogą wykazywać się samym doświadczeniem, które wskazują na warunek udziału w postępowaniu z ppkt 3.2.1.2 SWZ. W toku badania i oceny ofert Zamawiający skierował 27 lipca 2023 roku do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnień: 1. do udzielenia wyjaśnień dla złożonego przez MTMA sp. z o.o. formularza JEDZ ponieważ firma wskazała w punkcie „e”, że nie będzie mogła przedstawić zaświadczenia odnoszącego się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków co nie koresponduje z wymaganiem określonym w dziale VII pkt I ppkt 1.3 i 1.4 SWZ tj. koniecznością przedstawienia odpowiedniego zaświadczenia z US, ZUS lub KRUS. ewentualnie do złożenia poprawnie uzupełnionego formularza JEDZ w sposób określony w SWZ; 2. do udzielenia wyjaśnień do załącznika nr_P6 – tj. w przypadku kierownika budowy – T. F. ,wskazano datę nadania uprawnień MAP/0325/ OWOK/11 jako 22.12„j3kó 22.12.2011 r. ale zarazem numer członkowski w PIIB wskazano jako MAP/BO/0273/01, co sugeruje datę posiadania uprawnień od 2001 r., a zatem zamawiający nie dysponuje wiedzą od jakiej daty T. F. legitymuje się posiadaniem wymaganych uprawnień budowlanych bez ograniczeń. Ponieważ pozostaje to w związku z wykazywaniem zamówień. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, sprzed daty nadania ww. uprawnień – realizacje w kaplicy św. Marii i Magdaleny, Pałac Krzysztofory (dwie inwestycje), d. Spichlerz w Krakowie, Muzeum Karola Szymanowskiego. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło uzupełniony Załącznik nr P6 do SWZ - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, dokonując zmiany w wykazie doświadczenia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu Dział V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1.1 oraz ppkt 3.2.1.2 SWZ. Konsorcjum celem wykazania spełniania warunku udziału wskazało: Dane potwierdzające spełnienie wymagań w ppkt. 3.2.12 (doświadczenie Nationalfonds der Republik Ósterreich for Opfer des Natlonalsozlalismus PA Parlament Dr.-Karl-Renner-Rlng 3 1017 Wien, Ósterrelch Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17 09.2019 09.2021 A-714/95, Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32600 Oświęcim, Podczas, gdy w pierwotnym wykazie (składanym wraz z ofertą), wykazywało się innym zamówieniem tj. wraz z ofertą, było: Urząd Skarbowy w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65 Remont, adaptacja I nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkie] 65 05.201112.2011. Odwołujący wskazał, że postanowienia SWZ jednoznacznie zabraniały wykonawcom łączyć doświadczenie wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu z ppkt 3.2.1.2 SWZ z doświadczeniem wykazywanym w ramach kryterium. Stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale V ust. 3 pkt 3.2. ppkt 3.2.1.2 swz. Mając na uwadze postanowienia SWZ, jeśli Konsorcjum zdecydowało się w ramach doświadczenia dodatkowego na wskazanie realizacji powyższego zamówienia, to w ramach warunku zobowiązane było do wskazania zupełnie innej realizacji, co też uczyniło w wykazie złożonym wraz z ofertą na Załączniku nr P6 do SWZ. Sam Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze uzasadniając punktację Konsorcjum wskazał na zakaz wykazywania tego samego doświadczenia na warunek i na punkty. Zamawiający przyznał 6 pkt na 9 możliwych w przypadku kierownika budowy — T. F., z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie zaliczył zadania pt. "Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystaw Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A17” do spełnienia przez oferenta kryterium Il ze względu na uwzględnienie w/w realizacji jako warunku udziału osób skierowanych do realizacji zamówienia (po wniesieniu wyjaśnień 01.08.2023r. realizacje pokrywają się z formularzem P6 Punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” są przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Jednocześnie błędnie zakwalifikował zamówienie realizowane dla „Nationalfonds der Republik Ôsterreich fiir Opfer des Nationalsozialismus p.A. Parlament Dr.Karl-Renner-Ring 3 jako doświadczenie wykazywane w ramach warunku udziału, podczas gdy Konsorcjum na etapie składania oferty wykazał to doświadczenia w ramach kryterium pozacenowego. Stanowisko w Zawiadomieniu o wyborze oferty stanowi nieuprawioną zmianę Załącznika nr 1 do Formularza SWZ i naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp przez ingerencję w treść oferty. Przedstawione działanie może prowadzić do manipulacji rankingiem ofert, gdyż Zamawiający arbitralnie i w sposób sprzeczny z treścią SWZ uznając, że warunek wskazany w kryterium stanowi jednak warunek udziału w postępowaniu, doprowadził do sytuacji, w której Konsorcjum straciło 03,00 punkty. Odwołujący wskazał na brak możliwości wezwania w trybie z art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na wyczerpanie tej procedury w stosunku do doświadczenia kierownika budowy, bowiem Konsorcjum 1 sierpnia 2023 r. złożyło uzupełniony wykaz doświadczenia kierownika budowy. W związku z powyższym, oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) Pzp z uwagi na to, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Zarzut 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2.3 SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania: 3.2.3 Kierownikiem robót sanitarnych - jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, a także wpisany jest na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, spełniający wymagania: 3.2.3.1 co najmniej 5-letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60 mies., nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności /…/) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności/…/; 3. 2.3.2 posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności jw. podczas realizacji robót budowlanych dotyczących budynku wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m 3. Dla wykazania spełniania, Wykonawcy składali z ofertą wykaz osób na wzorze Zał nr P6. Konsorcjum wykazało Panią A. G. ze wskazaniem, że Pani posiada m. in. doświadczenie jako kierownik robót sanitarnych: Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Przebudowa i rozbudowa budynków nr11.201508.2017nr rejestru w 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego, Szpitala Klinicznego. Rejestr zabytków A-1112, Tymczasem z treści odwołania w postępowaniu pn. „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej. prowadzonego również przez Zamawiającego oraz odpowiedzi Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie na wniosek w trybie dostępu do informacji publicznej wbrew złożonym oświadczeniom, wynika, że doświadczenie A. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych nie obejmuje powyższej pozycji wykazanej w Załączniku nr P6. (sygn. akt: KIO 2658/23). Doświadczenie wykazywane w ramach powyższego zamówienia nie może zostać wliczone do doświadczenia w/w kandydata z uwagi na brak pełnienia funkcji przez Panią G. kierownika robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń /…/ w ramach realizacji tego zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w/w zadanie Konsorcjum wskazało również w „Zał nr 1 do - Wykaz dodatkowego doświadczenia”, na podstawie którego przyznawano punkty w podkryterium „kierownik robót sanitarnych”, w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym. Wojskowy Szpltal Kliniczny z Polikliniką w Krakowie Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie 11.201508.2017 nr rejestru zabytków A-1112 z 30.12.1999 Kraków przy czym opis kryterium miał brzmienie: Kierownik robót sanitarnych posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika robót sanitarnych posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanych w dziale V, w pkt 3.2.32 SWZ, pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych nad realizacją robót budowlanych dotyczących budynku wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 1 punkcie za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę nie więcej jednak niż 3 punkty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp odrzuca się ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, gdy narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa kwalifikuje więc każde działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17g UZNK, który stanowi katalog otwarty. Działanie Konsorcjum to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę podając w niej nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania zamówienia. Naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości polega na nieuzyskaniu zamówienia i brak uzyskania referencji, a następnie wyeliminowanie z rynku. Zatem, działanie Konsorcjum polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji w przedmiocie doświadczenia osoby może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza jego interes. Gdybyśmy zaaprobowali działanie Konsorcjum to w określonym czasie wykonawca ten mógłby w ten sposób wyeliminować konkurencję i dyktować warunki jako monopolista. Zarzut 3.1 Konsorcjum po udostępnieniu mu ofert innych wykonawców, w dniu 17 lipca 2023 r. skierowało do Zamawiającego pismo zatytułowane „Pismo ws. uwag do ofert.pdf'. W treści pisma Konsorcjum wskazało: „(...) przesyłamy Nasze uwagi do ofert firm: 1. Spółka Ogólnobudowlana ALFA-EDGAR W. i W. Sp. J. Wrocław, 2. New Amsterdam Sp. z o. o. Kraków.” Odwołujący wskazał, że inny wykonawca nie jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji ofert konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania, spoczywa obowiązek badania i oceny ofert. Konsorcjum mogło ewentualnie złożyć odwołanie w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że pismo z 17 lipca 2023 r. to czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum oczekiwany efekt odniosło, gdyż wyłącznie doświadczenie Odwołującego wskazane w Zał nr 1 do Formularza oferty i to wyłącznie w zakresie podniesionym w piśmie „donosie”, było weryfikowane przez Zamawiającego, który w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zażądał wyjaśnień. Pismo to przyczyniło się też do zmiany interpretacji kryterium pozacenowego podkryterium „kierownik budowy” przez Zamawiającego. Jest to szczególnie widoczne w kontekście stanowiska dot. definicji „wystawy stałej". Jak Odwołujący wskazał we wspólnym uzasadnieniu zarzutów nr 9-11. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego ustawy Pzp w zakresie wskazanym w zarzutach 5-8 wynika właśnie z mylnej sugestii wskazanej w piśmie Konsorcjum. Odwołujący zauważył również, że pomimo uwag żaden ze wskazanych przez Wykonawcę specjalistów w wykazanym doświadczeniu nie posiada 3 wystaw muzealnych, w których oprócz wskazanego zakresu prac wykonał także kostiumy sceniczne lub wystawiennicze, Zamawiający przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium, co oznacza, że informacje wskazane przez Konsorcjum w piśmie nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W dyspozycję powyższego przepisu wpisuje się niniejsza sytuacja związana z kierowaniem do Zamawiającego pism w celu uzyskania zamówienia „kosztem” Odwołującego. Wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17g UZNK, zatem mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie zachowanie Konsorcjum odpowiada przesłance określonej w art. 15 ust. 1 pkt 2 i 5 UZNK. W wyniku donosu Konsorcjum zawierającego nieprawdziwe informacje. doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Zarzut 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (cytowane powyżej). Konsorcjum wraz z ofertą złożyło Zał. nr 1 do Formularza oferty, w którym nie wskazało imienia i nazwiska kierownika budowy, którego dodatkowe doświadczenie wykazuje. W związku z powyższym, brak jest jakichkolwiek podstaw do powiązania osoby wskazanej w Zał. nr P6 jako kierownika budowy z doświadczeniem kierownika budowy wykazanym w Zał. nr 1 do Formularza oferty do SWZ. Zamawiający w SWZ wprost określił, że w ramach kryterium pozacenowego punktowane będzie dodatkowe doświadczenie tej samej osoby, którą wykonawca wskaże jako kierownika budowy w ramach warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem z Zał nr 1 nie wynika, czyim doświadczeniem w ramach kryterium wykazuje się Konsorcjum. Zgodnie z Działem XIV SWZ w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Zał nr 1) Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr 6) nie posiadają dodatkowego doświadczenia. Formularz dodatkowego doświadczenia zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na niemożność powiązania doświadczenia wskazanego w Zał nr 1 z osobą skierowaną do funkcji kierownika budowy w Zał P6 - brak imienia i nazwiska, Zamawiający powinien przyznać 0 punktów w kryterium nr 2 podkryterium kierownik budowy. Odwołujący wskazał na niemożność uzupełnienia tej informacji przez Zamawiającego, gdyż stanowiłoby to zmianę nieuprawioną. Z uwagi na fakt, że zarzuty nr 5-8 dot. tego samego naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego w kontekście poszczególnych zadań wskazywanych przez Odwołującego w Załączniku nr 1 do Formularza oferty do SWZ, Odwołujący przedstawił część uzasadnienia, która odnosiła się do wszystkich czterech zarzutów, W Dziale XIV ust. 4.2 SWZ dot. kryterium nr 2 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium „Kierownik budowy” wskazano: 4.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - punktacja przyznawana będzie w następujących podkryteriach: 4.2.1. Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt 3.2.1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 3 pkt za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 pkt. Odwołujący w Załączniku nr 1 do Formularza oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy - Pana M. G. wskazał 4 zamówienia: 1 Kościół św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie, Przebudowa systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele 06.2016r - 09.2016r A/2465/483 2 Zamek Piastowski w Legnicy. Prace przy remoncie drewniane] konstrukcji wieży św. Jadwigi 04.2011r - 08.2013r 585/74/6/L 3 Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 zlokalizowanego na terenie dawnego obozu 11.2018r - 06.2021,A-714195 4 Państwowe Muzeum Auschwitz-BIrkenau Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym wraz z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków murowanych o nr Inw. B-911 B-141 zlokalizowanych na terenie dawnego obozu Auschwitz Il-Birkenau. 12.2020r Obecnle Rejestr zabytków A-714/95 z 02.08.1999r. Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformował, że nie uznał dodatkowego doświadczenia dla kierownika budowy Pana M. G. w zakresie żadnej z pozycji wskazanych w Zał nr 1 do Formularza oferty, tym samym w podkryterium kierownik budowy przyznał Odwołującemu 0,00 punktów. Jako uzasadnienie braku przyznania punktów Zamawiający wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej.” Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SWZ nie zawarł definicji „wystawy stałej". Zamawiający nie wyjaśnił również co należy rozumieć przez sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej”. W szczególności nie wskazał, że w wyniku zrealizowanych zadań powstać miała wystawa stała. Sformułowania „na potrzeby wystawy stałej” nie można interpretować jako „w wyniku której powstała wystawa stała”. Sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” wskazuje jedynie na związek pomiędzy wykonanymi zadaniami, a wystawą stałą, który może polegać na wykonywaniu robót mających na celu powstanie wystawy stałej, ale równie dobrze na wykonaniu robót przy istniejącej już wystawie stałej czy też w ramach jej modernizacji. Jako przykład można podać chociażby sam remont sali, w której następnie powstać ma wystawa stała. Odwołujący podkreślił, że nie można domniemywać, że intencją Zamawiającego w kryterium było punktowanie wyłącznie doświadczenia, w wyniku którego powstała wystawa stała. Podkreślił również pierwszeństwo stosowania wykładni językowej.Z kolei próba zdefiniowania „wystawy stałej” przez Zamawiającego dopiero w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej jest czynnością spóźnioną. Niedoprecyzowanie treści SWZ obciąża Zamawiającego i nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców. Odnosząc się jednak do spóźnionej definicji zawartej w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak definicji legalnej wystawy stałej, w przypadku, gdy Zamawiający chciał zdefiniować ją w sposób tożsamy, w jaki wystawę opisuje GUS na potrzeby statystyczne, powinien on zdefiniować ją w Specyfikacji Warunków Zamówienia (co czynił w stosunku do innych pojęć - Dział III SWZ zawiera bowiem szereg definicji wprowadzonych na potrzeby postępowania). W przeciwnym razie brak jest podstaw do zawężania definicji wystawy po terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, że definiowanie pojęcia „wystawy stałej” przez innych zamawiających na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania jest praktyką powszechną pośród innych zamawiających, którzy chcą „wystawie stałej” nadać konkretne przymioty na potrzeby swojego postępowania. Odnosząc się z kolei do pkt 2, w którym Zamawiający wskazał, że decyzję o zaklasyfikowaniu czy wykazywane przez Odwołującego zadania były realizowane na potrzeby wystawy stałej, pozostawił podmiotom, na rzecz których te zadania były realizowane odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w Zawiadomieniu po raz pierwszy odnosi się do ustawy o muzeach chociaż w żadnym miejscu nie powołał się na w/w ustawę, a w szczególności w opisie kryterium pozacenowego. Zamawiający określił wprost, że dodatkowe doświadczenie kierownika budowy powinno dotyczyć pełnienia przez niego funkcji kierownika budowy nad realizacją robót na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków; rejestru o podobnym charakterze lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Z brzmienia kryterium w żadnym stopniu nie wynika, że obiektem tym powinno być muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze próbuje zdefiniować pojęcie „wystawy stałej” i zawęzić je do wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Odwołujący wskazał, że pojęcie „wystawy stałej” nie jest zarezerwowane wyłącznie dla tych instytucji. Przykładowo wystawy stałe i czasowe dostępne są w Centrum Nauki Kopernik, czy chociażby Morskim Centrum Nauki również „Niewidzialna Wystawa” (załączniki do odwołania). Odwołujący podtrzymał stanowisko, że wykazywane przez niego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert w podkryterium kierownik budowy dla Pana M. G. zadania, realizowane były na potrzeby wystawy stałej, rozumianej jako dostępnej powszechnie dla zwiedzających oraz nieograniczonej czasowo wystawy zbioru przedmiotów. Zgodnie ze słownikiem PWN wystawa to: wystawiony na pokaz zbiór przedmiotów, miejsce, w którym wystawia się takie zbiory, okno sklepowe z wyłożonymi na pokaz towarami. W zależności od intencji zamawiających, podają oni różne definicje wystawy stałej. Z uwagi na brak uregulowań dot. czasu trwania wystawy stałej, są to terminy płynne. W świetle przedstawionych okoliczności, w niniejszym postępowaniu każda wystawa powinna zostać zaklasyfikowana jako spełniająca kryterium, również organizowane dla np. spółki skarbu państwa, domu kultury, urzędu miasta, firmy prywatnej. Odwołujący zwrócił również uwagę na rosnącą popularność wystaw plenerowych, wystaw w Internecie albo Metaverse, czyli świecie 3D. Odwołujący wskazał, że z samej treści SWZ nie wynika, aby Zamawiający jako „wystawę stałą” rozumiał wystawę stałą dostępną w muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Przemawia za tym sformułowanie postanowień Działu V SWZ dot. warunków udziału w postępowaniu czy też Działu XIV SWZ dot. opisu kryterium pozacenowego. Różnice w sformułowaniu SWZ zauważyło także Konsorcjum, które w swojej ofercie w zależności od brzmienia postanowienia, wskazywało różne podmioty na rzecz, których doświadczeniem się wykazywało. Jako przykład może posłużyć doświadczenie na warunek i na kryterium pozacenowe wskazywane dla specjalisty ds. aplikacji multimedialnych. Konsorcjum w ramach warunku wskazywało wystawy organizowane na rzecz muzeów niewpisanych do wykazu muzeów, a w ramach kryterium pozacenowego wskazywało muzea znajdujące się w wykazie. Zamawiający nie kwestionował doświadczenia wskazanego na warunek, a także przyznał punkty za doświadczenie dodatkowe w/w specjalisty, co potwierdza zróżnicowanie przez niego skonstruowania warunków i kryteriów w zakresie wystaw. Ciąg dalszy uzasadnienia w odniesieniu do poszczególnych zarzutów 5-8. Zarzut 5 Odwołujący wskazał na zadanie w pozycji 1 Załącznika nr 1 realizowane na rzecz podmiotu „Kościół św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie, które polegało na wykonaniu „przebudowy systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele”. W przypadku tego zamówienia wykazanego w ramach kryterium pozacenowego - kierownik budowy, z Zawiadomienia o wyborze wynika, że Zamawiający nie przyznał punktów za to doświadczenie, gdyż jak wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wstawy stałej. " Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby wykonanie zamówienia nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Wskazuje, że prace stanowiły element przygotowania ekspozycji w ramach wystawy stałej w Kościele św. Jana i św. Katarzyny, a więc wykonane były zgodnie z opisem podkryterium: „na potrzeby wstawy stałej.” Zaznacza, że kościół od wielu lat nie pełni funkcji sakralnych lecz stanowi obiekt muzealny. We wnętrzu eksponowane są kamienne zabytki sztuki romańskiej i gotyckiej oraz zespół wczesnośredniowiecznych polichromii. W środku i na zewnętrznych elewacjach rozmieszczony jest cały szereg zabytków ruchomych, które to stanowią wystawę stałą. Wykonanie zadania polegającego na przebudowie systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele umożliwiło korzystanie przez zwiedzających z wystawy stałej, tj. realizowane było na potrzeby wystawy stałej w kościele. Zamawiający nie przyznał za nie punktów z uwagi na to, że nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Stanowisko oparł na zdawkowej odpowiedzi Gminy Świerzawa. Jednakże mając na uwadze brak definicji wystawy stałej na potrzeby tego kryterium pozacenowego oraz przedstawianie przez Zamawiającego interpretacji kryterium odmiennej od jej literalnego brzmienia, nie sposób przyznać rację Zamawiającemu. Odwołujący zwrócił uwagę na oświadczenie Pana W. P. złożone w toku postępowania z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to i wyjaśnienia pominięto w toku oceny ofert. Z treści oświadczenia wynika, że zadanie realizowane było na potrzeby wystawy stałej. Odwołujący wskazał na kilka przykładowych fotografii dostępnych w internecie wraz z krótkim omówieniem widocznych na nich eksponatów. Zarzut 6 Odwołujący wskazał na zadanie wymienione w pozycji 2 Zał nr 1 realizowanego na rzecz podmiotu Zamek Piastowski w Legnicy, które polegało na wykonaniu „prac przy remoncie drewnianej konstrukcji wieży św. Jadwigi w Legnicy”. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów, gdyż jak wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej. ” Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby wykonanie zamówienia nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej z uwagi na okoliczności, które przedstawił powyżej. Odwołujący stwierdził, że „Zielona Komnata” umiejscowiona w wieży św. Jadwigi zawiera wystawę stałą. W odpowiedzi udzielonej w dniu 21 sierpnia br. przez Muzeum Miedzi w Legnicy wskazano, że w wyniku realizacji prac nie powstała stała wystawa, lecz z odpowiedzi nie można wyinterpretować, że zadanie nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Przeciwnie, Muzeum wskazało, że wykonanie zadania umożliwiło udostępnienie turystom „Zielonej Komnaty”. Odwołujący uważa, że spełniła się przesłanka wykonania zadania na potrzeby wystawy stałej przez umożliwienie swobodnego dostępu do niej zwiedzającym. Iinna interpretacja opisu podkryterium i oczekiwanie, że w wyniku wykonania zadania powstanie nowa wystawa stała jest niezgodna z literalną wykładnią treści kryterium. Odwołujący zwrócił uwagę że w Komnacie mieści się wiele eksponatów stałych i ruchomych takich jak freski, drewniane siedziska, okna gomółkowe, pozostałości elementów kamiennych sklepień, kamienny polichromowany herb Piastów, które są niezmienne (co świadczy o stałym charakterze wystawy). Obiekt posiada trasę turystyczną, udostępniony jest dla zwiedzających. Wieża św. Jadwigi stanowi własność Muzeum Miedzi, wpisanego do wykazu muzeów. Również w zakresie tego zadania przedstawiono oświadczenie Pana W. P.. Odwołujący załączył jako dowód katalog Zielonej Komnaty potwierdzający, że mieści się w niej stała wystawa. Na stronach 7 oraz 11 wskazano zabytkowe przedmioty znajdujące się w „Zielonej komnacie” tj. kamienne ławy, polichromie, kamienny herb Piastów etc. Przedstawił zdjęcia z wycieczki w dniu 16.09.2023 r. pokazujące dodatkowe plansze graficzne oraz wizualizacje fresków w komnacie. Załączono skan wejściówki i regulamin zwiedzania. Zarzut 7 Kolejne zadanie, to zadanie nr 3 pn. „Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 na terenie dawnego obozu Auschwitz II-Birkenau”, które polegało na realizacji „prac konserwatorskich i robót budowlanych wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 (...)". Zadanie realizowano na rzecz Zamawiającego, który jest państwową instytucją kultury zakwalifikowaną jako muzeum. Mając na względzie strukturę muzeum Zamawiającego oraz specyficzny charakter (niektóre obiekty i eksponaty są udostępniane na otwartym terenie, a nie wewnątrz budynku), w przypadku muzeum o podobnym charakterze, definicja GUS uznana przez Zamawiającego - nie mogłaby by być stosowana. Powyższe wykluczałoby możliwość wykazania doświadczenia w realizacji zadań realizowanych na rzecz muzeum, w rozumieniu przepisów ustawy o muzeach, jednakże, których wszystkie eksponaty udostępniane byłby do zwiedzania na otwartym terenie. Do zakresu działania Muzeum należy upamiętnianie i dokumentowanie zagłady i męczeństwa ofiar niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego i zagłady Auschwitz - Birkenau, zwanego „KL Auschwitz”, w szczególności przez: „1) gromadzenie zbiorów, w zakres których wchodzą ruchome pozostałości po KL Auschwitz oraz związane z nim archiwalia; 2) zabezpieczenie i konserwację części terenów dawnego KL Auschwitz, na których Muzeum zostało utworzone, wraz ze znajdującymi się na nich zabudowaniami i urządzeniami oraz zbiorów, o których mowa w pkt 1).” Za Muzeum Auschwitz Birkenau należy zatem uznać część terenów dawnego KL Auschwitz, którego wycinkiem jest obóz Auschwitz - Birkenau. Stwierdzić należy, że w przypadku muzeów, których teren nie obejmuje wyłącznie jednego lub kilku zamkniętych budynków, w których zamieszczone są udostępniane zbiory, lecz takich, w przypadku których nie tylko eksponaty, ale również sam teren muzeum jest uznany za obiekt chroniony i ma wartość historyczną, a na jego terenie znajdują się stanowiące obiekty chronione zabudowania, urządzenia, zbiory i obiekty ruchome, uznać należy, że za wystawę powinien zostać uznany cały teren muzeum oraz powinien być zakwalifikowany jako: zbiór przedmiotów, o których mowa w definicji wystawy, zgodnie z brzmieniem słownika języka polskiego oraz jako miejsce, w którym wystawia się zbiór przedmiotów. Zgodnie z powyższym, za wystawę można uznać: zbiór wszystkich podlegających ochronie obiektów i przedmiotów, znajdujących się na terenie dawnego obozu koncentracyjnego Auschwitz Birkenau, gdzie jako elementy zbioru należy wymienić m.in.: ruchome pozostałości po KL Auschwitz, w tym obiekt barak drewniany wpisany do inwentarza muzeum pod numerem B 167; archiwalia związane z KL Auschwitz; zabudowania i urządzenia; teren muzeum, na którym znajdują się wszystkie przedmioty wymienione powyżej; obiekt w postaci baraku nr B-167, we wnętrzu którego znajdują się dodatkowe części ekspozycji: dwa piece, przewód grzewczy, zabytkowe posadzki, elementy pierwotnego usytuowania pomieszczeń funkcyjnych, metalowe ruszta pieca, metalowe kolucha do wiązania koni, relikty nawarstwień murarskich; zbiór elementów ekspozycji znajdujących się w wewnątrz baraku, tj.: dwa piece, przewód grzewczy, zabytkowe posadzki, elementy pierwotnego usytuowania pomieszczeń funkcyjnych, metalowe ruszta pieca, metalowe kolucha do wiązania koni, relikty nawarstwień murarskich. Wszystkie wymienione sposoby zdefiniowania wystawy stałej w odniesieniu do zadania nr 3 wymienionego w Zał nr 1 do Formularza są zgodne z literalnojęzykową definicją wystawy stałej. Zarówno teren muzeum, jak i znajdujące się na jego terenie zabudowania, urządzenia i ruchome pozostałości poobozowe - są udostępnione stale do zwiedzania. Brak jest informacji na temat wyłączeń czasowych, które ograniczałyby zwiedzającym dostęp do ww. zbiorów. Mając na względzie przywołane argumenty, iż wyrażenie „na potrzeby wystawy stałej” nie może być rozumiane jako konieczność wykazania zadania, którego realizacja prowadziła do powstania nowej wystawy, stwierdzić należy, że czynności Odwołującego w ramach zadania nr 3, polegające na wykonaniu prac konserwatorskich oraz robót budowlanych wraz z pracami archeologicznymi były realizowane na potrzeby wystawy stałej, tj. były realizowane celem utrzymania obiektu baraku - B167 w należytym stanie, umożliwiającym zachowanie tych obiektów i umożliwiających ich dalsze udostępnianie dla zwiedzających. Zatem wystarczającym było wykazanie przez wykonawców zadań potwierdzających realizację robót utrzymaniowych, realizowanych w taki sposób, aby dotychczas udostępniania wystawa stała, nadal mogła być udostępniana zwiedzającym. Sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” wskazuje na związek pomiędzy wykonanymi zadaniami, a wystawą stałą, który może polegać na wykonywaniu robót mających na celu powstanie wystawy stałej, ale równie dobrze na wykonaniu robót przy istniejącej już wystawie stałej, czy też w ramach jej modernizacji. Wskazać należy również, że zbiór udostępnianych w ramach muzeum przedmiotów co do zasady ma charakter stały i jest związany z tematyką męczeństwa i zagłady ofiar niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego, wobec czego „oddaje jego charakter”, co prowadzi do wniosku, iż w tym zakresie, zadanie, byłoby zgodne z uznaną za przez Zamawiającego definicją GUS. Zarzut 8 Ostatnie zadanie, wskazane w treści Załącznika nr 1 - zadanie nr 4 pn. „Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym wraz z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków murowanych o nr inw. B 91 i B 141 zlokalizowanych na terenie dawnego obozu Auschwitz II Birkenau.” Również tu, za właściwą należy uznać argumentację dotyczącą oceny zadania nr 3. Także w przypadku tego zadania, za wystawę stałą można uznać wykaz jw. Oba obiekty z zadania nr 4 są stale udostępnione do zwiedzania. W obu wyznaczone są trasy do zwiedzania (pomosty dla zwiedzających). Pomimo, iż w ramach zadania nr 4 nie powstała nowa wystawa stała, realizacja robót utrzymaniowych lub rozbudowujących, umożliwiających dalsze udostępnianie ekspozycji powinna zostać zakwalifikowana jako realizowana na „potrzeby wystawy stałej", rozumianej zarówno jako teren Muzeum, zbiór wszystkich obiektów, budynków, urządzeń ruchomych i innych przedmiotów, znajdujących się na tym terenie, baraki nr B 167, B 141 oraz B 91 oraz zbiory przedmiotów znajdujące się w ich wnętrzu. Ponownie wskazano na opinię Pana W. P., który realizował zamówienia wskazane w poz. 3 i 4, z której wynika, że baraki stanowią wystawę stałą. Uzasadnienie wspólne dla zarzutów 9-11 jako ewentualnych w stosunkuj do 5-8. Odwołujący zwraca uwagę nie tylko na nieprecyzyjność postanowień SWZ, ale również brak konsekwencji w sposobie oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego i przyznawanie punktów w oderwaniu od postanowień SWZ, co stanowi naruszenie zasad pzp tj. zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców i zasady przejrzystości. Brak jest racjonalnych podstaw do uznania, że w przypadku podkryterium „kierownik budowy', gdzie nie wskazano wprost odniesienia do jakiegokolwiek „muzeum", kryterium należy interpretować w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu, natomiast w przypadku podkryteriów oraz warunków udziału w postępowaniu, w opisie których pojawiają się odniesienia do „muzeum” lub „muzeum historyczne", nie chodzi o muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Zgodnie z Działem XIV ust. 4.2. pkt 4.2.6 oraz 4.2.7 SWZ opisano sposób obliczania punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” -podkryterium - Specjalista ds. aplikacji multimedialnych oraz specjaliści ds. wykonania replik. Odwołujący wskazał, że w opisach podkryteriów Zamawiający odnosi się wprost do „muzeów historycznych”, w przypadku specjalisty ds. aplikacji multimedialnych mowa jest wprost o „wystawach stałych lub czasowych w muzeach historycznych". Konsorcjum w Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazało następujące doświadczenie dla specjalisty ds. aplikacji multimedialnych. Specjalista ds. multimedialnych: A. S., Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Z komentarzem [OK1]: Skreśliłam, bo nie wiem co dalej Katowicach Wykonanie i uruchomienie wystawy 18.01.2021 13.12.2021 Komitet Kopca Kościuszki w Krakowie Wykonanie multimedialnej wystaw. stałej "Kościuszko bohater wciąż potrzebny" w kompleksie Bastionu V w Forcie nr 2 "Kościuszko- w Krakowie 31.08.2018 30.062020 Muzeum Kościuszkowskie Komitet Kopca Kościuszki Odwołujący zweryfikował czy podmioty na rzecz, których powyższe zamówienia zostały zrealizowane, wpisane są do wykazu muzeów, o którym mowa w art. 5b ust. 1 ustawy o muzeach. Tymczasem ani Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach, ani Komitet Kopca Kościuszki w Krakowie (Muzeum Kościuszkowskie) nie są wpisani do wykazu muzeów, a mimo to Zamawiający przyznał Konsorcjum 2,00 punkty w podkryterium specjalista ds. aplikacji multimedialnych. Zamawiający w sposób wybiórczy ocenił oferty Konsorcjum i nie uwzględnił podczas oceny definicji, które sam zawarł w Zawiadomieniu. Powyższe stanowi również przejaw nierównego traktowania wykonawców i faworyzowania oferty Konsorcjum. W analogiczny sposób Zamawiający naruszył przepisy Pzp podczas oceny spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. W Dziale V ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ opisano warunki udziału w postępowaniu dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia: 3.2. W zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykażą dysponowanie Zespołem osób realizujących prace wystawiennicze: 3.2.5.2 co najmniej jedną (1) osobę do pełnienia funkcji specjalisty ds. aplikacji multimedialnych: posiadającą wykształcenie wyższe w zakresie tworzenia systemów multimedialnych; posiadającą wiedzę i doświadczenie w wykonaniu lub koordynowaniu projektów polegających na wykonaniu systemów multimedialnych oraz systemu zarządzania ekspozycją, która w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert należycie opracowała i wykonała, zainstalowała i uruchomiła co najmniej 3 systemy multimedialne lub audiowizualne lub systemy zarządzania ekspozycją na potrzeby trzech (3) wystaw muzealnych. 3.2.5.3 co najmniej dwie (2) osoby - do pełnienia funkcji specjalisty ds. wykonania replik prac artystycznych, obiektów historycznych, instalacji artystycznych i makiet na potrzeby wystaw 3.2.5.3.1 posiadające wykształcenie średnie lub wyższe na kierunku plastycznym lub wykształcenie branżowe, 3.2.5.3.2 posiadające wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu replik prac artystycznych lub obiektów historycznych lub instalacji artystycznych lub makiet na potrzeby wystaw muzealnych, w tym metodą 3D, które w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, opracowały i wykonały na potrzeby trzech (3) wystaw muzealnych repliki prac artystycznych lub obiektów historycznych z zakresu rzeźby, grafiki, metaloplastyki, malarstwa olejnego i akwarelowego oraz plastyki użytkowej lub makiety oraz wykonały kostiumy sceniczne lub wystawiennicze. W ramach w/w warunków udziału Zamawiający wymagał doświadczenia podczas wykonywania „wystaw muzealnych”. Przyjmując za prawidłową narrację Zamawiającego przedstawioną w Zawiadomieniu, że jako muzeum należy rozumieć muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach, Odwołujący zweryfikował wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożony przez Konsorcjum tj. Załącznik nr P6 (uzupełniony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 128 ust. 1 pzp). Konsorcjum w Załączniku P6 wskazało następujące osoby i doświadczenie: 1.Specjalista ds. aplikacji multimedialnych A. S. doświadczenie Panteon Górnośląski w Katowicach ul. Plebiscytowa 49A Wystawa nr I Zaprojektowanie wykonanie Interaktywnej I multimedialnej wystawy stałej "Panteon Górnośląski" 07.07.2021 08.08.2022 Miasto Rybnik Wystawa nr 2 Wykonanie interaktywnej i multimedialne] wystawy stałej "Wiek pary" w kompleksie budynków nadszybia maszynowni szybu *Kościuszko" na terenie Zabytkowe] Kopalni Ignacy w Rybniku 17.10.201931.05.2022 Gmina Brześć Kujawski Wystawa nr 3 Wykonanie wystawy stałej o historii Brześcia Kujawskiego w Brzeskim Centrum Kultury I Historii "Wahadło" 08.04.2020 21.04.2021 Muzeum Historii Katowic ul. Ks. Szafranka 9 Katowice Wystawa nr 4 Wykonanie interaktywne] i multimedialnej wystawy stałe "Z dziejów Katowic - część Il" 26.07.2017 10.09.2018 Odwołujący wskazał, że wyłącznie Muzeum Historii Katowic widnieje w wykazie muzeów, o którym mowa w art. 5b ust. 1 ustawy o muzeach. Zatem Konsorcjum nie spełnia warunku udziału określonego w Dziale V ust. 3.2 SWZ. Specjalista 1 ds. wykonania replik, Specjalista 2 ds. wykonania replik A. B. Odwołujący wskazał, że zweryfikował również powyższe doświadczenie wskazane w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu i ustalił, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty nr 1, że wystawy nie były realizowane dla muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach - żadne z muzeów wpisanych w Załączniku P6 nie jest wpisane do wykazu muzeów. W zakresie specjalisty nr 2 to wyłącznie 2 wystawy były realizowane dla muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach, podczas gdy zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał co najmniej opracowania i wykonania co najmniej 3 wystaw muzealnych. W wykazie muzeów nie znajdują się: Muzeum Ognia w Żorach oraz Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach. Z powyższego wynika, że Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Dziale V ust. ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ, w związku z czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał w tym miejscu na brak możliwości ponownego zastosowania wezwania do uzupełnienia Załącznika P6 do SWZ z uwagi na zastosowanie już tego wezwania w toku postępowania w stosunku do tego dokumentu. Odwołujący podkreślił możliwość jednokrotnego skierowania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny przedstawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez niewezwanie Konsorcjum do uzupełnienia Załącznika nr P6 do SWZ w zakresie: w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych; w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: - Specjalisty 1 ds. wykonania replik; - Specjalisty 2 ds. wykonania replik celem potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu. Załączono dokumenty opisane w uzasadnieniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców tj. Konsorcjum: l) Budownictwo i Zarządzanie T. F. sp. z o.o. — Lider Konsorcjum, 2) MTMA Sp. z o.o. — członek Konsorcjum; Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych z pismem. Uzasadniając swoje stanowisko, wskazał, co następuje. W odpowiedzi na ogłoszenie dotyczące postępowania wpłynęły 3 oferty. Wśród nich znalazła się oferta złożona przez Przystępującego i Odwołującego. Odwołujący podnosi szereg zarzutów, które w ocenie Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b pzp — dotyczący doświadczenia kierownika budowy] Zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie, z którym Wykonawca musi wykazać dysponowanie: Kierownikiem budowy - jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, oraz kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także wpisana jest na listę właściwej izby samorządu zawodowego, spełniającym wymagania: 3.2.1.1. co najmniej 5 - letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy — 60 mies.), nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Odwołujący podważa spełnienie przez Wykonawcę wyłonionego w postępowaniu warunku oznaczonego w punkcie 3.2.1.2. SWZ. Należy wskazać, że Konsorcjum składające ofertę wskazało dysponowanie kierownikiem w osobie T. F.. W załączniku P6 do SWZ-stanowiącym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z SWZ wskazano pełnienie funkcji kierownika budowy nad realizacją zamówienia pn. Remont, adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65. Natomiast w zakresie dodatkowego doświadczenia, które stanowiło drugie kryterium oceny ofert sformułowane w następujący sposób (punkt 4.2.1. działu XIV swz): Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 punktów. Wykonawca wskazał, że kierownik budowy, którym dysponuje posiada dodatkowe doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy nad realizacją 3 kolejnych zamówień: „Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy "Shoah” w Bloku A 27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ” (1), „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie przy ul. Pijarskiej 8. ” (2), Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inw. A-17” (3). Dopiero na skutek wezwania Zamawiającego i poprawienia pierwotnie złożonego przez Wykonawcę załącznika P6, do czego był uprawniony, w pozycji oznaczającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum wskazało jako zrealizowane zadanie przez kierowanika budowy zamówienie pn. Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A17”, a tym samym inwestycji pierwotnie wskazanej celem wykazania spełnienia warunków uzasadniających uzyskanie dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Okoliczność ta nie rodzi jednak konsekwencji na jakie wskazuje i jakie wywieść stara się Odwołujący. W pierwszej kolejności przytoczyć należy zapisy SWZ odnoszące się do sposobu przyznawania dodatkowych punktów uwzględnionych w kryterium oceny ofert. Zgodnie z nimi: Punkty w kryterium Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział Vpkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług. Zamawiający przyzna punkty w podkryteriach, o których mowa w pkt 4.2 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał 1 do Formularza oferty), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. UWAGA! Zamawiający informuje, że Formularz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Zał nr 1 do Formularza ofertowego, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. W oparciu o powyższe wskazać należy, że przytaczana przez Odwołującego argumentacja odnosząca się do wskazanego wyroku KIO 1235/21 nie znajduje zastosowania w sprawie. Wyrok, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w SWZ (w rozdziale XV w ust. 4) w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...) ". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, że zgodnie z postanowieniami SIWZ również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SWZ zażądał aby oba oświadczenia były złożone z ofertą. Celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P6, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P6 do SWZ- wzór wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zamawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na załączniku nr 1 do Formularza oferty, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w SWZ konsekwentnie posługiwał się pojęciem „dodatkowe doświadczenie” — w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum” bowiem odnoszące się do „osoby, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ” pełniła określone funkcje na jeszcze innych inwestycjach, posiadając tym samym dodatkowe doświadczenie. Charakter oznaczenia tego „dodatkowe doświadczenie” wprost też wynika z zasad przyznawania punktacji w pozacenowym kryterium, zgodnie, z którymi „Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc definicje na realia postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające poza doświadczenie niezbędne do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P6, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 1 do Formularza oferty (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia, jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2, nie był sprzeczny z zasadami SWZ. Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum wynikające z warunków udziału. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt 3.2.1.2. SWZ zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17”. Z uwagi na powyższe przyznał 6 punktów na 9 możliwych w przypadku osoby pełniącej funkcję kierownika budowy — T. F., wobec legitymowania się przez niego dodatkowym doświadczeniem, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie zaliczył zadania wskazanego przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie przyznał on punków w zakresie pokrywającego się doświadczenia, którego zaliczenie uzasadnione jest wyłącznie za doświadczenie wykraczające ponad wykazane celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału (3.2.1.2. swz). Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. Warto podkreślić, że podobny mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników, wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawców. Takie działanie było w pełni zgodne z celem postępowania tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującego profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu, jak i w kryterium oceny ofert. W sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P6 te same usługi, co w zał nr 1 do Formularza oferty, w szczególności gdy powielenie ich pozycji następuje dopiero wskutek uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z SWZ. Dodatkowe punkty (6 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w zał nr 1 do Formularza oferty, jednocześnie nie wykorzystane na potwierdzenie warunków udziału. Tym samym niezasadny pozostaje wniosek jakoby Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem powielenie wskazania realizacji ten samej inwestycji w dwóch odrębnych załącznikach powodować może wyłączenie nieuwzględnienie powtórzonego zadania w ramach przyznawania dodatkowych punktów złożonej oferty, a nie prowadzić do wniosku o niewypełnieniu warunków udziału w postępowaniu. [zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. l, art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dotyczący doświadczenia kierownika robót sanitarnych] Odwołujący zarzuca, że wskazany w ofercie Konsorcjum kandydat na stanowisko Kierownika robót sanitarnych — Pani A. G. nie posiada doświadczenia zawodowego wymaganego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz uzyskania punktacji jaką ofercie przyznał Zamawiający. Odwołujący twierdzi, że brak jest możliwości uznania doświadczenia kandydatki co do zadania Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie” z uwagi na brak pełnienia przez nią funkcji jako kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Zamawiający co do zasady nie kwestionuje zasadności podniesionego zarzutu w ograniczonym jednak zakresie tj. wyłącznie w części nie spełnienia przez Panią A. G. warunku udziału w postępowaniu (wobec nie uwzględnienia w zakresie posiadanego przez nią doświadczenia realizacji w charakterze kierownika robót sanitarnych dotyczącego zadania Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie,”). Zamawiający nie zgadza się jednak by w tym zakresie miało dojść do czynu nieuczciwej konkurencji bowiem, jak wynika z dokładnej analizy przedmiotowej kwestii, zachodzą liczne okoliczności, które uzasadniają twierdzenie, że A. G. mogła powoływać się na posiadane w jej rozumieniu doświadczenie. W konsekwencji czego Zamawiający nie może uznać tak skonstruowanego przez Odwołującego zarzutu. W ocenie Zamawiającego przytoczyć należy argumentację Arco System sp. z o.o. w toku postępowania KIO 2658/23, z której wynikają okoliczności dające A. G. uzasadnienie dla powoływania się przez nią na posiadane doświadczenie. Celem wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że Wykonawca ten na potrzeby składanej przez siebie oferty na realizację zamówienia pn. „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau na potrzeby Nowej Wystawy Głównej' wskazał dysponowanie osobą kierownika robót sanitarnych - Panią A. G., wykazując zdobyte przez nią doświadczenie w toku realizacji dokładnie tych samych zadań, które wskazane zostały na potrzeby postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Tym samym przytoczenie argumentacji podniesionej przez Arco System sp. z o.o. i uznanie jej przez Zamawiającego jako własną jest uzasadnione. Arco System sp. z o.o. (Przystępujący w toku tamtego postępowania) wskazał, że: l. Pani A. G. pełniła w ramach zadania pn: Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, funkcję Kierownika robót sanitarnych. 2. Zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny nie prowadził samodzielnie procesu inwestycyjnego ale powołał na potrzeby obsługi realizacji zadania inwestora zastępczego -„ATIVA ” J. K. ul. Palowicka Bełk. 3. Zamówienie było realizowane w formule generalnego wykonawstwa przez Warbud SA z w Warszawie w terminie 11.2015 - 08.2017 r. Warbud SA w celu realizacji prac związanych z wykonaniem w dniu 30.10.2015 r. zawarł z podwykonawcą Vatra SA z/s w Zabierzowie umowę podwykonawczą, której zakres obejmował realizację kompletnych, instalacji wod-kan, co., el., gazu, klimatyzacji i wentylacji na budowie WSK Kraków. Protokoły potwierdzają zarówno faktyczny udział Pani A. G. w czynnościach, jak również identyfikują pełnioną funkcję jako Kierownika robót sanitarnych, tożsama funkcja znajduje się na pieczęci z podpisem Kierownika. Wszystkie dokumenty były zatwierdzane przez Inwestora zastępczego jak również personel z ramienia Generalnego Wykonawcy Warbud SA - Kierownika robót branżowych Pana. Ponadto Protokoły potwierdzają, że Pan P. S. z ramienia Generalnego wykonawcy Warbud SA pełnił w ramach zadania funkcję Kierownika robót branżowych. Pani A. G., w związku z pełnioną w ramach realizacji zadania funkcją Kierownika robót sanitarnych,złożyła wobec Inwestora zastępczego, Generalnego Wykonawcy oświadczenie w nawiązaniu do przepisów Prawa Budowlanego art. 57.1 p. 2 oraz art. 22 p.9 iż roboty, których zakres obejmował: Instalacja wody i kanalizacji, Instalacja centralnego ogrzewania i ciepła technologicznego, Instalacja wentylacji mechanicznej Instalacja klimatyzacji zostały wykonane zgodnie z projektem, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami oraz aprobatami i ustaleniami wynikającymi z umowy i zmianami uzgodnionymi z Kierownikiem Budowy. Zastosowane materiały posiadają aktualne, dopuszczające do stosowania na terenie Polski dokumenty atestacyjne. W ocenie Przystępującego w świetle powyższych faktów oraz dowodów stwierdzić należy, że wykazano że Pani A. G. pełniła w trakcie realizacji zadania o którym mowa powyżej funkcję na stanowisku Kierownika robót sanitarnych. W oparciu o powyższe twierdzenia i dowody wskazane przez Arco System, Zamawiający na potwierdzenie stanowiska przedstawił dowody pierwotnie wskazane przez Przystępującego w poprzednim postępowaniu odwoławczym /załączono/. W ocenie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienie argumentacja Odwołującego zgodnie, z którą wskazanie kwestionowanego doświadczenia kierownika robót sanitarnych stanowić by miało czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji miałoby być podstawą dla odrzucenia oferty Konsorcjum. W przypadku uznania braku możliwości powołania się przez Panią A. G. na doświadczenie zdobyte podczas realizowania zadania „Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie 5 WSK z Polikliniką w Krakowie brak jest podstaw przypisania Wykonawcy dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, mającego polegać na wskazaniu realizacji tej inwestycji. Zachodzą uzasadnione okoliczności potwierdzające zdobycie przez Panią A. G. wymaganego doświadczenia. Niezależnie od tego, Pani A. G. posiada dostateczne doświadczenie jakim może się wykazać celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nawet przy nieuwzględnieniu realizacji zadania omawianego, warunki te by spełniła. W miejsce tego zadania można by uwzględnić inną inwestycję wskazaną w wykazie dodatkowe doświadczenia (przy założeniu w pierwszej kolejności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i poprawienia przez niego załącznika P6 poprzez wskazanie realizacji innego zadania celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) i w ten sposób potwierdzić spełnienie przez nią warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie ma znaczenia, czy uwzględniona by została przez Zamawiającego ta czy inna inwestycja, bowiem ocena w zakresie spełnienia warunków, a także przyznanych punktów dodatkowych, a także klasyfikacja Konsorcjum nie uległaby zmianie. Tym samym okoliczność ta nie miała znaczenia, a oferta Konsorcjum zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Przyjmując definicje czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. znku należy ocenić, że zachowanie przypisane Konsorcjum przez Odwołującego nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie było ono sprzeczne ani z prawem, ani dobrymi obyczajami, i z całą pewnością nie przyczyniło się do zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Za zbyt daleko idącą argumentację, nie znajdującą logicznego uzasadnienia, uznać należy wniosek jakoby sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum miało spowodować eliminację Odwołującego z rynku i miałoby uniemożliwić mu udział w kolejnych postępowaniach. [zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. oraz z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji] W ocenie Zamawiającego zarzut wskazujący na okoliczność, że złożenie do Zamawiającego w toku trwającego postępowania przez jednego z wykonawców pisma wskazującego na wadliwości oferty innego wykonawcy miałoby stanowić w sposób zawiniony poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, jest daleko posuniętą nieuzasadnioną interpretacją. Okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w rzeczywistości ograniczają się do działań, czy zaniechań bezpośrednio związanych z wykonywaniem zamówienia. Co więcej, przywołanie takich okoliczności także ograniczone jest dodatkowymi przesłankami. Ponadto także zwrot „poważnie naruszył obowiązki zawodowe ” wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Żaden z przepisów ustawy nie zakazuje podjęcia przez Wykonawców w toku prowadzonego postępowania korespondencji z Zamawiającym, czy kierowania do niego pism dotyczących ofert innych wykonawców. Jedną z zasad postępowań przeprowadzanych w trybie zamówień publicznych jest ich jawność, a na marginesie można wskazać, że dostęp do dokumentacji postępowania wynika także z ustawy o dostępie do informacji publicznych. Możliwość udostępniania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu została wprost przewidziana w art. 74 pzp. Tym samym wykonawcy biorący udział w postępowaniu dysponują możliwością zapoznania się z ofertą innych wykonawców zyskując tym samym możliwość ich weryfikacji, w szczególności pod kątem zaistnienia ewentualnych przesłanek do odrzucenia oferty konkurentów co mogą skutecznie podnosić w treści odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca może podjąć aktywność w sygnalizacji zamawiającemu możliwych błędów w złożonej ofercie przed podjęciem przez niego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. To, że taka możliwość nie jest wprost wyartykułowana w przepisach pzp nie znaczy, że staje się ona niedozwolona. Tym samym dokładnie w sposób analogiczny kwestionując ofertę konkurenta składając odwołanie, możliwe jest podważenie jej poprawności na jeszcze wcześniejszym etapie. Co najistotniejsze w tym zakresie, to kompetencje pozostają po stronie zamawiającego. Zamawiający pozostaje w pełni decyzyjny co do pojęcia kolejnych czynności, bowiem może nie podzielić wątpliwości zgłoszonych, może samodzielnie je rozstrzygnąć, czy też skierować w tym zakresie pismo do wykonawcy, celem wyjaśnienia podniesionych zastrzeżeń. Nadużyciem jest ocena, że skierowanie pisma wykonawcy dotyczącego błędów konkurencyjnej oferty mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Należy podkreślić, że niezależnie od pisma skierowanego przez Konsorcjum oferta Odwołującego także była by weryfikowana pod kątem spełnienia tych warunków i istnieje pewność, że bez tego pisma, Odwołujący byłby wezwany do złożenia przedmiotowych wyjaśnień, bowiem wykazywane przez niego okoliczności budzą wątpliwości. Tym samym skierowane wezwanie służyło rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, a nie innego Wykonawcy. Absurdalna pozostaje także argumentacja jakoby Zamawiający dokonał „zmiany interpretacji kryterium pozacenowego podkryterium „kierownik budowy”, w dodatku czyniąc to rzekomo na skutek pisma Konsorcjum. Skoro wątpliwości w rzeczywistości się nie potwierdziły i nie miały wpływu na ocenę oferty Odwołującego, nie sposób mówić o jakimś niekorzystnym działaniu Wykonawcy. W zakresie zastrzeżeń dotyczących charakteru wystawy stałej, ocena Zamawiającego byłaby identyczna, niezależnie czy pismo innego wykonawcy by wpłynęło czy też nie. W tym zakresie zastrzeżenia okazały się prawdziwe tj. Odwołujący w rzeczywistości nie spełnił wymagań uzasadniających przyznanie jego ofercie dodatkowych punktów, a w konsekwencji zarzut, że działanie Konsorcjum było czynem nieuczciwej konkurencji zagrażającym czy naruszającym interes innego przedsiębiorstwa – jest pozbawiony podstaw prawnych. Odwołujący nie spełnia warunków oznaczonych w SWZ i to jedyny wniosek jaki płynąć winien z tych zweryfikowanych informacji. Pismo Konsorcjum stanowiło weryfikacje oferty Wykonawcy, a nie „kreację sytuacji, w której Odwołujący nie uzyska punktów” w kryterium pozacenowym, szczególnie, że część zarzutów podniesionych przez Konsorcjum znalazła potwierdzenie w rzeczywistości. Jednocześnie nie sposób uznać argumentacji Odwołującego za spójną skoro w końcowej części odwołania, sam zgłasza zastrzeżenia względem oferty Konsorcjum. Zgodnie z argumentacją Odwołującego inni wykonawcy nie są uprawnieni do weryfikowania ofert, to także w kontekście zarzutów w odwołaniu taka argumentacja nie powinna się pojawiać. [zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pzp — dotyczący doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum] 44 .-47. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że oczekuje dysponowania przez wykonawcę składającego ofertę w toku postępowania, kierownikiem budowy — jedną osobą. Natomiast w pozacenowym kryterium oceny ofert wykazano, że dotyczy ono dodatkowego doświadczenia, w znaczeniu wykraczającego poza spełniającego minimalnie stawiane wymagania. Funkcja kierownika budowy, może być sprawowana tylko przez jedną osobę, która przejmuje w swoim zakresie pełną odpowiedzialność. Oczywistym jest fakt, że Zamawiający może wyłonić tylko jedną osobę o doświadczeniu wykazanym zarówno warunkiem uczestnictwa oraz dodatkowym doświadczeniem na potrzeby kryterium oceny ofert. Zatem, gdy w przypadku załącznika nr 6 do SWZ tj. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazano imię i nazwisko osoby pełniącej funkcje Kierownika budowy (T. F.), Zamawiający nie miał wątpliwości, że doświadczenie dodatkowe w zał 1 do formularza ofertowego tj. — Wykaz dodatkowego doświadczenia, związane jest z doświadczeniem tej samej osoby. Sam Odwołujący w treści wniesionego odwołania wskazuje, że „w ramach kryterium pozacenowego punktowane będzie dodatkowe doświadczenie tej samej osoby, którą wykonawca wskaże jako kierownika budowy w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu ", w konsekwencji także on sam nie ma wątpliwości kogo dotyczy to doświadczenie i że jest to sama osoba, tj. T. F.. Jednocześnie, w ocenie Zamawiającego niebudzącą wątpliwości jest okoliczność, że zarówno w zał nr 6 do SWZ jak i zał nr 1 do formularza ofertowego wskazana została ta sama osoba i dodatkowym czynnikiem to potwierdzającym jest fakt, że na skutek skorygowania treści zał nr 6 ostatecznie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazana została inwestycja pierwotnie wymieniona w załączniku nr 1 do formularza ofertowego. Uwzględniając fakt, że funkcje kierownika budowy pełnić może jedna osoba, nie budzi wątpliwości, że dodatkowe doświadczenie dotyczy właśnie T. F.. [zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pzp — dotyczący doświadczenia kierownika budowy Odwołującego (zarzuty od 5-8 w Odwołaniu)/ Uwzględniając okoliczności, że 4 z podniesionych przez Odwołującego zarzutów w rzeczywistości odnoszą się do definiowania pojęcia „na potrzeby wystawy stałej” użytego przez Zamawiającego w odniesieniu do pozacenowego kryterium dotyczącego dodatkowego doświadczenia zawodowego kierownika budowy, w pierwszej kolejności Zamawiający odniesienie się właśnie do tej okoliczności. pojęcie „na potrzeby wystawy stałej” Zamawiający niewątpliwie kierował ogłoszenie o niniejszym zamówieniu do podmiotów profesjonalnych, którym z założenia zbędne jest przedstawianie definicji pojęć podstawowych jak „wystawa stała”. Wszelkie wymagania Zamawiającego zostały przedstawione w dokumentacji przetargowej, tj. OPZ, S WZ i Załącznikach. Wymóg, o którym Zamawiający pisze w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, jest kwintesencją założeń dotyczących charakteru wystawy stałej zawartych w Załącznikach M, od Ml do M8, a nie stanowi nowego, niewyartykułowanego wcześniej warunku. Na wstępie warto wskazać, że w aktualnie obowiązujących przepisach prawnych brak jest definicji pojęcia „wystawa”. Trafne uwagi w tym zakresie czyni P. G.-M., która jest autorem artykułu „Wystawa muzealna a prawo autorskie” na łamach czasopisma „Muzealnictwo”. W przedmiotowym artykule wskazano między innymi, że: Na gruncie nauk prawnych brak definicji legalnej wystawy. Ustawa o muzeach wprawdzie posługuje się pojęciem „wystawy” nie wskazuje jednak jego desygnatów. Mając na uwadze bogatą literaturę dotyczącą wystawiennictwa, trudno o syntetyczną definicję wystawy, która mogłaby stanowić punkt wyjścia do dalszych rozważań. (...) Wyjaśnienia wymaga również pojęcie ekspozycji, często wymiennie stosowane ze słowem wystawa. W muzealnictwie pod pojęciem „ ekspozycja ” rozumie się sposób wystawiania obiektów muzeum, uważając termin „wystawa” za znacznie szerszy. Można zatem przyjąć, że wystawa w ścisłym znaczeniu to ekspozycja, czyli dobór, układ i zestawienie eksponatów, które — przyjmując założenie, że są połączone w sposób twórczy — mogą podlegać ochronie jako zbiór (art. 3. pr. aut.). W znaczeniu szerszym, na pojęcie wystawy składa się prócz scenariusza również aranżacja plastyczna, która także może być utworem w rozumieniu art. 1. pr.aut. Najbardziej standardowym podziałem wystaw prezentowanych w muzeach oraz innych instytucjach kultury organizujących wystawy jest podział na wystawy stałe oraz czasowe. Podział, o którym mowa powyżej zawarty jest między innymi w treści ustawy o muzeach. Określenie „wystawy” i jej rozróżnienie w ramach podziałów definicyjnych jest pojęciem powszechnie używanym w tekstach branżowych/fachowych dotyczących wystawiennictwa oraz muzealnictwa, ogólnie dostępnych również w Internecie (np.: poradnik opiekuna ekspozycji w muzeum.pdf) Zamawiający przez sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” rozumie wszelkie działania zmierzające do utworzenia i wprowadzenia w dedykowaną przestrzeń stałej , która według ogólnie przyjętej i powszechnie stosowanej praktyki wystawienniczej (w zamiarze Organizatora) jest prezentowana permanentnie na czas nieokreślony (funkcjonuje kilkanaście lub kilkadziesiąt lat) w odróżnieniu od wystaw czasowych organizowanych na czas określony z datą początkową i końcową prezentacji wystawy. Jednocześnie nawet uwzględniając zapatrywania definicyjne Odwołującego w tym zakresie i odnoszące się do szerszego zakresu definiowania określenia „na potrzeby wystawy stałej”, ocena wykazywanego przez Odwołującego dodatkowego doświadczenia kierownika budowy nie uległa by zmienie i nie byłaby punktowana. W rzeczywistości to nie pojęcie „na potrzeby stałej” jest niezrozumiałą przez Odwołującego częścią zapisów SWZ, a problem dla Odwołującego stanowi rozumienie samego pojęcia „wystawa stała”. Cała dokumentacja projektowa była zawarta w SWZ (Załączniki od M1 do M8) ze wszystkimi szczegółowymi, co do wymagań technicznych, specyfiki oraz charakteru Wystawy stałej, pt. Polacy w KL Auschwitz. Mieszkańcy ziemi oświęcimskiej w czasie II (Nowa Wystawa Polska-NWP), a co z tego wynika, wskazywała wyraźnie na typ wymaganego doświadczenia do tego typu wystawy. Jaki wystawa będzie miała charakter zostało szczegółowo ujęte również w OPZ, który to wskazywał wyraźnie jakiego rodzaju doświadczenia i kwalifikacji będzie wymagał Zamawiający oceniając potencjalnych Wykonawców. Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dokonywał modyfikacji SWZ. Zamawiający nie przedstawiał na wcześniejszym etapie definicji wystawy stałej bowiem w jego ocenie, definicja tego pojęcia nie powinna budzić wątpliwości. Będąc jednak świadomym, w oparciu o weryfikację oznaczonych przez wykonawców konkretnych zadań jakie miałyby stanowić podstawę dla przyznania dodatkowych punktów wobec zwiększonego doświadczenia kierowników budów, Zamawiający wskazał przyjęty przez niego i powszechnie uznawany sposób definiowania pojęcia „wystawa stała”. Rozumienie tego pojęcia przez Zamawiającego na żadnym etapie postępowania przetargowego nie uległo zmianie, a treść zawiadomienia o wyborze oferty nie stanowi modyfikacji SWZ. Wyjaśnienie pojęcia „wystawa stała” miało na celu jasne i niebudzące wątpliwości przedstawienie argumentacji za nieuznaniem wykazywanych przez Odwołującego zadań, jako realizowanych „na potrzeby "stawy stałej' W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał zatem: Zamawiający w przypadku oceny czy dana realizacja obejmowała wystawę stałą przyjął wymóg spełnienia łącznie dwóch przesłanek: l) udostępnienia, w wydzielonych pomieszczeniach muzealnych lub ich częściach, tematycznego i niezmiennego zestawu muzealiów (definicja wypracowana przez GUS ) oraz 2 ) poczytywania przez zamawiającego, na którego rzecz realizowane było zamówienie wystawy jako stałej. Zgodnie z dyspozycją ustawy o muzeach, zgodnie z którą to dane muzeum ma kompetencje do organizacji wystaw stałych, a co za tym idzie jest podmiotem wyłącznie uprawnionym do dokonania kwalifikacji organizowanych przez siebie wystawy. Odniesienie się przez Zamawiającego do definicji stosowanych przez GUS nie miało na celu uznania tej definicji jako definicji legalnej. Natomiast odnosząc się do 2 kryterium definicyjnego wskazanego w zawiadomieniu o wyborze oferty, podkreślić należy, że definicja ta w rzeczywistość, wbrew stanowisku Odwołującego, nie wprowadziła zawężenia definiowania „wystawy stałej” "łącznie do takiej wystawianej w muzeum. Celem dookreślenia jakie znalazło się w tym zakresie tj. Zgodnie z dyspozycją ustawy o muzeach, zgodnie z którą to dane muzeum ma kompetencje do organizacji wystaw stałych, a co za tym idzie jest podmiotem wyłącznie uprawnionym do dokonania kwalifikacji organizowanych przez siebie wystaw było podkreślenie, na przykładzie muzeum jako jednej z jednostek organizujących Wystawy, że to właśnie podmiot nimi zarządzający decyduje, czy wystawa ma charakter stały, czy też czasowy. Zamawiający nie dokonał zawężenia pojęcia w kontekście odniesienia go jedynie do muzeum, a odniósł się do ustawy o muzeach bowiem z jej treści wprost wynika kompetencja do oznaczenia charakteru wystawy przez organizatora, która znajduje analogiczne odniesienie także do innych podmiotów zajmujących się działalnością o zbliżonym charakterze. W zakresie nieuprawnionej interpretacji prowadzącej go do wniosku, że punktowane dodatkowe doświadczenie kierownika budowy dotyczyć by miało realizacji zadań wyłącznie robót budowlanych na budynkach zdefiniowanych przez Zamawiającego, które jednocześnie stanowiłyby muzeum w rozumieniu ustawy, stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Podkreślenia bowiem wymaga, że opis tego kryterium sformułowany został w sposób następujący: Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ , pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze* * prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 3 pkt za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 punktów. Podkreślone w kryterium określenia odnosiły się bezpośrednio do oznaczenia budynku, którego realizacja robót miała dotyczyć (Zamawiający miał na celu wskazanie formy ochrony zabytku adekwatnej do rangi obiektów Muzeum Auschwitz), a nie definiowania wystawy stałej. Odwołujący przeprowadza w tym zakresie daleko idącą interpretację zupełnie oderwaną od zapisów SWZ, czy też treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie kwestionuje, że powszechnie organizowanie wystaw stałych ma miejsce nie tylko w muzeum ale także innych instytucjach, co więcej opisane przez niego kryteria oceny ofert nie wyklucza możliwości powołania się przez wykonawcę na zdobyte przez kierownika budowy doświadczenia właśnie na rzecz takich podmiotów. Doświadczenie dotyczące „Przebudowy systemu wentylacyjnego i drenażu w Kościele św. Jana i Katarzyny w Świerzawie” — zarzut 5 odwołania Zamawiający oceniając spełnienie kryteriów uprawniających do przyznania dodatkowych punktów ofercie złożonej przez Odwołującego, co miałoby wynikać z realizacji dodatkowego zadania ocenił, że nie była realizowana na potrzeby wystawy stałej. Otrzymał z Gminy Świerzawa odpowiedź, że realizowane prace nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej. Desakralizacja Kościoła i udostępnienie zwiedzającym wnętrza zabytkowego budynku kościoła nie jest równoznaczne ze zorganizowaniem, przygotowaniem infrastruktury i wprowadzeniem do jego wnętrza elementów jakiejkolwiek wystawy, w tym wystawy stałej. Zamawiający zwraca uwagę, że przykładowo w Kościele św. Wojciecha w Krakowie, którego zabytkowa elewacja, fragmenty muru oraz wnętrza są udostępnione dla zwiedzających z przedmiotami/ elementami stałego wyposażenia, tj. obrazami, ołtarzem, chrzcielnicą, freskami na ścianach i kopule, itd.dodatkowo prezentowana jest wystawa stała specjalnie stworzona, wyprodukowana i zamontowana w przestrzeni oryginalnego budynku przez Muzeum Archeologiczne w Krakowie. Odwołujący w treści odwołania doprowadza definicje wystawy stałej do wręcz jej absurdalnej formy wskazując, że o charakterze wystawy stałej miałoby świadczyć występowanie w Kościele fresków późnoromańskich, wczesnośredniowiecznych epitafiów, nawy głównej. Przy czym interpretacja ta w pełni wybiega poza powszechne rozumienie pojęcia wystawy stałej pomijając okoliczność, że aby mówić o wystawie niezbędne jest uwzględnienie w niej eksponatów i całej infrastruktury towarzyszącej, a nie wystarczy udostępnienie zachowanych elementów historycznego wystr…

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2831/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Członkowie: Beata Konik Aleksandra Kot Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: EL-KAJO sp. z o.o., Mo – BRUK S.A., ul. J.K. Chodkiewicza 61, 85 – 667 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów sp. z o.o., ul. Logistyczna 22, 70 – 608 Szczecin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: PreZero Jantra sp. z o.o., ul. Księżnej Anny 11, 70671 Szczecin, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: EL-KAJO sp. z o.o., Mo – BRUK S.A., ul. J.K. Chodkiewicza 61, 85 – 667 Bydgoszcz, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: EL-KAJO sp. z o.o., Mo – BRUK S.A., ul. J.K. Chodkiewicza 61, 85 – 667 Bydgoszcz , tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2831/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - sektorowego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 15* wytwarzanego w Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2024 r. pod numerem 238679-2024. W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum: EL-KAJO sp. z o.o., Mo – BRUK S.A., wnieśli odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o. oraz przez Odwołującego, czynności wyboru oferty wykonawcy PreZero Jantra sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo że to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PreZero Jantra sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej tj. oferty EL – KAJO sp. z o.o. 3. zaliczenie na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty uiszczonej przez Odwołującego – tytułem wpisu od odwołania; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów obejmujących kwotę uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocników i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: -art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż oferta ta jest niezgodna warunkami zamówienia – tj. z punktem I.14 Załącznika 6 do SW Z – zgodnie z którym „Zamawiający wymaga, aby sposób postepowania z odpadami był zgody z zasadami zawartymi w stosownych przepisach – w szczególności w ustawie o odpadach…..” – albowiem narusza: a) art. 17 ustawy o odpadach – tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; b) art. 18 ustawy o odpadach – tzw. Przesłanki stosowania hierarchii postępowania z odpadami; c) art. 20 ustawy o odpadach – tzw. Zasadę bliskości; d) art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej dostępnej techniki; e) art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej technologii; f ) art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/W E – tzn. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; g) § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. zasadę hierarchii postępowania z odpadami -art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż oferta ta ma rażąco niską cenę - albowiem jeżeli zostałaby skalkulowana zgodnie z punktem I.14 Załącznika 6 do SW Z oraz uwzględniała art. 17 ustawy o odpadach – tzw. zasadę hierarchii postępowania z odpadami; art. 18 ustawy o odpadach – tzw. przesłanki stosowania hierarchii postępowania z odpadami; art. 20 ustawy o odpadach – tzw. zasadę bliskości; art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. zasadę najlepszej dostępnej techniki; art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. zasadę najlepszej technologii; art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/W E – tzn. zasadę hierarchii postępowania z odpadami; § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. zasadę hierarchii postępowania z odpadami – jej cena winna być znacznie wyższa niż zaoferowana kwota 5.452.920,00 zł, w sytuacji gdyby PreZero Jantra sp. z o.o. skalkulował ofertę uwzględniającą recykling odpadów, a nie najniżej przedstawiony sposób zagospodarowania odpadów w hierarchii postępowania z nimi – tj. ich unieszkodliwianie; -art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wskazanie metody zagospodarowania odpadów na poziomie najmniej preferowanego działania – tj. unieszkodliwiania odpadów – w sytuacji, gdy Odwołujący wskazuje metodę znacznie wyżej preferowaną – tj. recykling – narusza ustawowy obowiązek stosowania hierarchii postępowania z odpadami i przy wyborze tej oferty przez Zamawiającego – narusza istotnie interes Odwołującego, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. -art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, przez jego błędną wykładnie polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że zasada bliskości wyrażona tym przepisem sprowadza się do tego, że odpady muszą być przetwarzane w instalacji położonej najbliżej miejsca ich powstania, podczas gdy zasada bliskości nakazuje uwzględnienie również hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki, a nie wyłącznie odległości instalacji od miejsca powstania odpadów; -art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez bezzasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SW Z obowiązującej w postępowaniu, bowiem odległość wskazanej w ofercie Odwołującego instalacji od miejsca wytwarzania odpadów „jest zbyt duża", podczas gdy przy prawidłowej wykładni zasady bliskości (tj. biorąc pod uwagę także hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technik) oferta Odwołującego jest z nią zgodna, a zatem odpowiada treści SWZ w postępowaniu; -§ 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż zgodnie z ww. przepisem – odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi, czyli metodzie wskazanej przez Odwołującego, a w przypadku braku takiej możliwości – unieszkodliwia się, czyli postępuje się w ostateczności w sposób wskazany przez podmiot, którego oferta została wybrana; -art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/W E – w sprawie odpadów, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż naruszona została zasada hierarchii postępowania z odpadami – tj. wybrana została oferta /unieszkodliwianie/, która w hierarchii plasuje się najniżej, a oferta Odwołującego /recykling/ znajduje się znacznie wyżej; -art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PreZero Jantra sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego – EL – KAJO sp. z o.o. -art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty PreZero Jantra sp. z o.o. pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych w odwołaniu . -art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – albowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty PreZero Jantra sp. z o.o. wbrew ustawowej hierarchii postępowania z odpadami mimo, iż Odwołujący oferował znacznie wyższy w hierarchii sposób zagospodarowania odpadów – tj. recykling; -art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez PreZero Jantra sp. z o.o. , zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym Odwołującemu skuteczne kwestionowanie wyboru oferty PreZero Jantra sp. z o.o. uznanej za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. z dokumentacji z postępowania w całości – w szczególności : - formularza ofertowego złożonego przez odwołującego; - formularza ofertowego złożonego przez spółkę PreZero Jantra sp. z o.o.; - SWZ wraz z załącznikami nr 6 – Opis przedmiotu zamówienia; - Informacji z dnia 30.07.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej ;o pismo Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2024 r. wzywające PreZero Jantra sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych; - pisma PreZero Jantra sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielającego odpowiedzi Zamawiającemu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, w szczególności zakresu zamówienia i jego części składowych, wymogu Zamawiającego podania przez oferentów w formularzu ofertowym metody zagospodarowania odpadami, wskazania przez Odwołującego -recyklingu - jako metody zagospodarowania odpadów, wskazania przez PreZero Jantra sp. z o.o. unieszkodliwiania jako metody zagospodarowania odpadów; 2. Dokumentu – Kontrola i Audyt NIK nr DOI: 10.53122/ISSN.0452-5027/2021.1.17 „Przetwarzanie w instalacjach Mechaniczno – Biologicznego Przetwarzania Odpadów, Postępowanie z odpadami komunalnymi” - na okoliczność wykazania, iż w wyniku kontroli przeprowadzonej przez NIK do września 2020 r. – NIK oceniła, działania organów administracji publicznej oraz prowadzących instalacje MBP i zarządzających składowiskami odpadów jako niewystarczające i nieskuteczne. Nieprawidłowym działaniem było to, że odpady powstające w instalacjach MBP w większości były poddawane procesom przetwarzania innym niż recykling i przygotowywanie do ponownego użycia – co było niezgodne z hierarchią postępowania z nimi – a przede wszystkim zagrażało osiągnięciu celów – czyli przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, które jest niezgodne i sprzeczne z hierarchią postępowania z odpadami; 3. Wniosku do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 2.08.2024 r. - na okoliczność starań Odwołującego o zapewnienie działań zgodnych z prawem – w szczególności z ustawą o odpadach przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt I.14 Załącznika nr 6 do SW Z (OPZ) Zamawiający wymaga, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o odpadach oraz aktach wykonawczych. W dniu 3 czerwca 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. Do chwili upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty: 1. EL – KAJO sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mo – BRUK S.A. z siedzibą w Korzennej – cena brutto : 9.214.560,00 zł; 2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ABBA – EKOMED sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu – cena brutto : 17.605.920,00 zł; 3. PreZero Jantra sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – cena brutto : 5.452.920,00 zł; 4. Konsorcjum : Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Synergia Południe sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach – cena brutto : 11.275.200,00 zł. W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. oferty złożonej przez wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o. Zamawiający kierował się podczas wyboru oferty jedynie kryterium ceny. Zamawiający nie kierował się żadnymi z zasad obowiązującymi w ustawie o odpadach oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu. Przede wszystkim, Zamawiający nie kierował się obligatoryjną zasadą hierarchii w postępowaniu z odpadami – zgodnie z którą należy stosować metody najwyżej położone w hierarchii, tj. metody położone wyżej eliminują metody położone niżej. W niniejszej sprawie mimo, iż Odwołujący wskazał metodę /recykling/ plasowaną znacznie wyżej niż metoda zaoferowana przez spółkę PreZero Jantra sp. z o.o., która przedstawiła najgorszą z metod zagospodarowania odpadów Zamawiający wybrał ofertę PreZero Jantra sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu. Gdyby jego oferta została rozpoznana merytorycznie z uwzględnieniem ustawy o odpadach, musiałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza w wyznaczonych przez Zamawiającego kryteriach spośród wszystkich złożonych i nieodrzuconych ofert. Niezgodne z prawem wybranie oferty PreZero Jantra sp. z o.o. uniemożliwiło wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawcy PreZero Jantra sp. z o.o. ubiegającego się o udzielenie zamówienia i wyboru oferty EL – KAJO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że złożył ofertę wielokrotnie bardziej korzystniejszą, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w połączeniu z przepisami bezwzględnie obowiązującego prawa, w szczególności ustawy o odpadach - oferując znacznie bardziej korzystny sposób zagospodarowania odpadów niż spółka PreZero Jantra sp. z o.o. W sytuacji, gdy Odwołujący jako metodę zagospodarowania odpadów wskazał recykling – a PreZero Jantra sp. z o.o. zaoferował najgorszy sposób ich zagospodarowania, tj. unieszkodliwienie – oferta PreZero Jantra sp. z o.o. – już co do zasady nie mogła zostać oceniona korzystniej niż oferta Odwołującego, nie mogła z nią faktycznie konkurować. Oferta PreZero Jantra sp. z o.o. mogłaby konkurować z ofertą Odwołującego, gdyby oba podmioty wskazały ten samy sposób zagospodarowania odpadami – tj. np. oba podmioty wskazałyby recykling lub unieszkodliwianie. Jeżeli tak się nie stało – to mając na uwadze zasadę hierarchii w postępowaniu z odpadami – metoda ich zagospodarowania wyżej preferowana wypiera metodę gorszą. W sytuacji zatem, kiedy Odwołujący złożył ofertę wyższą w hierarchii postępowania z odpadami /art. 17 i 18 ustawy o odpadach, wyłączone jest kryterium wyboru oferty tańszej – w sytuacji, w której inny oferent złożył ofertę o niższej cenie, ale dotyczącej sposobu zagospodarowania odpadami w hierarchii umieszczonej niższej niż oferta droższa. Jest to zasada zgodnie z którą, oferta z bardziej pożądanym stopniem zagospodarowania odpadami wypiera ofertę ze sposobem zagospodarowania odpadami niżej umiejscowionym w hierarchii – niezależnie od ceny zagospodarowania. Argument ceny może być rozstrzygający jedynie gdy badamy oferty o tym samym /równorzędnym/ sposobie zagospodarowania odpadów np. dwie oferty na recykling lub dwie oferty unieszkodliwienie. W rozpoznawanym przypadku metoda recyklingu – znacznie wypiera najgorszą metodę zagospodarowania odpadów tj. unieszkodliwianie. Oferta złożona przez Odwołującego winna zostać zatem wybrana albowiem jest znacznie bardziej korzystna – niż oferta PreZero Jantra sp. z o.o. – co wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa – i tak z art. 17 ustawy o odpadach – który wprowadza tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami – zgodnie z którą wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie, art. 18. [Przesłanki stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami] – zgodnie z którym: 1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia. 2. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. 3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku. 3a. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odzysku zgodnego z ust. 3 lub ułatwienia lub udoskonalenia tego odzysku, posiadacz odpadów, z wyjątkiem wytwórcy odpadów nieprowadzącego ich odzysku, przed odzyskiem lub podczas odzysku usuwa niebezpieczne substancje, mieszaniny i składniki z odpadów niebezpiecznych w celu zapewnienia przetworzenia tych odpadów zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1. 4. Przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku której powstaje materia organiczna lub metan; składowanie na składowisku odpadów nie jest traktowane jako recykling organiczny. 5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. 6. Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3. 7. Unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku. § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. zasadę hierarchii postępowania z odpadami - zgodnie z którym: ust. 1 Odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się odzyskowi, a w przypadku braku takiej możliwości - unieszkodliwia się ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali ciężkich art. 20 ustawy o odpadach – tzw. Zasada bliskości – zgodnie z którym: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej dostępnej techniki - najlepsze dostępne techniki powinny spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się jednocześnie: 1) rachunek kosztów i korzyści; 2) czas niezbędny do wdrożenia najlepszych dostępnych technik dla danego rodzaju instalacji; 3) zapobieganie zagrożeniom dla środowiska powodowanym przez emisje lub ich ograniczanie do minimum; 4) podjęcie środków zapobiegających poważnym awariom przemysłowym lub zmniejszających do minimum powodowane przez nie zagrożenia dla środowiska; 5) termin oddania instalacji do eksploatacji; 6) dokumenty referencyjne BAT oraz konkluzje BAT, o ile zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 1a. Przy określaniu najlepszych dostępnych technik bierze się pod uwagę wymagania, o których mowa w art. 143, także w przypadku gdy instalacja nie jest nowo uruchamiana lub zmieniana w sposób istotny. art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej technologii - Technologia stosowana w nowo uruchamianych lub zmienianych w sposób istotny instalacjach i urządzeniach powinna spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się w szczególności: 1) stosowanie substancji o małym potencjale zagrożeń; 2) efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie energii; 3) zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów i paliw; 4) stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość odzysku powstających odpadów; 5) rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji; 6) wykorzystywanie porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie zastosowane w skali przemysłowej; 7) (uchylony); 8) postęp naukowo-techniczny. art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/W E – tzn. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; Następująca hierarchia postępowania z odpadami ma zastosowanie jako kolejność priorytetów w przepisach prawa i polityce dotyczących zapobiegania powstawaniu odpadów oraz gospodarowania odpadami: a) zapobieganie; b) przygotowywanie do ponownego użycia; c) recykling; d) inne metody odzysku, np. odzysk energii; oraz e) unieszkodliwianie. 2. Stosując hierarchię postępowania z odpadami, o której mowa w ust. 1, państwa członkowskie podejmują środki sprzyjające rozwiązaniom, które dają najlepszy dla środowiska wynik całkowity. Może to oznaczać dla niektórych strumieni odpadów odstąpienie od tej hierarchii, jeżeli jest to uzasadnione zastosowaniem metodologii myślenia o cyklu życia, obejmującej całkowity wpływ związany z wytwarzaniem i gospodarowaniem takimi odpadami. Państwa członkowskie zapewniają, aby proces tworzenia polityki i przepisów prawa dotyczących odpadów był w pełni przejrzysty, zgodny z obowiązującymi krajowymi przepisami w zakresie konsultacji i zaangażowania obywateli i zainteresowanych stron. Państwa członkowskie biorą pod uwagę ogólne zasady ochrony środowiska dotyczące ostrożności i zrównoważonego podejścia, wykonalności technicznej i opłacalności ekonomicznej, ochrony zasobów, a także całkowitego oddziaływania na środowisko, zdrowie ludzkie, gospodarkę i aspekty społeczne, zgodnie z art. 1 i 13. 3. Państwa członkowskie wykorzystują instrumenty ekonomiczne i inne środki mające na celu stworzenie zachęt do stosowania hierarchii postępowania z odpadami, takie jak te wskazane w załączniku IVa lub inne odpowiednie instrumenty i środki. Zgodnie z powyższymi przepisami oferta spółki PreZero sp. z o.o. jako znacznie niekorzystana w porównaniu do oferty Odwołującego oraz sprzeczna z ww. normami prawnymi – przy uwzględnieniu oferty Odwołującego – winna zostać odrzucona. W rozpoznawanym stanie faktycznym i prawnym oferta Odwołującego winna zostać wybrana. Przechodząc do analizy norm prawnych, z których wynika w sposób jednoznaczny prymat metody oferowanej przez Odwołującego, tj. recyklingu nad ostatnim w hierarchii postępowania z odpadami, tj. unieszkodliwianie – wskazać należy, iż art. 4 ust. 1 dyrektywy 2008/98/W E, przewiduje hierarchię postępowania z odpadami, która zgodnie z tym przepisem „ma zastosowanie jako kolejność priorytetów w przepisach prawa i polityce dotyczących zapobiegania powstawaniu odpadów i gospodarowaniu odpadami”. W tym więc zakresie jest to zasada ogólna gospodarki odpadami, nakazująca konkretny tryb postępowania z rzeczami znajdującymi się w fazie pierwotnej użyteczności oraz gdy staną się już odpadami. Dodatkowo w ust. 2 art. 4 dyrektywy 2008/98/W E wskazane zostało, że „stosując hierarchię postępowania z odpadami, o której mowa w ust. 1, państwa członkowskie podejmują środki sprzyjające rozwiązaniom, które dają najlepszy dla środowiska wynik całkowity. Zasada postępowania z odpadami zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami służy urzeczywistnianiu koncepcji „społeczeństwa recyklingu”, stąd też ten rodzaj odzysku jest szczególnie eksponowany. Zgodnie z punktem 28 dyrektywy 2008/98/W E, akt ten ma na celu „pomóc UE zbliżyć się do 'społeczeństwa recyklingu', dążącego do eliminacji wytwarzania odpadów i do wykorzystywania odpadów jako zasobu. Polski ustawodawca implementował ww. Dyrektywę – wprowadzając jej rozwiązania do ustawy o odpadach – w szczególności do art. 17 i 18 ustawy. Mając powyższe na względzie, hierarchię sposobów postępowania z odpadami należy podzielić następująco: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów (w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 33, w myśl którego przez pojęcie „zapobieganie powstawaniu odpadów” rozumie się „środki zastosowane w odniesieniu do produktu, materiału lub substancji, zanim staną się one odpadami, zmniejszające: a) ilość odpadów, w tym również przez ponowne użycie lub wydłużenie okresu dalszego używania produktu, b) negatywne oddziaływanie wytworzonych odpadów na środowisko i zdrowie ludzi, c) zawartość substancji szkodliwych w produkcie i materiale”) - odnoszący się do etapu pierwotnej użyteczności rzeczy 2) czynności gospodarki odpadami - w grupie tych czynności /czynności gospodarki odpadami/ priorytetem jest wybór rodzaju odzysku, do których należy przygotowanie do ponownego użytku oraz recykling. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 23 przez pojęcie „recykling” rozumieć należy „odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 22, „przygotowanie do ponownego użycia” oznacza „odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania”. Na najniższym – ostatnim miejscu w hierarchii - a więc i najmniej preferowanym sposobem postępowania z odpadami jest ich unieszkodliwianie. Przepis art. 3 ust. 1 pkt 30 ustawy o odpadach stanowi, iż przez pojęcie „unieszkodliwianie odpadów” należy rozumieć „proces niebędący odzyskiem, nawet jeżeli wtórnym skutkiem takiego procesu jest odzysk substancji lub energii”. Ma więc tu miejsce swoista negatywna kwalifikacja. Dodatkowo w załączniku nr 2 do ustawy ustawodawca ujął „Niewyczerpujący wykaz procesów unieszkodliwiania”, zawierający przykładowe wyliczenie czynności kwalifikowanych jako czynności unieszkodliwiania (podobnie - załącznik I do dyrektywy 2008/98/WE -). Są to: D1 - składowanie w gruncie lub na powierzchni ziemi (np. składowiska itp.), D2 - przetwarzanie w glebie i ziemi (np. biodegradacja odpadów płynnych lub szlamów w glebie i ziemi itd.), D3 - głębokie zatłaczanie (np. zatłaczanie odpadów w postaci umożliwiającej pompowanie do odwiertów, wysadów solnych lub naturalnie powstających komór itd.), D4 - retencja powierzchniowa (np. umieszczanie odpadów ciekłych i szlamów w dołach, poletkach osadowych lub lagunach itd.), D5 - składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie w uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od środowiska itd.), D6 - odprowadzanie do wód z wyjątkiem mórz i oceanów, D7 - odprowadzanie do mórz i oceanów, w tym lokowanie na dnie mórz, D8 - obróbka biologiczna, niewymieniona w innej pozycji załącznika nr 2, w wyniku której powstają ostateczne związki lub mieszanki, które są unieszkodliwiane za pomocą któregokolwiek spośród procesów wymienionych w poz. D1-D12, D9 - obróbka fizyczno-chemiczna, niewymieniona w innej pozycji niniejszego załącznika, w wyniku której powstają ostateczne związki lub mieszaniny unieszkodliwiane za pomocą któregokolwiek spośród procesów wymienionych w pozycjach D1-D12 (np. odparowanie, suszenie, kalcynacja itp.), D10 - przekształcanie termiczne na lądzie, D11 - przekształcanie termiczne na morzu (ten proces jest zabroniony na mocy przepisów Unii Europejskiej i konwencji międzynarodowych), D12 - trwałe składowanie (np. umieszczanie pojemników w kopalniach itd.), D13 - sporządzanie mieszanki lub mieszanie przed poddaniem odpadów któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycjach D1-D12, D14 - przepakowywanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycjach D1-D13, D15 - magazynowanie poprzedzające którykolwiek z procesów wymienionych w pozycjach D1-D14 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania u wytwórcy odpadów). Z powyższego wynika, iż sposób zagospodarowania odpadów przez PreZero Jantra sp. z o.o. – unieszkodliwianie jest sposobem ostatecznym, który winien być wybrany finalnie, gdy nie ma żadnego innego wyżej lokowanego w hierarchii gospodarowania odpadami. W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił ofertę na recykling – który jest znacznie wyżej kwalifikowany niż unieszkodliwiania – w związku z powyższym oferta PreZero Jantra sp. z o.o. – w warunkach uczciwej konkurencji nie mogła zostać wybrana. Postępowanie zgodne z szeroko stosowanym sposobem zagospodarowania odpadów oferowanym w niniejszej sprawie przez Odwołującego – jest preferowane przez ustawodawcę europejskiego. Wskazać należy, iż w dniu 14 czerwca 2018 r. opublikowane zostały w Dzienniku Urzędowym UE dyrektywy nowelizujące przepisy dotyczące gospodarki odpadami – tzw. pakiet odpadowy – w ramach którego określono owe cele do osiągnięcia dla państw członkowskich tj. do 2025 r. minimum 55 %, do 2030 r. minimum 60 % przygotowania do ponownego użycia oraz recyklingu w stosunku do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych. Takiego założenia z pewnością nie da się uzyskać w sytuacji gdy tak jak w niniejszej sprawie Zamawiający będzie preferował – wbrew bezwzględnie obowiązującym przepisom ustawy – najmniej korzystny sposób postępowania z odpadami tj. ich unieszkodliwianie przez metodą bardzo pożądaną, tj. recyklingiem. Również dlatego odwołanie jest zasadne. Odwołujący podniósł, iż funkcjonująca w prawie polskim zasada bliskości stanowi jeden z instrumentów służących ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi, zapobiegających i zmniejszających negatywny wpływ na środowisko oraz zdrowie ludzi wynikający z wytwarzania odpadów (np. w ramach odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) oraz gospodarowania nimi (poprzez ich odzysk albo unieszkodliwianie). Zasada wymaga, aby odpady były w pierwszej kolejności poddawane przetwarzaniu w miejscu ich powstania (art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach). Odpady objęte Zamówieniem powstają na terenach nieruchomości zlokalizowanych w Szczecinie. Firma PreZero Jantrasp. z o.o. może jedynie dokonać unieszkodliwienia odpadów. W związku z tym, realizacja zasady bliskości zgodnie z art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach jest niemożliwa. W konsekwencji odpady powinny zostać przekazane do miejsc, w których mogą być przetworzone /czyli tam gdzie działa spółka EL – KAJO sp. z o.o. Zgodnie z art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Przewidziana w przepisie zasada bliskości ma charakter ogólny i dotyczy każdego przedmiotu lub substancji spełniającego przesłanki uznania go za odpad w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy o odpadach. Ustawodawca nie wyłączył zastosowania art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach w odniesieniu do niektórych rodzajów „odpadów, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania". Przeciwnie, tego rodzaju odpady muszą być przekazywane do miejsc, w których mogą być przetworzone. Zasada bliskości obowiązuje w dwóch wariantach: ogólnym - określonym w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, oraz szczególnym - przewidzianym w art. 20 ust. 3-6 Ustawy o odpadach. Do czasu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. przewidziane w art. 20 ust. 3-11 Ustawy o odpadach szczegółowe rozwiązania stanowiły wyjątki "”przełamujące nakaz płynący z zasady bliskości", polegający na obowiązku przetwarzania odpadów w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa lub regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. Wejście w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach skutkowało m.in. zniesieniem pomocniczego podziału państwa na regiony gospodarki odpadami komunalnymi. Zatem, do odpadów objętych zamówieniem aktualnie znajduje zastosowanie zasada bliskości w wariancie ogólnym, przewidzianym w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach. Kryteria (elementy) wchodzące w skład zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami, to zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach stwierdzenie, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z, odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. W przepisie zawarto łącznie trzy kryteria wymagane do uwzględnienia w toku ustalania miejsca zagospodarowania odpadów, które nie mogą zostać przetworzone w miejscy ich wytworzenia: (i) kryterium odległości, (ii) kryterium hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz (iii) kryterium najlepszej dostępnej techniki. Posiadacz odpadów ma obowiązek przekazać odpady "do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone". Takie przekazanie odpadów musi jednak uwzględniać (brać pod uwagę i stosować) pozostałe elementy wprost wskazane w tym przepisie, czyli "hierarchię sposobów postępowania z odpadami" i "najlepszą dostępną technikę". W ten sposób ustawodawca uzupełnia kryterium odległości o kryteria jakościowe, które pozwalają na ustalenie „najbliżej położonych miejsc" spełniających odpowiednie wymagania środowiskowe, a nie wskazanie „najbliżej położonego miejsca” dokonywanego z pominięciem wymagań środowiskowych. W toku weryfikacji poszczególnych instalacji z zasadą bliskości należy wziąć pod uwagę „hierarchię sposobów postępowania z odpadami". Stanowi to odesłanie do art. 17 Ustawy o odpadach wprowadzającego następującą kolejność sposobów postępowania z odpadami: (1) zapobieganie powstawaniu odpadów, (2) przygotowanie do ponownego użycia, (3) recykling, (4) inne procesy odzysku i (5) unieszkodliwianie. Stąd też, zasada bliskości w art. 20 ust. 2 wymaga w szczególności odstąpienia od przekazywania odpadów do instalacji zlokalizowanej najbliżej miejsca ich wytworzenia, jeżeli instalacja położona dalej zapewnia wyższą formę zagospodarowania takich odpadów (np. recykling zamiast innych form odzysku albo zamiast unieszkodliwienia). Zdaniem Odwołującego, prawidłowe rozumienie wyrażonej w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasady bliskości w wydaniu ogólnym obejmuje tylko i wyłącznie wzięcie pod uwagę przez konkretnego zamawiającego wszystkich trzech kryteriów przewidzianych w tym przepisie tylko i wyłącznie biorąc pod uwagę wszystkie te kryteria, tzn. (1) hierarchię postępowania z odpadami, (2) najlepszą dostępną technikę i (3) odległość. W sytuacji, gdyby Zamawiający rozumiał wyrażoną w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasadę bliskości w wydaniu ogólnym w taki sposób, jaki wynika z brzmienia tego przepisu, orzecznictwa KIO i praktyki innych zamawiających, wówczas oferta Wykonawcy nie mogłaby zostać odrzucona. Podsumowując powyższe rozważania Odwołujący stwierdził, że wybranie oferty PreZero Jantra sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu ma źródło jedynie w nieprawidłowej wykładni zasady bliskości dokonanej przez Zamawiającego, sprowadzającej ją wyłącznie do odległości instalacji komunalnej od miejsca wytworzenia odpadów i jako takie nie może się ostać. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu znajduje uzasadnienie w wyrokach KIO i orzecznictwie sądowym. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, iż odrzuceniu podlega oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 5 i n. u.z.n.k.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku . Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, poprzez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 2 u.z.n.k., określają przykłady zachowań składających się na czyn nieuczciwej konkurencji. Są to w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. W dotychczasowym orzecznictwie uznawano, że dobre obyczaje kupieckie narusza ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności, otrzymać najwyższą punktację. Kształtowanie ceny nierynkowej i rażąco niskiej czy wręcz symbolicznej, ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców. Takie postępowanie w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i interes innych przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, i nie mogą realnie konkurować z wykonawcą. Praktyka taka nie zasługuje na ochronę. W niniejszej sprawie PreZero sp. z o.o. skalkulowało cenę rażąco nisko albowiem ustaliło ją o najniższą w hierarchii postępowania z odpadami metodę ich zagospodarowania tj. unieszkodliwienie, która to cena nigdy nie będzie mogła konkurować z metoda recyklingu, na podstawie której cenę skalkulował Odwołujący. Wybór oferty w takich realiach z rażąco niską ceną – stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zawarcie zaś umowy ze spółkę PreZero Jantra sp. z o.o. będzie stanowiło naruszenie prawa w stopniu powodującym jej nieważność – na podstawie art. 58 § 1 k.c. lub 58 § 3 k.c. – w związku z art. 17 i 18 ustawy o odpadach – albowiem zawarta zostanie umowa z podmiotem PreZero Jantra sp. z o.o. , który w ofercie wskazał sposób zagospodarowania odpadów niższy w hierarchii postępowania odpadami niż odwołujący. Tego typu zachowanie naruszałoby wprost bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa – art. 58 § 1 k.c. /lub co najmniej będzie prowadziło do obejścia prawa. Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie mógł odnieść się merytorycznie do skalkulowanej przez PreZero Jantra sp. z o.o. ceny – albowiem informacje jej dotyczące zostały w sposób nieprawidłowy uznane przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa – co spowodowało ich utajnienie. Pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. Zamawiający zażądał od PreZero Jantra sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych – albowiem zaoferowana przez PreZero Jantra sp. z o.o. cena całkowita zamówienia była niższa co najmniej o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT – która została ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Wykonawca PreZero Jantra sp. z o.o. pismem z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielił odpowiedzi – z tym, że jeżeli chodzi o kalkulacje ceny - w całości zastrzegł ją jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przed wniesieniem niniejszego odwołania wniósł do Zamawiającego o udostępnienie informacji, co do odpowiedzi PreZero Jantra sp. z o.o. w kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – jednak nie uzyskał w tym zakresie odpowiedzi z uwagi na powołanie się Zamawiającego na tajemnicę przedsiębiorstwa tej spółki. Odwołujący podniósł, iż bez udostępnienia tych dokumentów formułowanie zarzutów dotyczących RNC, ich uzasadnianie i wykazywanie staje się iluzoryczne, skoro Odwołujący może bazować jedynie na posiadanych przez siebie dokumentach i informacjach, które pozostały w tym postępowaniu jawne, a nie dotyczą wprost i bezpośrednio cen, ich kalkulacji i wyjaśnienia rynkowego charakteru, jak też zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że konieczność́ ujawnienia wyjaśnień́ dotyczących oferty PreZero Jantra sp. z o.o. w zakresie RNC jest kluczowa dla zapewnienia pełnej transparentności postępowania przetargowego. Odtajnienie tych informacji umożliwi Odwołującemu, weryfikację zaproponowanego sposobu spełniania świadczenia, przyjętego do realizacji umowy założeń́. W tym postępowaniu nie ma bowiem żadnych obszarów pozwalających na wypełnienie go inwencją wykonawcy, skoro przedmiot świadczenia został w całości scharakteryzowany ściśle opisanymi wymaganiami, i powtórzony we wskazanych wezwaniach do wyjaśnienia cen oferty. Zgodnie z art. 74 Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny, a załączniki do protokołu udostępnia się̨ po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się̨ od chwili ich otwarcia, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich składania. Jednocześnie, w treści art. 18 ust. 3 Pzp wskazano, iż nie ujawnia się̨ informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą̨ być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał PreZero Jantra sp. z o.o. formułując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przy przekazywanych wyjaśnieniach, definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. 2022 r. poz. 1233 ze zm.). Zgodnie z ww. regulacją, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są̨ powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się̨ tym rodzajem informacji albo nie są̨ łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą więc zostać spełnione następujące przesłanki: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się̨ tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego, po dokonaniu wnikliwej oceny przekazanej jawnej części oferty, złożonej przez PreZero Jantra sp. z o.o. pisma z wyjaśnieniami wraz z udostępnionymi załącznikami (w ujawnionym zakresie), a także pisma z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, należy zwrócić uwagę na fakt, że niedopuszczalnym jest uznanie, że zastrzeżone przez podmiot w nieodtajnionym dotychczas zakresie informacje stanowiące treść złożonych wyjaśnień treści oferty spełniają̨ wyżej wymienione przesłanki dopuszczające możliwość dokonania skutecznego zastrzeżenia. Analizując szczegółowo treść pisma z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa PreZero Jantra sp. z o.o. należy podkreślić, że nie wykazał on zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, posługując się̨ w ramach uzasadnienia ogólnikowymi i dalece generalizującymi twierdzeniami, nie zindywidualizowanymi dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Wykonawca próbuje za pomocą̨ bardzo oględnie przedstawionych sformułowań (bez podania żadnych danych liczbowych czy doprecyzowania okoliczności specyficznych dla niego) PreZero Jantra sp. z o.o. nie podjął przy tym nawet próby aby tezy te skojarzyć z własną sytuacją z niniejszego postępowania i złożonymi wyjaśnianiami. Nie polegają̨ na prawdzie bowiem twierdzenia, że zastrzeżone informacje (zapewne kalkulacja – zważywszy na przywołanie jednego załącznika) które obejmują̨ części składowe kosztu realizacji usługi w przeliczeniu na określoną jednostkę̨ lub dla zakresu wymaganego dla przedmiotowego zamówienia, jak również̇ założenia przyjęte do obliczenia poszczególnych części składowych tego kosztu, w realiach tego postępowania przy ścisłym określeniu sposobu jego realizacji mają charakter informacji technicznych czy organizacyjnych posiadających przy tym wymierną wartość gospodarczą, podlegającą̨ ochronie zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym nie sposób doszukać się w tych zaostrzeniach nie tylko wykazania cytowanych przesłanek, w tym szczególnie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ale też potencjalnej szkody związanej z ich ujawnieniem. Reasumując, w ocenie Odwołującego, odtajnieniu powinny podlegać wyjaśnienia i informacje, co do których PreZero Jantra sp. z o.o. nie dopełnił podstawowych obowiązków związanych z koniecznością̨ prawidłowego wykazania zasadności zastrzeżenia, poprzez wykazanie spełniania wszystkich przesłanek dopuszczalności uznania zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, który to element powinien był również̇ wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w kontekście badania oferty w trybie art. 223 i art. 224 Pzp, a odtajnienie to powinno umożliwić Odwołującemu konkretyzację zarzutów dot. zaoferowanych przez tych wykonawców. Dodatkowo, jako argument uzasadniający to, iż oferta PreZero sp. z o.o. została złożona z rażąco niską ceną – jest to, iż istnieje realna możliwość nałożenia kar przez Wojewódzki Inspektorat Ochronny Środowiska – za niespełnienie wymogów Recyklingu. Wykonawca PreZero sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 26 sierpnia 2024 r. Mając na uwadze warunki zamówienia wraz z dokonaną w formie odpowiedzi na pytania do SW Z wykładnię treści ww. warunków, Przystępujący w dniu 3 czerwca 2024 r, złożył ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia, w której, w pkt C Formularza Ofertowego, jako sposób zagospodarowania odpadów będących przedmiotem postępowania, podał proces D9 a więc dopuszczony przez Zamawiającego proces unieszkodliwiania odpadów. Zdaniem Przystępującego, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna warunkami zamówienia – tj. z punktem I.14 Załącznika 6 do SW Z w żadnym z postanowień OPZ czy SWZ, Zamawiający nie wymagał bowiem, aby zamówienie było realizowane zgodnie z przepisami: art. 17 ustawy o odpadach – tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; art. 18 ustawy o odpadach – tzw. Przesłanki stosowania hierarchii postępowania z odpadami; art. 20 ustawy o odpadach – tzw. Zasadę bliskości; art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej dostępnej techniki; art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej technologii; art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/W E – tzn. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp znajduje zastosowanie, gdy jest możliwe wykazanie w sposób niebudzący wątpliwości, że w aspektach merytorycznych treść świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty nie odpowiada wymogom postawionym w dokumentach zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności swojego zarzutu i owej niezgodności treści oferty Przystępującego z wymogami postępowania. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, nie może w sposób dowolny (tak jak życzy sobie Odwołujący) zmieniać treści warunków zamówienia i oceniać złożone oferty w sposób odmienny niż sformułowane przez niego warunki zamówienia w dokumentach zamówienia. W konsekwencji, nie można mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, jeśli Zamawiający wprost nie sformułował w dokumentacji zamówienia konieczności zapewnienia przez Wykonawców składających oferty w postępowaniu zgodności z następującymi przepisami prawa, o których pisze Odwołujący W ocenie Przystępującego, nie sposób nie odnieść wrażenia, że pomimo zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jego uzasadnienie nie dotyczy niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a koncertuje się na nieprawidłowo opisanym przez Zamawiającego przedmiocie zamówienia. W ocenie Przystępującego, ten zarzut należy uznać za spóźniony na obecnym etapie postępowania. Treść warunków zamówienia jest jednoznaczna i nie można obecnie przyjmować innego rozumienia niż wynikające z wykładni językowej ww. postanowień SWZ, w tym OPZ. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż oferta ta ma rażąco niską cenę - albowiem jeżeli zostałaby skalkulowana zgodnie z punktem I.14 Załącznika 6 do SW Z jej cena winna być znacznie wyższa niż zaoferowana kwota 5.452.920,00 zł w sytuacji, gdyby PreZero Jantra sp. z o.o. skalkulował ofertę uwzględniającą recykling odpadów, a nie najniżej przedstawiony sposób zagospodarowania odpadów w hierarchii postępowania z nimi – tj. ich unieszkodliwianie. Powyższy zarzut pozostaje w ścisłym związku z zarzutem opisanym w pkt I, do którego zastosowanie ma argumentacja z pkt I nn. pisma Przystępującego. Oferta Przystępującego obejmuje dopuszczony przez Zamawiającego sposób zagospodarowania odpadami, jakim jest unieszkodliwianie odpadów, co również istotne Zamawiający nie ustanowił gradacji ważności oferowanych sposobów zagospodarowania odpadami stanowiących przedmiot zamówienia. Zauważenia wymaga także, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Nie poparte żadnymi dowodami gołosłowne twierdzenie Odwołującego, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, bo powinna być co najmniej w takiej wysokości jak cena oferty Odwołującego, nie może się ostać i nie może stanowić podstawy zarzutu. Nie każda niższa cena jest ceną nierynkową. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowiódł, że tak nie jest. Nie zasługuje na uwzględnienie także argumentacja Odwołującego „iż oferta PreZero sp. z o.o. została złożona z rażąco niską ceną – jest to, iż istnieje realna możliwość nałożenia kar przez Wojewódzki Inspektorat Ochronny Środowiska – za niespełnienie wymogów Recyklingu”. Po pierwsze, wylistowane przez Odwołującego artykuły dotyczą kar za nieosiągnięte poziomy recyklingu, które są nakładane przez W IOŚ na gminy a nie na wykonawców. Po drugie, kary te dotyczą nieosiągniętych poziomów recyklingu za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odbieranych od mieszkańców nieruchomości z terenu danej gminy, objętych gminnym systemie gospodarowania odpadami. Po trzecie, przedmiotowe zamówienie nie dotyczy odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców nieruchomości, zatem takie kary nie zostaną nałożone na Przystępującego. Co do zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji albowiem wskazanie metody zagospodarowania odpadów na poziomie najmniej preferowanego działania – tj. unieszkodliwiania odpadów – w sytuacji, gdy Odwołujący wskazuje metodę znacznie wyżej preferowaną – tj. recykling – narusza ustawowy obowiązek stosowania hierarchii postępowania z odpadami i przy wyborze tej oferty przez Zamawiającego – narusza istotnie interes odwołującego, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji Przystępujący zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołującego o rzekomym złożeniu oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji, gdyż nie doszło do zaoferowania usług poniżej kosztów świadczenia usług, a wycena oferty została dokonana prawidłowo w oparciu o warunki zamówienia ustanowione przez Zamawiającego. Trudno w stanie faktycznym niniejszej sprawy mówić, że oferta Przystępującego, jej złożenie jest sprzeczne z prawem czy z dobrymi obyczajami skoro sam Zamawiający umożliwił złożenie oferty na unieszkodliwienie odpadów i sam Zamawiający wskazał, że nie będzie preferował żadnej z metod zagospodarowania odpadami. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący nie wskazał ani nie udowodnił normy, ani klauzuli dobrych obyczajów, które miałyby być naruszone złożeniem oferty przez Przystępującego, ani nie udowodnił, że w ogóle doszło do wskazanych w odwołaniu działań wypełniających znamiona art. 3 ust. 1 uznk, ani tym bardziej, że działania te polegające na rzekomym nieprawidłowym zaoferowaniu unieszkodliwiania jako metody zagospodarowania odpadów miały wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta w ten sposób, że ich interes został zagrożony lub naruszony. Co do zarzutów naruszenia: art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu; art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/W E – w sprawie odpadów, Przystępujący wnosi o oddalenie tych zarzutów i ich nierozpoznawanie. Środki ochrony prawnej przysługują wobec czynności Zamawiającego podjętych (lub zaniechanych) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do tej ustawy (tak, art. 513 ustawy Pzp.). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy Pzp, co oznacza także, że ww. zarzuty nie powinny stanowić samodzielnej podstawy odwołania. Innymi słowy Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie art. 513 Pzp nie jest właściwa do dokonywania oceny ewentualnego naruszania przepisów innych ustaw niż ustawa Pzp, tym bardziej, że jak dowodzi powyżej Przystępujący, żaden z ww. przepisów prawa nie był wskazany w SWZ jako warunek zamówienia. Co do zarzutu naruszenia art. 239 Pzp, Przystępujący wskazał, że jednym kryterium oceny ofert określonym w przedmiotowym postępowaniu była cena – 100% ( Rozdział XXIII, pkt 7,8,9 SW Z). Zatem, Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną czyli ofertę Przystępującego. Co do zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp z uwagi na fakt, że Zamawiający dokonał wyboru oferty PreZero Jantra sp. z o. o. wbrew ustawowej hierarchii postępowania z odpadami mimo iż Odwołujący oferował znacznie wyższy w hierarchii sposób zagospodarowania odpadów, tj. recykling, Przystępujący podniósł, że przepis art. 16 Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy. Tymczasem, Odwołujący formułuje zarzut naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości, zasady proporcjonalności, argumentując ten zarzut tym, że naruszenie dotyczyło wyboru oferty Przystępującego a nie Odwołującego, który zaoferował wyższy w hierarchii postępowania z odpadami sposób zagospodarowania odpadami, tj. recykling podczas gdy zgodnie z dokumentacją zamówienia Zamawiający nie ustanowił hierarchii postępowania z odpadami oraz umożliwił wykonawcom złożenie ofert na przetwarzanie odpadów w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie czyli umożliwił wykonawcom złożenie oferty na jeden z wybranych ww. procesów zagospodarowania odpadów, Co do zarzutu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten definiuje rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, które ma stricte kontradyktoryjny charakter. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał zasadności postawionego zarzutu. Przystępujący złożył dwa komplety dokumentów, które zostały opisane jako część jawna i niejawna, podkreślając w swoim uzasadnieniu, iż nie jest jego intencją zastrzeganie wszelkich informacji. Dlatego też stworzył dwa komplety dokumentów. Jedne z nich są jawne, dostępne dla ogółu, inne wyłącznie do zapoznania się przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, wykazał on wszystkie przesłanki konieczne do uznania, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne. Zamawiający, pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Co do zasady, warunki zamówienia to pojęcie obejmujące wszelkie warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. To elementy, o których mowa w art. 7 pkt 29 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu na warunki zamówienia, istotne pod kątem złożonego Odwołania, składają się w szczególności: •opis przedmiotu zamówienia; •kryteria oceny ofert; •wymagania dotyczące udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i podstawy wykluczenia, katalog podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z udzielanego zamówienia. Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 6 do SWZ) m.in. następujące wymagania: - Zamawiający wymaga, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o odpadach (ust. z 14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych, takich jak Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (rozp. z 7.10.2016 r. z późn. zm.). - Zamawiający wymaga, aby 100% odebranych odpadów zostało zagospodarowane w sposób inny niż poprzez składowanie. Kryteria oceny ofert zostały określone w rozdziale XXIII SW Z (ust. 7-9) Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie kierował kryterium najniższej ceny, wskazując przy tym, że ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu, a za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną. W zakresie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w rozdziale IX SW Z uszczegółowił wymagania dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: - posiadają uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. lub - jeśli wykonawca złoży ofertę jako sprzedawca odpadów lub pośrednik w obrocie odpadami to musi posiadać odpowiednie wpisy w zakresie kodów, na których odbiór składana jest oferta, natomiast odbiorca docelowy (do którego odpad ma zostać przekazany) musi posiadać uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli odbiorca docelowy zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. W dniu 16 i 23 maja 2024 r.1 Odwołujący (lider Konsorcjum - EL-KAJO Sp. z o.o.) wniósł pytania do treści SWZ, na które Zamawiający działając na podstawie art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp udzielił odpowiedzi podtrzymując treść postanowień SWZ. Powyższe wskazuje, że Zamawiający jednoznacznie określił warunki zamówienia w dokumentach zamówienia. Wszelkie wątpliwości, również w sposób jednoznaczny rozstrzygnął w odpowiedziach na pytania. Wykonawcy zainteresowani wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu (w tym przede wszystkim Odwołujący) nie mogli mieć żadnych wątpliwości, co do oczekiwań Zamawiającego i określonego sposobu oceny ofert. Oczywistym jest, że odpowiedzi Zamawiającego, ani sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu od momentu wszczęcia nie były zgodne z oczekiwaniem Odwołującego. Odwołujący jednak nie wniósł odwołania dotyczącego treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia. Swoje wątpliwości (zarzuty) ujęte wcześniej w pytaniach, stanowią dziś podstawę dla Odwołującego do zastosowania środka zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż w ocenie Odwołującego oferta ta jest niezgodna warunkami zamówienia. Przy czym Odwołujący zarzut wybrania przez Zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu, nie odnosi do treści oferty (wykazując jej niezgodność z warunkami zamówienia), tylko do treści dokumentów zamówienia, kwestionując przy tym prawo Zamawiającego do sformułowania ich w określony sposób. Zamawiający wyjaśnił, że od 2018 roku organizuje postępowania na sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 15* wytwarzanego w Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. w Szczecinie w oparciu o warunki, które dziś stanowią podstawę złożonego odwołania. Mimo, że Zamawiający od lat nie zmienia swoich wymagań, to jednak rynek konkurencji ulega ciągłym zmianom i jak się okazuje, nie są to zmiany korzystne z punktu widzenia Odwołującego. W latach 2018-2023 najkorzystniejszą ofertą w ww. postępowaniach była oferta Odwołującego (partnera konsorcjum – MOBRUK S.A.) i w tym okresie Odwołujący nie miał wątpliwości, co do warunków zamówienia formułowanych przez Zamawiającego, nie kwestionował ich treści, zasadności i zgodności z prawem. W tym roku ofertę korzystniejszą złożył inny wykonawca – PreZero Jantra Sp. z o. o., co stanowi jedyną faktyczną przyczynę kwestionowania przez Odwołującego czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Okolicznością sporną, stanowiącą podstawę zarzutu sformułowanego przez Odwołującego jest to, czy Zamawiający miał prawo wybrać ofertę oferującą inny sposób postępowania z odpadami niż zaproponował Odwołujący, opierając się przy tym na hierarchii postępowania z odpadami. Jednak Zamawiający w dokumentacji postępowania nie ograniczył możliwości złożenia ofert do wybranych metod postępowania z odpadami. Zamawiający nie wskazał, że będzie stosował w tym zakresie jakiekolwiek preferencyjne kryteria pozwalające na przypisanie wag dla zaproponowanych przez wykonawców metod zagospodarowania odpadów. Zamawiający nie wyraził też zgody na propozycję Odwołującego wskazaną w pytaniu do SW Z, zgodnie z którą w przypadku braku złożonych ofert na zagospodarowanie przedmiotowych odpadów w procesie odzysku, Zamawiający wybierze ofertę, która zaoferuje zagospodarowanie odpadów poddając je procesowi unieszkodliwiania, ani nie zgodził się również odrzucić oferty wykonawcy, który zaproponuje formę zagospodarowania odpadów metodą unieszkodliwiania w przypadku, kiedy wpłynie również od innego wykonawcy oferta, który zaproponował formę zagospodarowania odpadów metodą odzysku. Oba te rozwiązania proponował Odwołujący w pytaniach do treści SWZ i na oba otrzymał jednoznaczną, negatywną odpowiedź Zamawiającego. Próba wykazania przez Odwołującego, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty PreZero Jantra Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest więc bezpodstawna. Decydujące przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej są postanowienia SW Z, które „podlegają w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Stanowi ona gwarancję równego traktowania wykonawców na etapie badania i oceny ofert”. Zatem, zasadą jest, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie wymogów zawartych w SWZ. Oferta wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o. o. jest zgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca PreZero Jantra Sp. z o. o. ma nadany nr BDO. Przekazane decyzje na prowadzenie działalności są aktualne. Zgodnie z posiadanymi decyzjami, podmiot może prowadzić instalację stabilizacji odpadów niebezpiecznych w tym kodu 19 01 15*, którego dotyczy postępowanie w ilości 20 000,00 Mg/rok, podmiot posiada również pozwolenie na magazynowanie odpadów w ilości 20 000,00 Mg/rok dla każdego z silosów (MS2, MS3). Wykonawca deklaruje zgodnie z posiadaną decyzją, że będzie przetwarzał odpady w procesie unieszkodliwiania: „D9 Obróbka fizyczno-chemiczna”, w wyniku którego powstają ostateczne związki lub mieszaniny unieszkodliwiane za pomocą któregokolwiek spośród procesów wymienionych w pozycjach D1–D12 (np. odparowanie, suszenie, kalcynacja itp.) Proces D9 nie jest składowaniem. W przedmiotowym procesie powstają odpady o kodzie 19 03 04* Odpady niebezpieczne częściowo stabilizowane, inne niż wymienione w 19 03 08, które następnie są składowane na składowisku odpadów zgodnie z posiadanymi przez Wykonawcę decyzjami lub przekazywane innym uprawnionym podmiotom. Decyzje dotyczące składowiska są aktualne. Proces zagospodarowania odpadów 19 03 04* na składowisku to D5 Składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie w uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od środowiska itd.). Możliwa ilość składowania odpadów w ciągu roku wynosi 47 600,00 Mg. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że oferta złożona przez wykonawcę PreZero Jantra Sp. z o.o., nie podlega odrzuceniu, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, jak i jest najkorzystniejsza w ramach kryterium ceny spośród wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu. Działając zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, w dniu 6 czerwca 2024 r. Zamawiający zażądał od wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Wykonawcę cena całkowita zamówienia była niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca PreZero Jantra Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które w ocenie Zamawiającego stworzyły wiarygodne i rzetelne podstawy do uznania, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Wykonawca wyjaśnił w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, przy uwzględnieniu i spełnieniu wszelkich niezbędnych do tego warunków. Wykonawca nie tylko wskazał okoliczności, dla których był w stanie zaoferować cenę na poziomie odbiegającym od wartości zamówienia oraz cen innych złożonych w postępowaniu oferty, lecz również wykazał w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia i jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Złożone wyjaśnienia wykonawca poparł stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca wskazał, że biorąc pod uwagę usługi objęte przedmiotem zamówienia, główną kategorią kosztową są koszty personelu zaangażowanego do realizacji zamówienia oraz koszty zagospodarowania odpadów o kodzie 19 01 15*, obejmujące, m.in. poniżej przedstawione elementy kosztotwórcze: koszt transportu, koszty ogólne. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny sformułowany przez Odwołującego nie wymaga jednak szczegółowej analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami oraz wskazywania podstaw na jakich oparł się Zamawiający przy ich ocenie. Istota zarzutu Odwołującego dotyczącego rażąco niskiej ceny wynika z samego faktu przyjęcia oferty ofertującej (zgodnie z warunkami zamówienia) inny sposób postępowania z odpadami, czyli unieszkodliwianie, nie zaś recykling (jaki proponuje Odwołujący w swojej ofercie). W samym sformułowaniu zarzutu przez Odwołującego wskazano, że „cena winna być znacznie wyższa niż zaoferowana kwota 5.452.920,00 zł w sytuacji gdyby PreZero Jantra Sp. z o. o. skalkulowała ofertę uwzględniająca recykling odpadów a nie najniżej przedstawiony sposób zagospodarowania odpadów w hierarchii postępowania z nimi – tj. ich unieszkodliwianie”. Zamawiający dopuścił udział w postępowaniu wykonawców prowadzących działalność w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie). Żaden zapis SW Z nie pozwala na wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie jego oferty, w sytuacji zaproponowania którejś z ww. metod postępowania z odpadami. Oczekiwanie Odwołującego, że Zamawiający dostosuje ocenę ofert w odniesieniu do oferowanej przez Odwołującego metody postępowania z odpadami, jest niedopuszczalne. W przedmiotowym postępowaniu (mimo powtarzanych od lat tych samych warunków zamówienia) z uwagi na korzystną zmianę sytuacji na rynku, Zamawiający uzyskał ofertę spełniającą wszystkie wymagania określone w SW Z i pozwalającą zaoszczędzić ponad 3,5 mln złotych, co wydaje się być urzeczywistnieniem celów stawianych systemowi zamówień publicznych, nie zaś łamaniem jego zasad. Zamawiający, co zostało już wcześniej wykazane, dokonał ww. oceny oferty wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. i stwierdził jej zgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Oferty wszystkich wykonawców były oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w treści SW Z, a wybór został dokonany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego stanowi wyraz respektowania fundamentalnych zasad udzielania zamówień, w tym zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie zaś, jak wskazuje Odwołujący ich rażącego naruszenia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca PreZero sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp, wskazując że powyższe przepisy znalazły się w odwołaniu omyłkowo w świetle obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Przedmiotem zamówienia jest sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 15* wytwarzanego w Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. w Szczecinie. Odpady do odbioru i przetworzenia (Kod odpadu: 19 01 15*) obejmują: 1.Rodzaj odpadów: Pyły z kotłów zawierające substancje niebezpieczne. 2.Parametry odpadu: odpady paleniskowe (pozostałości popiołów z kotła), których główne składniki stanowią tlenki glinu, krzemionka i chlorki. Odpad klasyfikowany jako niebezpieczny ze względu na wysoką zawartość metali ciężkich jak Pb, Cd, Ni, Zn, As, dioksyn, furanów. Odpad w postaci stałej. 3.Maksymalna ilość odpadów do odebrania i zagospodarowania: 9 000 Mg – w okresie trwania zamówienia lub do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację. Zamawiający przewidział w pkt V.2 SW Z oraz pkt I.13 OPZ prawo opcji:Zamawiający wskazuje, iż określona w pkt. II. 3 OPZ ilość odpadów jest ilością maksymalną objętą zamówieniem. Rzeczywista ilość i rodzaj odpadu do odbioru i zagospodarowania wynikać będzie z bieżących potrzeb Zamawiającego oraz profilu produkcji odpadów, z zastrzeżeniem, że nie będzie ona mniejsza niż 80% ilości określonych w pkt. II. 3 OPZ. Zamawiający nie będzie pokrywał dodatkowych kosztów poza tymi, które zostaną określone jako wynagrodzenie Wykonawcy. Zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 6 do SWZ) w pkt I.14 następujące wymaganie: Zamawiający wymaga, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o odpadach (ust. z 14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych, takich jak Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (rozp. z 7.10.2016 r. z późn. zm.). oraz w pkt 16 wymaganie: Zamawiający wymaga, aby 100% odebranych odpadów zostało zagospodarowane w sposób inny niż poprzez składowanie. Kryteria oceny ofert zostały określone w rozdziale XXIII SW Z (pkt 7 i 9) Zamawiający wskazał w pkt 7:Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował kryterium najniższej cen, w pkt 8 Ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu oraz w pkt 9: Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną. W zakresie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w rozdziale IX SW Z uszczegółowił wymagania dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: - posiadają uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. lub - jeśli wykonawca złoży ofertę jako sprzedawca odpadów lub pośrednik w obrocie odpadami to musi posiadać odpowiednie wpisy w zakresie kodów, na których odbiór składana jest oferta, natomiast odbiorca docelowy (do którego odpad ma zostać przekazany) musi posiadać uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli odbiorca docelowy zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. Z uwagi na to, że wykonawca nie może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał odpowiednie uprawnienia samodzielnie. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał następujących podmiotowych środków dowodowych: a) Stosowne decyzje dotyczące gospodarowania odpadami, tzn. decyzje właściwych organów niezbędne do zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania umowy, t.j.: - decyzję na przetwarzanie (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. Decyzje muszą być potwierdzone odpowiednimi wpisami w systemie BDO (decyzja, miejsce prowadzonej działalności). Decyzje wydane przed 05.09.2018 r. wymagają dodatkowo przedstawienia potwierdzenia o ich dostosowaniu do Ustawy o odpadach (zmiana decyzji lub potwierdzenie złożenia odpowiedniego wniosku); lub wpis do BDO jako sprzedawca odpadów lub pośrednik w obrocie odpadami o kodach, na których odbiór składana jest oferta oraz decyzję Uprawnionego odbiorcy docelowego (do którego odpad ma zostać przekazany). Odbiorca docelowy winien posiadać decyzję na przetwarzanie (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Jeżeli odbiorca docelowy zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. Decyzje uprawnionego odbiorcy muszą być potwierdzone odpowiednimi wpisami w systemie BDO (decyzja, miejsce prowadzonej działalności). Decyzje wydane przed 05.09.2018 r. wymagają dodatkowo przedstawienia potwierdzenia o ich dostosowaniu do Ustawy o odpadach (zmiana decyzji lub potwierdzenie złożenia odpowiedniego wniosku). Zamawiający wymagał przygotowania oferty na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Zamawiający postanowił, że Załącznik nr 1 do SW Z złożony przez wykonawcę, będzie stanowić treść oferty, w związku z tym nie podlega on uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. ustawy Pzp. W pkt B formularza ofertowego wykonawcy byli zobowiązani podać m.in. cenę netto za jednostkę miary oraz wartość brutto. W pkt C.1. formularza ofertowego Zamawiający wymagał wskazania instalacji oraz sposobu zagospodarowania odpadów. Zgodnie z postanowieniami SW Z,Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami Umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie Postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w OPZ oraz wzorem umowy. W dniu 16 i 23 maja 2024 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pytania do treści SW Z, na które Zamawiający na podstawie art. 135 ust. 1 i ust. 2 Pzp udzielił odpowiedzi, podtrzymując treść postanowień SWZ: Pytanie 1. Zamawiający zgodnie z zapisami Rozdz. XI ust. 2 pkt 2 SW Z precyzuje warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania (w tym: odzysk, recycling, unieszkodliwianie) odpadów o kodach, na których odbiór składana jest oferta. Proszę o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga uprawnień do przetwarzania odpadów objętych postępowaniem w jednym z wymienionych procesów, tj. w procesie odzysku lub recyklingu lub procesie unieszkodliwiania czy Zamawiający wymaga posiadania uprawnień w zakresie wszystkich wymienionych procesów przetwarzania odpadów? ODPOW IEDŹ:Zamawiający wymaga posiadania przez Wykonawcę uprawnień w jednym z procesów (zgodnie ze składaną ofertą). Pytanie 2. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił bardzo szeroki zakres uprawnień i możliwości zagospodarowania odpadów o kodzie 19 01 15*, dopuszczając odzysk, recycling, unieszkodliwianie z wyjątkiem składowania. Zgodnie z zapisem Pkt I.14 Załącznika nr 6 do SW Z (OPZ) Zamawiający wymaga, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o odpadach (ust. z 14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych. Opierając się o wskazaną w art. 17 przywołanej ustawy hierarchię postępowania z odpadami oraz § 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz.U. 2016 poz. 108) należy przypomnieć, iż w pierwszej kolejności należy zapobiegać powstawaniu odpadów. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec powinny zostać odpowiednio zagospodarowane, w szczególności przez przygotowanie do ponownego użycia lub recykling. W dalszej kolejności wskazywane są inne procesy odzysku (w tym termiczne przekształcanie z odzyskiem energii), natomiast unieszkodliwianie jest ostatecznym i najmniej preferowanym kierunkiem zagospodarowania odpadów. W związku z tym Wytwórca odpadów, w pierwszej kolejności jest zobowiązany przekazać wytworzone odpady do odzysku a dopiero w przypadku braku takiej możliwości do unieszkodliwienia. Mając na uwadze powyższe wnosimy o zmianę zapisów SW Z które będą mówiły o tym, że w przypadku braku złożonych ofert na zagospodarowanie przedmiotowych odpadów w procesie odzysku, Zamawiający może wybrać ofertę która oferuje zagospodarowanie odpadów poddając je procesowi unieszkodliwiania. ODPOWIEDŹ: Zamawiający nie wyraża zgody. Pytanie 3: Prosimy o informację, czy Zamawiający działając zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami a w szczególności z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 21 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (§ 10. 1. Odpady powstałe w wyniku procesu poddaje się̨ odzyskowi, a w przypadku braku takiej możliwości – unieszkodliwia się̨ je ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali ciężkich) odrzuci ofertę Wykonawcy, który zaproponował formę zagospodarowania odpadów metodą unieszkodliwiania w przypadku, kiedy wpłynie również od innego Wykonawcy oferta, który zaproponował formę zagospodarowania odpadów metodą odzysku. ODPOW IEDŹ:Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby 100% odebranych odpadów zostało zagospodarowane w sposób inny niż poprzez składowanie. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena ofertowa. Za ofertę najkorzystniejszą, zostanie uznana oferta zawierająca najniższą cenę. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom określonym SWZ. W dniu 3 czerwca 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. Do chwili upływu terminu składania ofert wpłynęły do Zamawiającego 4 oferty: 1. EL – KAJO sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mo – BRUK S.A. z siedzibą w Korzennej – cena brutto: 9.214.560,00 zł; 2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ABBA – EKOMED sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu – cena brutto: 17.605.920,00 zł; 3. PreZero Jantra sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – cena brutto: 5.452.920,00 zł; 4. Konsorcjum : Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Synergia Południe sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach – cena brutto: 11.275.200,00 zł. Przystępujący złożył ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia, w której, w pkt C formularza ofertowego, jako oferowany sposób zagospodarowania odpadów będących przedmiotem zamówienia, wskazał proces D9 - proces unieszkodliwiania odpadów. Działając zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp,, w dniu 6 czerwca 2024 r. (pismem z dnia 5 czerwca 2024 r.) Zamawiający zażądał od wykonawcy PreZero Jantra Sp. z o.o. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez wykonawcę cena całkowita zamówienia jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Wykonawca PreZero Jantra sp. z o.o. pismem z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielił wyjaśnień, zastrzegając kalkulację ceny - jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca PreZero Jantra Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które Zamawiający ocenił pozytywnie. W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający, kierując się kryterium oceny ofert ustalonym w SW Z – kryterium ceny (100%), dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. oferty złożonej przez wykonawcę PreZero Jantra sp. z o.o. Izba dopuściła i dokonała oceny dowodów, wskazanych przez Odwołującego na okoliczności określone we wnioskach dowodowych: 1. dokumentacji z postępowania, w szczególności: formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego; formularza ofertowego złożonego przez spółkę PreZero Jantra sp. z o.o.; SW Z wraz z załącznikami nr 6 – Opis przedmiotu zamówienia; Informacji z dnia 30.07.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej; pisma Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2024 r. wzywającego PreZero Jantra sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych; pisma PreZero Jantra sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielającego odpowiedzi Zamawiającemu - na okoliczności wykazania zakresu zamówienia i jego części składowych, wymogu Zamawiającego podania przez oferentów w formularzu ofertowym metody zagospodarowania odpadami, wskazania przez Odwołującego recyklingu - jako metody zagospodarowania odpadów, wskazania przez PreZero Jantra sp. z o.o. unieszkodliwiania jako metody zagospodarowania odpadów; 2. dokumentu – Kontrola i Audyt NIK nr DOI: 10.53122/ISSN.0452-5027/2021.1.17 „Przetwarzanie w instalacjach Mechaniczno – Biologicznego Przetwarzania Odpadów, Postępowanie z odpadami komunalnymi” - na okoliczność wykazania, iż w wyniku kontroli przeprowadzonej przez NIK do września 2020 r. – NIK oceniła, działania organów administracji publicznej oraz prowadzących instalacje MBP i zarządzających składowiskami odpadów jako niewystarczające i nieskuteczne. Nieprawidłowym działaniem było to, że odpady powstające w instalacjach MBP w większości były poddawane procesom przetwarzania innym niż recykling i przygotowywanie do ponownego użycia – co było niezgodne z hierarchią postępowania z nimi – a przede wszystkim zagrażało osiągnięciu celów – czyli przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, które jest niezgodne i sprzeczne z hierarchią postępowania z odpadami; 3. wniosku do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 2 sierpnia 2024 r. W ocenie Izby, wnioski dowodowe Odwołującego przedstawione w pkt 2 i 3 powyżej mają charakter ogólny, nieskonkretyzowany. Odwołujący nie odniósł treści przedłożonych dokumentów do przedmiotu niniejszego postępowania, wobec czego Izba stwierdziła, że dla rozstrzygnięcia tej sprawy mają one jedynie znaczenie poglądowe. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy PreZero Jantra sp. z o.o. z uwagi na to, iż oferta ta jest niezgodna warunkami zamówienia – tj. z punktem I.14 Załącznika 6 do SW Z – zgodnie z którym „Zamawiający wymaga , aby sposób postepowania z odpadami był zgody z zasadami zawartymi w stosownych przepisach – w szczególności w ustawie o odpadach…..” – albowiem narusza: - art. 17 ustawy o odpadach – tzw. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; - art. 18 ustawy o odpadach – tzw. Przesłanki stosowania hierarchii postępowania z odpadami; - art. 20 ustawy o odpadach – tzw. Zasadę bliskości; - art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej dostępnej techniki; - art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska – tzw. Zasadę najlepszej technologii; - art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/98/W E – tzn. Zasadę hierarchii postępowania z odpadami; - § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. poz. 108 w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu – tzw. zasadę hierarchii postępowania z odpadami. Nie zasługuje na uwzględnienie powyższy zarzut - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – tj. z punktem I.14 Załącznika 6 do SWZ. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp znajduje zastosowanie wówczas, gdy jest możliwe wykazanie w sposób niebudzący wątpliwości, że m.in. treść świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymogom określonym w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby, Odwołujący w niniejszej sprawie w żaden sposób nie wykazał zasadności tego zarzutu niezgodności merytorycznej treści oferty Przystępującego z warunkami przedmiotowego zamówienia. Postanowienie zawarte w pkt I.14 OPZ wymaga, abysposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o odpadach (ust. z 14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych, takich jak Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (rozp. z 7.10.2016 r. z późn. zm.). Zamawiający dopuścił udział w postępowaniu wykonawców prowadzących działalność w zakresie przetwarzania odpadów (w tym: odzysku, recyclingu, unieszkodliwiania). Żadne postanowienie SW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala na odrzucenie oferty - w sytuacji zaoferowania przez wykonawcę którejś z ww. metod zagospodarowania odpadów. Ponadto, zaoferowany przez Przystępującego sposób zagospodarowania odpadów w postaci unieszkodliwiania odpadów jest jednym z procesów, które wskazuje ww. ustawa o odpadach, jako możliwe sposoby zagospodarowania odpadów. W świetle treści ww. ustawy nie można uznać, że unieszkodliwianie odpadów, objętych przedmiotem zamówienia, jest sprzeczne z tą ustawą. Wykonawca PreZero Jantra sp. z o.o. posiada stosowne uprawnienia do wykonywania zaoferowanej działalności, co potwierdził za pomocą stosownych środków dowodowych. Zgodnie z posiadanymi decyzjami, wykonawca ten może prowadzić instalację stabilizacji odpadów niebezpiecznych w tym kodu 19 01 15*, którego dotyczy postępowanie w ilości 20 000,00 Mg/rok. Wykonawca posiada również pozwolenie na magazynowanie odpadów w ilości 20 000,00 Mg/rok dla każdego z silosów (MS2, MS3). Wykonawca zadeklarował zgodnie z posiadaną decyzją, że będzie przetwarzał odpady w procesie unieszkodliwiania: „D9 Obróbka fizycznochemiczna”, w wyniku którego powstają ostateczne związki lub mieszaniny unieszkodliwiane za pomocą któregokolwiek spośród procesów wymienionych w pozycjach D1–D12 (np. odparowanie, suszenie, kalcynacja itp.) Proces D9 nie jest składowaniem – w procesie tym powstają bowiem odpady o kodzie 19 03 04* Odpady niebezpieczne częściowo stabilizowane, inne niż wymienione w 19 03 08, które następnie są składowane na składowisku odpadów, zgodnie z posiadanymi przez wykonawcę decyzjami lub przekazywane innym uprawnionym podmiotom. Proces zagospodarowania odpadów 19 03 04* na składowisku to D5 Składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie w uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od środowiska itd.). Jednocześnie, należy podkreślić, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w SW Z dopuścił wszystkie możliwe sposoby zagospodarowania odpadów, jako równorzędne. Jedynym kryterium, jakim, zgodnie z postanowieniami SW Z, Zamawiający może kierować się przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu, jest cena. Izba zwraca uwagę na fakt, że powoływane przez Odwołującego przepisy ustawy o odpadach i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, regulujących zasady hierarchii postępowania z odpadami, są kierowane do zamawiających, którzy są zobowiązani zaimplementować powyższe zasady do warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił wskazane w SW Z sposoby zagospodarowania odpadów, jako równorzędne i określił, jako jedyne kryterium oceny ofert – kryterium ceny. Treść postanowień SW Z w powyższym zakresie jest jasna i jednoznaczna. Zamawiający w dokumentacji postępowania nie ograniczył możliwości złożenia ofert do wybranych metod postępowania z odpadami ani nie wskazał, że będzie stosował w tym zakresie jakiekolwiek kryteria poza cenowe pozwalające na gradację zaproponowanych przez wykonawców metod zagospodarowania odpadów. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert, w sposób dowolny interpretować postanowień SW Z i dokonywać oceny złożonych ofert w sposób odmienny niż sformułowany w dokumentach zamówienia. To właśnie Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określa warunki zamówienia i jeżeli wykonawcy nie wniosą skutecznie o ich zmianę, to warunki zamówienia stają się wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i dla wszystkich wykonawców składających oferty. Zasadą jest, że przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający działa w oparciu o postanowienia dokumentów zamówienia, na podstawie wymogów zawartych w SWZ. Odwołujący, co prawda wnosił do Zamawiającego o zmianę postanowień SW Z w ramach pytań do SW Z, ale uzyskał od Zamawiającego odpowiedzi odmowne. Zamawiający nie wyraził zgody na propozycję Odwołującego wskazaną w pytaniu do SW Z, zgodnie z którą w przypadku braku złożonych ofert na zagospodarowanie przedmiotowych odpadów w procesie odzysku, Zamawiający wybierze ofertę, która zaoferuje zagospodarowanie odpadów poddając je procesowi unieszkodliwiania ani nie zgodził się również odrzucić oferty wykonawcy, który zaproponuje formę zagospodarowania odpadów metodą unieszkodliwiania w przypadku, kiedy wpłynie również od innego wykonawcy oferta, który zaproponował formę zagospodarowania odpadów metodą odzysku. Zamawiający w odpowiedziach na powyższe pytania, które stanowią integralną i wiążącą w postępowaniu treść SW Z, nie wyraził zgody na wprowadzenie w postępowaniu proponowanych przez Odwołującego postanowień. Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania w powyższym zakresie, jako środka ochrony prawnej, w celu zmiany postanowień, które w ocenie Odwołującego nie odpowiadały obowiązującym przepisom, jednak takiego odwołania nie wniósł. Wymaganie Zamawiającego zawarte w pkt I.14 OPZ: aby sposób postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w stosownych przepisach, a w szczególności w ustawie o odpadach (ust. z 14.12.2012 z późn. zm.) oraz aktach wykonawczych, takich jak Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (rozp. z 7.10.2016 r. z późn. zm.) ma charakter generalny. Zobowiązuje ono wykonawców do stosowania obowiązujących przepisów, ale oczywiście - w zakresie, w jakim dotyczą one działalności wykonawców. Wymaganie to nie zastępuje jednak warunków zamówienia, których Zamawiający wprost nie wyraził w treści SW Z, w szczególności - co do podstawy oceny ofert odnoszącej się do zasad hierarchii postępowania z odpadami. Zauważyć należy, że kryteria oceny ofert muszą być jednoznacznie wyrażone w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SW Z. Nie mogą być one wysnuwane z jakichkolwiek innych postanowień, czy norm, wprost nie wyrażonych w dokumentach zamówienia. W konsekwencji, nie można zatem stwierdzić niezgodności treści oferty wykonawcy PreZero Jantra sp. z o.o. z warunkami zamówienia, ponieważ Zamawiający nie sformułował w dokumentacji zamówienia sposobu oceny ofert, który pozwalałby na dokonanie oceny ofert, zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego. Treść warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest jednoznaczna. Wątpliwości wyr…

…Sygn. akt: KIO 2568/22 WYROK z dnia 12 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak PrzewodniczącyKatarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2022 r. przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „MIKST” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gdańska 69a, 07-100 Węgrów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa przy udziale Wykonawcy - ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bystrzycka 24, 54215 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2568/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - GDDKiA Oddział w Warszawie na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu” (sygnatura postępowania: O/WA.D-3.2421.23.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.04.2022 r. pod numerem 2022/S 076-208047, wobec czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i zaniechaniu jej odrzucenia (oferta ZABERD Sp. z o.o.), Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrowie, wniósł w dniu 30.09.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2568/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Zaberd, podczas gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w aktach postępowania wynika, iż treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a realia rynkowe nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez zaniechanie wezwania wykonawcy Zaberd do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, pomimo, że istotne elementy składowe ceny mają charakter rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako "uznk"), przez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd pomimo, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczeń; 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Zaberd do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Z-cy Kierownika ds. Utrzymania, ponieważ w przekazanym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób Zaberd powołało się na dysponowanie osobą pana R. M., który w latach 2015 - 2018 pełnił funkcję Kierownika robót, a nie Kierownika Utrzymania w ramach zadania „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie Części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków", co w konsekwencji doprowadziło do przyznania Zaberd w ramach tego kryterium 4 pkt, a nie 1 pkt; 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b i c ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Zaberd, podczas gdy Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie złożył skutecznie referencji, ponieważ nie sposób stwierdzić, czy dokument ten został prawidłowo podpisany elektronicznie, ewentualnie także art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Zaberd do wyjaśnień w tym przedmiocie; 7. art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Zaberd, pomimo iż Zaberd nie przedłożył w terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, potwierdzającego okoliczność, o której mowa w pkt 8.2.3. SWZ tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 3.500.000 zł, albowiem przedłożone przez Zaberd zaświadczenia z banku PKO BP z dnia 6 września 2022 r., banku BNP Paribas Bank Polska według stanu na dzień 5 września 2022 r., pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika z treści oświadczeń) dotyczą różnych dni wobec czego ujawnione w nich środki mogły stanowić tą samą kwotę swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami celem sztucznego sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków. 8. art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Zaberd i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Zaberd, dokonania ponownego badania ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na niedoszacowanie pozycji związanych z zimowym utrzymaniem w tabeli 10b (czynności ZUD - oferta nie pokrywa kosztu zakupu soli, a niedoszacowanie kosztów materiału ma sięgać kwoty 9.200.000 zł netto), tabeli 10c (ZUD - chodniki). Ceny jednostkowe powinny być wyjaśnione, jako istotne części składowe na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Rażącą dysproporcję cen widać przy porównaniu zaproponowanych cen w zadaniu - Rejon w Siedlcach. Zaberd zamierza wykonać zamówienie za pomocą podwykonawców (obecnie nieznani), za wyjątkiem zastrzeżonego do osobistego wykonania - zarządzania kontraktem. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty z ceną niedoszacowaną wyczerpywać ma przesłankę uznania oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Ponadto, oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczenia. Zamawiający miał dodatkowo dopuścić się zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu osób, w celu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, ocenianego w kryterium oceny ofert. Odwołujący zakwestionował podmiotowy środek dowodowy - referencję, kwestionując skuteczność podpisu elektronicznego w dacie składania oświadczenia woli - certyfikat podpisu utracił ważność przed terminem składania ofert. Nie można zweryfikować, czy dokument został podpisany w okresie ważności certyfikatu. Odwołujący zakwestionował złożone zaświadczenia z banków, mające potwierdzić posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę 3.500.000,00zł Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Zaberd Sp. z o.o. Uczestnik w piśmie z 11.10.2022 r. odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia swz, jak również ofertę ZABERD Sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie na świadczenie usługi całorocznego (bieżącego i zimowego) utrzymania dróg krajowych z podziałem na 3 zadania: Rejon w Płocku, Rejon w Siedlcach, Rejon w Zwoleniu. Oferty można było składać w odniesieniu tylko do jednej części. Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia kwotę 309.327.669,33 zł brutto, co w podziale na zadania odpowiada kwotom: 109.272.713,12 zł brutto (zadanie nr 1), 105.172.946,54 zł brutto (zadanie nr 2), 94.882009,67 zł brutto (zadanie nr 3). Zgodnie z pkt 16.5 IDW ofertę stanowi formularz „Oferta” wraz z dokumentami: Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER), formularz „Kryteria pozacenowe” (jego niezłożenie nie skutkuje odrzuceniem oferty). Cena oferty wyliczana jest w oparciu o TER i musi uwzględniać wszystkie pozycje TER. Zgodnie z pkt 17.6 IDW dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu ustalił warunki udziału w postępowaniu w podziale na każde zadanie. W zadaniu nr 2 w odniesieniu do posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej Zamawiający wymagał w wysokości nie mniejszej niż 3.500.000 PLN. W celu wykazania spełnienia tego warunku należało złożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Warunki udziału w postępowaniu zostały również opisane w IDW - pkt 8 i następne. W odniesieniu do personelu Zamawiający wymagał udziału w wykonaniu zamówienia 1 osoby na stanowisku Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg posiadającego doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na 6 stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego. Opis kryteriów oceny ofert zamieszczony został w pkt 21 IDW w poszczególnych podpunktach. W opisie sposobu dokonywania oceny ofert w ramach podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (pkt 2.2.2) Zamawiający wskazał: W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane. Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym podkryterium to 4 (za 5 lat doświadczenia - 60 miesięcy). Stosownie do pkt 21.1 ppkt 2.2.2 IDW Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 124 ustawy pzp. Zaberd złożył ofertę na zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 97.151.020,61 zł zgodnie z załączoną do oferty tabelą elementów rozliczeniowych (TER) - zestawienie zbiorcze. TER zawiera szczegółowe rozbicie cen jednostkowych w podziale na poszczególne grupy prac: nawierzchnia, pobocza i pasy rozdziału, korpus drogi, odwodnienie, chodniki i ścieżki rowerowe, oznakowanie, urządzenia BRD, estetyka, urządzenia wspomagające, zimowe utrzymanie dróg (tabele 10a, 10b i 10c), zarządzanie kontraktem. Wykonawca Zaberd w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” w podkryterium 2.2 Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, wskazał Pana R. M. opisując doświadczenie zdobyte przy dwóch zadaniach, jako kierownika robót przez 3 okresy zimowe w warunkach umowy na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego - w zakresie Części 1 obejmuje kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków” oraz jako Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Kierownik ds. Utrzymania Dróg przez 3 okresy zimowe w ramach umowy na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmuje utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków”. Łącznie wykazane doświadczenie obejmuje 71 miesięcy. Zamawiający wystąpił do rejonu Dróg w Krakowie o potwierdzenie wykonywania zadań przez Pana R. M. jako Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w zadaniu nr 1 i nr 2 na stanowisku związanym z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Takie potwierdzenie zdobytego doświadczenia otrzymał (mail z 14.07.2022 r.). Zamawiający uznał, iż doświadczenie w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, łącznie trwało prawie 8 lat (od 07.10.2014 r., do 30.04.2022 r.) w okresie pełnienia funkcji Kierownika robót i Kierownika ds. Utrzymania. Zamawiający na podstawie wykazu osób przyznał ofercie Zaberd 4 pkt w przedmiotowym kryterium pozacenowym „Kwalifikacje zawodowe personelu”. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW Zaberd złożył wykaz usług obejmujący dwie usługi wykonane na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku wraz z poświadczeniem należytej realizacji usług (podpisane elektroniczne przez K. M.. W dokumencie podpisanym elektronicznie znajduje się potwierdzenie należytej realizacji usług świadczonych przez ZABERD S.A. (której następca prawnym jest ZABERD Sp. z o.o.) na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zamawiający w dniu 20.09.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze w zadaniu 2 zamówienia oferty Zaberd Sp. z o.o. Na zadanie nr 2 złożone zostały 4 oferty z cenami od 85.765.243,70 zł do 169.288.474,11 zł. Odwołujący załączył poświadczenie weryfikacji podpisu elektronicznego K. A. M. złożonego 10.03.2022 r. pod dokumentem - poświadczenie GDDKiA Gdańsk kompleks utrzym DK.pdf. W szczegółach weryfikacji znajduje się informacja o statusie certyfikatu: Zweryfikowano warunkowo pozytywnie, a dalej o utracie ważności certyfikatu. Ponadto na osi czasu zostały zamieszczone punkty oznaczające początek i koniec ważności certyfikatu (od 31.03.2020 r. do 01.04.2022 r.), czas złożenia podpisu (zielona kropka) oraz czas weryfikacji (niebieska kropka). Z informacji tych wynika, że podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu, tj. w dniu 10.03.2022 r., natomiast weryfikacja podpisu została dokonana po upływie ważności certyfikatu, tj. w dniu 29.09.2022 r. Zamawiający przedłożył raport z weryfikacji podpisu elektronicznego, potwierdzający prawidłowość podpisu złożonego w dniu 10.03.2022 r. przez Pana K. A. M. działającego z ramienia GDDKiA Oddział w Gdańsku. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawca ZABERD załączył dwa zaświadczenia z banków potwierdzające środki zgromadzone na rachunkach według stanu na dzień 05.09.2022 r.: - zaświadczenie PKO Bank Polski S.A. z 06.09.2022 r. o stanie środków wynoszącym na dzień 05.09.2022 r. 1.951.366,99 PLN; - zaświadczenie BNP Paribas Bank Polska S.A. z 06.09.2022 r. o saldzie na dzień 05.09.2022 r. wynoszącym 2.924.814,72 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dowody - faktury zakupu soli drogowej w cenie 260/t z września 2022 r. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię na okoliczność ustalenia, czy poszczególne kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie z wymogami swz oraz czy oferta wykonawcy Zaberd zawiera ceny nierynkowe, ceny poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy wykonawca Zaberd uwzględnił w ofercie wymogi ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględniając podstawę faktyczną zarzutów, jak również zakres opinii wyznaczony tezą dowodową skład orzekający uznał, iż wniosek dowodowy został zgłoszony dla zwłoki i nie jest przydatny dla rozstrzygnięcia o zarzutach. W tym zakresie dobitnie istotę dowodu z opinii biegłego wyłożył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.02.2022, sygn. akt KIO XXIII Zs 154/21 wskazując, iż jest nią ocena zgromadzonego materiału dowodowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko też prawidłowa identyfikacja faktów. Biegły nie tylko może dokonać oceny faktów, ale też pozwala sądowi ustalić fakty, dla których wymagane są wiadomości specjalne. Bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie skomplikowanych kwestii technicznych jeśli są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu. Słuszną jest ocena, że taki dowód niejako z ostrożności procesowej jest zgłoszony wyłącznie dla zwłoki. Rolą strony jest precyzyjne zakreślenie tezy dowodowej. Biegły jest zobowiązany do korzystania z zebranego materiału dowodowego i nie ma uprawnień do dokonywania ustaleń faktycznych we własnym zakresie. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie powołany jest sąd, a nie biegły. Nie mogą być uznane za dowód wypowiedzi biegłego wykraczające poza ustawowo określone jego zadania. Sąd nie jest związany opinią w zakresie jego wypowiedzi odnośnie, do zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu, kwestii ustalenia i oceny faktów. Dowód z opinii biegłego powinien zostać przeprowadzony i ma znaczenie dopiero wówczas, gdy sąd uzna, że dotychczasowe rezultaty przeprowadzonego postępowania dowodowego nie prowadzą do wyjaśnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Przenosząc powyższe na ocenę wniosku dowodowego skład orzekający uznał, iż to biegły miałby zastąpić Odwołującego we wskazaniu podstawy faktycznej zarzutów, co prowadziłoby faktycznie do uzupełnienia odwołania o nowe okoliczności, które nie zostały przez Odwołującego zidentyfikowane w środku odwoławczym. Tym samym dowód ten nie mógł być przydatny do rozstrzygnięcia kwestii mających znaczenie z punktu widzenia ceny oferty wybranej. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty odnosiły się do oferty wybranej, w tym duża ich część dotyczyła zaoferowanej ceny, z czego Odwołujący wywodził szereg naruszeń jakich miał dopuścić się Zamawiający w trakcie badania tej oferty i jej wyboru. Oddalając w tej części odwołanie Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzeń stanowiących podstawę zarzutów. W szczególności należy wskazać, iż zarzuty związane z ceną oferty wybranej zostały oparte wyłącznie na przekonaniu Odwołującego o niedoszacowaniu kosztów zimowego utrzymania, które nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do porównania w sposób wybiórczy cen zaoferowanych w wybranym elemencie świadczenia, co nie dawało podstawy do uznania zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny całej oferty. W zasadzie wskazanie na rażąco niską cenę zostało w odwołaniu sprowadzone do kosztów materiałów - soli drogowej, co zostało w sposób dostateczny podważone przez Przystępującego dowodami złożonymi na rozprawie (bieżące faktury zakupu). Odwołujący ze swojej strony nie przedstawił żadnego dowodu na wysokość kosztów zakupu materiału odwołując się na rozprawie w tym zakresie do ustnej oferty, co nie może być przyjęte jako dowód w sprawie. Ponadto, jak słusznie wskazał Przystępujący w piśmie procesowym analiza ceny oferty nie mogła być sprowadzona do porównywania wybranych cen jednostkowych, z pominięciem pozycji, na które rozkładały się koszty świadczenia. Odwołujący nie przedstawił argumentacji pozwalającej uznać, iż ceny wskazane w zestawieniu miałyby przesądzać o cenie oferty jako rażąco niskiej. Ponieważ zarzuty związane z ceną oferty wybranej nie wykraczały poza przypuszczenia Odwołującego, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, w szczególności przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Różnica w cenie oferty wybranej do średniej cen oraz szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia nie osiągnęła wysokości ustawowej, obligującej Zamawiającego do skierowania takiego wezwania, a Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który prowadziłby do stwierdzenia istnienia uzasadnienia dla powzięcia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Takiego uzasadnienia nie dostarcza porównanie ceny oferty wybranej (97.151.020,61 zł) do szacunku Zamawiającego (105.172.946,54 zł), jak również średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert po poprawieniu omyłek rachunkowych (115.821.789,04 zł). Samo stwierdzenie, że cena oferty wybranej jest niższa od tych kwot nie prowadzi do wniosku, iż zasadnym jest wezwanie do jej wyjaśnienia, co mogłoby dopiero prowadzić do dalszej analizy oferty i stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie do wyjaśnień bezwzględnie wymaga powzięcia wątpliwości co do rzetelności kalkulacji, tak aby składane wyjaśnienia mogły na nie odpowiedzieć, prowadząc do obalenia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Odwołujący formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej nie sprecyzował w czym upatruje niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Niezgodności treści oferty wywodził wyłącznie z okoliczności rzekomego zaniżenia kosztów świadczenia usługi w zakresie zimowego utrzymania, co miałoby uzasadniać uznanie, że świadczenie nie będzie realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Należy w tym miejscu wyraźnie podkreślić, iż niezgodność z warunkami zamówienia wymaga zidentyfikowania po pierwsze oczekiwanej wytycznej, z jaką oferta miałaby pozostawać w sprzeczności, a następnie wykazania, że faktycznie oferta nie odpowiada na potrzeby Zamawiającego. W sytuacji, gdy podstawą takiego zarzutu miałaby być wycena elementu świadczenia, to po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania, iż nie odpowiada on warunkom opisanym w swz. W niniejszej sprawie Odwołujący ograniczył się li tylko do porównania cen z ofert, które nie dostarczały informacji o tym w jaki sposób wycena miała mieć przełożenie na sposób świadczenia usługi. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego dowody - faktury zakupu materiału - soli drogowej, czyniły bezzasadnym założenie, na jakim budował zarzut Odwołujący, a dotyczące rynkowego poziomu ceny tego materiału. Odwołujący nie wykazał zatem, iż świadczenie objęte kalkulacją nie odpowiada warunkom zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko prawne prezentowane w piśmie Przystępującego o możliwości weryfikacji oferty z punktu widzenia parametrów świadczenia i ich zgodności z wymaganiami w związku z zaoferowaną ceną, co wymaga powiązania z konkretnym elementem zamówienia, którego wycena może budzić wątpliwości, co do zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak KIO w uchwale KIO/KD 18/21 z 27.09.2021 r.). .Formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, którego miał dopuścić się wykonawca ZABERD składając ofertę tańszą od ofert dwóch innych wykonawców w postępowaniu. Ponieważ jedynym argumentem mogącym wiązać czynność złożenia oferty z popełnieniem czynu antykonkurencyjnego był ten dotyczący rzekomego zaniżenia kosztów, co do którego brak jest nawet uprawdopodobnienia okoliczności, które do takiego wniosku miałyby uprawniać, Izba uznała zarzut za gołosłowny. Pozostałe zarzuty również nie miały uzasadnienia, a wątpliwości stanowiące ich podstawę zostały w sposób wystarczający rozwiane argumentami Zamawiającego i Przystępującego. Odnosząc się do doświadczenia personelu ocenianego w kryterium pozacenowym, zarzut w odwołaniu dotyczył doświadczenia Pana R. M., który realizował zadania pełniąc funkcje przypisane do Kierownika robót oraz Kierownika ds. Utrzymania i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania. Odwołujący nie kwestionował samego faktu pełnienia funkcji w okresie pozwalającym przyznać 4 pkt w kryterium pozacenowym. Jego zastrzeżenia sprowadzały się do wskazania różnej specyfiki zadań przypisanych do stanowisk opisanych dla Kierownika robót i Kierownika lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania. W ocenie składu orzekającego to nie nazwa funkcji ale zakres działań realizowanych na danym stanowisku determinował zdobyte doświadczenie. Zamawiający oceniać miał doświadczenie w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, a to zostało potwierdzone bezpośrednio przez ówczesnego zamawiającego w odpowiedzi na pytanie skierowane od Zamawiającego. Odwołujący w zasadzie ograniczył uzasadnienie zarzutu do stwierdzenia, iż nie pozwala ono na przyznanie 4 pkt, co nie zostało w sposób dostateczny wykazane. Jedyny argument w odwołaniu dotyczy tego, że inne są zadania przypisane dla Kierownika robót i inne dla opisanych w kryterium oceny stanowisk Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Taki sposób przedstawienia uzasadnienia uniemożliwia odniesienie się do konkretnych argumentów, które uzasadniały by taką tezę. Ponadto należy zauważyć, iż słusznie Zamawiający wskazał, iż uzyskane w tym podkryterium punkty nie miały znaczenia dla wyniku oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Doświadczenie personelu punktowane w kryterium nie było doświadczeniem koniecznym dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym ewentualne błędy nie prowadziłyby do odrzucenia oferty w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając różnicę w punktach przyznanych ofercie wybranej do kolejnej oferty Odwołującego (86,35 pkt) obniżenie punktacji nawet o 4 pkt nie mogło zmienić wyniku postępowania, a tym samym nawet gdyby przyjąć, iż doszło do naruszenia zasad oceny, to nie miało ono wpływu na wynik postępowania, co na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy prowadzić musiałoby do oddalenia odwołania. Odnośnie referencji z 10.03.2022 r. i złożonego podpisu elektronicznego złożony przez Odwołującego dowód wskazywał, iż dokument został skutecznie podpisany w okresie ważności certyfikatu. To późniejsza weryfikacja podpisu dokonana przez Odwołującego po upływie ważności certyfikatu, powodowała wygenerowanie informacji o warunkowej pozytywnej weryfikacji podpisu. Pozostałe informacje prezentowane w dokumencie w sposób jednoznaczny prowadzą do wniosku, iż podpis pod dokumentem został złożony w okresie ważności podpisu elektronicznego. Powyższe prowadziło do oddalenia zarzutu wadliwej oceny podmiotowego środka dowodowego. W zakresie dotyczącym zaświadczeń z banków Odwołujący również nie przedstawił przekonujących wniosków co do braku możliwości przyjęcia, iż dwa zaświadczenia z banków, potwierdzające stan środków finansowych na ten sam dzień, nie potwierdzały wymaganej zdolności finansowej wykonawcy. Podejrzenie możliwości przeniesienia środków w tym samym dniu pomiędzy rachunkami w ocenie składu orzekającego nie zostało udowodnione i pozostaje w sprzeczności z treścią dokumentów. Oba zaświadczenia potwierdzają bowiem stan środków na ten sam dzień, a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, iż łączna kwota środków zgromadzonych na dwóch rachunkach nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Ustawy oraz art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i Izba obciążyła nimi Odwołującego. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący: ............................................ Członkowie: 14 …

…Sygn. akt: KIO 523/21 WYROK z dnia 18 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 16 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego2021 r. przez odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice), przy udziale: A. wykonawcy: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku(ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu(ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 523/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu. Numer referencyjny: O.KA.D- 3.2412.39.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 24 czerwca 2020 r. Nr 553029N-2020. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy podjętych w postępowaniu: 1.czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAFEROAD GRAW IL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku ( „SAFEROAD” lub „Wykonawca”), 2.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD - z naruszeniem: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności uwzględniając pozycje kosztorysowe opisane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, a stanowiące istotną część składową ceny w ofercie SAFEROAD, 2)art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 PZP 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ustawa ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEROAD oraz zasady legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty SAFEROAD. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD. Odwołujący podał, że (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem, W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez SAFEORAD i dokonania jej wyboru Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 nowego PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na okoliczności, którego jego zdaniem uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy SAFEROAD: A. Rażąco niska cena Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie robót i usług w zakresie napraw i bieżącego utrzymania drogowych obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń utrzymaniowych oraz wykonywanie robót i usług z zakresu napraw i bieżącego utrzymania nowo przyjętych obiektów inżynierskich administrowanych przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń prac utrzymaniowych, Przedmiot umowy będzie wykonywany w trybie „podstawowym” i „awaryjnym” w formie zleceń prac utrzymaniowych. Wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie na podstawie wystawionych faktur VAT, a podstawę wystawienia faktury stanowić będzie zatwierdzone przez Przedstawiciela Zamawiającego zestawienie wartości i ilości wykonanych Robót sporządzone przez wykonawcę oraz bezusterkowy protokół odbioru robót podpisany przez Przedstawicieli stron (§ 5 ust. 1 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z § 7 umowy (§ 5 ust. 5 umowy). 2. Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie dokumentów zamieszczonych w SIW Z Tom II — V. Zgodnie z pkt 15.4 SIW Z:„Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ"3. Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie SAFEROAD stwierdzić należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych SAFEORAD, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć wyceniając roboty zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami PZP, co powoduje rażące zaniżenie pozycji kosztorysowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z rzeczywistością ustalenie cen jednostkowych przez wykonawców ma istotne znaczenie z punktu widzenia przyjętego na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty wynagrodzenia (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy) ustalanego w oparciu o wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. 4.Wartość opisanych szczegółowo poniżej pozycji kosztorysu ofertowego, a także odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe poszczególnych zakresów robót należy wskazać, że zaoferowane przez SAFEROAD pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP, czego konsekwencją — po dokonaniu prawidłową weryfikacji złożonych na dwukrotne wezwanie Zamawiającego wyjaśnień winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na mocy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 PZP. 5.Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie SAFEROAD, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych zakresów Zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. (1) Utrzymanie czystości - grupa robót 1 6.Zamawiający w przedmiarze robót w ramach grupy robót 1 (Utrzymanie czystości) przewidział roboty polegające na: (i) Czyszczenie, mycie elementów konstrukcji oraz wyposażenia obiektu inżynierskiego; (ii) Utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego; (iii) Utrzymanie przestrzeni podmostowej, koszenie i usuwanie traw oraz (iv) Utrzymanie drożności przepustów. Wykonawca SOFEROAD na rażąco niskim poziomie wycenił m.in. poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15. Porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu przykładowo dla poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.14 przedstawia poniższa tabela. I tak w poz. 1.1 cena jednostkowa zaoferowana przez SAFEROAD jest 0 64 % niższa od średniej ceny w zaoferowanej w Postępowaniu; a dla poz. 1.3 o ponad 50 %. Z wyjaśnień SAFEROAD (złożonych pismem z dnia 4.09.2020 r. na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 90 ust. 1a i 87 ust. 1 PZP) wynika: w poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15, że wykonawca założył dojazd i powrót brygady roboczej w ciągu jednego dnia pracy w wymiarze tylko 50 minut, co jest sprzeczne z charakterem prac utrzymaniowych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągach różnych dróg krajowych, oddalonych od siebie od kilku do czasami nawet kilkunastu kilometrów. Wyjaśnił, że prace polegające na utrzymaniu czystości obiektów mają charakter robót postępujących (od obiektu do obiektu), a zatem trzeba uwzględnić znacznie większy czas dojazdu i przejazdów niż zrobił to SAFEROAD na poziomie 10,5% czasu pracy ekipy. Wykonawca ten również bardzo optymistycznie podszedł do założenia robocizny (wydajności brygady) dla ww. pozycji kosztorysowych. W szczegółowej kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik do wyjaśnień SAFEROAD uwzględnił tylko i wyłącznie brygadę dwuosobową i założył jej wydajność tak jakby jechała w jedno miejsce, na 1 obiekt mostowy i tam pracowała przez dniówkę roboczą. Co oczywiście przy założonym przez Zamawiającego charakterze prac nie jest wykonalne. Dalej Odwołującywskazuje, że SAFEROAD dla pozycji nr 1.1 przyjął założenie 1200m2/dzień dla dojazdu wynoszącego tylko 10,5% czasu pracy ekipy (bez uwzględnienia przejazdów pomiędzy obiektami). Jak wynika natomiast z zestawień robót wykonywanych przez Odwołującego w ramach realizacji obecną umowy, na podstawie której realizowany był ten sam zakres prac, nie ma takich obiektów, których powierzchnia do czyszczenia dla jednego wynosiła 1200m2. Także, jego zdaniem „Szczególnego spojrzenia wymaga kalkulacja przyjęta przez SAFEROAD na potrzeby wykazania realności ceny w poz. 1.13 związanej ze sprzątaniem śmieci oraz wszelkich zanieczyszczeń w obrębie obiektu mostowego. Cena jednostkowa netto za tę pozycję została skalkulowana przez SAFEROAD na poziomie 0,24 zł, gdzie w ofercie Odwołującego poz. ta została wyceniona na poziomie 1,00 zł, w ofercie PRIMOST 0/50 złu a w ofercie UTDM J. Opiłek 1,50 zł. W szczegółowej kalkulacji SAFEROAD założył, że dwóch pracowników w ciągu 8 godzin pracy dotrze samochodem na 1 obiekt mostowy pokonując z bazy sprzętowej dystans 25km, następnie posprząta 2400m2 śmieci i wróci do bazy kolejne 25 kilometrów. Tymczasem jak spojrzymy na załączoną tabelkę (zestawienie robót) z powierzchniami objętymi sprzątaniem obiektów, żeby wykonać przyjęte przez SAFEROAD założenie kosztorysowe sprzątania na poziome 2400m2 dziennie przez 2 pracowników, musieliby oni posprzątać wszystkie obiekty na drodze nr DKI, DK46 i DK78, łącznie 26 obiektów mostowych. W każdym przypadku należy dojechać do kolejnego mostu i przed rozpoczęciem prac oznakować roboty zgodnie ze schematem tymczasowej organizacji ruchu. Robiąc proste założenie, że posprzątanie 1 obiektu wraz z dojazdem do niego i oznakowaniem robót zajmie tylko 0,6 godziny (bardzo optymistyczne założenie przy brygadzie 2 osobowej) to czas potrzebny na posprzątanie 26 obiektów wyniesie 15,6 godziny. Co jest oczywiście niemożliwe do wykonania. Ilość śmieci założona przez SAFEROAD do wywiezienia (lm3/ha) również została przyjęta wyłącznie na potrzeby obrony realności zaoferowanej w tej pozycji ceny jednostkowej. W związku z tym, że obecnie Odwołujący wykonuje przedmiotowe zamówienie na podstawie umowy oraz biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie, należy uznać, że przyjęta do kalkulacji ilość śmieci została przez SAFORAD znacznie zaniżona. Zatem również w tym zakresie kalkulacja winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości oszacowania przez SAFEROAD ceny.” W podsumowaniu wskazał, że roboty obejmujące utrzymanie czystości (grupa robót 1) zostały przez SAFEROAD wycenione na łączną kwotę 879 273,86 zł brutto. Z kolei PRIMOST za wykonanie tych samych prac zaproponował kwotę 3 437 075,10 zł brutto, a Odwołujący 1 795 098,90 zł brutto. Zatem nawet zsumowanie wszystkich pozycji z grupy robót 1 świadczy o rażącym zaniżeniu przez SAFEROAD tej grupy prac obejmujących utrzymanie czystości. (2) Montaż ocynkowanych balustrady 7. W ramach poz. 2.125 przedmiaru Zamawiający wymagał dokonania wyceny montażu balustrady ocynkowanej z płaskowników. Jak wynika z oferty SAFEROAD pozycja ta została wyceniona na kwotę jednostkową 250,06 zł netto. Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu rozeznania rynku nie można w tej cenie (250,06zł/m) wykonać, dostarczyć i zabudować balustrad zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartych w STWiORB M. 19.01.04A. Odwołujący przedłożył (jak zaznaczył) szczegółową kalkulację kosztorysową produkcji, ocynkowania i montażu balustrad mostowych z płaskowników, sporządzoną na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych i średnich cen za 3 kwartał 2020 r. publikowanych w wydawnictwie Sekocenbud. Firma SAFEROAD składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie wykazała w jego ogólnej kalkulacji poprawności wyceny a Zamawiający nie wystąpił o dodatkową kalkulację szczegółową kosztów produkcji, zakupu stali i ocynkowania ogniowego balustrady. Zwrócił również uwagę na różnicę w nakładzie pracy przy montażu balustrady pomiędzy wyceną opartą o KNR tj. 3,317 r-g/m a kalkulacją firmy SAFEROAD tj. 0,4 r-g/m. Różnica jest 8-krotna. Dodatkowo załączył wyciąg z STWiORB dotyczący podstawy płatności dla tej pozycji i zakresu prac jaki należy przy nią wykonać. SAFEROAD zakłada do montażu 40m balustrady i wykonania pozostałych czynności tylko 2 osobową brygadę. Wskazał ponadto, że waga 1 elementu balustrady o długości 2 metrów wynosi ok 100 kg. Dalej wskazał, że wykonawca ten wycenił w tej samej cenie 250,06 zł/m wykonanie, transport i montaż ocynkowanej poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128), gdzie przy wykonaniu tej części prac trzeba użyć nieporównywalnie mniej materiału do ich produkcji, niż przy realizacji pozycji 2.125. Na marginesie wskazać należy, że całkowicie niezrozumiała jest wycena przez SAFEROAD pozycji nr 2.132, gdzie wykonanie i montaż poręczy bez przeciągów (281,31zł/m) jest droższe od wykonania i montażu poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128, cena jedn. przy tych samych wymaganiach Zamawiającego dotyczących użytych materiałów opisanych w STWiORB M. 19.01.04B). Podkreślił, że z dokonanej przez SAFEROAD kalkulacji wynika, że wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem mniejszej ilości materiałów jest droższe niż wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem większej ilości materiału. W podsumowaniu dla porównania podał, że poz. 2.125 została wyceniona przez PRIMOST na kwotę 500 zł/m, natomiast w ofercie Odwołującego na kwotę 600 zł/m. Zatem cena SAFEROAD jest o ponad 50% niższa. Zdaniem Odwołującego wskazane pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane przez SAFEROAD na rażąco niskim poziomie, co spowodowało również że cena ofertowa również jest rażąco niska. Przypomniał, że w dniu 27.08.2020 r. i następnie 29.10.2020 r. Zamawiający wezwał SAFEORAD do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Podstawę wezwania stanowił art. 90 ust. 1a i art. 87 ust. 1 PZP. W wezwaniu Zamawiający podał, że cena oferty wykonawcy SAFEROAD jest o 49,83% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średnią arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 0 30,85%. Wykonawca ten zaoferował cenę 2 549 61057 zł brutto, a wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 5 081 999,47 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający wskazał pozycje kosztorysu ofertowego, którego ceny jednostkowe budziły jego szczególne wątpliwości. Zamawiający wezwał do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i przedłożenia dowodów, podkreślając, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że proponowana cena nie jest rażąco niska. SAFEROAD złożyłwyjaśnienia pismem z dnia 4.09.2020 r i 5.11.2020 r. Zamawiający uznał wyjaśnienia SAFEROAD w zakresie zaoferowanej ceny jako wystarczające, czego efektem było wybranie oferty tego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. 8. Zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP oferta podlega odrzuceniu, w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. „Ceną rażąco niską, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do Jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży .d/a okres/onego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia d/a ceny rażąco niskie/. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala wykonawcy na jego należyte wykonanie bez poniesienia straty. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna d/a wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych”. 9. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wycena takiego zamówienia musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazała KIO, wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 10. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem cena brutto oferty wykonawcy SAFEROAD jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także Zamawiający wezwał SAFEROAD do złożenia wyjaśnień. W takiej sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem oferty. Wykonawca, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej 11. W odniesieniu do oceny wyjaśnień dotyczących domniemania rażąco niskiej ceny należy zauważyć, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust. 2 PZP. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO, Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty łub kosztu, łub ich istotnych części składowych, powinny w związku z tym zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty a zatem powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zgodnie bowiem z art, 90 ust. 3 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12. Wyjaśnienia nie mogą mieć zatem charakteru ogólnego, lakonicznego. Muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty. Warto wskazać za kolejnym wyrokiem KIO, że: „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza tą że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości wytwórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien moc ocenić czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bomem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy mających na ce/u wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 pz.p”. 13. W przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SAFEROAD. W przypadku tego wykonawcy nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wieloletnie doświadczenie, dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób czy przeprowadzenie rozeznania lokalnego rynku, na które powoływał się SAFEROAD (wyjaśnienia z dnia 4.09.2020 r.), stanowią czynniki które można przypisać każdemu z wykonawców biorącym udział w Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności właściwe tylko dla SAFEROAD, a zatem nie mogą świadczyć o możliwości tak rażącego obniżenia cen. Odwołujący podnosi ponadto, że wykonawca SAFEROAD nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, również w zakresie pozycji, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu na cenę oferty tego wykonawcy, bo nawet szczegółowa kalkulacja stanowi jedynie wyliczenia wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami. Za pomocą przedstawionych dowodów wykonawca SAFEROAD nie mógł wykazać, że cena oferty oraz poszczególnych pozycji rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi. 14. W związku z tym, że cena zaproponowana przez SAFEROAD w sposób znaczący odbiega od cen z innych ofert -1 Zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w zakresie ustalenia ją zgodnie z regułami rynkowymi, a biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia, nie miał podstaw do uznania realności zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę pozycje zakwestionowane przez Odwołującego. Oferta SAFEROAD zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji. Stąd też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. B. Czyn nieuczciwej konkurencji 15.W odniesieniu do oferty SAFEROAD Odwołujący zwrócił uwagę na niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotne mogące spowodować realną szkodę po stronie Zamawiającego (podobnie jak i po stronie wykonawców) zjawisko „przeszacowania jednych a niedoszacowania" innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkową, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu przewagi rynkowej, o czym będzie mowa poniżej. Stąd też zasadne wydaje się dokonanie oceny czynów SAFEROAD w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ZNKU, czego następstwem winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 16. Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje dotyczące tej samej roboty, różniące się tylko pochodzeniem użytego materiału do ją wykonania tj. z materiału zakupionego przez Wykonawcę lub pochodzącego z rozbiórki (materiał Zamawiającego), mają w ofercie SAFEROAD wyższą cenę jednostkową dla robót z wykorzystaniem materiału Zamawiającego (z rozbiórki) co jest oczywiście niemożliwe. Nie można bowiem oferować wykonania roboty z materiału powierzonego przez Zamawiającego w cenie wyższej niż cena w której trzeba dodatkowo skalkulować koszt zakupu materiału przez Wykonawcę robót. Przykładem są m.in. pozycje 2.18 i 2.19. W pozycji 2.18 Wykonawca musi zakupić ścieki prefabrykowane betonowe korytkowe cena 117,68zł/m. W pozycji 2.19 Wykonawca nie musi kupować ścieków, korzysta z materiałów Zamawiającego (z rozbiórki) cena 169,83zł/m. Nie trzeba ich kupować ani transportować na budowę a cena jest wyższa 0 52,15zł/m. Takie same działania dotyczą również pozycji nr 2.4 i 2.5, 213 i 2.141 2.16 i 2.17. 17. Kolejny przykład nieuczciwych praktyk dotyczy poz. 2,40 i 2.41. Różnica między tymi pozycjami wynosi 4,94zł/m. Wynika z tego, że firma SAFEROAD zamierza zabudować obrzeża chodnikowe pochodzące od Zamawiającego w cenie 165,62zł/m (poz.2.40). W przypadku kiedy będzie musiała zakupić nowe obrzeża, zamierza to zrobić za cenę 494zł/m, ponieważ cena jednostkowa dla pozycji (241) jest wyceniona na 170,56zł/m Podobnie jest w pozycjach nr 2.6 i 2.7, 2.10 i 2.11. Na podstawie analizy pozycji nr 2.6 i 2.7 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę płyty betonowe w cenie 4,14zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.10 i 2.11 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę kostkę betonową w cenie 1,06zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.40 i 2.41 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę betonowe obrzeże chodnikowe w cenie 4,94zł/m (nie ma na rynku takich cen).W załączeniu przedkładamy ofertę handlową materiałów wykorzystywanych przy realizacji robót uwzględnionych w tych pozycjach. 18. Zauważył również, że rażące zaniżenie cen przez SAFEROAD dot. pozycji których jest duża ilość. Kalkulacja wykonywana była według zasady: mała ilość robót - bardzo wysoka cena jednostkowa, duża ilość robót rażąco niska cena jednostkowa. Przykłady takiego postępowania pokazują pozycje nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14. 1.15 - rażąco niska cena jednostkowa i duża ilość szacunkowa robót, co w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; z kolei dla poz. nr 220, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39/ 2,40, 2.41 przyjęto zasadę bardzo wysoka cena jednostkowa i mała ilość szacunkowa robót. 19.W świetle orzecznictwa KIO zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO: manipulowane ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi Celem takiej „optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorcom. 20. Również zauważył, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. 21.Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). 22. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU). Zgodnie z orzecznictwem „nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na (…) użyciu typowych środków walki konkurencyjnej takich jak zaniżanie cen, które, co do zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (wyr. z 11.05.2009 r., KIO/UZP 532/09). Jak wskazała KIO ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku, nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi Rynkiem może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. 23. Tego typu zachowanie, czyli przeszacowania jednych a niedoszacowania innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej oraz rażące zniżanie cen wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 ZNKU i jako takie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 23. Odwołujący wskazał, że dla wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, albowiem jego pozyskanie przeważnie jest niemożliwe. W tym przypadku obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji może opierać się (i przeważnie się opiera) na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (tak też KIO w wyr. z dnia 30.09.2020 r., KIO 1865/20; w wyr. z dnia 13.07.2018 r., KIO 1279/18). C. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 24. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy SAFEROAD Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając że wykonawca ten obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 PZP, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również dyspozycję art. 7 ust. 3 PZP zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 marca 2021 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na następujące okoliczności:. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez wykonawców w celu ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brał także pod uwagę takie kryteria jak: a)kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 5.081.999,47 zł. b)kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 3.687.293,62 zł. Na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp zachodziła konieczność uruchomienia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców: 1) J. O., 2) Saferoad Grawil sp. z o. o. i 3) Odwołujący - Gramar sp. z o. o. Zaznaczył, że cena oferty Saferoad w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 3.687.293,62 zł jest niższa wyłącznie 0 30,85 %. Tabela uwzględniająca wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przedstawia się następująco: Stosunek do Zaoferowana Stosunek do kwoty Miejsce Wykonawca średniej cena brutto Zamawiającego rankingu ceny Różnica Różnica 46,99% UTDM 2 387 971,20 zł 64,760/0 1 J. O. SAFEROAD 50,17% GRAWIL Sp. z 2 549 610,57 zł 69,15% 2 o. o. GRAMAR 3 528 621,54 zł 69,43% 4,300/0 3 Sp. z o. o. Konsorcjum: 114,78% PRIMOST POŁUDNIE sp. 5 832 971,19 zł 158,19% -58,19% 4 z o. o., ZBD sp. z o. o. Sp. K. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Saferoad o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. ‘Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody przy piśmie z dnia 4 września 2020 r. Następnie pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych (wyłącznie w zakresie określonym w piśmie Zamawiającego). Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 5 listopada 2020 r. Zamawiający, na podstawie analizy wyjaśnień i przedstawionych przez wykonawcę Saferoad dowodów przyjął, że cena oferty tego wykonawcy nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniają to, że oferta została skalkulowana racjonalnie i prawidłowo, a cena oferty nie jest rażąco niska (jest realna). Z analiz cen wynika, że - wyłączając ofertę najdroższą - mieszczą się one w granicach cen normalnie spotykanych na rynku konkurencji. Fakt, iż ceny wykonawców różnią się od siebie jest normalną sytuacją występującą na rynku. Potwierdza to powszechnie przyjęta linia orzecznicza KIO, zgodnie z którą wskazuje się, że: „Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia" (wyrok z 12.03.2012 r., KIO 406/12). Wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że przy kalkulacji ceny brano pod uwagę specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju i przeprowadzono rozpoznanie cenowe lokalnego rynku, co przy wieloletnim doświadczeniu i dysponowaniu odpowiednimi zasobami pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że oferowana cena została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a czynnikami mającymi wpływ na wysokość oferowanej ceny są: 1) wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem obiektów inżynierskich stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego; 2) dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w znacznym stopniu wpływa na obniżenie kosztów; 3) rozpoznanie cenowe lokalnego rynku przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca także wyjaśnił, że przygotowując ofertę cenową bazował na wszystkich dostępnych źródłach informacji na temat przedmiotowego zakresu prac, w szczególności wykorzystując: dokumentację przetargową, odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, zakres gwarancji udzielonych przez Wykonawców poszczególnych odcinków dróg, wizję w terenie, własne doświadczenie zdobyte przy realizacji kontraktów utrzymaniowych w zakresie obiektów inżynierskich. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że przy sporządzaniu kalkulacji szczegółowych przyjmował następujące założenia: wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. Zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych wynosi 8,6%.koszty roboczogodziny wynosi 19,00 zł/r-g. roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut) ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających. wykonawca posiada pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. maszynogodzina jest jednostką zawierającą koszty pracy sprzętu wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g koszty materiałów zostały ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: -Bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb -piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg -śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3 -Detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3 -STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3 -STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg -STO GH530 16,00 zł/kg -ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb -Balustrada mostowa - 200zł/mb koszty materiałów które zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. Wykonawca Safroad wyjaśnił również, że nie można uznać, że zaoferowana przez niego cena „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży", ponieważ cena oferty w wysokości 2.549.610,57 zł brutto, stanowi 71,32% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, przy czym wykonawca za ceny rynkowe uznał wyłącznie oferty swoją, J. O. (2.387.971,20 zł brutto) oraz Gramar Sp. z o.o. (3.528.621,54 zł brutto). Wykonawca w zakresie rozumienia pojęcia ceny rażąco niskiej odwołał się do stanowiska w wyroku KIO 2291/13) i wyroku KIO 560/12). Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Saferoad wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budziły wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów należało przyjąć, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przyjmuje, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających itp. Taki sposób definiowania rażąco niskiej ceny jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych. Podniósł, że w odwołaniu zakwestionowano nie tyle łączną cenę oferty wykonawcy Saferoad, co przyjęte przez tego wykonawcę ceny jednostkowe kilku pozycji kosztorysowych. Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty, a nie tylko zaoferowane ceny jednostkowe. Natomiast, ceny składowe i ceny jednostkowe są badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Przesłanka rażąco niskiej ceny także w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powinna zostać wypełniona w stosunku do całościowej ceny oferty. Zatem nawet jeśli niektóre oferowane przez wykonawców ceny jednostkowe odbiegają od przyjętych w obrocie, to nie można niejako automatycznie przyjmować, że mają one wpływ na ocenę łącznej ceny ofertowej jako realnej. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia. Zwrócił uwagę, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych (poz.: 2,4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2,18, 2,19, 2,20, 2.21, 2,36, 2,37, 2,38, 2,39, 2,40, 2,41 kosztorysu ofertowego) stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad podał, że wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę, która uzasadniała zdaniem Zamawiającego przyjęcie pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy Saferoad. Jak poinformowano pismem Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 r. oferta ta została uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Z kolei kwestionowana w odwołaniu pozycja 2.125 stanowi około 0,65 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Również w odniesieniu do pozycji jednostkowych wchodzących w skład grupy robót pn. „utrzymanie czystości” Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Saferoad za wystarczające do przyjęcia, że cena ofertowa została rzetelnie skalkulowana, a umowa zostanie należycie zrealizowana przez tego wykonawcę. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Saferoad na wezwanie Zamawiającego nie były wystarczające do przyjęcia, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak opisano powyżej wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę. Ze złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów wynika, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową (ceną realną), a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zauważył, że wezwanie z dnia 29 października 2020 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Saferoad o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień dotyczyło w zasadzie kwestii uwzględnienia pracy własnego sprzętu wykonawcy i planowanego rodzaju detergentu. Możliwość wezwania wykonawcy o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy PZP zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Saferoad są w ocenie Zamawiającego wiarygodne i wskazują na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i wymogami zawartymi w SIW Z. Dlatego też brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym uznania ceny oferty złożonej przez wykonawcę Saferoad jako rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu uzasadnienie konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jego zdaniem, Odwołujący nie wykazał zasadności wykluczenia wykonawcy Saferoad z postępowania w oparciu o wskazywaną przez Odwołującego podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek uzasadniających możliwość przyjęcia, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że także za nieuzasadniony w realiach niniejszego postępowania należy – zdaniem Zamawiającego - uznać także zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ. Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 19 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wnosząc oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku (dalej: wykonawca Saferoad) oparty na argumentacji związanej z rażąco niską ceną wskazał na naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy Pzp, stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że wyjaśnienia Saferoad w zakresie rażąco niskiej ceny - nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny oraz nie obaliły – tak jak wymaga przepis art. 90 ust.2 Pzp - domniemania rażąco niskiej ceny. Wskazał na pozycje kosztorysowe dotyczące grupy robót 1 (Utrzymanie czystości: poz.1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15.) oraz montażu ocynkowanych balustrad (poz. 2125). Wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca Saferoad w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp (pismo z dnia 27 sierpnia 2020 r.) przedstawił wyjaśnienia w zakresie wymaganym wezwaniem oraz dowody dla potwierdzenia przyjęcia pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy, a kwestionowanych w odwołaniu (pismo z dnia 4 września 2020 r.). Także dodatkowo (wezwanie z dnia 29 października 2020 r.) doprecyzował te wyjaśnienia w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych w zakresie żądanym (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.). Wraz z wyjaśnieniami – jak wskazywał Zamawiający - przedstawił szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień tych wynika, że kalkulację poprzedziło rozpoznanie cenowe lokalnego rynku i przy kalkulacji ceny uwzględniano m.in. specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju oraz dysponowanie odpowiednimi zasobami, które pozwoliły na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. W tych wyjaśnieniach wykonawca Saferoad podał, że sporządzając kalkulacje szczegółowe przyjął m.in. następujące założenia: -wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. -zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych - 8,6%, zaznaczając, że marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. -koszty roboczogodziny - 19,00 zł/r-g, wskazując, że roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut), a ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających; -posiadane pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. -koszty pracy sprzętu (maszynogodzina) wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). Koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g -koszty materiałów ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb ; piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg; śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3; detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3; STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3; STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg; STO GH530 16,00 zł/kg; ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb; balustrada mostowa 200zł/mb -koszty materiałów ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. -roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę dostawcy, która to oferta została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Izba zgodziła się, że te wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budzą wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle tych wyjaśnień i dowodów brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można zatem zgodzić się, że cena wykonawcy Saferoad jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Izba także zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy Saferoad. Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Izba zwraca uwagę, że łączna cena oferty Saferoad to kwota 2.549.610,57 zł brutto, stanowiąca 71,32% średniej arytmetycznej cen trzech ofert, wskazywanych przez Zamawiającego jako ceny rynkowe. Z kolei pierwsza kwestionowanych grup robót (Utrzymanie czystości) stanowi tylko około 0, 5 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego, a druga z kwestionowanych cen co do balustrad ocynkowanych (pozycja 2.125) stanowi tylko około 0,65 % tej ogólnej wartości. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia, zważywszy, że Odwołujący w cenach podobnych dla tych pozycji realizował zamówienia w ramach kontraktu w latach 2017 - 2020. Nie wykazał w tym przypadku, że ogólna sytuacja gospodarcza w tej branży i jej otoczeniu biznesowym, a także postęp technologiczno-organizacyjny oraz konkurencja podmiotów racjonalnie na nim działających nie pozwala na wykonanie tych prac za taką cenę w roku 2021. Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającegoart.89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach przez niego wskazanych złożenie oferty przez wykonawcę Safteroad stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy ZNK. Kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe dotyczą: (1) pozycji nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15 – dla których przyjęto według Odwołującego rażąco niską cenę jednostkową i których duża ilość szacunkowa robót w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; oraz m.in. (2) poz. nr 2.20, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39, 2,40, 2.41 – dla których przyjęto zasadę bardzo wysokiej ceny jednostkowej i których dotyczy mała ilość szacunkowa robót. Izba wskazuje, że te pozycje z pkt 1 i pkt 2 (jak podnosił Zamawiający) stanowią odpowiednio około 0,5 % i około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych wskazanym art. 3 ust.1 ustawy znk, uzasadniających przyjęcie, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że niektóre wskazywane przez wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego, w jego przekonaniu mając na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej wykonawca Saferoad niedoszacowywał, albo przeszacowywał. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, aby takie sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie miało kluczowy wpływ na cenę tej oferty i powodowało eliminację wykonawców, w tym Odwołującego, z rynku. Tym samym wobec powyższych ustaleń podlega oddaleniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według ustaleń Izby najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2407/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz zamawiającego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2407/25 Uzasadnienie Zamawiający Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Dostawa aparaturowych zestawów do obrazowania – część 1” (numer postępowania: RZP/PN/29/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2025 r. pod nr 211644-2025 Dnia 13 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2407/25) złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 zamówienia z uwagi na fakt, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu rzekomo nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (dalej również „VAT”) w odniesieniu do jednego z rodzajów wyrobów medycznych będących częścią systemu do angiografii, podczas gdy Odwołujący przyjął dla tego wyrobu – z przyczyn wskazanych w wyjaśnieniach treści oferty i uzasadnieniu odwołania – stawkę podstawową VAT, której zastosowanie było uprawnieniem Odwołującego, zatem nie może być poczytywane za błąd w obliczeniu ceny i nawet przy przyjęciu przez Zamawiającego negatywnej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty, Zamawiający powinien był ewentualnie – kierując się zasadą proporcjonalności – poprawić stawkę VAT traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia co narusza art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, a ewentualnie również przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 2. unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy Odwołujący złożył prawidłową (niepodlegającą odrzuceniu) ofertę, a tym samym nie ziściła się wskazana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania, co narusza art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 zamówienia, 3) dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego z ewentualnym poprawieniem stawki VAT w poz. 52 SAC z 23 na 8% i przeliczeniem ceny oferty Odwołującego, 2. zasądzenie od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu na część 1 zamówienia, która jako jedyna nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności Zamawiającego pozbawiły Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku z jego realizacji, co dowodzi istnienia po stronie Odwołującego interesu i możliwej do poniesienia szkody uprawniających do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 5 czerwca 2025 r. (Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1 i o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 16 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ złożona przez niego oferta byłaby jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani zamawiającego nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami i odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Dostawa aparaturowych zestawów do obrazowania – część 1”. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 1 i 2 SWZ: „1. Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa aparaturowych zestawów do obrazowania. 2. Przedmiot zamówienia podzielono na 3 części (pakiety): Pakiet nr 1 – System do angiografii (sprzęt wraz ze wsparciem serwisowym); (…)” Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 5 SWZ: „Przedmiot zamówienia należy zrealizować w oparciu o założenia określone w Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ oraz Specyfikacji asortymentowo-cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ.” Zgodnie z rozdziałem 15 ust. 1 pkt 3 i 4 SWZ: „Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty: (…) 3. Wypełnioną Specyfikację asortymentowo-cenową (załącznik nr 2 do SWZ); 4. Wypełnioną Specyfikację techniczną (załącznik nr 3 do SWZ);” Zgodnie z rozdziałem XXI dokumentu CZWARTY ZMODYFIKOWANY Załącznik nr 3.1 Specyfikacja techniczna dla pakietu nr 1 System do angiografii w poz. 52 wskazano m.in. następujące wymaganie: „- monitor min. 21” (zarejestrowany jako wyrób medyczny)” W specyfikacji asortymentowo-cenowej sporządzonej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z wykonawcy byli zobowiązani wskazać odnośnie każdego wyrobu/sprzętu medycznego: cenę jednostkową netto, stawkę VAT, łączną wartość netto, wartość VAT oraz łączną wartość brutto. Odwołujący do wraz z ofertą złożył wypełniony załącznik nr 2 do SW Z. W poz. 52 (Monitor XXI do stacji przeglądowej) Odwołujący wskazał podstawową stawkę podatku VAT (23%) zamiast stawki preferencyjnej, która powinna zostać zastosowanie do wyrobów medycznych (8%). 29 maja 2025 r. Zamawiający działając w trybie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego stawki VAT m.in. w poz. 52 formularza asortymentowo-cenowego. Zamawiający wskazał, że wymagał w poz. 52 monitora zarejestrowanego jako wyrób medyczny. 3czerwca 2025 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie, w której m.in. wskazał: „w odniesieniu do poz. 52 SAC – Monitor (XXI)*** zastosowano stawkę VAT w wysokości 23% kierując się ostrożnością wynikającą z braku jednoznacznego określenia przez Zamawiającego sposobu wykorzystania monitorów oraz obowiązującymi interpretacjami tej kwestii przez organy podatkowe. Zamawiający nie sprecyzował bowiem, że monitor ma być wykorzystywany do realizacji procedur diagnostycznych czy innych związanych z udzielaniem świadczeń opieki zdrowotnej, tak jak chociażby w przypadku asortymentu wymienionego w poz. 48, czy poz. 53 SAC. W rezultacie choć oferowany monitor posiada – jak zauważył Zamawiający – status wyrobu medycznego, to jednak (w braku jednoznacznego zdefiniowania przeznaczenia monitora) założyliśmy, że może mieć on również inne niż medyczne zastosowanie. Powyższe uzasadniało przyjęcie dla tego wyrobu podstawowej stawki VAT. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem organów podatkowych, decydujące znaczenie dla zastosowania stawki VAT ma nie sam status techniczny lub rejestracyjny urządzenia, ale jego rzeczywiste przeznaczenie w ramach oferty i sposób wykorzystania u użytkownika końcowego.” 5 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1 oraz o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - odrzucenie oferty Odwołującego w części 1 zamówienia z uwagi na fakt, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu rzekomo nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do jednego z rodzajów wyrobów medycznych będących częścią systemu do angiografii, - ewentualnie – kierując się zasadą proporcjonalności – zaniechanie poprawienia stawki VAT traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, - unieważnienie postępowania w części 1 zamówienia z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;” Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Przedmiotem zamówienia w części 1 była dostawa systemu do angiografii. Bezsporne między stronami było to, że Odwołujący w pozycji 52 specyfikacji asortymentowo-cenowej zastosował stawkę VAT w wysokości 23%. Zgodnie ze specyfikacją Zamawiający wymagał monitora zarejestrowanego jako wyrób medyczny, w związku z czym wykonawcy powinni zastosować stawkę preferencyjną VAT w wysokości 8%, która wynika z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 z dalszymi zmianami). Ustawodawca co prawda nie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem „błędu w obliczeniu ceny”, jednak jak wynika zarówno z orzecznictwa Izby, jak i Komentarza do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT.” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentacji zamówienia stawki VAT, którą mają zastosować wykonawcy. Określenie właściwej stawki leżało po stronie wykonawców. Zamawiający 29 maja 2025 r. skierował do Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień m.in. dotyczące zastosowanej przez wykonawcę stawki VAT w pozycji 52 dotyczącej monitora. W odpowiedzi z 3 czerwca 2025 r. Odwołujący wskazał, że kierując się ostrożnością wynikającą z braku jednoznacznego określenia przez Zamawiającego sposobu wykorzystania monitorów oraz obowiązującymi interpretacjami tej kwestii przez organy podatkowe zastosował stawkę w wysokości 23%. Zdaniem Izby stanowisko wykonawcy nie było prawidłowe. Od profesjonalisty w obrocie wymaga się podwyższonej staranności w działaniu. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości, mimo określenia monitorów jako wyrób medyczny oraz tego jak został sformułowany przedmiot zamówienia, jak również tego jaki jest status podmiotu zamawiającego, mógł zadać pytanie, które dotyczyłoby tej kwestii. Jak słusznie zauważył Zamawiający wykonawca zadał około 30 pytań dotyczących innych kwestii, niezrozumiałe jest w związku z tym to, że nie podjął on próby wyjaśnienia kwestii przeznaczenia monitorów, a tym samym tego jaką powinien uwzględnić w ofercie stawkę VAT. Mając na uwadze powyższe Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Nie mógł on zostać poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawa jest uzależniona bowiem od spełnienia dwóch przesłanek: niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści oraz poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w wyjaśnieniach z 3 czerwca 2025 r. jednoznacznie wskazał, że jego zamiarem było zastosowanie stawki w wysokości 23%. Nie może być w związku z tym mowy o omyłce, czyli niezamierzonym przez wykonawcę działaniu. Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucając jego ofertę dopuścił się naruszenia zasad prowadzenia postępowania tj. zasady przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podkreślał niewielką kwotowo różnicę w cenie wynikającą z popełnionego przez niego błędu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. 3046/21, zgodnie z którym „stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia”. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;” Mając na uwadze powyższe oraz to, że wszystkie oferty (w tym oferta złożona przez Odwołującego) podlegały odrzuceniu Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 676/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Ośrodek Rozwojowo - Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.K. w Chorzowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Ośrodek Rozwojowo - Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 676/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Ośrodek Rozwojowo – Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na druk i dostawę do odbiorców prasy leśnej – „Głosu Lasu" i „Ech Leśnych" w roku 2025 (nr postępowania DZ.270.1.18.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 250/2024 pod nr 795002-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca D.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej w ww. postępowaniu polegającej na dokonaniu w dniu 18 lutego 2025 r. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty firmy Top Druk sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łomży (dalej jako „Top Druk”), która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp; 2.zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp oferty firmy Top Druk, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; ewentualnie - braku zobowiązania oferenta Top Druk do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. w dniu 28 stycznia 2025 r., przy czym informację w tym zakresie przekazano Odwołującemu w dniu 24 lutego 2025 r. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) przez zaniechanie odrzucenia oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. pomimo że zawiera rażąco niską cenę; 2.art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k., podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu; 3.art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. w dniu 28 stycznia 2025 r., pomimo oczywistych wątpliwości co do zaistnienia, rodzaju pomyłki oraz kierunku jej poprawienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2025 r., unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 28 stycznia 2025 r., odrzucenia oferty wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k., dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w dniu 11 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący 12 marca 2025 r. złożył pisemną replikę na odpowiedź na odwołanie, podtrzymując stanowisko wyrażone w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KOLUMB K.J. w Chorzowie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy Top Druk, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania, tj. SW Z oraz informacji z otwarcia ofert w postępowaniu nr DAZ.270.1.2.2023 prowadzonym przez Centrum Informacyjne Lasów Państwowych, cennika usług powszechnych w obrocie krajowym i zagranicznym Poczty Polskiej S.A., wydruku z Oferty dla Biznesu Poczty Polskiej S.A. na okoliczności stanowiące podstawy faktyczne zarzutu nr 1. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest druk, spedycja i kolportaż prasy leśnej, tj. „Głosu Lasu" i „Ech Leśnych" w roku 2025 Zamówienie dotyczy: 1) „Głos Lasu” – miesięcznik – 8 wydań, w tym jedno wakacyjne (lipiec - sierpień) łączone/zwiększone (od kwietnia 2025 r. do grudnia 2025 r.); nakład: 1 wydanie – 10 tys. egzemplarzy; Echa Leśne” – kwartalnik, magazyn przyrodniczo-kulturalny – 3 wydania (VI, IX, XII 2025 r.); nakład: 1 wydanie – 19 tys. egzemplarzy. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 9 do SWZ. Zgodnie z pkt 13.4 lit. a) SW Z w terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą Formularz Oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z) wraz z Formularzem Cenowym (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SW Z), sporządzony pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W pkt 15.1 SW Z wskazano, że cenę Oferty należy podać w formie ryczałtu poprzez wypełnienie Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SW Z) oraz Formularza Cenowego (załącznik nr 1a do SW Z), które stanowią łącznie Ofertę Wykonawcy. Zgodnie z pkt 15.2 SW Z cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Zgodnie z pkt 15.3 SW Z Przy obliczeniu ceny Oferty Wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności: 1) koszty materiałów; 2) koszty druku; 3) koszty opakowania; 4) koszty załadunku i rozładunku; 5) koszty transportu (spedycji); 6) wszelkie inne koszty niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania. Zgodnie z pkt 15.7 SW Z określony w SW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności OPZ (załącznik nr 9) oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SW Z (załącznik nr 8) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z Oferty. Załącznikiem nr 1a do SW Z był formularz cenowy, w którym należało wskazać wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] roku [PLN] [1 egz./PLN netto] „Głos Lasu” 10 000 7 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 10 000 1 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 19 000 3 80 + 4 okładka Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: Tytuł Liczba kolumn 1 „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Cena jednostkowa Spedycja i kolportaż [1 nakład/PLN netto] 2 Planowany nakład [Ilość egz.] 3 10 000 Liczba numerów w roku 4 7 10 000 1 Łączna cena netto [PLN] /2x4/ 5 19 000 3 Razem kwota PLN netto: Kolportaż – kwota podatku VAT [23 %]: Razem kwota PLN brutto: W § 8 ust. 2 załącznika nr 8 do SW Z – wzór umowy wskazano: W trakcie obowiązywania niniejszej Umowy będą obowiązywały ceny jednostkowe, zgodnie z zestawieniem poniżej: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] roku [PLN] [1 egz./PLN netto] /2x3x4/ 1 2 3 4 5 „Głos Lasu” 10 000 7 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 10 000 1 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 19 000 3 80 + 4 okładka Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta wykonawcy Top Druk Sp. z o.o. Sp. k. z ceną 276 958,65 zł, oferta Przystępującego z ceną 411 028,50 zł oraz oferta Odwołującego z ceną 611 719,10 zł. Wykonawca Top Druk w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym wskazał, że za wykonanie przedmiotu zamówienia oferuje wynagrodzenie: 276 958,65 PLN brutto, w tym: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w roku netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] [PLN] [1 egz./PLN netto] „Głos Lasu” 1,50 10 000 7 105 000,00 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 2,20 10 000 1 22 000,00 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka 3,02 19 000 3 57 380,00 Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: Tytuł Liczba kolumn 1 „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Planowany nakład [Ilość egz.] Liczba numerów w roku 3 10 000 4 7 184 380,00 14 750, 40 199 130,40 Łączna cena netto [PLN] /2x4/ 5 24 850,00 3 550,00 10 000 1 3 550,00 11 625,00 19 000 Cena jednostkowa Spedycja i kolportaż [1 nakład/PLN netto] 2 3 550,00 3 Razem kwota PLN netto: Kolportaż – kwota podatku VAT [23 %]: Razem kwota PLN brutto: 34 875,00 63 275,00 14 553,25 77 828,25 Zamawiający w piśmie z 28 stycznia 2025 r. zawiadomił wykonawcę Top Druk, że poprawił w ofercie wykonawcy oczywistą omyłkę rachunkową, czego konsekwencją jest zmiana ceny ofertowej z 276.958,65 PLN brutto na 400.899,45 PLN brutto. Różnica w kwocie brutto wynosi 123.940,80 PLN. Następnie Zamawiający przedstawił w formie tabeli wizualizację dokonanej zmiany: Tytuł Liczba kolumn „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Cena jednostkowa Planowany nakład Druk [Ilość egz.] [1 egz./PLN netto] 1,50 10 000 Liczba numerów w roku Łączna cena netto [PLN] 7 105 000,00 22 000,00 57 380,00 172 140,00 184 380,00 299 140,00 14 750, 40 23 931,20 199 130,40 323 071,20 2,20 10 000 1 3,02 19 000 3 Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Top Druk jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za konieczne odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy Top Druk pomimo oczywistych wątpliwości co do zaistnienia, rodzaju pomyłki oraz kierunku jej poprawienia (zarzut nr 3), ponieważ rozstrzygnięcie tego zarzutu miało znaczenie dla oceny zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego ceny oferty wykonawcy Top Druk. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że z oczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie znajdują się błędy wynikające z nieprawidłowego dokonania pewnych obliczeń. Oczywiste omyłki rachunkowe to błędy powstałe na skutek niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki rachunkowej powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Ponadto aby dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty oraz SW Z wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy zidentyfikował i poprawił omyłkę w ofercie wykonawcy Top Druk. Omyłka ta stanowiła omyłkę rachunkową, polegającą na braku pomnożenia ceny jednostkowej za druk „Ech Leśnych” przez zakładaną liczbę numerów w roku (3). Była to omyłka oczywista, tj. nie było wątpliwości, w którym działaniu matematycznym doszło do błędu po stronie wykonawcy. Należy zauważyć, ze w formularzu cenowym wykonawcy podawali ceny jednostkowe za druk 1 egzemplarza danego czasopisma oraz łączną cenę netto, która stanowiła iloczyn trzech czynników: zaoferowanej ceny jednostkowej, ustalonego przez Zamawiającego planowanego nakładu (ilości egzemplarzy) oraz wskazanej przez Zamawiającego liczby numerów w roku. Potwierdza to także tabela zawarta w § 8 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ), gdzie w kolumnie 5 „łączna cena netto” wskazano adnotację „/2x3/x4/” oznaczającą, że wartość podana w tej kolumnie stanowi iloczyn wartości podanych w kolumnach 2 (cena jednostkowa), 3 (planowany nakład) i 4 (liczba numerów w roku). W przypadku „Ech Leśnych” planowany nakład w SW Z określono na 19 000 egzemplarzy, a liczbę numerów w roku na 3. Były to mnożniki określone przez Zamawiającego w sposób „sztywny”. Wykonawca zatem, aby uzyskać łączną cenę netto za druk „Ech Leśnych” musiał określić cenę jednostkową netto za druk jednego egzemplarza, a następnie przemnożyć ją przez 19 000 oraz przez 3. Wykonawca Top Druk zaoferował za druk „Ech Leśnych” cenę jednostkową 3,02 zł, co po przemnożeniu przez 19 000 oraz przez 3 dawało łączną cenę netto 172 140,00 zł. Wykonawca jednak zamiast tej kwoty wpisał łączną cenę netto 57 380 zł, czyli iloczyn ceny jednostkowej 3,02 zł oraz liczby egzemplarzy 19 000. Oczywistym było zatem, że wykonawca nie przemnożył ww. czynników przez planowaną liczbę numerów w roku (3). Odwołujący twierdząc, że wątpliwym jest czy omyłka nastąpiła w zakresie ceny jednostkowej netto czy łącznej ceny netto, a kierunek poprawienia omyłki nie był możliwy do zidentyfikowania, nie przedstawił argumentacji mogącej podważyć prawidłowość identyfikacji i sposobu poprawienia omyłki przez Zamawiającego. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Top Druk w taki sposób, jaki wynikał zarówno z zasad logiki i doświadczenia życiowego, jak i z treści dokumentów zamówienia. Przyjęcie, że wykonawca mógł liczyć cenę jednostkową netto wychodząc od ceny całkowitej i dzieląc ją przez liczbę egzemplarzy oraz liczbę numerów, nie znajduje żadnego logicznego uzasadnienia – to łączna cena netto miała być wynikiem działań arytmetycznych, a nie odwrotnie. Tego rodzaju działanie prowadziłoby do uzyskania wypaczonych wyników, cena jednostkowa wynosiłaby wówczas 1,00(6), a nadto byłaby ceną niższą niż ceny jednostkowe zaoferowane za druk egzemplarzy czasopism o mniejszej niż w „Echach leśnych” liczbie kolumn. W ocenie Izby na podstawie treści oferty Top Druk oraz dokumentów zamówienia Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, bez żadnych wątpliwości ustalić, na czym polegał błąd w działaniu matematycznym i błąd ten poprawić, jako stanowiący oczywistą omyłkę rachunkową opisaną w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany był (co też uczynił) uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, dlatego też zmianie ulec musiała łączna kwota netto, wysokość podatku VAT oraz łączna kwota brutto za druk wszystkich trzech czasopism, a ponadto cena całkowita za wykonanie przedmiotu zamówienia, która była sumą łącznej kwoty brutto za druk oraz łącznej kwoty brutto za spedycję i kolportaż. Na prawidłowość działania Zamawiającego nie wpływa fakt, że w efekcie poprawienia omyłki doszło do poprawienia ceny całkowitej oferty, która wzrosła z 276 958,65 zł brutto do 400 899,45 zł brutto. Art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje wprost, że poprawienie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych następuje z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i bez znaczenia dla możliwości poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy pozostaje okoliczność, czy w efekcie tego poprawienia dojdzie do zmiany o istotnym charakterze. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp okazał się bezzasadny. Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. przez zaniechanie odrzucenia oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. pomimo że zawiera rażąco niską cenę (zarzut nr 1). W pierwszej kolejności należy wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie jednolicie podkreśla się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie jest możliwe bez przeprowadzenia uprzedniej procedury wyjaśniającej wątpliwości dotyczące rynkowego charakter ceny. Wykonawca Top Druk nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wobec czego jego oferta nie mogłaby na tym etapie postępowania podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W takiej sytuacji Odwołujący powinien był postawić zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Top Druk do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, tj. w przedmiotowym przypadku zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (gdyż wskaźniki arytmetyczne opisane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie zostały spełnione) i wykazać, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku ciężar dowodu, zgodnie ogólną zasadą wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie. W ocenie Izby w odwołaniu nie postawiono prawidłowego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wśród zarzutów wyartykułowanych w petitum odwołania, nie ma takiego zarzutu. Z kolei w treści odwołania znalazły się tylko hasłowe twierdzenia odnoszące się do „braku zobowiązania Top Druk do złożenia wyjaśnień”, a Odwołujący wskazywał w tym zakresie albo na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który w sprawie nie ma zastosowania z uwagi na prawidłowe poprawienie przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Top Druk i związaną z tym zmianę ceny całkowitej oferty, albo na art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który nie dotyczy wezwania do wyjaśnień, lecz problematyki nieudzielenia wyjaśnień lub sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazanych tam przesłanek warunkujących wezwanie do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny podstawy faktyczne zarzutów odwołania się nie odnoszą. W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie usprawiedliwiał swoje zaniechanie tym, że Zamawiający przekazał mu dokumentację postępowania dopiero w dniu 24 lutego 2025 r., a nadto w ograniczonym zakresie, co rzekomo miało powodować brak wiedzy Odwołującego na temat tego, czy wykonawca Top Druk był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wpłynąć na możliwość prawidłowego sformułowania zarzutów. Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał Odwołującemu na wniosek m.in. wszystkie dokumenty dotyczące wykonawcy Top Druk, tj. ofertę, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę. Odwołujący miał zatem wiedzę, że wykonawca Top Druk nie był wzywany do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, gdyż w przeciwnym razie otrzymałby dokumenty tego dotyczące. Z kolei co do terminu przekazania dokumentacji Izba zauważa, że sam Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie załączników do protokołu postępowania dopiero w dniu 20 lutego 2025 r., czyli dwa dni robocze po wyborze oferty najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 lutego 2025 r., Zamawiający zaś przekazał dokumenty Odwołującemu dwa dni robocze po wpływie wniosku. Działanie takie nie uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowego sformułowania zarzutów, ponieważ termin na wniesienie odwołania upływał dopiero w dniu 28 lutego 2025 r. Okoliczność, że Odwołujący nieprawidłowo ustalił ten termin (przyjmując termin pięciodniowy, a nie dziesięciodniowy) jest okolicznością zależną wyłącznie od samego Odwołującego. W przedmiotowym przypadku nie doszło do ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji, już tylko z uwagi na niewłaściwy sposób sformułowania zarzutu nr 1 dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Top Druk, zarzut ten podlegał oddaleniu. Ponadto słusznie zauważył Zamawiający, że argumentacja zawarta w odwołaniu mająca podważać realność zaoferowanej przez Top Druk ceny referowała zasadniczo do ceny wskazanej w ofercie Top Druk (276 958,65 zł brutto), a nie do ceny ostatecznej, po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej przez Zamawiającego (400 899,45 zł brutto). Odwołujący wskazywał, że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto jest niższa niż kryterium przyjęte w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp”, że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto nie wystarcza na pokrycie nawet kosztów materiałów do wytworzenia czasopism, nie licząc kosztów osobowych, pośrednich, kosztów dostaw lub przesyłki czy też rozsądnego zysku”, czy że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto jest znacząco niższa niż cena ofertowa wskazana przez tego samego oferenta w przypadku tożsamego postępowania przeprowadzonego przez tego samego Zamawiającego w 2024 r.” Argumentacja ta, jako oparta na błędnym założeniu, nie zasługiwała na uznanie. Odwołujący w ogóle nie referował w treści odwołania do rynkowego poziomu ceny oferty Top Druk po jej poprawieniu, tj. do ceny 400 899,45 zł brutto. W odwołaniu nie zawarto twierdzeń, które podważałyby możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę 400 899,45 zł brutto (która zgodnie z pkt 15.1 SW Z była podawana w formie ryczałtu). Przy czym dodać należy, że cena ta była niższa od ceny drugiej oferty w kryterium ceny (oferty Przystępującego), jedynie o ok. 10 000 zł. Odnosząc się zaś do podniesionej w odwołaniu kwestii kosztów spedycji i kolportażu, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego w tym zakresie opierała się na przyjęciu cen i czasów dostawy ze standardowej oferty Poczty Polskiej S.A., podczas gdy brak jest podstaw do stwierdzenia, że wykonawca Top Druk z usług tego podmiotu i z takiej właśnie oferty zamierzał skorzystać, jak i że jest to jedyna dostępna na rynku możliwość zapewnienia kolportażu. W odniesieniu do przywołania przez Odwołującego w podstawie prawnej zarzutu nr 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., Izba stwierdziła, że w odwołaniu nie przedstawiono podstaw faktycznych mających wskazywać na złożenie przez wykonawcę Top Druk oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet ewentualne złożenie przez wykonawcę oferty z rażąco niską ceną (co nie zostało stwierdzone w przedmiotowym postępowaniu) nie oznacza, że mamy do czynienia ze sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, Odwołujący nie przedstawił zaś twierdzeń ani dowodów o tym świadczących. Mając na uwadze wszystko powyższe za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty Top Druk, która zdaniem Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu i nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał, wobec czego brak było podstaw do stwierdzenia, ze wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3342/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Optima Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. (ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa) na rzecz zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie (ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin) kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 3342/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni z uwzględnieniem usług pomocniczych z opcją dystrybucji posiłków w obiektach USK -1 PUM", nr referencyjny: ZP-26129/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 maja 2024 r. pod nr Dz.U. S: 92/2024 280788-2024 przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 13 września 2024 r. (wpływ bezpośredni) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające: • na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum, • zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia w składzie: Optima Care Sp. z o. o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz lider konsorcjum; Impel Facilty Seryices Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum; Optima Cleaning Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum; Hospital Seryice Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum, • zaniechaniu wybrania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż wskutek działania zamawiającego naruszone zostały przepisy: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum IMPEL, pomimo, 3 że konsorcjum IMPEL nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia z uwagi na to, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, samodzielnie nie spełnia tego warunku, a w konsekwencji dodatkowo naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z 17 ust. 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie i uznanie za prawidłowe oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp podczas gdy oświadczenie to nie spełnia wymogów ustawy Pzp gdyż podmiot, który został wskazany do realizacji usług odpowiadających warunkom nie posiada doświadczenia zgodnego z treścią warunku określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 lub 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: "uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IMPEL w sytuacji, w której podmiot ten złożył ofertę w warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, podejmując działania wprowadzające zamawiającego w błędne przekonanie, że jeden z członków konsorcjum posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku udziału określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty konsorcjum IMPEL; 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 5) zasądzenie zwrotu kosztów wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według faktur i spisu kosztów przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. Zamawiający 16 września 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 18 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Optima Care Sp. z o. o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz (obecny adres: ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa), Optima Cleaning Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50304 Wrocław, Hospital Service Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 24 września 2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2.926,83 + VAT oraz kosztów opłaty skarbowej od złożonego w niniejszej sprawie pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie przedstawiciela Zamawiającego. 29 września 2024 r. przystępujący złożył środkami komunikacji elektronicznej pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w Rozdziale IX Specyfikacji Warunków Zamówienia, w pkt 4 lit. a): „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje minimum 1 usługę, odpowiadającą swym rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający uzna usługę świadczoną na podstawie jednej umowy zawartej na okres co najmniej 12 miesięcy, spełniającą łącznie następujące kryteria: kompleksowa usługa utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologu, w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi > 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości > 30.000.00 m2 i otrzymywanym rocznym wynagrodzeniu nie mniejszym niż 7.000.000,00 zł (siedem milinów złotych). jeżeli na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Wykonawca wykaże usługi będące w trakcie realizacji, na dzień składania ofert, muszą być one wykonywane co najmniej przez 6 miesięcy. W przypadku składania oferty wspólnej, wykonawcy składający ofertę wspólną, ww, warunek muszą spełniać w ten sposób, że przynajmniej jeden z wykonawców będzie spełniał ten warunek w całości. Wykaz usług Wykonawca sporządza zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Uwaga! Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mogą oni polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dodatkowo, w przypadku posługiwania się przez wykonawcę cudzym potencjałem, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku posługiwania się przez wykonawcę cudzym potencjałem Wykonawca przedstawi pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń.". W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, konsorcjum IMPEL złożyło wykaz usług i dowody potwierdzające należyte wykonanie prac, z których wynikało, że wskazana usługa wykonywana była wspólnie przez członków konsorcjum. W wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. KIO 2622/24 zamawiający uwzględnił argumentację dotyczącą błędnego sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum i wezwał wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia, lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wykaz usług i referencie) w taki sposób, aby złożone środki dowodowe wskazywały, który z członków 6 konsorcjum spełnia w całości warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 4 lit a) Rozdziału IX SWZ. Zamawiający wezwał również do uzupełnienia oświadczenia o podziale obowiązków w konsorcjum z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ponowne wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca konsorcjum IMPEL złożył Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (Załącznik Nr 2 do SWZ Nr ZP-261-29/2024), w którym wskazano usługi: - Lp. 1. „Przedmiot usługi*” podał: „Usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, usługi w zakresie transportu wewnętrznego i dystrybucji posiłków zakres obejmował kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.09.2019 30.04.2022”; „Wartość usługi netto” podał: „30 300 054,28 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. powyżej 8 000 000 zł rocznie”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie ul. Szopena 2, 35-055 Rzeszów”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, - Lp. 2. „Przedmiot usługi*” podał: „Usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, usługi w zakresie transportu wewnętrznego i dystrybucji posiłków zakres obejmuje kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.05.2022 31.05.2025”; „Wartość usługi netto” podał: „38 213 813,51 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. w okresie rocznym tj. od 01.07.2023 do 30.06.2024 powyżej 16 000 000 zł”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie ul. Szopena 2, 35-055 Rzeszów”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, - Lp. 3. „Przedmiot usługi*” podał: „Kompleksowe usługi sprzątania, dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych w obiektach SPSK Nr 1 PUM zakres obejmuje kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, 7 komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.09.2022 30.11.2024”; „Wartość usługi netto” podał: „46 479 867.63 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. w okresie rocznym tj. od 01.07.2023 do 30.06.2024 powyżej 21 000 000 zł”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie UL Unii Lubelskiej 1 71-252 Szczecin”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 17 ust. 3: „3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”; 2) art. 112 ust. 1: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.”; 3) art. 117 ust. 1, 3 i 4: „1 . Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 7: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;”; 5) art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): 1) art. 3: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.”; 2) art. 15 ust. 1 pkt 5: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było rozumienie warunku zamawiającego w przedmiocie kompleksowości wykonywanych usług sprzątania. Zdaniem odwołującego należało interpretować ten warunek jako uwzględniający wszystkie czynności wchodzące w skład tej usługi wywiedzione z opisu przedmiotu zamówienia. Sporne było także rozumienie usługi obsługowej pacjenta i pomocniczej, które zostały ujawnione na fakturach w wykonaniu zamówień referencyjnych. W ocenie izby słusznie zamawiający podniósł, że warunek zamówienia nie wymagał aby referencyjne zamówienie uwzględniało jako kompleksowe doświadczenie w wykonaniu wszystkich czynności wymaganych w OPZ, składających się na usługę sprzątania. W ocenie izby takie rozumienie warunku nie byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności warunku względem zamówienia. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienie przystępującego, że zarówno usługi związane z obsługą pacjenta, jak i pomocnicze obejmowały swoim zakresem usługę sprzątania, a różnią się od siebie częstotliwością wykonywania usług sprzątania. Rzadziej wykonywane są usługi sprzątania w pomieszczeniach typu biurowego, a częściej – kilka razy dziennie wykonywane są usługi sprzątania w obsłudze pacjenta, w szczególności na bloku operacyjnym. Stąd też inne są koszty takich usług. Wiarygodne także było wyjaśnienie przystępującego, że usługi w zależności od danego typu są odpowiednio nazwane w prawie podatkowym i podlegają innym regulacjom podatkowym (stosowaniu stawki podatku od towarów i usług (VAT), bądź zwolnieniu ze stosowania tego podatku). Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania: naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum IMPEL, pomimo, że konsorcjum IMPEL nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia z uwagi na to, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, samodzielnie nie spełnia tego warunku, a w konsekwencji dodatkowo naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 17 ust. 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie i uznanie za prawidłowe oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp podczas gdy oświadczenie to nie spełnia wymogów ustawy Pzp gdyż podmiot, który został wskazany do realizacji usług odpowiadających warunkom nie posiada doświadczenia zgodnego z treścią warunku określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) SWZ, - izba uznała ten zarzut za niezasadny. Odwołujący nie udowodnił twierdzenia, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, nie spełniła warunku zamówienia z powodu świadczenia kompleksowej usługi opieki medycznej, opisanej w § 1 pkt 2 umowy konsorcjalnej nr 20/OZ/2019, która stanowiła podstawę realizacji usługi z poz. 1 wykazu. Jak już wyżej izba wskazała, w ramach usługi opieki medycznej (czynności pomocnicze przy pacjencie) wykonywane są usługi sprzątania. Jak trafnie zauważył przystępujący takie sformułowanie przedmiotu świadczenia wymagane jest ustawą podatkową, a żaden wykonawca takiej umowy nie może wykonywać usług medycznych w rozumieniu ścisłym, a wykonuje je w rozumieniu usług sprzątania, które są niezbędnym elementem do profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i poprawy zdrowia pacjenta. Pacjent nie może zdrowieć w otoczeniu bez uwzględnienia higieny. Dowód nr 1: umowa konsorcjalna nr 20/OZ/2019, Dowód nr 2: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o. i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 1 tabeli, Dowód nr 3: oświadczenie z art 117 ust 4 Pzp, Dowód nr 4: umowa konsorcjalna nr 9/0Z/2022, Dowód nr 5: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o, i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 2 tabeli, Dowód nr 6: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o. i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 3 tabeli w ocenie izby nie potwierdzają zarzutu odwołania. Dowody te jedynie potwierdzają że członkowie konsorcjum podzielili między sobą zadania i nazwali je tak jak tego wymagają przepisy podatkowe. W ocenie izby taki sposób nazwania usług nie zaprzecza wykonywaniu w ramach usług pomocniczych także usług sprzątania. Odwołujący nie udowodnił, że usługi sprzątania nie wchodzą w zakres usług pomocniczych, natomiast zamawiający i przystępujący potwierdzili zgodnie, że usługi sprzątania wchodzą w zakres usług pomocniczych – są to usługi wykonywane przez salowe, posługujące się sprzętem do utrzymania czystości. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 lub 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: "uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IMPEL w sytuacji, w której podmiot ten złożył ofertę w warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, podejmując działania wprowadzające Zamawiającego w błędne przekonanie, że jeden z członków konsorcjum posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku udziału określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. - izba uznała ten zarzut za niezasadny. W związku z tym, że zarzut nr 1 nie potwierdził się, a zarzut nr 2 jest zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutu nr 1, również zarzut nr 2 nie potwierdził się. W ocenie izby oddalenie zarzutu nr 2 jako wynikowego zarzutu nr 1 nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), i inne uzasadnione wydatki (17 zł opłaty skarbowej) na podstawie wniosku odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonego spisu kosztów. Izba nie zasądziła kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (926,07 zł) ponieważ nie były to koszty dojazdu strony, a pełnomocnika strony, zaś wydatki jednego pełnomocnika mieszczą się w limicie 3600 zł, które to izba zasądziła. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 12 …

…Sygn. akt: KIO 363/21 WYROK z dnia 11 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Przedszkoli w Mierzynie przy udziale wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAK-BUD J. B.w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalnaz siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą na rzecz Zespół Przedszkoli w Mierzynie kwotę 1 415 zł 60 gr (słownie: tysiąc czterysta piętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem uzasadnionych kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 363/21 Uzasadnie nie Zespół Przedszkoli w Mierzynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: pn. “Kompleksowe świadczenie usług utrzymania czystości w budynku Przedszkola Publicznego nr 1 w Zespole Przedszkoli w Mierzynle”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 4 grudnia 2020 roku numer 762271-N-2020. W dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W terminie ustawowym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: a)JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD), b)Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex), mimo, że zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: a)JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD), b)Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex), mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia ofert Wykonawców JAK-BUD oraz Tomex, 4)zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, zawierających ceny w przedziale od 9.900 zł do 27.183 zł w odniesieniu do miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy JAK-BUD za cenę miesięcznego ryczałtu w wysokości 16.549,65 zł. Oferta Odwołującego zajęła trzecie miejsce, spośród ofert podlegających ocenie, przedstawiając wysokość miesięcznego ryczałtu na poziomie 22.480,00 zł. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie świadczenia usługi objętej postępowaniem za cenę miesięcznego ryczałtu wynoszącego: w przypadku oferty JAK-BUD - 16.549,65 zł, a w przypadku oferty Tomex 16.736,00 zł, stanowi zaoferowanie świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. oferty zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe Odwołujący wywodzi z analizy załącznika nr 6 do SIW Z “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oraz sporządzonej rzetelnie kalkulacji elementów kosztotwórczych usługi, w oparciu o dane rzeczywiste, wynikające z realizowanej dotychczas tożsamej usługi na rzecz tego Zamawiającego, w odniesieniu do stawek rynkowych tych elementów i przy uwzględnieniu przepisów prawa. W związku z powyższym zaoferowanie usługi na poziomie znacznie niższym niż złożona przez niego oferta, powoduje niemożliwość jej rzetelnego wykonania. Do kalkulacji oferty przyjął m.in, że: a)obiekt, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie posiada powierzchnię przekraczającą 2.000 m2, a liczba jego bieżących użytkowników jest bliska 300 osób, b)termin wykonania zamówienia określono na rok 2021, co nie stanowi jednak dla potrzeb rozliczeń z Zamawiającym możliwości uzyskania 12 wynagrodzeń ryczałtowych przedstawionych w ofercie, przy jednoczesnym ponoszeniu kosztów osobowych przez Wykonawcę za okres 12 miesięcy (ryczałt będzie przychodem przez okres 11 miesięcy, a koszty będą ponoszone przez 12 miesięcy ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą jeden miesiąc, z przeznaczeniem na urlopy pracownicze podczas przerwy w działalności Zamawiającego), c)Zamawiający wymagał, aby pracownicy Wykonawcy mieli nawiązany z nim stosunek pracy w rozumieniu kodeksu pracy, d)płaca minimalna na rok 2021 została ustalona na kwotę 2.800 złotych brutto co daje kwotę łącznego kosztu zatrudnienia minimum 3.373,44 zł ponoszonego przez pracodawcę, w tym: kwota brutto (po stronie pracownika) 2 800,00 zł, ubezpieczenie emerytalne 273,28 zł, ubezpieczenie rentowe 182,00 zł, ubezpieczenie wypadkowe 46,76 zł, Fundusz Pracy 68,60 zł, FGŚP 2,80 zł, e)Zamawiający określił w OPZ dzienną liczbę godzin świadczenia usługi na poziomie 31, co dla 233 dni faktycznie roboczych w roku daje 7223 godziny czyli 3,90 etatu kosztowego, przy czym dla zachowania ciągłości usługi podczas urlopów i zwolnień lekarskich konieczne jest poniesienie dodatkowego kosztu jak dla co najmniej 0,2 etatu. Łącznie etaty kosztowe należy kalkulować na poziomie minimum 4,1, f)w okresie niepłatnego przez Zamawiającego miesiąca lipca istnieje możliwość udzielenia pracownikom należnego na tamten moment urlopu w odniesieniu do połowy okresu zatrudnienia (6 miesięcy), g)Wykonawca poniesie po rocznym zatrudnieniu pracowników dla przeliczeniowego 4,1 etatu koszty urlopów udzielonych w naturze (np. lipiec i inne wybrane dni roku) oraz za pozostały okres poniesie koszt ekwiwalentów jak za wynagrodzenie urlopowe przy czym dla potrzeb ustalenia tego wynagrodzenia przyjęto zawężająco, iż roczny koszt urlopu dla jednego etatu to koszt jednego pełnego wynagrodzenia, h)Wykonawcy, których oferty są przedmiotem odwołania realizują inne zamówienia publiczne w zakresie utrzymania czystości, a zadania związane z ciągłością funkcjonowania ich przedsiębiorstw wykonują centralnie, bez fizycznego udziału przy czynnościach utrzymania czystości w zgodzie z nałożonym obowiązkiem nawiązania stosunku pracy z osobami skierowanymi do wykonania usługi, i)współczynnik zwiększający koszty płacy, wynikający z wynagrodzeń chorobowych na poziomie 4% (podczas trwania zwolnienia lekarskiego pracownika istnieje konieczność pokrycia zarówno wynagrodzenia chorobowego za okres 33 pierwszych dni przy jednoczesnym obowiązku zapewnienia zastępstwa tj. podwójny koszt), Zgodnie z załącznikem nr 6 do SIW Z “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", głównymi elementami kosztotwórczymi, składającymi się na cenę wykonania usługi są następujące pozycje o wartościach nie mniejszych niż: a)wynagrodzenia za 4,1 etatu x 12 miesięcy x 3.373,44 zł = 165.973,25 zł, b)współczynnik zwiększający 4% [zgodnie z punktem i)] = 6.638,93 zł, c)wynagrodzenia urlopowe za pozostały niewykorzystany urlop, należne po zakończeniu realizacji usługi (wykorzystanie ok. 83% urlopów np. w lipcu) tj. ekwiwalent obliczony szacunkowo 3.373,44 zł x 17% x 4,1 etatu = 2.351,29 zł, d)zakup materiałów papierowych (ręczniki specjalistyczne z tuleją plastikową, papier toaletowy specjalistyczny listkowy) na poziomie 750,00 zł netto średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 8.250,00 zł, e)zakup środka chemicznego do polimerowania i nabłyszczania, zgodnie z punktem I.3 oraz ll.2.a) OPZ oraz przedstawioną instrukcją dla wybranego typu podłogi i ilości powierzchni na poziomie ceny rynkowej 199 zł netto za 10 litrów x 12 opakowań = 2.388 zł łącznie, f)zakup środków czystości (chemia gospodarcza, materiały zużywalne, worki na odpady, mydło do podajników, środki dezynfekcyjne) na poziomie 1.080,00 zł netto średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 11.880,00 zł, g)zakup usługi lub poniesienie kosztu dodatkowych roboczogodzin związanych z pracami alpinistycznymi na poziomie minimum 1.200 zł w skali całego okresu usługi, h)inne drobne koszty na poziomie nie mniejszym niż 100 zł miesięcznie x 11 miesięcy = 1.100 zł. Biorąc pod uwagę powyższe nie wliczając marży Wykonawcy, kosztów dojazdów, innych kosztów, dla których powinna zostać przewidziana rezerwa itp, koszt wykonania usługi będzie rocznie nie mniejszy niż 199.781,47 zł. W związku z tym, miesięczny koszt oferowanego ryczałtu nie może być mniejszy niż 18.161,95 zł netto czyli 22.339,20 zł brutto. Ceny ofert Wykonawców JAK-BUD i Tomex znacząco odbiegają od rzetelnej kalkulacji wykonania usługi objętej postępowaniem. Odwołujący wskazał, że przy powyższej kalkulacji nie brano zawężająco pod uwagę urządzeń do sprzątania wymaganych przez Zamawiającego (profesjonalna maszyna do czyszczenia podłóg, odkurzacze, w tym piorący). Nie brano również pod uwagę wymaganych prac na terenie zewnętrznym. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami do treści SIW Z ilości i rodzaj materiałów (jedynie niektórych wymienionych z nazwy) podanych w OPZ są szacunkowe. Zamawiający zastrzegł, że ilości te mogą być inne, a także rodzaj materiałów mających być zapewnionymi przez Wykonawcę mogą być inne. Biorąc pod uwagę rzeczywiste zużycie materiałów, które było przewidywalne przy podanej ilości użytkowników obiektu, jego metrażu i obszernego zakresu prac, racjonalnie postępujący Wykonawca powinien przewidzieć koszty miesięcznych wydatków na poziomie nie niższym niż wskazany. Dane te odzwierciedlają faktury zakupu, a koszty te jest w stanie przewidzieć każdy profesjonalny podmiot działający na rynku usług, których dotyczy przedmiotowe zamówienie. Zaoferowanie ceny na poziomie oferty Odwołującego było możliwe ze względu na to, iż nie jest on przedsiębiorstwem komercyjnym. Należy do sektora ekonomii społecznej i nie działa dla osiągnięcia zysku. Ceny wskazane w ofertach Wykonawców JAK-BUD i Tomex z pewnością nie uwzględniały kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników w rozumieniu przepisów kodeksu pracy, co miało wpływ na zupełnie inny poziom cenowy ich kalkulacji i przełożyło się na hierarchię ofert. Wskazać należy, że przyjęta przez Zamawiającego sankcja w postaci kary umownej za naruszenie wymogu w zakresie odpowiedniego zatrudnienia, wręcz zachęca do nieuczciwej praktyki i zachęca do braku wkalkulowania odpowiednich kosztów osobowych w cenę oferty. Korzysta na tym również sam Zamawiający, co doprowadza do kuriozalnej sytuacji w postaci istotnych różnic w cenach ofert. Zamawiającemu nie zależy więc na dogłębnym wyjaśnieniu cen ofert i zgodnie z otrzymaną od niego informacją pisemną, odstąpił od procedury wyjaśnienia cen ofert wskazanych Wykonawców, do której był uprawniony uznaniowo. Pomimo posiadania świadomości, że w cenę przedmiotowej usługi wlicza się głównie koszt zatrudnienia osób skierowanych do wykonania usługi, pominął tę kwestię milczeniem. Zdaniem Odwołującego nie można także pominąć, iż wykonawca JAK-BUD nie posiada według wiedzy Odwołującego kadry osobowej, którą mógłby skierować do wykonania usługi. Od dnia 1 lutego br. (półtora miesiąca po złożeniu oferty) próbuje bowiem usilnie kontaktować się z pracownikami Odwołującego, wykonującego usługi utrzymania czystości w sąsiadującej z Zamawiającym Szkole Podstawowej. Podczas tych kontaktów (osobistych i telefonicznych) powołuje się na fakt, iż Kierownik Zamawiającego (Dyrektor Przedszkola) w sytuacji braku posiadania własnych zasobów zasugerowała i poleciła konkretnie wskazane osoby z zasobów Odwołującego, które mogłyby realizować usługi w siedzibie Zamawiającego. Kierownik Zamawiającego oraz przedstawiciel wybranego Wykonawcy mają pełną świadomość, że pracownicy Odwołującego świadczą pracę na jego rzecz w budynku sąsiadującej Szkoły, ale z racji ich doświadczenia w realizacji usług u Zamawiającego są preferowani do wykonywania czynności w jego budynku, na rzecz Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący prowadzi postępowanie wyjaśniające w tym zakresie, które na obecnym etapie i w świetle ujawnionych okoliczności zostanie przekazane do zewnętrznej oceny organów ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o przyjęcie i przeprowadzenie dowodu z: SIW Z, wzoru umowy, OPZ, zestawienia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. 18 lutego 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i uznaje zarzuty za bezpodstawne. W uzasadnieniu swojego stanowiska, odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców JAKBUD oraz Tomex wskazał m.in., że ww. wykonawcy nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co wyłącza możliwość odrzucenia przez Zamawiającego tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zatem Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy, to stawianie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny jest przedwczesne i niemające żadnego umocowania w przepisach. Nie można bowiem odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego tj. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta faktycznie zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sprzeczne z przepisami ustawy byłoby uznanie ad hoc określonej ceny zawartej w ofercie za rażąco niską i odrzucenie jej bez zastosowania procedury jej badania. Wykonawca zawsze musi mieć możliwość wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna. Następnie Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia ofert złożonych przez JAK-BUD oraz Tomex, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty JAK-BUD J. B. jako najkorzystniejszej, ich odrzucenie byłoby działaniem nieuprawnionym oraz stałoby w sprzeczności z celem postępowania i interesem Zamawiającego, którym jest wyłonienie wykonawcy, który zaoferuje najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, którymi są: cena o wadze 60% oraz termin płatności o wadze 40%. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 18 451,24 zł brutto/miesiąc, natomiast Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, zatem szacunek dokonany przez Zamawiającego odpowiadał średniej arytmetycznej cenie złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W przedmiotowej sprawie obowiązek ten aktualizował się w przypadku, gdy cena którejkolwiek oferty była niższa niż: 12 915,86 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofert lub 13 380,61 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. Mając powyższe na uwadze Zamawiający, na gruncie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy był zobowiązany do ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę tylko w stosunku do oferty złożonej przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k., której cena za jeden miesiąc realizacji usługi wynosiła 9 900,00 zł brutto. Zamawiający uczynił zadość temu obowiązkowi i zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodatkowo, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się o wyjaśnienia ceny także do wykonawcy P. M., który zaoferował drugą w kolejności cenę tj. 15 400,00 zł brutto. Obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie i wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Na poparcie rzetelności i prawidłowości dokonanej wyceny przedstawili szczegółowe kalkulacje potwierdzające, że w ramach zaoferowanej ceny są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia i uznał, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Skoro zatem wykonawcy, którzy złożyli oferty z niższymi cenami skutecznie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny nie stanowiły przeszkody dla rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia, tym bardziej pozostałe złożone w postępowaniu oferty z wyższymi cenami nie mogły budzić (i nie budziły) w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego. Nawet Odwołujący, który miał wgląd do wyjaśnień obu wykonawców, nie zakwestionował faktu, iż Zamawiający uwzględnił złożone wyjaśnienia i nie odrzucił tych ofert z powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący, pomimo, że był do tego uprawniony, nie wniósł odwołania na zaniechanie odrzucenia tych ofert z uwagi na rażąco niską cenę, co tym samym potwierdza, że przyznał, że jest możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena, którą sam zaoferował. Dla powyższego stwierdzenia nie powinien mieć znaczenia fakt, iż oferty te ostatecznie zostały przez Zamawiającego odrzucone z innego powodu. Oferty, których odrzucenia domaga się Odwołujący, odpowiadały średnim cenom ofert w postępowaniu oraz szacunkom Zamawiającego, dlatego twierdzenia Odwołującego zarzucające Zamawiającemu, że nie odrzucił tych ofert, tylko z tego powodu, że były one niższe niż oferta Odwołującego są bezpodstawne, a wręcz nieracjonalne. Zdaniem Zamawiającego trudno jest polemizować z subiektywnym przeświadczeniem Odwołującego, który swoje twierdzenia opiera tylko i wyłącznie na podstawie porównania tych cen do dokonanej przez siebie, jednostronnej i indywidualnej wyceny, nie przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Niemniej jednak, aby pokazać, iż kalkulacja ceny Odwołującego przedstawiona w odwołaniu może być zawyżona i nieproporcjonalna w stosunku do rzeczywistych kosztów i obowiązków nałożonych przez Zamawiającego wystarczy przeanalizować kilka elementów tej wyceny. Po pierwsze, Odwołujący przyjął, iż Zamawiający wymaga, aby dzienna liczba godzin świadczenia usługi na podstawie stosunku pracy wynosiła 31 godzin. Założenie to nie odpowiada faktycznym wymaganiom, które postawił Zamawiający. W pkt III ppkt 26 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ” Zamawiający wskazał katalog czynności, których wykonywanie wiąże się z obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W pkt III ppkt 7a) OPZ Zamawiający określił natomiast wymaganą liczbę osób, potrzebnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia (których obowiązki pokrywały się z katalogiem czynności określonym w pkt III ppkt 26 OPZ). Zamawiający narzucił określony system pracy tych osób, który kształtował się następująco: 7:00 - 12:00 - minimum 1 osoba (tj. 1 osoba x 5h); 12:00 - 15:00 - minimum 2 osoby (tj. 2 osoby x 3h = 6h); 15:00 - 20:00 - minimum 3 osoby (tj. 3 osoby x 5h = 15h). Dzienna wymagana przez Zamawiającego liczba godzin świadczenia usługi na podstawie stosunku pracy wynosi zatem 26 godzin, a nie jak założył Odwołujący - 31 godzin. Każdy wykonawca mógł przyjąć, iż będzie realizował przedmiot zamówienia większą ilością osób, ale podjęcie takiej decyzji leżało w gestii każdego wykonawcy i tym samym decyzja ta nie mogła być powodem zarzucania nieprawidłowego skalkulowania ceny w konkurencyjnych ofertach. Poza wskazanym wyżej obowiązkiem w ramach realizacji umowy, Zamawiający, w dni pracy przedszkola, wymagał obecności Koordynatora co najmniej w godz. 15.00-20:00 (5h). Obowiązki sprawowane przez koordynatora nie mieściły się jednak w katalogu czynności określonych w pkt III ppkt 26 OPZ, ponieważ wykonywanie tych czynności nie polega, na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. W związku z powyższym Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Koordynatora na podstawie umowy o pracę. Koszt koordynatora, jak i innych wydatków, które uwzględnił Odwołujący w swojej wycenie był zatem również bardzo indywidualną kwestią, co zresztą pokazały wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę P. M., który wskazał, że: „Wykonawca nie będzie ponosił kosztów koordynatora i zwiększonych kosztów w czasie zwolnień lekarskich oraz urlopów ze względu na samodzielne wykonywanie obowiązków w tym zakresie”. Odwołujący nie zakwestionował tych wyjaśnień, co tylko utwierdza w prawidłowości i dopuszczalności takiej koncepcji oraz dokonanej przez Pana P. M. dużo niższej wyceny. Odwołujący tym samym wykazuje się brakiem konsekwencji i spójności w swoich założeniach. Nadto Odwołujący dokonał błędnego domniemania, zgodnie z którym wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie tylko za 11 miesięcy, przy założeniu ponoszenia kosztów za 12 miesięcy, ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą jeden miesiąc. Rzeczywiście, Zamawiający przewidywał, że w czasie trwania umowy będzie miała miejsce przerwa wakacyjna trwająca 4 tygodnie, jednak określił, które ze standardowych czynności będą zawieszone w czasie trwania tej przerwy, przy jednoczesnym wskazaniu w pkt II ppkt 2 OPZ zakresu usług realizowanego raz w trakcie trwania umowy tj. właśnie w okresie trwania przerwy wakacyjnej. Za ten zakres usług wykonawcy także będzie przysługiwało wynagrodzenie na zasadach określonych w § 9 ust. 13 wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego nie można domniemywać, że wykonawcy nierzetelnie skalkulowali, czy też popełnili błędy poprzez zaniżenie cen w swoich ofertach również z innego powodu. Na brak pomyłki w obliczeniu ceny przez JAKBUD oraz Tomex wskazuje również fakt, iż zaoferowali oni ceny bardzo do siebie zbliżone (różnica w ich cenach wynosiła zaledwie 186,35 zł brutto). Ceny tych ofert były skalkulowane na tym samym poziomie, co dodatkowo przemawia za tym, że dwóch wykonawców, którzy są profesjonalnymi podmiotami prężnie działającymi na rynku usług utrzymania czystości, świadomie i prawidłowo wycenili swoje oferty. Odnosząc się do drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do przyjęcia, że cena kwestionowanych w odwołaniu ofert wskazuje na naruszenie zasady konkurencji na rynku tylko dlatego, że jest niższa od innych ofert. Zaoferowanie przez któregoś z wykonawców niższej ceny nie jest bowiem jednoznaczne z zaoferowaniem ceny poniżej kosztów wytworzenia. To nie ceny ofert konkurencyjnych dla oferty Odwołującego były zaniżone, lecz cena oferty Odwołującego została skalkulowana na poziomie wyższym niż oczekiwania Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w treści swojego odwołania pominął pełne brzmienie pojęcia „czynu nieuczciwej konkurencji” cytując z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wygodny dla niego fragment, a mianowicie zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert JAKBUD oraz Tomex, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia. Pełne brzmienie pojęcia, na które powołuje się Odwołujący tj. czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Odwołujący, po pierwsze, nie odniósł się w odwołaniu do pełnego brzmienia czynu nieuczciwej konkurencji (co może wskazywać, że sam uważa, że nie doszło w tym przypadku do eliminacji innych przedsiębiorców), a po drugie nie wykazał, w jaki sposób wykonawcy JAK-BUD oraz Tomex mieliby eliminować z rynku innych przedsiębiorców. Konkurowanie na rynku ceną w żaden sposób nie może być postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do nieuczciwej eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Brak jest również uzasadnionych podstaw do przypisywania wykonawcom JAK-BUD oraz Tomex pozycji dominującej i wykorzystywanie tej pozycji u Zamawiającego w celu dyktowania warunków w postępowaniach o zamówienia publiczne. Do pisma Zamawiający załączył: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do złożonych pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci wydruku z Internetu dotyczącego wysokości dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej, faktur zakupu, umowy zawartej pomiędzy Gminą Dobra a Odwołującym z dnia 4 września 2020 r., zdjęć budynku Przedszkola i jego otoczenia, notatki służbowej z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający nie odrzucając ofert złożonych przez wykonawców JAK - BUD i Tomex z uwagi na zaoferowanie przez nich rażąco niskiej ceny za usługę będącą przedmiotem zamówienia i wybór oferty JAK - BUD jako najkorzystniejszej, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Powoduje to, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia, co wprost wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Prawidłowe badanie i ocena ofert powinna była doprowadzić do uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Z uwagi na wypełnienie wymogów ustawowych zgłoszenia Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAK-BUD J. B. w Konnie(w treści również: „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców z następującymi ryczałtowymi stawkami miesięcznymi za 1 miesiąc realizacji usługi: Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z siedzibą w Warszawie (oferta nr 5) z ceną 9 900,00 zł brutto, P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią (oferta nr 6) z ceną 15 400,00 zł brutto, JAK-BUD J. B. z siedzibą w Koninie (oferta nr 1) z ceną 16 549,65 zł brutto, Tomex Usługi Porządkowe M. R. z siedzibą w Szczecinie (oferta nr 3) z ceną 16 736,00 zł brutto, Konsorcjum w składzie Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. Sp. k. oraz Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (oferta nr 2) z ceną 20 910,00 zł brutto, Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S oraz Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPN.S z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (oferta nr 7 - Odwołujący) z ceną 22 480,00 zł brutto, Polskie Stowarzyszenie na Rzecz Osób z Niepełnosprawnością Intelektualną Koło w Szczecinie Międzygminny Zakład Aktywności Zawodowej z siedzibą w Dobrej (oferta nr 4) z ceną 27 183,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 18 451,24 zł brutto/miesiąc, natomiast wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, co oznacza, że cena ofert kwestionowanych przez Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od ww. kwot i Zamawiający nie wzywał wykonawców do wyjaśnień ceny tych ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w odwołaniu, w granicach których Izba orzeka. Izba nie dopatrzyła się zarzucanych w odwołaniu Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w przypadku uznania, iż cena oferty jest w ocenie zamawiającego rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem o wyjaśnienia i analizą otrzymanych wyjaśnień, w wyniku której zamawiający stwierdzi, że potwierdzają one domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska to w szczególności taka, która jest nierealistyczna i nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. Nie jest sporne, że w analizowanej sprawie, Zamawiający nie był zobligowany do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego, z uwagi na brak zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W odwołaniu nie zostało podniesione i wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający w okolicznościach analizowanej sprawy powinien wystąpić w wykonawców o wyjaśnienia. Zostało natomiast wykazane, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego oraz wykonawcy Tomex, uznając, iż należycie dokonał określenia wartości szacunkowej zamówienia, a ceny ofert tych wykonawców, które są bardzo zbliżone, w niewielkim stopniu są niższe, od kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W związku z tym nie miał podstaw do wystąpienia do wykonawców JAK-BUD i Tomex o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,zgodnie z którym zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). W konsekwencji nie powstał stan domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie tych wykonawców, a w konsekwencji ciężar dowodu, że ich oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywał na Odwołującym, a nie na Zamawiającym, czy tych ww. wykonawcach, jak twierdzi Odwołujący. W ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu. Odwołujący swoje stwierdzenie, iż oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy Tomex zawierają rażąco niską cenę, opiera na wyliczeniach, jakie dokonał sporządzając własną ofertę, które, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i treści SIW Z, zawierają zawyżoną liczbę roboczogodzin, a jest to w okolicznościach tego zamówienia istotny składnik kosztotwórczy. Zamawiający nie żądał w ofercie podania ceny roboczogodziny, wymagał zatrudnienia na umowę o pracę pracowników, w wymiarze odpowiednim dla wskazanej liczby godzin tj. 26 rbh, podczas gdy Odwołujący swoje wyliczenia opiera na przyjętej przez siebie liczbie 31 rbh, bowiem również prace koordynatora przewidział do wykonania w ramach stosunku pracy, chociaż Zamawiający tego nie wymagał. W związku z tym przyjęcie przez Odwołującego do kalkulacji zawyżonej, w stosunku do wymaganej w SIW Z liczby zatrudnionych na umowę o pracę, oznacza, iż jego twierdzenie w odwołaniu, iż nie jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia za cenę niższą, niż w ofercie Odwołującego, nie może być uznane za wiarygodne. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego środków czystości, jakie mają być zastosowane przy realizacji zamówienia, wymaga zauważenia, że stwierdzenie na rozprawie, iż złożony przez niego plik faktur stanowi dowód kosztów związanych z realizacją usług dla Zamawiającego, które wykonywał od września do grudnia 2020, nie znajduje potwierdzenia. Pierwsza ze złożonych faktur zawiera bowiem informację, że dotyczy obiektu Publicznej Szkoły Podstawowej w Mierzynie, a nie obiektu objętego przedmiotem umowy tj. Przedszkola. Nawet jeśli przyjąć, że pozostałe faktury, gdzie nie ma wskazania obiektu, dotyczą usług dla Przedszkola, to Odwołujący nie wykazał, że zastosowane przez niego ceny nie mogą być niższe, np. z uwagi na korzystanie przez wykonawcę z rabatów z uwagi na efekt skali. Złożone na rozprawie faktury na zakup przez niego np. odświeżaczy, czy papieru nie zawierają informacji o udzielonych rabatach. Tymczasem inni wykonawcy mogą z nich korzystać, co przekłada się na niższe koszty realizacji zamówienia. Nadto kalkulacja ceny oferty jest zależna także od organizacji, efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności wykonawcy. W sytuacji zatem, gdy cena ofert ww. wykonawców w niewielkim stopniu jest niższa od określonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, a cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, nadto cena tej oferty wskazuje na uwzględnienie w niej kosztów zatrudnienia na umowę o pracę większej, niż wymagana w SIW Z, liczby osób, nie może być ona uznana, za punkt odniesienia do oceny w zakresie istnienia w innych ofertach rażąco niskiej ceny, Zauważenia przy tym wymaga, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej w relacji do ceny oferty innego wykonawcy, zwłaszcza, gdy cena ta jest jedną z najwyższych w postępowaniu. W ocenie Izby nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, z którego wynika, że czynnikiem wpływającym na ocenę rażąco niskiej ceny ofert tych wykonawców jest to, iż w realizacji zamówienia została przewidziana miesięczna przerwa. Jak bowiem wynika z rozdziału II pkt 2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z na ten czas jest przewidziany do wykonania określony w nim zakres prac, a stosownie do § 9 ust. 13 wzoru umowy w przypadku, gdy okres świadczenia usług stanowiących przedmiot umowy nie obejmuje pełnego miesiąca kalendarzowego, zryczałtowane wynagrodzenie wykonawcy za dni świadczenia usług w danym miesiącu ustala się w wysokości proporcjonalnej, przyjmując, że wynagrodzenie za 1 dzień stanowi 1/30 wynagrodzenia miesięcznego. Są to okoliczności znane wykonawcom i były możliwe do uwzględnienia w kalkulacji ceny ofert przez każdego z nich. Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie również nie są przydatne dla rozpatrzenia sprawy. Nie potwierdzają one istnienia w ofercie Przystępującego oraz wykonawcy Tomex rażąco niskiej ceny. Wysokość dofinansowana z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w sytuacji, gdy sam Odwołujący wskazuje, że Przystępujący jest zainteresowany zatrudnieniem osób dotychczas zatrudnionych przez Odwołującego, a które są pełnosprawne, co ma potwierdzać notatka służbowa z dnia 2 lutego 2021 r., a także złożona umowa w ramach której Odwołujący dotychczas świadczył usługi oraz zdjęcia budynku i jego otoczenia, nic nie wnoszą do sprawy. To, że cena ofert jest niższa od ceny, za jaką Odwołujący wykonywał usługi, nawet jeśli obecnie ich zakres został rozszerzany, bez znajomości jej szczegółowej kalkulacji w poprzednim postępowaniu przez Odwołującego, w tym przyjętego poziomu zysku, nie stanowi dowodu na to, że ceny zaoferowane w analizowanym postępowaniu przez wykonawców JAK-BUD i Tomex są rażąco niskie. Jak zostało powyżej przedstawione, z zestawienia złożonych w postępowaniu ofert wynika, że rozpiętość cen ofert jest bardzo duża. Każdy wykonawca szacuje cenę oferty według swoich zasad. Przystępujący w piśmie z dnia 5 marca 2021 r. stwierdził, że jego oferta została złożona na podstawie racjonalnych przesłanek zakładających rozmiar pracy oraz realne możliwości jego firmy w wykonaniu tego typu kontraktu i nie jest to cena zaniżona czy nierealna. Odwołujący nie wykazał, że twierdzenia te nie są wiarygodne. Z powyższych względów nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla skuteczności tego zarzutu wszystkie przesłanki określone w tym przepisie wymagają wykazania. Odwołujący powinien zatem wykazać zarówno fakt, że oferowane ceny są skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wykonania usługi, jak też zamiar działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał żadnej z tych przesłanek. Zarzut dotyczący sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia przez wykonawców JAK-BUD i Tomex nie znalazł potwierdzenia, natomiast pozostałe przesłanki wymienione w tym przepisie nie zostały nawet wskazane w odwołaniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia w 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 1637/19 WYROK z dnia 13 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Luiza Łamejko Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o. o. (pełnomocnik wykonawców) z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (członek konsorcjum) i Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. z siedzibą w Madrycie (członek konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale: A. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/19 po stronie odwołującego B. wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anónima, Passatge de la Plasmica s/n Nave 9, Barcelona Cornella de LIobregat, Barcelona działającego przez oddział w Polsce Aliumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o. o., Warszawa, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A., Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie i Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. z siedzibą w Madrycie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1637/19 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Centralny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem na sieci TEN-T Etap 1" znak sprawy: DPZ.DPZ-4.2413.7.2019 („Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu: Dz.U/SS62 144023-2019-PL. Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. O wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający zawiadomił dnia 13 sierpnia 2019 r. Odwołujący: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), Aldesa Construcciones S.A, w Madrycie, Hiszpania (Partner Konsorcjum), Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A (ACISA), Madryt, Hiszpania (Partner Konsorcjum) w związku z informacją o wyborze oferty wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce z siedzibą ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki („Alumbrados Viarios S.A.") jako najkorzystniejszej, wniósł odwołanie i Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados Viarios SA, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie sprzedaży usług dotyczących kosztów kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c) poniżej kosztów ich świadczenia; 2. ewentualnie - na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutu wskazanego w punkcie 1 powyżej - art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados Viarios S.A., mimo iż jej złożenie stanowiło działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami naruszający interes Odwołującego; 3. Art. 8 ust. 3 PZP poprzez jego zastosowanie i uznanie wyjaśnień złożonych przez Alumbrados Viarios S.A. za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym szczegółów kalkulacji zaoferowanej ceny, pomimo tego, że Alumbrados Viarios S.A., nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i Zamawiający miał obowiązek odtajnić te dokumenty, z uwzględnieniem treści wyjaśnień Alumbrados Viarios SA, złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego; 4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. jako Wykonawcy, który nie wykazał warunków spełnienia udziału w postępowaniu w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 5. Ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wezwanie Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; 6. Art 24 ust 1 pkt 19 PZP przez jego niezastosowanie i niezbadanie, czy udział Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji co spowodowało niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy z tej przyczyny; 7. Art. 24 ust. 10 PZP poprzez jego nieprawidłową wykładnię i uznanie, że złożone przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A wyjaśnienia odpowiadają swoją treścią dyspozycji tego przepisu i poprzestanie na nich badania możliwości zakłócenia konkurencji w postępowaniu, w sytuacji gdy przepis wskazuje, iż Wykonawca ma obowiązek udowodnić, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. 8. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP poprzez ich niezastosowanie pomimo, że informacje przedstawione przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. są nieprawdziwe oraz wprowadzają Zamawiającego w błąd co do treści przedstawionych informacji, jak również wpłynęły w sposób istotny na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, skutkując wyborem oferty Alumbrados Viarios S.A, jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; 3. Odrzucenie oferty Alumbrados Viarios na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP; 4. Uznania czynności zastrzeżenia przez Alumbrados Viarios S.A. części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i nakazania Zamawiającemu odtajnienia tej części oferty Alumbrados Viarios S.A.; 5. Wykluczenie Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. z Postępowania, ewentualnie wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie treści złożonych dokumentów i informacji; 6. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje I. Uzasadnienie zarzutów 1.1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados Viarios S.A. Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie w Postępowaniu zachodziły podstawy dla odrzucenia oferty złożonej przez Alumbrados Viarios S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Celem zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający - w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji - jest zobligowany do dokonania kwalifikacji złożenia oferty pod kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 UZNK. W razie stwierdzenia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie polegające na manipulacji ceną, czy kryteriami oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy i w sposób oczywisty wskazuje na zachowania nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych przedsiębiorców (wyrok KIO z 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 49/18). Zamawiający ma obowiązek odrzucenia każdej oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, czy ma ona wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO 373/17). W ocenie Odwołującego złożenie przez Alumbrados Viarios S.A. oferty, w której koszt kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c) poniżej kosztów ich świadczenia stanowiło działanie utrudniające uczestnikom Postępowania dostęp do rynku poprzez zaoferowanie ceny usługi poniżej kosztów jej realizacji, a zatem było czynem nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z pkt 19.1. („SIWZ") koszt utrzymania stanowił kryterium dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty, któremu przypisano wagę 15 pkt (15%). Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert przyznał Alumbrados Viarios S.A. maksymalną ilość punktów (15) (podczas gdy Odwołujący uzyskał jedynie 0,92 pkt dla tego kryterium). W ocenie Odwołującego sposób sformułowania elementów oferty dotyczących kontynuacji świadczenia usług utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego wskazał na dumpingowy charakter kosztów świadczenia usług po upływie okresu podstawowego. Z uwagi za tak ukształtowaną kalkulację usług utrzymania Alumbrados Viarios S.A uzyskał zdaniem Odwołującego w sposób nieuprawniony i niezgodny z prawem - przewagę konkurencyjną w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Zamawiający określił 4 kryteria oceny ofert: (i) Cena brutto (C) o wadze kryterium 50% = 50 punktów (ii) Termin realizacji zamówienia (T) o wadze kryterium 20% = 20 punktów (iii) Nieinwazyjne rozwiązania techniczne (NRT) o wadze kryterium 15% = 15 punktów (iv) Koszt utrzymania (K) o wadze kryterium 15% = 15 punktów Pomijając kryterium „Cena brutto (C)" na potrzeby dalszej argumentacji, należy zauważyć, że w zakresie kryterium „Termin realizacji zamówienia (T)" żaden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie zadeklarował terminu krótszego, niż termin Zamawiającego i tym samym w ramach tego kryterium każdy z wykonawców otrzymał 0,00 punktów. W kryterium „Nieinwazyjne rozwiązania techniczne (NRT)" Odwołujący i Alumbrados Viarios S.A otrzymali taką samą ilość punktów -15,00 punktów. W kryterium „Koszt utrzymania" Alumbrados Viarios S.A otrzymał maksymalną liczbę punktów - 15,00 punktów, natomiast Odwołujący 0,92 punktu oraz wykonawca WASKO S.A. I, 97 punków. Tak olbrzymia różnica w ilości przyznanych punktów w ramach kryterium „Koszt utrzymania" jest wynikiem zaoferowania rynkowych kosztów utrzymania przez Odwołującego oraz WASKO S.A., oraz zaniżenia tych pozycji przez Alumbrados Viarios S.A w sposób rażący i z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów - zestawienie poniżej: (i) WĄSKO S.A. - 60.094.110,04 złotych; (ii) Odwołujący - 128.465.865,87 złotych; (iii) Alumbrados Viarios S.A. - 7.884.643,47 złotych Już pobieżne porównanie zaproponowanych kosztów utrzymania wskazuje, że tak duża dysproporcja w ofertach nie jest wynikiem oferowania różnych rozwiązań, technologii, czy sposobem zarządzania usługą utrzymaniową. Nie da się bowiem w ten sposób wytłumaczyć 17 krotnej różnicy pomiędzy tymi samymi kosztami u dwóch wykonawców, szczególnie w sytuacji, kiedy zakres i sposób prowadzenia usług utrzymaniowych został określony i sprecyzowany przez Zamawiającego. W dalszej części odwołania wykazano zostanie sposób zaniżenia kosztów utrzymania, które w konsekwencji umożliwiło uzyskać Alumbrados Viarios S.A maksymalną liczbę punktów w praktycznie jedynym ocenianym (za wyjątkiem ceny) kryterium pozacenowym. II. 1.1. Zaniżony kosztu kontynuacji świadczenia usług utrzymania wsparcia Systemu po zakończeniu okresu podstawowego Alumbrados Viarios S.A. w swojej ofercie wycenił świadczenie usług utrzymania i wsparcia dla okresu 60 miesięcy (okres podstawowy) na: • 25.225.482,00 PLN brutto dla Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych • 18 050 001,00 PLN brutto dla KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie Natomiast utrzymanie i wsparcie przez kolejne 60 miesięcy wyceniono na: • 1.137.571,00 PLN brutto dla Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych (suma pozycji 1-27 w formularzu 2.2.C) • 6.756.000,00 PLN brutto dla KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie Z porównania ww. danych wynika, iż koszt utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych dla pierwszych 60 miesięcy świadczenia usługi utrzymania jest ponad 22 razy większy niż koszt utrzymania tych elementów określony dla kolejnych 60 m-cy. Koszt utrzymania KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie jest prawie 3-krotnie wyższy. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie zasadnym jest przyjęcie, iż Alumbrados Viarios S.A. znacznie zaniżył estymowany koszt świadczenia usług wsparcia i utrzymania Systemu po upływie okresu podstawowego. Odwołujący zauważa, iż koszt wsparcia i utrzymania, w szczególności w zakresie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych (czyli urządzeń terenowych) wzrasta wraz z czasem eksploatacji tych elementów. Urządzenia techniczne, z uwagi na postępujący proces ich amortyzacji, wymagają większej ilości napraw, nakładów oraz wymian podzespołów i części elementów poszczególnych Modułów. W zestawieniu przedstawiono koszty wsparcia utrzymania i wsparcia dla okresu podstawowego oraz kolejnych 60 miesięcy zaoferowane przez wszystkich uczestników Postępowania. W ocenie Odwołującego z zestawienia wynika, iż ceny wskazane dla kosztów utrzymania Systemu po upływie okresu podstawowego zostały znaczenie zaniżone przez Alumbrados Viarios S.A. Wystarczy zauważyć, iż cena określona dla wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych jest ponad 53-krotnie niższa niż cena zaoferowana przez kolejnego oferenta i prawie 95-krotnie niższa niż kwota wskazana przez Odwołującego. Nie powinno także ujść uwadze, iż sam Zamawiający oszacował wartość zamówień po upływie okresu podstawowego na kwotę 84.632 985,50 zł (a więc ponad 10-krotnie wyższą od kwoty zaoferowanej przez Alumbrados Viarios S.A. dla usług utrzymania) I.1.2. Oferowanie usług utrzymania poniżej kosztów ich świadczenia Odwołujący wskazuje, iż wskazane przez Alumbrados Viarios S.A koszty utrzymania Systemu nie pozwalają na pokrycie kosztów pracy oraz innych kosztów towarzyszących świadczeniu tych usług. SIWZ nakłada na wykonawcę rygorystyczne wymagania dotyczące SLA w zakresie zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Systemu. Wystarczy wskazać, iż Dopuszczalny Czas Niedostępności dla szczególnych klas modułów waha się od 1340 do 3024 minut miesięcznie (jest to dopuszczalny czas w miesiącu, w którym klasa modułu nie funkcjonuje prawidłowo, chyba że takie zdarzenia wystąpiły nie z winy wykonawcy (np. siła wyższa). Wymagania SLA nakładają zatem na wykonawcę obowiązek podjęcia natychmiastowej reakcji na wszelkie awarie, tak aby zapewnić poziom utrzymania określony w SIWZ. Dowód: tabela 12 w Opisie Przedmiotu Zamówienia SIWZ określa także, iż poza czynnościami związanymi z usuwaniem usterek i awarii wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia czynności serwisowych, które mogą być wykonywane tylko w godzinach od 23.00 do 5.00. W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ") wskazano także, że Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego usunięcia przyczyny niewłaściwego funkcjonowania Modułu w terminie określonym przez odpowiednią Kategorię (pkt 9.5.6.11 OPZ). Wymagania określone przez Zamawiającego powoduje, że wykonawca powinien posiadać zespół utrzymaniowy przez 24 h i 7 dni w tygodniu. Wskazane powyżej wymagania SLA definiują niejako (narzucają) możliwy minimalny zespół ludzi, przy pomocy którego można zrealizować zamówienie w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zespół powinien liczyć minimum 9 osób, mimo, że wciąż może to się okazać liczba niewystarczająca. Przedstawiono koszty pracy dla 9 o pracowników w oparciu o płacę minimalną oraz średnie wynagrodzenie dla elektryków (GUS, 2016). Wskazano, że koszty nie są wstanie pokryć nawet minimalnych kosztów obejmujących wynagrodzenia pracowników. Natomiast w ramach estymacji ceny powinny zostać przecież uwzględnione i inne jeszcze koszty związane z realizacją usług utrzymania, a więc w szczególności koszty: pojazdów, narzędzi, paliwa, napraw, części zapasowych bazy, pomieszczeń biurowych i magazynu, związane z tymczasową organizacją ruch, BHP, zarządzania, finansowe, administracyjne. Zaniżony koszt świadczenia usług dotyczy zasadniczo każdego modułu określonego w SIWZ. Z uwagi na znaczącą ilość modułów Odwołujący podaje 2 przykłady potwierdzające ten wniosek:1. Moduł 102A: Sterowanie pasami ruchu z określonymi wymaganiami konserwacyjnymi, okresowymi przeglądami technicznymi, obejmującymi opisane czynności i okresy wykonywania. Wskazano wymaganą pracochłonność i przewidywany koszt wg własnej kalkulacji. Kalkulacja oferty Alumbrados Viarios S.A. zakłada, że koszt wskazany przez Alumbrados Viarios S.A. pozwoli na alokację około 2-2,5 h pracy zespołu (4 - 5 rbg) w ciągu roku do wykonania czynności wskazanych powyżej, co w porównaniu z zakresem konserwacyjnym jest niewystarczająca przy założeniu, że nie występują inne koszty niż koszt wynagrodzeń, co jest sytuacją niemożliwą. Na podstawie wiedzy i doświadczenia Odwołującego wskazany czas wyliczony z porównania oferty i kosztów pracy może okazać się czasem niewystarczającym nawet na czas dojazdu/powrotu/ dojazdu do następnej lokalizacji do lokalizacji (przynajmniej 4 razy w roku) nie mówiąc o realizacji właściwych czynności konserwacyjnych. 2. Moduł 114B: Pozyskiwanie danych ruchu pojazdów z dokładnością A2. Wymagania konserwacyjne, okresowe przeglądy techniczne, obejmujące wyspecyfikowane czynności oraz okres wykonywania. Porównanie kosztów wskazuje, że w kalkulacji oferty Alumbrados Viarios S.A. zakłada, że koszt wskazany przez Alumbrados Viarios S.A. pozwoli na alokacją około od 2 - 3h (4 - 6 roboczogodzin) pracy zespołu w ciągu roku do wykonania czynności wskazanych, powyżej, co w porównaniu z zakresem konserwacyjnym jest niewystarczająca przy założeniu, że nie występują inne koszty niż koszt wynagrodzeń, co jest sytuacją niemożliwą. I.1.3. Złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A. jako czyn nieuczciwej konkurencji zaniżenie kosztów Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie wyżej zaprezentowana analiza uzasadnia tezę, iż w części oferty zawierającej koszty kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c) Alumbrados Viarios S.A. wskazał kwotę, która jest niższa niż koszty świadczenia tych usług. W związku z |powyższym zachodzą podstawy dla stwierdzenia, że złożenia oferty przez Alumbrados Viarios S.A. utrudniało innym uczestnikom Postępowania dostęp do rynku, a zatem stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1UZNK. Celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. W prawie zamówień publicznych termin „utrudnianie dostępu do rynku" jest rozumiany jako utrudnianie prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 610/101. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie dostępu do rynku zamówień publicznych należy rozumieć szeroko - jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Alumbrados Viarios S.A. nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji obejmującej mechanizm określenia ceny na poziomie drastycznie odbiegającym od ceny oferowanej od innych uczestników Postępowania. Natomiast brak wykazania obiektywnych przesłanek stosowania niskiej ceny umożliwia kwalifikację złożenia oferty z taką ceną jako czynu nieuczciwej konkurencji. Istotne znaczenie ma zatem realna, czyli rzeczywista kalkulacja ceny. Nieuczciwa metoda kalkulacji ceny oferty utrudnia bowiem innym wykonawcom dostęp do zamówienia publicznego, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (wyrok KIO 1649/12. LEX nr 1216068). Odwołujący podkreśla, iż złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A., w której cena usługi została określona na poziomie niższym niż koszt jej świadczenia miało na celu eliminację innych wykonawców z Postępowania - kryterium kosztów utrzymania miało bowiem decydujący wpływ na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. I.1.4. Złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A. jako czyn nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Odwołujący sygnalizuje także, iż w przypadku ustalenia, iż złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, złożenie oferty powinno być ocenie pod kątem ogólnej przesłanki, o której mowa w art. 3 ust 1. W postępowaniu należy bowiem zatem ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw. deliktu nazwanego (art. 5-17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK). W wyroku z 20 marca 2013 r. (KIO 517/13) KIO stwierdziła, że ziszczenie przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 UZNK stanowi wystarczające uzasadnienie odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego złożenie oferty zawierającej cenę usługi nieosiągającej poziomu kosztów jej świadczenia może być zakwalifikowane jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszające interes Odwołującego. Złożenie oferty, w której jeden z jej elementów został określony na poziomie rażąco niskim niewątpliwie stanowi wypaczenie mechanizmu rywalizacji na warunkach konkurencyjnych, a zatem jest niezgodne z wartościami obowiązującymi przedsiębiorców w działalności gospodarczej. W konsekwencji naruszenia tych zasad nastąpiło pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w ramach Postępowania. Odwołujący wskazuje, iż działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (wyrok KIO z dnia 12 marca 2015 r. KIO 2553/15). 1.2. Zarzut uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Alumbrados Viarios. Odwołujący wskazuje, iż Alumbrados Viarios S.A. w swoim zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się na dyspozycję przepisu nieobowiązującego - art. 11 ust. 4 UZNK. W myśl art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający utajnił otrzymane od Alumbrados Viarios S.A. informacje w zakresie szczegółów kalkulacji zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego uznanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było nieuzasadnione. Odwołujący wskazuje, iż sposób kalkulacji ceny nie powinien zostać objęty zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iżby zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego ceny jednostkowe konkretnych usług nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ceny te zostają wskazane w treści oferty w postaci globalnej. Dodatkowo wyjaśnienie dotyczące ceny oraz elementów mających wpływ na jej wysokość, jako kluczowe z punktu widzenia wyboru oferty, powinny być jawne dla wszystkich uczestników każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iż podjął wobec tych informacji działania w zakresie zachowania poufności. Mimo powołania się na fakt odebranie od osób, którym udostępniono informacje, zobowiązań do zachowania poufności tych informacji, nie zostały przedstawione chociażby przykładowe dokumenty, których przedmiot dotyczyłby sposobu kalkulacji ceny. Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iżby zastrzegał informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny w innych postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego. Nie ma zatem podstawy, aby uznać, że taka ocena zamawiających jest utrwalona. Odwołujący wskazuje, iż aby spełnić przesłankę „wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3 PZP, wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Same ogólnikowe twierdzenia wykonawców nie wystarczą do tego, by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wykazania zasadności zastrzeżenia nie wystarczy samo złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że określony podmiot zastrzegł informacje jako poufne. W takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie zastrzeżonych informacji (wyroki KIO 306/15, KIO 279/15). Bez wątpienia sformułowanie „wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Pojęcie „wykazał" nie jest tożsame z „udowodnił", jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie „uprawdopodobnił" (wyrok KIO 2267/17). W ocenie Odwołującego Alumbrados Viarios S.A. nie spełnił przesłanek zastrzeżenia informacji dotyczącej określenia sposobu kalkulacji ceny, gdyż nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem informacje te powinny zostać udostępnione wszystkim uczestnikom postępowania. Zastosowanie art. 8 ust. 3 PZP było w tym przypadku całkowicie nieuzasadnione. I.3. Zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie referencji przedstawionych w wykazie usług 1.3.1. Usługa nr 4 - pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 SIWZ Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający odnośnie warunku z pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 wymagał w ramach jednego zamówienia wykonania dokumentacji projektowej, na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane polegające na budowie kanałów technologicznych i sieci światłowodowych w obszarze o niejednolitej strukturze własnościowej (w tym co najmniej jeden właściciel publiczny) w infrastrukturze liniowej z minimum 15 punktami węzłowymi o łącznej długości kanałów minimum 10 km i sieci światłowodowej min. 10 km. Wykonawca w wykazie usług załączonym do oferty opisując przedmiot zamówienia potwierdził spełnienie tego warunku. Na potwierdzenie załączył referencje, z których jednak powyższa okoliczność nie wynika. Nie było to również przedmiotem wyjaśnień w toku badania ofert przez Zamawiającego. Fakt niewykazania przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A., iż spełnia warunek odnośnie niejednolitej struktury własnościowej w zakresie referencji załączonych na potwierdzenie tego twierdzenia świadczy o nieprawidłowości załączonych do oferty referencji i niespełnienia warunków stawianych przez Wykonawcę. Ponadto, ze SIWZ wynika, iż co najmniej jeden właściciel ma być właścicielem publicznym. Pomimo, iż znaczna część opisu w wykazie usług Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. powiela postanowienia specyfikacji odnośnie usługi, to Wykonawca nie zawarł w wykazie (w kolumnie Przedmiot- opis zamówienia) informacji, jakby usługa przez niego wykonywana spełniała ten warunek. Referencje załączone na potwierdzenie prawidłowego wykonania tej usługi również nie zawierają stwierdzenia, jakoby zakres zamówienia wykonywanego przez Wykonawcę pokrywał ten warunek. Należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. do wyjaśnienia tej kwestii, a co za tym idzie stwierdzić należy, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu i z tego powodu powinien zostać wykluczony z postępowania. Pomimo, iż przedłożone referencje są dość obszerne, to nie został w nich wskazany opisany powyżej zakres wykonywania usługi, tzn. na jakich płaszczyznach była ona wykonywana. Jednocześnie w ocenie odwołującego, na tym etapie brak jest możliwości uzupełniania referencji jako dołączenia nowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przepisy PZP dopuszczają jedynie wyjaśnienie treści załączonych dokumentów, bez możliwości ich modyfikacji lub poszerzania ich zakresu. Dowód: Referencje do usługi nr 4, Wykaz usług. 1.3.2. Usługa nr 1 - 7.2 pkt 3 lit. a pkt 1 SIWZ Zgodnie z punktem 7.2 punkt 3) lit. a pkt 1) SIWZ wykonawca powinien się wykazać zrealizowaniem jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym, o wartości nie mniejszej niż 18 min PLN brutto, obejmującego łącznie wszystkie niżej wymienione elementy: (...) W zakresie usługi nr 1 z wykazu załączonego przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. do oferty, a dotyczącym pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 SIWZ, Alumbrados Viarios S.A. posługuje się odnośnie tej usługi tymi samymi referencjami co w przypadku usługi nr 4. Podkreślenia wymaga, iż w referencjach mowa jest o etapie 1 i 2 kontraktu. Z informacji powziętych przez Odwołującego z innego postępowania wynika, iż w zakresie tego postępowania Wykonawca posługiwał się referencjami dotyczącymi postępowania o tej samej nazwie, jednak dotyczących tylko etapu nr 1. Wynika z tego, iż zamówienie, i którego zrealizowanie Wykonawca Alumbrados Viarios S.A. wykazuje w wykazie usług jako usługę nr 1 na podstawie załączonych referencji, były w istocie dwoma odrębnymi zamówieniami. Zamawiający natomiast w SIWZ wyraźnie wskazuje, iż spełnienie tego warunku może się odbyć jedynie poprzez wskazanie jednego zamówienia obejmującego szerszy zakres, a nie dwóch czy więcej. Odwołujący dopatruje się w tej sytuacji legitymowania się przez Alumbrados Viarios S.A. referencjami, które dotyczą kilku zamówień, co było niedopuszczalne na podstawie przywołanego punktu SIWZ. Zestawiając ze sobą referencje załączone przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. do oferty w tym Postępowaniu oraz w postępowaniu na ITS w Tychach zauważyć można, że tylko łącząc dwa zamówienia, Wykonawca spełniałby warunek udziału w niniejszym postępowaniu, a przy założeniu, że były to dwa oddzielne zamówienia nie spełnia on tego warunku w ogóle. Dodatkowo, wskazać należy, że w ramach tego warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców musiał się wykazać doświadczeniem w wykonaniu systemu pomiaru ruchu z instalacja co najmniej 10 punktów detekcji określającej stan i parametry ruchu. W referencji przedstawionej łącznie na etap 1 i 2 jest wpisane 13 paneli informacji o ruchu drogowych (chodzi o znaki zmiennej treści). W referencji tylko na etap 1 jest wskazanych 7 paneli informacyjnych, a to oznacza, że wymóg stawiany przez Zamawiającego nie został przez Alumbrados Viarios S.A. spełniony. Dowód: referencje do usługi nr 1, załączone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, nazwa zadania: Inteligentny System Zarządzania i sterowania Ruchem w Tychach, ogłoszonego w DUUE w dniu 18.08.2018 r., pod numerem 2018/S158-361629. I.3.3. Usługa nr 2 - pkt 7.2 pkt 3) lit. a piet 2 SIWZ Odnośnie usługi nr 2, w zakresie której Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w ramach jednego zamówienia wdrożył i uruchomił zintegrowane rozwiązanie informatyczne o wartości rozwiązania nie mniejszej niż 2 min PLN brutto, składające się z co najmniej pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonujące w co najmniej dwóch niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach. Rozwiązanie musiało funkcjonować przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu. Odwołujący również dopatruje się niespełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie w załączeniu do niniejszego odwołania przekazuje dokumentację z postępowania dotyczącego „Udzielenie zamówienia z sektora publicznego Autonomiczna Wspólnota Katalonii - Ogłoszenie Servico Catalan de Trafico o zamówieniu na Obsługę Techniczną i eksploatację centrum informacji drogowej Katalonii oraz obsługę techniczną i naprawę instalacji regulacji i kontroli ruchu Katalonii”. Alumbrados Viarios S.A w wykazie usług posługuje się opisem wykonania usług, które zgodnie z załączonymi dokumentami wykonywane były w ramach etapu 1, którego to etapu Alumbrados Viarios S.A nie wykonywała. Części wykonywane przez Alumbrados Viarios S.A dotyczyły jedynie utrzymania infrastruktury, a nie wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego systemu zarządzania ruchem jak wymagał Zamawiający. Ta część zamówienia została powierzona innemu Wykonawcy. Podsumowując zamówienie, którego dotyczy załączona dokumentacja dotyczyło zasadniczo trzech etapów, z których Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A nie zostało powierzone wykonanie etapu, w którym realizowane były usługi, których wykonaniem legitymuje się w wykazie usług Alumbrados Viarios S.A. Dowód: referencje do usługi nr 2, dokumentacja przetargowa. I.3.4 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP wykluczeniu podlega wykonawca, który (i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów oraz który (ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na oczywistą niezgodność z prawdą, oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w treści wykazu usług oraz mających je potwierdzać referencji co zostało wykazane powyżej. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca jest profesjonalistą, ciężko uznać, iż nie działał w zamierzeniu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nawet jeśli nie było to działanie zamierzone, to z całą pewnością stanowi o rażącym niedbalstwie Wykonawcy. Jednocześnie, przedstawianie oświadczeń w sposób tak oczywisty nieprawdziwych, miało ostatecznie istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego. Zamawiający, jako gospodarz Postępowania i profesjonalny podmiot, powinien to wprowadzenie w błąd zauważyć i wykluczyć Wykonawcę z Postępowania. Nie sposób bowiem znaleźć wytłumaczenia, dla przedkładania dokumentów wprost sprzecznych z wymogami SIWZ i w jakikolwiek sposób tłumaczyć składanie oświadczeń, w sposób oczywiście fałszywy. W tym przypadku to nie jest bowiem kwestia błędu, niewypełnienia jakiejś wymaganej części, kiedy to można byłoby rozważać wzywanie Wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnień, ale mamy do czynienia ze składaniem oświadczeń, które celowo mają stwarzać wrażenie, spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Właśnie takim patologicznym sytuacjom miały zapobiec nowe przesłanki wykluczenia, dotyczące wprowadzania zamawiających w błąd. Odwołujący pragnie podkreślić, że wykluczenie, z uwagi na wprowadzanie w błąd (bez względu na to, czy wynika to z lekkomyślności czy rażącego niedbalstwa) jest ochroną, z której Zamawiający musi w takich sytuacjach korzystać. Zwłaszcza przy procedurze odwróconej. Należy bowiem pamiętać, że służy ona przyspieszeniu postępowania, a nie umożliwianiu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy w terminie składania ofert nie spełniają warunków udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu. Odwołujący jest przekonany, że nie było celem ani prawodawcy unijnego, ani ustawodawcy polskiego, umożliwianie podmiotom nierzetelnym, niespełniającym wymogów umożliwiających w dniu składania ofert, ubiegania się o zamówienie i takim, które próbują w niewłaściwy sposób korzystać z zagwarantowanych uproszczeń, zwiększanie dostępu do rynku zamówień. I.4. Niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy z powodu niezbadania przez Zamawiającego czy udział Alumbrados nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W toku postępowania Zamawiający wezwał Alumbrados Viarios S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanego w wykazie osób Pana S. Z., który jako Podwykonawca Doradcy Technicznego Zamawiającego uczestniczył w przygotowaniu części opisu przedmiotu zamówienia, a który zgodnie z ustaleniami jakie poczynił Zamawiający w toku badania i oceny dokumentów dołączonych przez Alumbrados Viarios S.A, został przez niego wskazany w wykazie osób jako Architekt integracji systemów informatycznych. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Alumbrados Viarios S.A wyjaśnił, że z Panem S. Z. łączy go przedwstępna umowa zlecenia, która była zawarta przed dniem składania ofert oraz, że ich kontakty obejmowały jedynie czynności zmierzające do zawarcia tej umowy. Zamawiający poprzestał na tych wyjaśnieniach. Biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 PZP, „w przypadkach, o których mowa w ust 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji": Brzmienie przepisu wyraźnie wskazuje na udowodnienie, które zdaniem odwołującego nie może opierać się jedynie na złożeniu wyjaśnień przez Wykonawcę, bowiem twierdzenia zmierzające do udowodnienia danej kwestii powinny być oparte na potwierdzających je dowodach-dokumentach. Na gruncie niniejszego postępowania natomiast Wykonawca nie dołączył żadnych dokumentów na potwierdzenie tej okoliczności. Takimi dokumentami z pewnością mogą być umowa z Panem S. Z., jak również umowa lub umowy, które łączą Pana Sz. Z. z doradcą technicznym w zakresie klauzul poufności, na które powołuje się w swoich wyjaśnieniach Alumbrados Viarios S.A. Załączniki do odwołania to: informacja z dnia 13 sierpnia 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej; formularz cenowy nr 1; formularz 2.2. C.; protokół Postępowania s. 2; tabela 12 w Opisie Przedmiotu Zamówienia; Referencje do usługi nr 4, Wykaz usług; Referencje do usługi nr 1; referencje załączone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, nazwa zadania: Inteligentny System Zarządzania i sterowania Ruchem w Tychach, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.08.2018 r., pod numerem 2018/S 158-361629; referencje do usługi nr 2; wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2019 r.; odpowiedź na wezwanie z dnia 12 sierpnia 2019 r.; dokumentacja przetargowa z postępowania „ Udzielenie zamówienia z sektora publicznego Autonomiczna Wspólnota Katalonii - Ogłoszenie Servico Catalan de,Trafico o zamówieniu na Obsługę Techniczną i eksploatację centrum informacji drogowej Katalonii oraz obsługę techniczną i naprawę instalacji regulacji i kontroli ruchu Katatonii", Referencje załączone do oferty Alumbrados Viarios S.A.; Zawiadomienie o wyborze. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Podkreślił sztuczne obniżenie wyceny, co samo w sobie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zatem nie jest istotne, czy obniżona wycena wpłynęła w decydujący sposób na pozycję wykonawcy w rankingu ofert. Podkreślił, ze określony pakiet przewidywanych zadań musi wiązać się określonymi realnymi kosztami. Wskazał, że jako podmiot uczestniczący w konsorcjum profesjonalnych wykonawców posiada wieloletnie doświadczenie w branży i realizuje kontrakty na terenie całego kraju. Stwierdził, że zakres usług serwisowych w okresie 1-5 roku życia systemu oraz 6-10 życia systemu jest tożsamy. W jego ocenie powszechną widzą jest, że koszty związane z usługą utrzymania/wsparcia urządzeń zamontowanych w terenie jak i systemów z każdym kolejnym rokiem są wyższe. Każdy kolejny rok pracy urządzeń zamontowanych w terenie powoduje stopniowe zużycie się zamontowanych elementów. Niekorzystnie warunki atmosferyczne (deszcz, wiatr, słońce, wysokie ujemne/dodatnie temperatury) dodatkowo wpływają na postarzanie sprzętu. Niemożliwym i biznesowo nieuzasadnionym jest składanie oferty na serwis systemu i infrastruktury w kwocie 43.275.483 zł w okresie pierwszych 5 lat, a następnie w kwocie 7.884.643,47 zł za kolejne 5 lat. Kwota 7.884.643,47 zł stanowi jedynie 18,2% kwoty 43.275.483 zł. Przystępujący WASKO przedstawił w ujęciu tabelarycznym ceny z oferty Alumbrados w okresie pierwszych 5 lat oraz kolejnego życia systemu. Omówione zostały poszczególne pozycje cenotwórcze i kosztowe, a następnie opracowanie własne na podstawie tych danych, które potwierdza diametralny spadek wartości usług serwisowych pomiędzy 5 a 6 rokiem życia systemu. Wskazano na pozycje z największymi spadkami cen usług utrzymania i wsparcia w wymiarze liczbowym (wartościowym) i procentowym. Przedstawiono własną wycenę kosztów dla istotnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględniającą pracochłonność, czasochłonność i obligatoryjne czynności do wykonania przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie. Zamawiający ocenia, że odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Powołując orzecznictwo wskazał na brak materialnej przesłanki merytorycznej oceny zarzutów, co powinno skutkować oddaleniem odwołania. Zamawiający podkreśla, że w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia odwołania, to oferta WASKO zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tej odwołujący nie zaskarżył. Wskazuje na hipotetyczną liczbę punktów wykonawców, gdzie WASKO otrzymałby 76,09, a odwołujący 72,02. Ponadto cena oferty odwołującego przekracza możliwości finansowe zamawiającego; jest ponad 100 mln zł wyższa od oferty Alumbrados. (Zarzut 1) Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jako czyn nieuczciwej konkurencji zamawiający wskazał: Przedmiot zamówienia dzieli się na - realizowany w okresie podstawowym (wdrożenie oraz utrzymanie przez 5 lat od wdrożenia systemu - łącznie 80 miesięcy) oraz - realizowany po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja - utrzymanie maksymalnie do 5 lat - 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego). W ramach kryterium ceny wykonawcy mieli podać wynagrodzenie za całość świadczonej usługi w okresie podstawowym, co obejmowało też utrzymanie ale jedynie w okresie podstawowym (formularz cenowy nr 1, 2 i 3). Jednocześnie w ramach opcji nr 3 przewidziano możliwość kontynuacji świadczenia usług wsparcia utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i Systemu Centralnego przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez wykonawcę usług wsparcia i utrzymania kryterium „Koszt utrzymania (K) waga 15%, i przewidziano odrębny formularz 2.2.c. To właśnie koszt ustalony na potrzeby kryterium stanowi przedmiot zarzutu odwołującego. Koszt ten nie stanowi ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, z ostrożności, że skierował do Alumbrados i odwołującego wezwanie do wyjaśnień treści oferty dnia 6 czerwca 2019 r. obejmujące wyjaśnienia ukształtowania ceny, jednakże wezwanie to było wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, a co istotne, w treści wezwania zamawiający nie wymagał wyjaśnień w odniesieniu do kosztu kontynuacji utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja 3), a jedynie elementów dotyczących kryterium ceny. Zamawiający wskazuje, że niezależnie od istnienia (czemu zamawiający zaprzecza) lub nie, podstaw do odrzucenia oferty Alumbrados, domaganie się odrzucenia oferty Alumbrados jest przedwczesne. Wykonawcy nie byli wzywani do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Oferty nie budziły wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanych cen lub kosztów. Nie zachodził też przypadek z art. 90 ust. 1a pzp. Zamawiający nie miał obowiązku wezwania co do kosztu utrzymania przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego, zwłaszcza, że koszt ten jest objęty prawem opcji (może się nie ziścić) i nie stanowi ceny oferty. Zatem bezsporne jest, że Alumbrados nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie objętym zarzutem. Zamawiający stoi na stanowisku, że wobec kosztów utrzymania wynikających z formularza 2.2.c. nie zachodzi taka potrzeba jednakże z ostrożności wskazuje, że nie jest możliwe uczynienie zadość żądaniu odwołującego i odrzucenie oferty przed ewentualnym obowiązkowym wezwaniem do wyjaśnień. Zamawiający podkreśla, że koszt ten nie jest elementem ceny oferty i stanowi opcję w rozumieniu art. 34 ust. 5 pzp. Stwierdza, że nie zidentyfikował czynu nieuczciwej konkurencji, a formularz 2.2.c. i koszty w nim ujęte dotyczą opcji, a nie elementów zamówienia. Zaskarżone koszty nie stanowią ceny ofertowej, a zamawiający nie będzie miał obowiązku zlecić usługi na kolejne 12 m-cy co roku przez 5 lat. Zamawiający może zaprzestać zlecenia opcji na kolejny okres i odpowiednio zabezpieczony umową przewidującą kary umowne za niedotrzymanie wymogów SLA. Trudno mówić o utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom czy naruszeniu dobrych obyczajów, gdyż decyduje cena ofertowa za okres podstawowy, a nie ta jest kwestionowana. Cena zdecydowała o pozycji w rankingu, a nie koszt opcji. Zamawiający podkreśla, że zarzut odwołania skupia się na okoliczności, że koszt utrzymania stanowił kryterium o wadze 15%; Alumbrados otrzymała maksymalną liczbę tj. 15 pkt, a odwołujący zaledwie 0,92 pkt (WASKO 1,97), a wg odwołującego miało to rzekomo „decydujący wpływ” na wybór. Zamawiający kwestionuje zarzut ze str. 15 odwołania, iż złożenie oferty wybranej, w której cena usługi została określona na poziomie niższym niż koszt jej świadczenia miało na celu eliminację innych - kryterium kosztów miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru. Zamawiający podkreśla, że decydujące znaczenie odgrywa kryterium ceny (cena brutto) o wadze 50%. Nawet gdyby nie przyznać Alumbrados żadnego punktu w kryterium utrzymania, a odwołującemu lub WASKO przyznać maksymalną liczbę punktów tj. 15, to w dalszym ciągu to oferta Alumbrados pozostanie najkorzystniejszą. Wskazał symulację w tym zakresie z punktacją 65 (Alumbrados), 62,92 (Aldesa) i 60,2 (WASKO). Pokazuje to dobitnie, że zarzut nie ma podstaw. Różnica w cenie (która nie jest kwestionowana) oraz podobny termin realizacji i nieinwazyjnych rozwiązań technicznych przez Alumbrados i odwołującego (także nie kwestionowane) powoduje, że kryterium kosztu nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zatem zaoferowanie kosztu na kwestionowanym poziomie w żaden sposób nie wpłynęło na „eliminację innych przedsiębiorców”, „utrudnienie im dostępu do rynku” i nie miało żadnego wpływu nawet na potencjalne naruszenie ich interesu. Zamawiający zauważa także, że koszt utrzymania oferowany przez odwołującego (128.465,87 zł) jest ponad dwukrotnie wyższy od kosztu WASKO (60.094.110,04 zł), co pokazuje na możliwe znaczne różnice. Różnice te nie stanowią dowodu na utrudnianie dostępu do rynku, lecz wskazują inną strategię realizacji zamówień, know-how, różne sposoby szacowania kosztów. Zamawiający neguje argumentację odwołującego co do nierealności wskazanego przez Alumbrados kosztu. Odwołujący wskazał jedynie to, że on sam nie byłby zdolny do realizacji usługi utrzymania przy kosztach ustalonych na poziomie z oferty Alumbrados. Przypuszczenia i spekulacje nie poparte zostały żadnymi dowodami. Obliczenia odwołującego wg własnych metod kalkulacji nie muszą być właściwe dla innych wykonawców. M. in. wskazano na potrzebę zespołu min. 9 ludzi powołując się doświadczenie własne i partnerów (por. s. 12 i 13 odwołania). Zamawiający zauważa, że duże przedsiębiorstwa realizujące wiele projektów równocześnie mają stałe zespoły osób do współpracy. Realny koszt pracy rozkłada się na kilka projektów, co może obniżyć koszt przeliczeniu na jeden projekt. Wskazał na formułę „zaprojektuj i wybuduj” i kryterium pozacenowe kosztu utrzymania po okresie podstawowym, dał możliwość szerokiej innowacji technologicznej i organizacyjnej. Powołał treść wyjaśnień Alumbrados z 27 czerwca 2019 r. dot. kalkulacji ceny, a nie elementu spornego / wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podobnie jak analogiczne wyjaśnienia odwołującego dotyczące ceny, a nie kosztu utrzymania z formularza 2.2.c. (Zarzut 2) - dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień jako naruszenia art. 8 ust. 3 pzp. Zamawiający stwierdza, że wykonawca prawidłowo uzasadnił objęcie wyjaśnień z 27.06.2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że przepis art. 11 ust. 2 uznk po zmianie, który nie budzi wątpliwości i zawiera definicję tajemnicy bez istotnych zmian elementów kluczowych. Zauważa, że odwołujący zastrzega dokładnie takie same informacje, których odtajnienia żąda wobec Alumbrados. (Zarzut 3) Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału. Zauważa, że żądanie jest przedwczesne, a wykonawca wykazał spełnienie warunków. - Ocenia, że przedstawiona usługa nr 4 z wykazu - pkt 7.2.3 a) pkt 4 siwz i referencje są prawidłowe przez wskazanie usługi dla Urzędu Miejskiego w Managui. W treści potwierdzono należyte wykonanie i ukończenie realizacji. W ocenie zamawiającego, z całokształtu dokumentów (wykaz i referencje) wynika spełnienie warunku. Potwierdzono niejednolitą strukturę własnościową, w tym podmiot publiczny. - usługa nr 1 z wykazu - pkt 7.2.3a pkt 1 W odwołaniu nie kwestionuje się tego, że usługa ww potwierdza spełnienie warunku. Wystawca potwierdził wykonanie usługi, a fakt realizacji w dwóch etapach nie ma znaczenia. Zamawiający poddaje w wątpliwość dokument przedstawiony przez odwołującego dotyczący I etapu i wystawiony w listopadzie 2016. Referencje z grudnia 2018 r. złożone przez Alumbrados są poprawne. Stwierdził, że nie ma podstaw do uznania, iż wykonawca nie zrealizował zadań opisanych w referencjach z dnia 8 grudnia 2018 r. jako dotyczących całości zadania obejmującego dwa etapy, z których tylko pierwszy opisany jest w dokumencie z 2016 r. przedstawionym przez odwołującego. - usługa nr 2 z wykazu 7.2.3a pkt 2 siwz dot. wymogu, w ramach jednego zamówienia, wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego rozwiązania informatycznego, składającego się z co najmniej pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonującego w co najmniej dwóch niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach i funkcjonowania tego rozwiązania przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu. Zamawiający oceniał wykaz oraz referencje datowane na 29 kwietnia 2019 r. Wykaz i referencje potwierdzają spełnienie warunku. W treści referencji jest mowa o „usługach konserwacji i eksploatacji” oraz o tym, że umowa obejmowała również „zaprojektowanie, wdrożenie, uruchomienie i integracje rozwiązania informatycznego składającego się z 6 różnych systemów”. Powołując treść wskazanego dokumentu zamawiający podkreśla, że treść referencji jest jasna, a odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że treść referencji jest nieprawdziwa, a przynajmniej w części jej prawdziwość potwierdził treścią złożonego ogłoszenia o udzielenia zamówienia. Nie ma podstaw kwestionować prawdziwości dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. (Zarzut 4) Zamawiający wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp łączy się ściśle zarzutem nr 3, bowiem odwołujący uznał za nieprawdziwe informacje przedstawione w wykazie usług i referencjach, natomiast ocena zamawiającego jest odmienna. (Zarzut 5) W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 19 pzp należy oceniać w korespondencji z art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Z ostrożności zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie dotyczące działalności pana S. Z. (pismo z 5.08.2019 r.) związanej z postępowaniem. Otrzymane wyjaśnienie z 12.08.2019 r. uznał za właściwy dowód w sprawie, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia na ww podstawie, w szczególności wobec faktu, że nie nastąpiło zakłócenie konkurencji, a p. Z. uczestniczył w sporządzeniu OPZ znacznie wcześniej tj. przed 17 października 2018 r., a od tego czasu całość dokumentacji jest znana wszystkim zainteresowanym przez publikację siwz z załącznikami. Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce z siedzibą ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki wnosząc o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia i rozprawy strony i uczestnicy przedstawili stanowiska. Odwołujący podkreślił swój interes w zakresie art. 179 ust. 1 a, w szczególności z uwagi na art. 24 aa ustawy pzp, zastosowany w tym postępowaniu. Podkreślił zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, w tym argumenty oparte na treści formularza 2.2.C z oferty Alumbrados. Nie podnosząc zarzutu rażąco niskiej ceny podkreślił rażące zaniżenie pozycji kosztów utrzymania w stosunku do innych wykonawców. Wskazał na przedstawione w uzasadnieniu kalkulacje i porównania szczególnie składników w ofertach. Podkreślił własne doświadczenie w branży na poparcie zasadności dokonanych wyliczeń. Zauważył, że zamawiający pomimo zaistnienia przesłanek nie żądał wyjaśnień dot. wyżej wymienionego formularza. Podkreślił naturalny wzrost kosztów używania urządzeń z upływem lat, co tym bardziej wskazuje na niedoszacowanie kosztów w odniesieniu do świadczenia usługi po okresie podstawowym. Zauważył, że pomimo prowadzenia procedury wyjaśnień Alumbrados nie przedstawił dowodów prawdziwości kalkulacji, ani zasadności zastrzeżenia tajemnicy informacji. Podtrzymał zarzuty dot. niespełnienia warunków podmiotowych, w tym co do prac referencyjnych, wykonanych na rzecz Managui przy braku dowodów o niejednolitej strukturze własnościowej i o jednym zamówieniu, a w jego ramach wymaganej liczby paneli informacji o ruchu. Złożył, wg własnego oświadczenia, fragment treści OPZ w tłumaczeniu z instytucji zamawiającej, tj. Katalonii Południowej, dotyczący usługi nr 2 z wykazu. Wskazał na treść, z której wynika brak uruchomienia i wdrożenia zintegrowanego systemu rozwiązania informatycznego. Stwierdził, że usługi te dotyczyły utrzymania i konserwacji. Wskazał na ciężar dowodu z art. 24 ustęp 1 pkt. 10 i brak takich dowodów, co do powiązań pana Z. z firmą Alumbrados. Zanegował wiarygodność sposobu planowania przez Alumbrados prac i kosztów, w tym co do dwóch pracowników planowanych do wykonywania zadań i potwierdził realność własnej przedstawionej kalkulacji. Podkreślił brak informacji o sposobie ustalenia kosztów przez wykonawcę, przypomniał o rażącej rozbieżności między tymi 3 wykonawcami, zauważył brak dowodu na realizację w ramach jednego zamówienia wymaganego przedmiotu. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w piśmie procesowym. Zauważył, że odwołujący przedstawiając kwestionowane koszty dokonywał własnych obliczeń w oparciu o własną wiedzę i możliwości. Różnice cen i ich składowych są znane i nie powinny być sporne wobec profesjonalizmu wykonawców. Stwierdził, że tajemnica przedsiębiorstwa była zastrzeżona przez wszystkich trzech wykonawców, a dotyczącą kalkulacji ceny uznano za uzasadnioną. Stwierdził, że w wykazie przystępującego nie wymieniono podmiotu publicznego, co stanowiło warunek udziału, lecz okoliczność ta wynikała z treści referencji. Podtrzymał twierdzenia o zasadności uznania spełnienia przez wykonawcę warunków w zakresie doświadczenia przedłożonymi dokumentami w postaci wykazu i referencji, w tym uznanie realizacji zamówienia wykonywanego w 2 etapach za wykonanie jednego zamówienia. Za potwierdzenie uznał referencję z grudnia 2018 r. Złożony przez odwołującego fragment OPZ prawdopodobnie dotyczący jednej z prac referencyjnych, natomiast zawiera w pkt. 3.1.4 opis usług referencyjnych zgodnie z wymogami, a zatem nie jest ograniczony do prac konserwatorskich. Przystępujący Alumbrados Viarios Sociedad Anónima wskazał na ciężar dowodu po stronie odwołującego i brak takiego dowodu na poparcie zarzutów. Stwierdził, że przedstawiony własny koszt świadczenia usług nie jest dowodem, a odwołujący oszacował jedynie opcję trzecią z trzech, dotyczącą okresu utrzymania ponad okres świadczenia. Podkreślił, że wykonawcom zostawiono wybór metody określenia kosztów usługi. Wskazał na stronę 12 odwołania, gdzie podano nakład czasu pracy znacznie zawyżony. Zauważył, że czynności sprawdzające w module 102a można oszacować znacznie niżej biorąc pod uwagę, że dla wielu znaków można dokonywać czynności w systemie automatycznym centralnie. Poza tym przewiduje szereg rozwiązań organizacyjnych i technicznych ułatwiających dostęp do rozwiązań drogowych. Podniósł przeszacowanie przez odwołującego kosztów utrzymania, a w tym znaczące zaniżenie kosztów pracy, które powinny być przy takich usługach przeważające. W spornym zakresie zakwestionował wyliczenia WASKO i odwołującego, jako odbiegające od rzeczywistych i wygórowane. Nie wykluczył przy tym współpracy z innymi wykonawcami wykonującymi określone czynności na obszarze realizacji tego zamówienia. Przypomniał, że w opcji trzeciej przewiduje się ewentualną waloryzację wynagrodzeń. Wskazał na mechanizm z SIWZ regulacyjny co do ceny w realizacji ceny utrzymania w okresie podstawowym w stosunku do całości bez opcji 3. W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencja podkreślił, iż niezbędne jest wykazanie zamiaru, co nie miało miejsca zwłaszcza, że opcja 3 stanowi założenie hipotetyczne. W odniesieniu do zarzutu spełnienia warunków udziału w zakresie usługi 4 złożył oświadczenie Zamawiającego w tej sprawie dotyczące tej usługi i zauważył, że w treści formularza wykazu nie określono potrzeby wskazania struktury własnościowej, co mogło być przyczyną nie wskazania wprost tej okoliczności w wykazie. W zakresie usługi pierwszej dot. etapów wskazał na orzeczenie ESA PROJEKT - o rzeczywistym zakresie prac świadczy oświadczenie zamawiającego sformułowanego po zakończeniu tych prac. Przystępujący WASKO S.A. poparł odwołującego i podtrzymał własne stanowisko z pisma, w którym prawidłowo przedstawił przewidywane koszty. Odnośnie stanowiska Alumbrados zauważył, że prawdopodobnie podmiot ten nie przewidział wszystkich wymaganych przez SIWZ prac. Zauważył też ogólnikową argumentację Alumbrados i brak dowodów na przedstawione metody wykonania prac za kwotę deklarowaną. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę na posiedzeniu, a następnie na rozprawie, z udziałem stron i uczestników ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności dokonano rozstrzygnięcia wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Skład orzekający ustalił, iż odwołanie wniesione w dniu 23 sierpnia 2019 r. tj. w terminie ustawowym, w postaci elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby opatrzone zostało podpisem Profilem Zaufanym, a zatem nie spełniającym wymogu formalnego określonego w art. 180 ust. 4 ustawy pzp. Jednak do wyżej wymienionego odwołania załączony został plik stanowiący treść odwołania, który został podpisany przez uprawnioną osobę - radcę prawnego R. M. zgodnie z wymogami formalnymi tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód na tę okoliczność oraz, w tym co do poprawności podpisu na odwołaniu włączono do akt postępowania odwoławczego. Tym samym ustalono, że spełniony został wymóg z art. 180 ust. 4 ustawy pzp stanowiący, iż „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Złożenie w dniu 29 sierpnia pozostałych dokumentów stanowiących załączniki do odwołania w formie wymaganej, w terminie wyznaczonym, uznać należy w tym stanie za dopuszczalne uzupełnienie braków formalnych, nie mające znaczenia przy ocenie zachowania terminu wniesienia odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odmienna ocena zamawiającego wskazująca, że w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia odwołania, to nie oferta odwołującego lecz oferta przystępującego WASKO S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest zasadna. Zamawiający słusznie zauważył, że wskazanie liczby punktów, jakie otrzymaliby wykonawcy w razie korzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia, jest wyliczeniem jedynie hipotetycznym, zatem przyszłym i nieznanym. Za spełnianiem przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy pzp przemawia przede wszystkim fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w procedurze przewidzianej w art. 24aa ustawy pzp, z której wynika, że na moment wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest ostatecznie oceniony i rozstrzygnięty status pozostałych, poza wybranym wykonawcą, podmiotów, które złożyły oferty. Każdy z nich zatem, niezależnie od pierwotnego miejsca zajmowanego w rankingu ofert, potencjalnie może, w wyniku prowadzonego postępowania przez zamawiającego, również w następstwie orzeczenia Izby, ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Stosując przyjętą przez strony kolejność postawionych zarzutów, skład orzekający stwierdził, co następuje. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp jako mającego stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, należy zauważyć, że przy mającym miejsce w sprawie wielorodzajowym przedmiocie zamówienia, który dzieli się na realizowanie usług w okresie podstawowym, gdzie należy zrealizować wdrożenie oraz utrzymanie przez określony czas oraz realizowane po zakończeniu okresu podstawowego opcjonalnie utrzymanie systemu do 5 lat podniesiony został zarzut czynu nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie sprzedaży usług dotyczących kosztów kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu poniżej kosztów ich świadczenia. W tym zakresie wyliczony koszt utrzymania nie był oceniany w ramach ceny, lecz kryterium pozacenowego ocenianego z wagą 15%. Przewidziano dla tego elementu odrębny formularz 2.2.c. To właśnie koszt ustalony na potrzeby przedmiotowego kryterium stanowi przedmiot zarzutu odwołującego, natomiast nie wchodzi on w skład ceny ofertowej. Kalkulacja tego elementu nie była, w odróżnieniu od kalkulacji ceny oferty, przedmiotem postępowania wyjaśniającego; zamawiający nie wymagał wyjaśnień w odniesieniu do kosztu kontynuacji utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja 3), a jedynie elementów dotyczących kryterium ceny. Przypomnieć należy, że koszt ten nie jest elementem ceny oferty i stanowi opcję przewidzianą w siwz, co oznacza, że usługa ta może nie być zlecona wykonawcy na kolejne 12 m-cy co roku przez 5 lat. Wobec powyższych ustaleń, niezasadne jest stwierdzenie, że niska wysokość planowanego kosztu, a nawet znacząco niższa w porównaniu z przedstawionymi w dwóch pozostałych ofertach, świadczy o utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom czy naruszeniu dobrych obyczajów. Można przy tym zauważyć, że różnice w oferowanym koszcie mają miejsce także między pozostałymi ofertami, gdzie stwierdzono ponad dwukrotnie wyższy koszt w ofercie odwołującego w stosunku do oferty przystępującego po jego stronie. To również może wskazywać na możliwą znaczną elastyczność w kalkulowaniu kosztu przyszłej usługi i fakt, że metoda wyceny dokonana przez odwołującego nie jest jedyną możliwą. Porównanie i wynik oceny oferty bezspornie świadczy, iż decydujące znaczenie miała cena ofertowa za okres podstawowy, która zresztą nie była kwestionowana. Cena, jako kryterium dominujące, zdecydowała o pozycji w rankingu, natomiast koszt opcji takiego wpływu nie miał. Wobec ustalenia, że kryterium kosztów nie miało znaczenia i wpływu na pozycję oferty w rankingu, teza odwołania, że kryterium kosztów miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru, jest błędna. W konsekwencji i w związku z powyższym ustaleniem, że zaoferowanie kosztu na kwestionowanym poziomie nie wpłynęło na „eliminację innych przedsiębiorców”, „utrudnienie im dostępu do rynku” i nie miało wpływu nawet na potencjalne naruszenie ich interesu, zarzut został uznany przez skład orzekający za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy pzp nie potwierdził się. W ocenie Izby wykonawca prawidłowo uzasadnił objęcie wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny usługi, której wynik może prowadzić do znaczących różnic w końcowym wyniku, niewątpliwie może być uznany za informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdzenie niniejsze jest przy tym niesporne także dla wykonawców, w tym odwołującego, który składając wyjaśnienia zamawiającemu zastrzegł je jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołanie w uzasadnieniu zastrzeżenia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jako zawartej w innej jednostce redakcyjnej ustawy pozostaje bez wpływu na merytoryczną zawartość zastrzeżenia. Przedmiot wyjaśnień był analogiczny, a wg stwierdzenie zamawiającego obejmował „dokładnie takie same informacje, których odtajnienia żąda wobec Alumbrados”. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie przez niego spełnienia warunków udziału podlega oddaleniu. Przystępujący wykonawca, którego zarzut dotyczy, wykazał spełnienie warunków postawionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawiona usługa nr 4 w wykazie dotycząca wymogu opisanego w pkt 7.2.3 a) pkt 4 siwz oraz powiązane z nią referencje są prawidłowe i potwierdzają wykonanie usługi dla Urzędu Miejskiego w Managui jako zamawiającego. W treści potwierdzono należyte wykonanie i ukończenie realizacji. Z treści złożonych dokumentów tj. opisu w wykazie oraz referencji wynika spełnienie warunku. Potwierdzono niejednolitą strukturę własnościową, w tym wykazano, zgodnie z wymogiem, podmiot publiczny. Potwierdzeniem spornej okoliczności jest oświadczenie zamawiającego inwestora w tej sprawie dotyczące usługi z dnia 3 września 2019 r. złożone na rozprawie i zaliczone w poczet dowodów. Brak informacji w treści formularza co do potrzeby wskazania struktury własnościowej mógł być przyczyną nie wskazania wprost tej okoliczności w wykazie, potwierdzonej powołanej uprzednio w referencjach i potwierdzonej we wskazanym dokumencie. Odnośnie usługi nr 1 z wykazu wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 7.2.3a pkt 1 siwz należy zauważyć, że w odwołaniu nie kwestionuje się tego, że przedstawiona usługa potwierdza spełnienie warunku. Wystawca referencji potwierdził wykonanie usługi, a fakt realizacji w dwóch etapach nie ma znaczenia. Dokument przedstawiony przez odwołującego dotyczący I etapu prac, wystawiony w listopadzie 2016 nie jest kwestionowany i nie jest sprzeczny z treścią referencji z grudnia 2018 r., złożonymi przez Alumbrados. Te ostatnie są poprawne i uzasadnione jest uznanie, iż wykonawca zrealizował zadania opisane w referencjach z dnia 8 grudnia 2018 r. jako dotyczących całości zadania obejmującego dwa etapy, z których tylko pierwszy opisany jest w dokumencie z 2016 r. przedstawionym przez odwołującego. Odnośnie usługi nr 2 z wykazu przedstawionej na potwierdzenie wymogu z pkt 7.2.3a pkt 2 siwz, a dotyczącej wymogu wykazania, w ramach jednego zamówienia, wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego rozwiązania informatycznego, składającego się z co najmniej pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonującego w co najmniej dwóch niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach i funkcjonowania tego rozwiązania przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu podstawą oceny jest złożony wykaz oraz referencje datowane na 29 kwietnia 2019 r. Wykaz i referencje potwierdzają spełnienie warunku. W treści referencji jest mowa o „usługach konserwacji i eksploatacji” oraz o tym, że umowa obejmowała również „zaprojektowanie, wdrożenie, uruchomienie i integracje rozwiązania informatycznego składającego się z 6 różnych systemów”. Powołując treść wskazanego dokumentu należy zauważyć, że treść referencji jest jasna, a odwołujący nie udowodnił, że treść referencji jest nieprawdziwa, a przynajmniej w części jej prawdziwość potwierdził treścią złożonego na rozprawie ogłoszenia o udzielenia przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę, że zarzut powyższy uznany został za niezasadny wobec braku dowodów ze strony odwołującego na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego po stronie zamawiającego, zarzut kolejny tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy jest bezprzedmiotowy, jako oparty na okolicznościach, które nie zostały udowodnione. Wobec potwierdzenia informacji zawartych w dokumentacji ofertowej, twierdzenie o ich wadach, nieprawdziwości lub wprowadzeniu w błąd zamawiającego, jest bezprzedmiotowe. W ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy pzp należy oceniać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Czynności wyjaśniające przeprowadzone przez zamawiającego dotyczące działalności pana S. Z. związanej z postępowaniem zakończone wyjaśnieniem z dnia 12 sierpnia 2019 r. uznać należy za właściwy dowód w sprawie, wskazujący na fakt, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy na wyżej wskazanej podstawie prawnej, mając na uwadze, że nie nastąpiło zakłócenie konkurencji, a p. Z. uczestniczył w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia przed dniem 17 października 2018 r. Od tego czasu całość dokumentacji jest dostępna i znana wszystkim zainteresowanym przez publikację siwz z załącznikami. Wobec powyższego żaden z wykonawców nie ma przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze dokonane ustalenia odwołanie zostało ocenione jako niezasadne. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 29 …

…Sygn. akt:KIO 152/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Magdalena Grabarczyk Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. i w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o. z​ siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, przy udziale: A) wykonawcy W. B., prowadzącego działalność gospodarczą ​pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Mirosławcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ po stronie zamawiającego, C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D. A. prowadzący działalność gospodarczą ​ pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, Jarper Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Wólce Kosowskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, D)wykonawcy J. Z., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z. z siedzibą w Gliniance zgłaszającej przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i zalicza ​ w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… Sygn. akt KIO 152/19 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1.1.2019 r.” (​ znak postępowania: ZP/GP/271/IV-172/18) zwane dalej Postępowaniem. Postępowanie podzielone jest na dziewięć części (zadań). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 września 2018 r. pod numerem 2018/S 173-392688. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 stycznia 2019 r. wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ​ m. st. Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył w niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) czynności i zaniechania Zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia w zakresie: a)Części 1 i 2 – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia publicznego: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej (dalej: Konsorcjum Partner), b)Części 1 – oferty złożonej przez W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Byś – W. B. z siedzibą w Warszawie ​ (dalej: „Byś”), c)Części 3 – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ – W. B. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Mirosławcu (dalej „Konsorcjum Byś-ATF”) – mimo, że oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ i​ ch złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 2.Zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz zaproszenia ​ do aukcji: a)Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, b)Byś w zakresie Części 1, c)Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3 – i przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem tych podmiotów, mimo, że ich oferty ​we wskazanym wyżej zakresie podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 3.Przyznania ww. wykonawcom zawyżonej punktacji w kryteriach pozacenowych ​ i poinformowania o otrzymanej przez Konsorcjum Partner i Byś zawyżonej ocenie punktowej. 4.Zaniechania wyjaśnienia z ww. wykonawcami okoliczności istotnych z punktu widzenia oceny ofert tych wykonawców w zakresie kryteriów pozacenowych, w tym rzetelności oświadczeń wykonawców w zakresie punktacji w kryteriach pozacenowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej Uznk) przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Partner w Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazani wykonawcy złożyli nierzetelne i niemożliwe do spełnienia przez te podmioty oświadczenia dotyczące okoliczności warunkujących uzyskanie punktacji w kryteriach pozacenowych tylko w celu uzyskania maksymalnej punktacji i uzyskania zamówienia; 2.art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, oraz przeprowadzenie w dniu 24 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej z udziałem tych wykonawców, mimo, że ich oferty podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 1 Uznk przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwą konkurencję polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazani wykonawcy złożyli nierzetelne i niemożliwe do spełnienia przez te podmioty oświadczenia dotyczące okoliczności warunkujących uzyskanie punktacji w kryteriach pozacenowych tylko ​ w celu uzyskania maksymalnej punktacji i uzyskania zamówienia; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania ​ w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję polegające na zaproszeniu do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, oraz przeprowadzeniu w dniu 24 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej z udziałem tych wykonawców, mimo, że ich oferty podlegały odrzuceniu, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 5.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia z Konsorcjum Partner okoliczności istotnych z punktu widzenia oceny ofert tego wykonawcy ​ w Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 zakresie kryteriów pozacenowych, w tym rzetelności oświadczeń Konsorcjum Partner, Byś i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie punktacji w kryteriach pozacenowych, przez co postępowanie prowadzone było w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców ​ oraz prowadzący do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 6.art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 91b Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 przez przyznanie Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF ​ w zakresie Części 3 zawyżonej punktacji w kryteriach pozacenowych, co mogło prowadzić do wyboru wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza; 7.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców: Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia 24 stycznia 2019 r. w zakresie Części (Zadania) 1, 2 i 3, 2.unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Konsorcjum Partner ​ w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, 3.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF ​ w zakresie Części 3 oraz dodatkowo wykluczenia tych wykonawców i uznania ​ ich ofert za odrzucone, ewentualnie wyjaśnienia z Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3okoliczności istotnych dla uzyskania punktacji w kryteriach pozacenowych oraz weryfikacji przyznanej punktacji w kryteriach pozacenowych; 4.powtórzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu, w tym bez udziału Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2, Byś w Części 1 i Konsorcjum Byś-ATF w zakresie Części 3, ewentualnie powtórzenia aukcji po weryfikacji punktacji w kryteriach pozacenowych. 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena – 60%. 2.Kryterium środowiskowe – 20%. 3.Kryterium jakościowe – 20%. Zgodnie z pkt 27.3 SIWZ w kryterium środowiskowym Zamawiający przyznawał z​ a przeznaczenie do realizacji danej części przedmiotu zamówienia pojazdów bezpylnych o​ dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony spełniających normę emisji spalin: Euro 6 lub wyższą – 2 punkty, Euro 5 – 1 punkt. Pojazdy musiały być przypisane d​ o konkretnego zadania, a zasadę utrzymania przez cały okres realizacji zamówienia floty zgodnej z warunkami zadeklarowanymi w kryterium środowiskowym zawarto w § 10 ust. 3 wzoru Umowy. Zamawiający przewidział odpowiednie przeliczenia punktacji w każdej z​ Części przedmiotu zamówienia. Punkt 27.4 SIW Z wskazywał, że celem wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest uzyskanie przez zamawiającego na jak najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnego oczekiwanego zakresu informacji o odbieranych odpadach komunalnych. Zamawiający miał przyznać punkty wykonawcom, którzy zaoferowali wysoki poziom jakości usługi przed upływem 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Punkty miały zostać obliczone proporcjonalnie do deklarowanego okresu. W związku maksymalna liczba punktów (20) miała być przyznana, jeżeli wykonawca od pierwszego miesiąca świadczenia usługi zadeklarował, że będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone w §§ 11-16 OPZ. Oświadczenie w zakresie kryterium środowiskowego i jakościowego należało złożyć w formularzu oferty. Oświadczenia dotyczące okoliczności mających znaczenie dla przyznania punktacji ​ kryteriach pozacenowych zawarte w ofercie Konsorcjum Partner w zakresie Części 1 i 2 oraz Byś w zakresie Części w 1 i Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 miały w ocenie Odwołującego charakter całkowicie nierealny i nakierowane były wyłącznie na uzyskanie maksymalnej punktacji w kryteriach pozacenowych w celu uzyskania zamówienia, mimo braku możliwości ich dochowania i faktycznej realizacji. Zamawiający całkowicie zaniechał weryfikacji rzetelności ww. oświadczeń i możliwości ich spełnienia w okolicznościach postępowania przez Konsorcjum Partner oraz Byś i Konsorcjum Byś-ATF. Tymczasem badanie i ocena ofert wymagało od Zamawiającego kompleksowej analizy zawartych w nich oświadczeń, w szczególności w odniesieniu do kryteriów oceny ofert o tak znaczącej wadze – po 20% w każdym z kryteriów pozacenowych, łącznie maksymalnie 40%. Każde z​ kryteriów pozacenowych znacząco wpływało na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja treści ofert w zakresie decydującym o przyznanej punktacji pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji była obowiązkiem Zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nierzetelne lub nierealne deklaracje w zakresie kryteriów pozacenowych zawarte w ofercie są kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Złożenie ofert jedynie z pozoru najkorzystniejszych, o których od początku wiadomo, że nie będą mogły być wykonana n​ a warunkach, które zdecydowały o ich wyborze, bez wątpienia stanowiło naruszenie dobrych obyczajów i prowadziło do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania ​ przetargu. Zamawiający nie mógł zatem zaakceptować ofert, zawierających nierzetelne w l​ ub niemożliwe do wykonania deklaracje, nakierowane wyłącznie na sztuczne zwiększenie punktacji w kryteriach pozacenowych, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 Uznk. Wykonawcy podjęli działania mające na celu wymuszenie na zamawiającym wyboru ich ofert, ograniczając jednocześnie w istotny sposób możliwość dokonywania przez zamawiającego zakupu u innych przedsiębiorców. Oferty Konsorcjum Parter, Byś i​ Konsorcjum Byś-ATF były zatem jedynie pozornie korzystne, ponieważ faktycznie nie zapewniały Zamawiającemu osiągnięcia celów, które stały u podstaw kryteriów pozacenowych. Dla Części 1 Konsorcjum Partner przedstawiło na potrzeby kryterium środowiskowego listę 15 pojazdów: 10 spełniających normę spalania Euro 6 i 5 spełniających normę spalania Euro 5, za które otrzymało 17,24 punktu. Równocześnie zadeklarowało spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymało 20 punktów. W Części 2 Konsorcjum Partner przedstawiło na potrzeby kryterium środowiskowego listę 25 pojazdów bezpylnych: 1​ 5 spełniających normę spalania Euro 6 i 10 spełniających normę spalania Euro 5, za które otrzymało 20 punktów. Równocześnie zadeklarowało spełnienie kryterium jakościowego o​ d pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co także otrzymało 2​ 0 punktów. Wykonawca Byś w Części 1 przedstawił listę 15 pojazdów: 1​ 1 spełniających normę spalania Euro 6 i 4 spełniające normę spalania Euro 5, za które otrzymał 17,93 punktów oraz zadeklarował spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymał 20 punktów, przy czym ​ zakresie 8 pojazdów Euro 6 i 4 Euro 5 zadeklarował dysponowanie nimi. W Części 3 Konsorcjum Byś-ATF w przedstawiło listę 25 pojazdów: 15 spełniających normę spalania Euro 6 i 10 spełniające normę spalania Euro 5, za które otrzymało 20 punktów oraz zadeklarował spełnienie kryterium jakościowego od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, za co otrzymał 20 punktów. Żadnym z tych pojazdów nie dysponowało. Zgodnie z wymaganiami SIW Z oświadczenie wykonawcy na potrzeby kryterium jakościowego, że od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone ​ §§ 1116 OPZ oznaczało, że od pierwszego dnia pierwszego miesiąca po zakończeniu okresu przygotowawczego w trwającego 3 miesiące (pierwszy dzień czwartego miesiąca p​ o zawarciu umowy) wykonawca będzie wykonywał usługę pojazdami, które są wyposażone ​ e wszystkie systemy wymagane §§ 11-16 OPZ. W konsekwencji do tego czasu wykonawca musi być w pełni gotowy w do wykonywania usługi w sposób zgodny z wymaganiami SIW Z. Poza dysponowaniem w pełni wyposażonymi pojazdami, wykonawca musi także dokonać zakupu i rozstawienia pojemników, ich „zaczipowania”, zakupu worków oraz zrealizować wszystkie pozostałe obowiązki niezbędne do rozpoczęcia realizacji usług. Konsorcjum Partner, Byś i Konsorcjum Byś-ATF zadeklarowali pełną gotowość do realizacji usług ​od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usługi, mimo, że nie realizowali zamówień na taką skalę, jaka wynika ze złożonych przez tych wykonawców ofert. W skład ​ onsorcjum Partner, podobnie jak w przypadku Byś wchodziły niewielkie podmioty, które K d​ o tej pory obsługiwały gminy ościenne, gdzie warunki świadczenia usług są odmienne n​ iż w m.st. Warszawa. Wymagania określone w §§ 11-16 OPZ mają charakter unikalny, nie są stosowane w innych gminach. Ich spełnienie wymaga znacznych nakładów finansowych związanych z przygotowaniem się do świadczenia usługi oraz doposażenia w niezbędny potencjał techniczny konieczny do świadczenia usług, co poza środkami finansowymi wymaga także czasu. Gminy ościenne, w których podmioty te realizują odbiór odpadów, nie wymagają systemu wagowego, systemu RFID i skomplikowanego, unikatowego na skalę kraju systemu przesyłania danych i rozliczeń. W przypadku Konsorcjum Byś-ATF wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. jest zaangażowany w realizację szeregu usług, które także nie wymagają dysponowania potencjałem takim jak obsługa m.st. Warszawa. Konsorcjum Partner w Części 1 i Części 2 i Byś w Części 1 oraz Konsorcjum Byś-ATF w Części 3 zadeklarowali w kryterium jakościowym realizację usług przy spełnieniu wymagań §§ 11-16 OPZ zamówienia od pierwszego dnia pierwszego miesiąca świadczenia usług, do czego niezbędne są m.in. pojazdy wyposażone we wszystkie systemy wymagane w §§ 11-16 OPZ. W ocenie Odwołującego było całkowicie niemożliwe, aby członkowie Konsorcjum Partner, Byś czy Konsorcjum Byś-ATF dysponowali wolnymi pojazdami w liczbie niezbędnej d​ o świadczenia usług, na które złożyli oferty. Zdaniem Odwołującego w Części 1 i 2 niezbędna była znacznie większa liczba pojazdów niż ta, której dotyczyła deklaracja ​ kryterium środowiskowym (ponad 30 w Części 1, ponad 40 w Części 2). Podobnie było w d​ la Części 3 – członek Konsorcjum Partner, wykonawca Jarper Sp. z o.o. zaangażowany jest świadczenie usług do końca 2019 r. w mieście i gminie Grodzisk Mazowiecki i gminie Żabia Wola. To samo dotyczyło członka Konsorcjum Byś-ATF – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp.k. oraz wykonawcy Byś, który wykorzystuje swój potencjał w świadczonych usługach. Istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że pojazdy wskazane na potrzeby kryterium środowiskowego wykorzystywane są do świadczenia usług w innych gminach oraz wykazywane na potrzeby uczestnictwa w innych postępowaniach. Zatem wbrew oświadczeniu, Byś nie dysponował tymi pojazdami na potrzeby przedmiotowego zamówienia (przykładowo w przetargu ​ gminie Izabelin Byś zadeklarował pojazdy Euro 6 (w tym 4 bezpylne). W zakresie Konsorcjum Byś-ATF, wykonawca w nie dysponował żadnym pojazdem, lecz dopiero będzie j​ e pozyskiwał, a aktualny potencjał jest wykorzystywany w realizowanych usługach. ​Z pewnością Konsorcjum Partner nie dysponuje pojazdami wyposażonymi w sposób wymagany w §§ 11-16, ponieważ wymagania m.st. Warszawy były bardzo wysokie i​ unikatowe. Odwołujący wskazał, że na rynku nie są dostępne pojazdy w takim wyposażeniu i w takiej liczbie, jaka jest niezbędna, aby wypełnić deklarację Konsorcjum Partner. Wykonawca ten zadeklarował realizację części 1 zamówienia 15 pojazdami spełniającymi normy spalania Euro 5 i 6, przy czym obecnie dysponuje jedynie 6. Z kolei w Części 2 ​ ramach kryterium środowiskowego Konsorcjum Partner zadeklarowało realizację zamówienia aż 25 pojazdami w spełniającymi normę emisji spalin Euro 5 i 6, przy czym obecnie dysponuje tylko 2. To samo dotyczy Byś i Konsorcjum Byś-ATF. Konsorcjum Partner poza realizacją innych wymagań w ramach umowy, w ciągu 3 miesięcy będzie zobligowane pozyskać/zakupić kilkadziesiąt pojazdów niezbędnych do świadczenia usługi i wyposażyć je we wszystkie niezbędne systemy, o których mowa w §§ 11-16 OPZ. ​Na rynku nie ma odpowiedniej ilości dostępnych pojazdów zgodnych z wymaganiami zamawiającego, a cykl produkcyjny pojazdów przekracza okres 3 miesięcy. Nie ma zatem realnej możliwości, aby Konsorcjum Partner świadczyło usługę zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie od pierwszego dnia pierwszego miesiąca jej wykonywania. To samo dotyczy pozostałych wykonawców. W konsekwencji będą oni zmuszeni do pozyskania kilkudziesięciu pojazdów, przy czym musiałoby to nastąpić zaledwie w terminie 3 miesięcy, ​ którym należy dodatkowo zrealizować wszystkie pozostałe obowiązki niezbędne w d​ o świadczenia usług (w tym zakupić, „zaczipować” i rozstawić pojemniki, zakupić worki itd.). Jest całkowicie nierealne, aby cały powyższy zakres został zrealizowany przez tych wykonawców w ciągu 3 miesięcy, czego wykonawcy byli świadomi lub też przy dołożeniu należytej staranności powinni być świadomi. Oświadczenia dotyczące punktacji w kryteriach pozacenowych miały na celu tylko zapewnienie dodatkowej punktacji, możliwości zaoferowania wyższej ceny i zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia, a nie faktyczną realizację zgodnie z treścią ofert. Nie sposób zakładać, aby przed zawarciem u​ mowy, wykonawcy, którzy nie posiadają stosownego potencjału, przygotowywali s​ ię do jej wykonania. Bierność Zamawiającego w weryfikacji ofert Konsorcjum Parter, Byś i Konsorcjum Byś-ATF pod kątem możliwości ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w ocenie Odwołującego uzasadniała także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wnikliwego zbadania oferty ww. wykonawców w kryteriach pozacenowych, co naruszyło zasadę równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ prowadziło do wyboru wykonawcy wbrew wynikającym z SIW Z kryteriom oceny ofert. W konsekwencji zaproszenie do udziału w aukcji i możliwość uzyskania zamówienia uzyskali bowiem wykonawcy, których oferty podlegały odrzuceniu n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, co skutkowało także naruszeniem art. 91b Pzp ​ zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. w Przywołane powyżej okoliczności wypełniły także dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Punktacja w kryteriach pozacenowych dotyczyła kategorii informacji, o których mowa w tym przepisie, ponieważ mogła zdecydować o uzyskaniu zamówienia. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ​że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: Byś, konsorcjum Byś-ATF i​ konsorcjum Partner do postępowania po stronie Zamawiającego oraz Lekaro po stronie Odwołującego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych ​ art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść stron, do których przystąpili w wskazani wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zamawiający w części III SIW Z „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym”, pkt 12.2, sformułował następujące warunki udziału ​ postepowaniu: w „12.2.1. Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy: 12.2.1.1. posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, wskazanych w § 4 ust. 2 OPZ od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Prezydenta m.st. Warszawy, zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ​(Dz. U. z 2018 r. poz. 1454), 12.2.1.2. posiadają wpis do rejestru prowadzonego, na podstawie art. 49 ustawy z dnia ​14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992), w zakresie transportu odpadów komunalnych, wskazanych w ust. 2 opz, 12.2.1.3. wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, ​a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych, w ilości nie mniejszej niż wskazane poniżej dla danego Zadania (danej Części zamówienia, o realizację której Wykonawca się ubiega) (...). Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że wykonał należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż: (...)”. Zamawiający nie sformułował warunków udziału w postępowaniu dotyczących potencjału technicznego. Odwołujący i Przystępujący Lekaro nie kwestionowali spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępujących po stronie Zamawiającego, zatem Izba uznała, że fakt spełniania warunków przez wykonawców Byś, konsorcjum Byś-ATF i​ konsorcjum Partner jest między stronami niesporny. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie miał zatem podstawy do weryfikacji dysponowania przez wykonawców potencjałem technicznym w postaci pojazdów-śmieciarek, o określonych parametrach. SIWZ (Część V „Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty”) przewidywał następujące zasady punktacji ofert: „26. Kryteria oceny ofert W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął dla każdej z części zamówienia następujące kryteria oceny ofert przypisując im odpowiednio wagi procentowe: Cena brutto – 60% Kryterium środowiskowe – 20% Kryterium jakościowe – 20% (...) 27. Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów (...): 27.3. Kryterium „Kryterium środowiskowe” — waga 20 % – max. 20 pkt. (…) Zamawiający oceni, że wskazany przez wykonawcę pojazd spełnia kryterium n​ a podstawie oświadczenia wykonawcy. Wykonawca musi dysponować wskazanymi pojazdami najpóźniej od pierwszego dnia siódmego miesiąca kalendarzowego, następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę. Wykonawca przedstawi listę pojazdów bezpylnych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony dla danego zadania wraz ze wskazaniem oceny punktowej (…). Wykonawca może przypisać jeden konkretny pojazd do realizacji tylko jednego konkretnego Zadania (Części zamówienia). Zamawiający oceni wyłącznie pojazdy zgłoszone przez wykonawcę do realizacji jednego wskazanego Zadania. Jeżeli wykonawca wskaże ten sam pojazd do realizacji więcej n​ iż jednego zadania, Zamawiający pominie ten pojazd przy ocenie we wszystkich Zadaniach. Weryfikacja spełnienia przez pojazd danej normy emisji spalin nastąpi na etapie realizacji umowy w oparciu o przedstawione przez Wykonawcę dokumenty, z których jednoznacznie będzie wynikać, że wskazany pojazd spełnia specyfikację przywołanych norm EURO 5​ i EURO 6. Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania, zostaną nałożone na niego kary umowne (…). Jeżeli wykonawca nie przedstawi pojazdów spełniających wymagania kryterium zgodnie z przyjętymi regułami obliczania punktacji, otrzyma zero punktów w tym kryterium. Zamawiający zwraca uwagę, że zasady utrzymania przez cały okres realizacji zamówienia floty zgodnej z warunkami zadeklarowanymi w kryterium środowiskowym zawarto w par. 10 ust. 3 Umowy (...). 27.4. Kryterium „Kryterium jakościowe” — waga 20 % – max 20 pkt. Celem wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest uzyskanie przez Zamawiającego n​ a jak najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnego oczekiwanego zakresu informacji o odbieranych odpadach komunalnych. Dane zbierane za pomocą systemów pokładowych pojazdów umożliwiają Zamawiającemu prowadzenie efektywnej kontroli jakości świadczonej usługi. Dodatkowo dane te są niezbędne m.in. do prawidłowej oceny selektywnej zbiórki odpadów przez wykonawcę, wywiązywania się mieszkańców z​ nałożonych na nich przepisami prawa obowiązków w zakresie segregacji odpadów ​i składania deklaracji, realizacji przez wykonawcę harmonogramu odbioru odpadów właściwymi pojazdami. Dane te umożliwiają przypisanie informacji o ilości i jakości odpadów do konkretnego punktu odbioru i posłużą do sporządzania analiz systemowych oraz oceny kierunków rozwoju systemu gospodarowania odpadami. Są także podstawą rozliczeń, które zamawiający uznaje za najdokładniejsze. Kryterium odnosi się do oczekiwanego wysokiego poziomu świadczenia usługi. Zamawiający oczekuje, że wszystkie pojazdy używane przez wykonawcę do realizacji usługi najpóźniej w ciągu 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi zostaną wyposażone we wszystkie elementy wskazane w 11-16 OPZ. Oznacza to, że Zamawiający oczekuje, że wszyscy wykonawcy będą świadczyć usługę z​ zapewnieniem wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze najpóźniej o​ d pierwszego dnia dziesiątego miesiąca świadczenia usługi. Jeżeli wykonawca zadeklaruje w ofercie osiągnięcie oczekiwanego wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze o​ d 10 miesiąca otrzyma w tym kryterium zero punktów. Jeżeli wykonawca zadeklaruje ​ ofercie osiągnięcie oczekiwanego wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze w ​ późniejszym terminie, jego oferta zostanie odrzucona. w Weryfikacja spełnienia przez Wykonawcę zobowiązania nastąpi na etapie realizacji umowy. Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania, zostaną nałożone na niego kary umowne pod warunkami wskazanymi w umowie, a rozliczenia będą prowadzone zgodnie z regułami ustalonymi w dokumentacji postępowania. Oznacza to możliwość pominięcia w rozliczeniach z wykonawcą należności za realizację usługi pojazdami, które n​ ie spełniają wymagań zadeklarowanych w ofercie lub wskazanych w OPZ choćby cała usługa była realizowana należycie. Wykonawca w ofercie deklaruje, czy w momencie rozpoczęcia realizacji zamówienia l​ ub wskazanym późniejszym terminie, ale najpóźniej od pierwszego dnia dziesiątego miesiąca liczonego od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi będzie dysponował wszystkimi pojazdami przeznaczonymi do realizacji zamówienia zgodnie z 11-16 OPZ. ​Zamawiający przyznaje punkty wykonawcom, którzy zaoferują wysoki poziom jakości usługi przed upływem 9 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Punkty obliczone zostaną proporcjonalnie do deklarowanego okresu. W związku z tym zamawiający przewiduje przyznanie maksymalnej liczby punktów (20) jeżeli wykonawca od pierwszego miesiąca świadczenia usługi będzie wykonywał zamówienie wszystkimi pojazdami spełniającymi wymagania określone w §§ 11-16 OPZ (...)”. Przytoczone fragmenty SIW Z jednoznacznie wskazują, że wykonawcy Konsorcjum Partner, Byś oraz Konsorcjum ByśATF w prawidłowy sposób zadeklarowali wolę wykorzystania określonej ilości pojazdów spełniających wymogi normy Euro 5 i Euro 6. W ocenie Izby nie ma podstawy do postawienia im zarzutu złożenia w celu zawyżenia punktacji ofert nierzetelnych, nierealnych deklaracji o dysponowaniu sprzętem. Ponadto Zamawiający w toku postepowania udzielał następujących wyjaśnień w odpowiedzi na pytania zadawane przez wykonawców do treści SIWZ: „Wyjaśnienia do treści SIWZ – Zestaw 23 Pytanie 1. Jednym z kryterium oceny ofert jest „Kryterium środowiskowe”, Wykonawca w formularzu oferty ma wskazać pojazdy bezpylne jakimi będzie dysponował Wykonawca do realizacji umowy spełniające normę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 podając markę i model. Jednocześnie Zamawiający określa iż konkretny pojazd można wskazać do realizacji tylko jednego zadania, z zastrzeżeniem że jeżeli dany pojazd zostanie wskazany do realizacji więcej niż jednego zadania Zamawiający pominie ten pojazd w ocenie wszystkich zadań. Jak Zamawiający zamierza weryfikować że jest to jeden i ten sam pojazd? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że weryfikacja co do przypisania pojazdu do danego Zadania nastąpi w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego wiedzę, wynikającą w szczególności z​ wyjaśnień otrzymanych od Wykonawców. W przypadku braku wiedzy Zamawiającego c​ o do przypisania konkretnego pojazdu do danego Zadania, Zamawiający nie będzie miał podstawy do pominięcia tego pojazdu przy ocenie oferty z tego powodu”. Odpowiedzi stanowią dodatkowe potwierdzenie, że na etapie oceny ofert Zamawiający n​ ie zamierzał weryfikować prawdziwości deklaracji wykonawców, co do dysponowania przez nich pojazdami zgodnymi z normami Euro 5 i Euro 6. W tej sytuacji nie ma podstaw d​ o uznania, że argumenty Odwołującego są zasadne. Zamawiający nie oczekiwał, b​ y wykonawcy na dzień składania ofert dysponowali określonymi pojazdami; Zamawiający nie wymagał również by wykonawcy mieli zawarte umowy kupna takich pojazdów. Deklaracje stanowiły oświadczenia, które staną się wiążące dla tego wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę o realizację przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Uznk jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazał również na wypełnienie przesłanek z: – art. 15 ust. 1 pkt 5 Uznk: Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy ​lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, oraz – art. 15 ust. 1 pkt 5 Uznk: Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać ​w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Realizacja przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nastąpić powinna w sytuacji, ​ której oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ale zarzut dopuszczenia się przez w wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien b​ yć udowodniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26 „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało o​ raz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy”. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z​ których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący powyższemu obowiązkowi n​ ie sprostał. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący złożył szereg dowodów mających wykazać, że niemożliwym jest nabycie i odpowiednie do wymogów SIW Z wyposażenie pojazdów-śmieciarek w czasie pomiędzy terminem składania ofert a​ momentem rozpoczęcia świadczenia w sposób zgodny z deklaracjami wykonawców. Odwołujący dowodził, że minimalny czas jest dłuższy niż ww. okres, zatem oferty wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś są nierealne do wykonania ​ sposób zgodny z ich treścią, dlatego złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Izba wzięła jednak pod w uwagę kontrdowody złożone przez ww. wykonawców, mające wykazać, że są oni w stanie w szybki sposób pozyskać niezbędną liczbę pojazdów zgodnych z wymogami SIW Z, co skutecznie zaprzeczyło jednej z podstawowych tez odwołania. Wobec uznania, że nie potwierdził się zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji Izba uznała za niezasadne dalsze zarzuty odwołania, będące konsekwencją zarzutu podstawowego. Art. 91b ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału ​ aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec w braku podstaw do odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś obowiązkiem Zamawiającego było zaproszenie ich do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z dyspozycją wskazanego artykułu oraz postanowieniami SIWZ. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp (W toku badania i​ oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). Zamawiający nie powziął wątpliwości związanych z treścią złożonych ofert, zatem nie zaistniały przesłanki do wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień w myśl art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wykazał, by informacje zawarte w ofertach wykonawców: Konsorcjum Partner, Konsorcjum Byś-ATF i Byś, które kwestionował, wprowadziły Zamawiającego ​ błąd. Nie było zatem podstaw, by Zamawiający zastosował art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nakazujący wykluczyć z w postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie udowodnił również zarzutów związanych z naruszeniem p​ rzez Zamawiającego wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2258/17 WYROK z dnia 13 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 listopada 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2017 r. przez wykonawcę: M. K. i W. J. - wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Drogowa Inżynieria Sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Chełmie, 2. Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D. z siedzibą w Chełmie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. K. i W. J. - wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. K. i W. J. wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ……………………….…….… Sygn. akt: KIO 2285/17 UZASADNIENIE Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i innej, uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 Lisia Góra - Radomyśl Wielki - Mielec od m. Piątkowiec do m. Rzędzianowice wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Piątkowiec przez m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz Z budową mostu na rzece Wisłoka” Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 143-294898. W dniu 19 października 2017 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, przekazał wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcy: M.K. i W.J. - wspólnikom Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Attila”) zawiadomienie o wyniku postepowania w treści, którego wskazano, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Drogowa Inżynieria Sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Chełmie, 2. Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M.D. z siedzibą w Chełmie (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”). W dniu 27 października 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, związanych z badaniem i ocenąofert ..... oraz ..... wyborem .......... oferty ...... najkorzystniejszej, .................. podjętych .......... w ... ramach rozpoznawanego postępowania. Pzp: ​Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, zawierającej rażąco niską cenę oraz jej elementy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, także przez zaniechanie badania oferty Konsorcjum pod kątem rażąco niskiej ceny, w szczególności jej istotnego elementu z pkt 12 oferty. Odwołujący wnosił o: ·unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; ·dokonanie ponownej oceny ofert; ·odrzucenie oferty Konsorcjum ze względu na rażąco niską cenę oraz jej elementy; ·dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in, że w przetargu wzięło udział trzech wykonawców: Odwołujący, Przystępujący oraz Promost Consulting Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rzeszowie. Kryteria oceny ofert zgodnie z SIWZ stanowiły: —60 % cena —40 % termin realizacji zgodnie z zaproponowanym wariantem. W dniu 9 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał modyfikacji kryterium „CENA”, przez wskazanie jej elementów w następujący sposób: —cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 50 % —cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 10 % W dniu 5 września 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Informacje z otwarcia ofert dotyczących przetargu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający stwierdził w nim, że nie badał oferty Konsorcjum pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ uznał, że zaproponowana cena, a tym samym jej elementy, nie budzą wątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, ze na skutek pism Odwołującego i trzeciego oferenta zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia, dotyczące ceny które uznał za wystarczające, a które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący twierdził, że decyzja Zamawiającego, o wyborze oferty Konsorcjum, jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty, zawierającej rażąco niską cenę oraz jej części składowych. Wykonawca wskazywał, że jednym z kryteriów ocen ofert pokreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) było kryterium ceny, które stanowiło 60 % całościowej oceny ofert potencjalnych wykonawców, w rozbiciu na: 50 % cena za dokumentację projektową i 10 % za pełnienie nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego element ceny zaproponowany przez Konsorcjum jest rażąco niski a dotyczy to konkretnie: I. p o zycj i 1 2 z of e rty Ko n so rcjum „Do ku men ta cja fo rma lno p rawn a n ie zb ę d na do n a b ycia p rawa własn o ści”, za kt ó rą K o n so rcju m za p rop o no wa ło 1 00 0 zł. Odwołujący podnosił, że Rozdział III siwz - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia -pkt. 4.2.2 wskazuje, jakie elementy kryją się pod pojęciem Dokumentacja formalno prawna, niezbędna do nabycia prawa własności. Przywołany pkt 4.2.2 składa się z dwóch ppkt. tj. ppkt 4.2.2.1 Dokumenty własności oraz ppkt. 4.2.2.2 Projekt podziału nieruchomości. ppkt. 4.2.2.1 wskazuje iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy aktualnych wy rysów z map ewidencyjnych gruntów oraz aktualnych pełnych wypisów z ewidencji gruntów. Natomiast z ppkt 4.2.2.2 wynika, iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy „W przypadku projektowania linii rozgraniczających teren inwestycji należy wykonać mapy z projektem podziałów nieruchomości, mapy uzupełniające, wykazy synchronizacyjne, mapy synchronizacyjne i pozyskać oryginały dokumentów własności: AWZ, Akty Notarialne, postanowienia sądowe, niezbędne do wpisu w Księgach Wieczystych prawa własności oraz ustalenia odszkodowania w odrębnej decyzji wydanej przez Wojewodę Podkarpackiego”. Zdaniem wykonawcy Attila bezspornym jest fakt, że w przypadku budowy drogi po nowym śladzie, takie podziały będą miały miejsce i to w znacznej ilości, bez względu jaki wariant zostanie wybrany. W ocenie Odwołującego o ile ppkt 4.2.2.1 można podciągnąć pod pkt 11 Tabeli opracowań projektowy „Dokumenty własności (wypisy i wyrysy)” i kwota wskazana w ofercie Konsorcjum jest realna o tyle kwota wskazana w pkt. 12 TOP odpowiadająca ppkt. 4.2.2.2 z SOPZ jest dumpingowa, nierealna i nierzetelna. Odwołujący podnosił, że podczas sporządzania oferty przeanalizował faktyczną ilości podziałów działek, które mogą mieć miejsce dla realizacji zadania projektowego. Ponieważ jednak ostateczna trasa nie została przez Inwestora wybrana, a zgodnie z pkt 2 OPZ „W zakresie obowiązków Wykonawcy należy analiza informacji pochodzących ze wszystkich udostępnionych przez Zamawiającego opracowań. Następnie wykonawca opracuje koncepcję projektową zawierająca minimum 3 możliwe, optymalne w szczególności pod względem technicznym, społecznym i ekonomicznym warianty przebiegu nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Piątkowiec do m. Rzędzianowice” Wykonawca dokonał stosownej analizy w oparciu o opis z pkt 2 OPZ w którym czytamy Zamawiający informuje, iż przebieg nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 uwzględnia opracowanie zlecone w 2012 r. przez Starostwo Powiatowe w Mielcu tj. Koncepcja budowy drogi dojazdowej do obszarów przemysłowych Mielca z kierunku południowo - zachodniego wraz z budową mostu przez rz. Wisłokę. Wersja elektroniczna ww. opracowania wraz Z pismem Starosty Powiatu Mieleckiego znak: PZD-1-423PM/D01/02/14 z dnia 06.03.2014r. stanowi załącznik nr 3 do SOPZ. Preferowany przez Zarząd Powiatu Mieleckiego wariant północny Ib a na dalszym przebiegu wariant la nowego odcinka drogi ma długość około 8 km i przebiega przez obręby: Piątkowiec, Wola Mielecka, Trzciana oraz Rzędzianowice. Zgodnie z treścią ww. koncepcji trasa proponowanego przebiegu nowego odcinka drogi wojewódzkiej znajduje się częściowo na terenie Przecławskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu oraz na terenie stref ochronnych dla ująć wód, przecina trasy migracyjne, liczne cieki oraz drogi, kolidując z obiektami budowlanym. Na tej podstawie Wykonawca wyliczył, iż dla wariantu ta ilość działek do podziału wyniesie 211 i dla wariantu Ib będzie to 255.Bez względu jednak, który wariant zostanie wybrany (la, Ib czy też całkiem inny) należało założyć że działek dzielonych nie będzie mniej niż. 200. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę koszty wskazane w załączniku „Opinia Geodety”, takie opracowanie nie może kosztować mniej niż 60 000 zł netto. Odwołujący zwracał uwagę, że już samo porównanie zaproponowanej przez Konsorcjum tego elementu ceny z innymi ofertami tj. Attila - 140 000 zł, Promost Consulting - 120 000 zł wskazuję, iż jest ona nierealna, nierzetelna a tym samym rażąco zaniżona. Odwołujący twierdził, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum z wnioskiem o wyjaśnienia elementu ceny z poz. 12 pomimo jej rażąco niskiej wysokości w porównaniu chociażby z zaproponowaną wysokością tego elementu ceny przez innych oferentów. Z powyższego wynika, że w Zamawiający nie korzystając ze swego uprawnienia postąpił nieprawidłowo i nie podjął koniecznych działań zmierzających do wyjaśnienia, dlaczego kwota wskazana przez Konsorcjum w poz.12 jest o 1200 % niższa niż analogiczna pozycja w innych ofertach, czym pośrednio naruszył zasady uczciwej konkurencji. II. Całko wite j ce n y of erowa n e j za p e łnien i n ad zo ru a uto rskie go (Ta be la Op raco wa ń Projekto wych T a b e la „Nad zó r a u to rski” Po zycja 1 .1 , 1 .2 , 1 .3 ) w wyso ko ści 3 0 0 zł n e tt o, n a któ rą skład a ją się n a stęp u jące kwo ty ·Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie Zamawiającego, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto); ·Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie Wykonawcy, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto); ·Jednorazowe pełnienie .............. nadzoru .......... autorskiego ......... zamiejscowo, ............ wraz .............. z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto). Odwołujący podnosił, że treść Rozdział III siwz - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - pkt 14 wskazuje jakie elementy kryją się pod pojęciem „Nadzór Autorski”. Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji (do momentu uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie inwestycji) oraz w okresie gwarancji i rękojmi w zakresie określonym w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto do: a)Czuwania w toku realizacji robót budowlanych nad zgodnością rozwiązań technicznych, materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową b)Uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej c)Udziału w naradach technicznych d)Wyjaśniania przez projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji projektowej e)Wydawania przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną, inwestycją i opracowaną dokumentacją f)Udzielania pisemnych wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizacją inwestycji będącej przedmiotem projektu. Przyjmuje się, że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych potrzeb określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu inspektora nadzoru, a w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Nadzór autorski sprawowany będzie podczas realizacji inwestycji będącej przedmiotem projektu (art 20 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Zamawiający nie określa terminu realizacji inwestycji. W cenie nadzoru autorskiego należy ująć zatwierdzenie przez Projektanta ewentualnych zmian w projekcie budowlanym. Odwołujący podnosił, że niezależnie od powyższego wykonywanie nadzoru autorskiego stanowi podstawowy obowiązek projektanta określony w przepisie art.. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Nadzór autorski polega na stwierdzaniu w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, a także na uzgadnianiu możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Sam obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego przez projektanta (autora całości lub części projektu) jest obowiązkiem o charakterze publicznoprawnym, wynikającym bezpośrednio z przepisów Prawa budowlanego, istniejącym niezależnie od uregulowań umownych. Uzasadnieniem jego wprowadzenia jest interes publiczny (ochrona bezpieczeństwa powszechnego, życia i mienia ludzi, uzasadnionych interesów osób trzecich). Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno- budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Należy przy tym wskazać, iż obowiązek ten ma charakter obowiązku ustawowego. Co więcej, niezależnie od ustanowienia lub braku ustanowienia nadzoru autorskiego i niezależnie od postanowień umownych projektant ma obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), czyli dokonywania wykładni tego projektu. Zarówno uchylanie się od podjęcia nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości może stanowić naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego tj.: 4) nie spełniają lub spełniają niedbale swoje obowiązki 5) uchylają się od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonują niedbale obowiązki wynikające z pełnienia tego nadzoru Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem wykonawcy Attila, niemożliwym jest uniknięcie przez projektantów Konsorcjum pełnienie nadzoru autorskiego, a tym samym wyjazdów na teren budowy czy też do siedziby Zamawiającego, chociażby z uwagi na konieczność dokonania odpowiednich wpisów do dziennika budowy, wykonywania projektów przebudowy niezainwentaryzowanych na mapach sieci uzbrojenia terenu, wprowadzania zmian do zatwierdzonego projektu budowlanego np. zmiany lokalizacji zjazdów z uwagi na zmiany zagospodarowanie terenów przyległych do drogi które zaistniały od czasu sporządzenia dokumentacji. Zdaniem Odwołującego, pełnienia nadzoru autorskiego nie można rozpatrywać na zasadzie stwierdzenia "jeśli konieczne" tak jak ma to miejsce w tabeli opracowań projektowych dla liczby porządkowej: 5,6,7,8,10,14,15,17,18,19 ponieważ, o ile w przywołanych punktach taka potrzeba może wyniknąć tylko jednorazowo, o tyle dla pełnienia nadzoru autorskiego nie można wskazać ilości jaka zaistnieje podczas prowadzenia robót budowlanych. Dlatego też stwierdzenie „w razie potrzeby" należy rozpatrywać w kontekście mnogości wezwań projektanta na teren budowy, do siedziby Zamawiającego lub też wykonywania prac na terenie swojego biura a nie na zasadzie, całkowitego braku takiego nadzoru. W ocenie wykonawcy Attila, należy przy tym zauważyć, że nadzór autorski prowadzony będzie przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia przynajmniej w kilku podstawowych branżach tj.: drogowej, mostowej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej i co ważne zatem, nie jest możliwe, żeby przy tak dużej inwestycji obyło się bez wizyty Projektantów na terenie budowy. W tym miejscu – zdaniem Odwołującego - warto zauważyć że ustawa Prawo Budowlane posługuje się pojęciem „projektant” w liczbie pojedynczej. W praktyce jednak, w przypadku inwestycji o bardziej skomplikowanym charakterze z jaką niewątpliwie mamy tutaj do czynienia, sporządzenie obszernego projektu budowlanego zazwyczaj zostaje powierzone niejednemu projektantowi, ale grupie projektantów. Prawo budowlane dostrzega tę kwestię w pewnym zakresie. Art. 20 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej podstawie w doktrynie wyróżnia się pojęcie „głównego projektanta” (czasami nazywanego też „generalnym projektantem”). Powyższy przepis dotyczy fazy sporządzania projektu. Z postanowień tego przepisu nie można jednak wywodzić, że jedynie na głównym projektancie spoczywa obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego w fazie realizacji inwestycji. Sprawowanie nadzoru autorskiego będzie bowiem zawsze związane z kwestią posiadania odpowiednich uprawnień. Jeżeli na etapie projektowania część projektu musiała być sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia w określonej specjalności, to nadzór autorski, w tym zakresie, będzie mógł być wykonywany przez tę samą osobę - autora opracowania (nadzór autorski w sensie ścisłym) lub przez inną osobę, ale posiadającą odpowiednie, takie same uprawnienia (nadzór „zastępczy”) Odwołujący twierdził, że każda zmiana nawet niewielka od zatwierdzonego projektu budowlanego w myśl art. 36a pkt 6 Prawa Budowlanego wymaga zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczącej zmiany a także stosownej kwalifikacji zmiany wskazanej przez osobę posiadające odpowiednie uprawnienia wraz z wpisem do dziennika budowy. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę mnogość problemów jakie zawsze występują podczas realizacji wielobranżowych inwestycji liniowych, pożądane jest przez wykonawcę robót wizytowanie przez Projektantów różnych branż jak najczęstsze terenu budowy. Z uwagi na powyższe należy domniemywać że Konsorcjum wyceniając pełnienie nadzoru autorskiego zarówno na terenie budowy jak też w siedzibie Zamawiającego za kwotę 100 zł za każde celowo i świadomie zaniżyło cenę za uwagi na wagę punktów jaką można było uzyskać za wskazane czynności. Pochodną takiego stanu rzeczy będzie dążenie przez Konsorcjum do uchylania się lub też zaniechania swoich obowiązków w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego, Już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący podnosił, że sam dojazd do siedziby Zamawiającego (Rzeszów) z siedziby Konsorcjum (Chełm) czyli około 400 km w obie strony zgodnie z w rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm.) wynosiłby około 360 zł w zależności od pojazdu. Nie bez znaczenia jest także czas poświęcony na dojazd -ok 6 godzin w obie strony. Podobnie koszt PKP na tej trasie to najmniej 60 zł w jedną stronę oraz od 4-6 godzin jazdy w jedną stronę. Koszt dojazdu innymi środkami transportu typu „bus” - 83 zł i 8 godzin podróży. Zdaniem Odwołującego łącznie z koniecznym do uzyskania zyskiem stawki dojazdu, daleko przewyższają elementy ceny zaproponowane przez Konsorcjum. Niewątpliwie bowiem istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Przepis ten swoim zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie usług. Funkcję inspektora nadzoru autorskiego pełnić musi osoba z wykształceniem wyższym technicznym. Nie sposób uznać, że całodniowe wynagrodzenie takiej osoby związane z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w siedzibie Zamawiającego wraz z dojazdem mieści się w kwocie 100 zł. Ponadto cena a więc także jej element powinien zawierać w sobie także zarobek Konsorcjum co mając na uwadze powyższe, nie zostaje spełnione. Dowodzą tego oferty na pełnienie nadzoru autorskiego które pozyskał Odwołujący, a z których wynika, że łączny ich koszt wynosi od 900 -1050 zł 3 - krotnie więcej niż zaproponowana przez Konsorcjum Cena. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazywał, że koszty dojazdu oraz stawki wynagrodzenia (nawet minimalnego) osób pełniących funkcję inspektora nadzoru wielokrotnie przewyższają zaproponowany element ceny w sposób rażąco zaniżony Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ceny w tej ofercie, ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą odrzuceniu. Wykonanie zamówienia nie jest bowiem możliwe dla potencjalnego Wykonawcy bez poniesienia straty. Zdaniem Odwołującego oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie za ch o wa n ia u czci we j k o n ku ren cji w p o stę p o wa n iu . Zdaniem Odwołującego przytoczone w części II argumenty potwierdzają że złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Konsorcjum jest „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W dniu 30 października 2017 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum. W dniu 10 listopada 2017 r., w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, Przystępujący złożył pismo procesowe. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony powyżej i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Dod a tko wo I zb a u sta liła, że : Zamawiający oszacował wartość zamówienia, na podstawie wytycznych środowiskowych, na wartość 1 150 00,00 zł. brutto, co wynika z wniosku z dnia 20 lipca 2017 r. znajdującego się w aktach sprawy. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że jest to cena bez zamówień uzupełniających, którą przyjął do porównywania cen ofert złożonych w postępowaniu. W ramach prowadzonego postepowania zostały złożone oferty wykonawców, opiewające na następujące kwoty: 1. Od wo łują cy: a)Łączna cena brutto: 977.850,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 1.353,00 zł 2. Przystę p u jący: a)Łączna cena brutto: 1.052.019,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 369,00 zł 3. Prom o st Con su lting S p. z o .o . sp. k. z sie d zibą w R ze szo wie: a)Łączna cena brutto: 1.222.497,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 738,00 zł Wykonawcy otrzymali następującą ilość punków w kryterium „CENA”: 1. Od wo łują cy: 9 2 ,7 3 p kt, w t ym : w kr yte riu m „Ce n a ”: 5 2 ,7 3 p kt, w n a stę p u ją cym rozbiciu: -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 50 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 2,73 pkt 2. Przystę p u jący: 9 6 ,4 7 p kt, w tym w kr yte riu m „Ce n a ”: 5 6,4 7 p kt, w n a stęp u jącym rozb iciu: -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 46,47 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 10 pkt 3. Prom o st Con su lting Sp . z o .o . sp . k. z sied zibą w Rze szowie: 84,99 pkt, w tym w kr yte riu m „Ce n a ”: 44,99 p kt, w n a stę p u jącym rozb iciu : -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 39,99 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 5 pkt. W „Tabeli opracowań projektowych”, sporządzonej zgodnie ze wzorem zawartym w siwz, w pkt 12 Przystępujący podał: „12. Dokumentacja formalno – prawna niezbędna do nabycia prawa własności – 8 egz. – 1.000,00 zł netto”. Po terminie składania ofert Odwołujący skierował do Zamawiający pismo z dnia 6 września 2017 r., w którym wskazał na wątpliwości, odnoszące się do oferty Przystępującego, w zakresie możliwości zrealizowania nadzoru autorskiego za wskazaną kwotę, podkreślając, że jest ona nierealna, nierzetelna i niemożliwa do spełnienia. Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 11 września 2017 r. przesłał kopię ww. pisma Przystępującemu z prośbą o zajęcie stanowiska w zakresie zagadnień poruszonych w treści pisma wykonawcy Attila. W piśmie Zamawiającego, poza ww. treścią, brak jest podania jakiejkolwiek podstawy prawnej, przyczyn oraz trybu zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. W odpowiedzi Przystępujący, pismem z dnia 15 września 2017 r., złożył wyjaśnienia. Wraz z pismem Konsorcjum złożyło załącznik nr 1 do pisma, który został przez wykonawcę zastrzeżony, z uwagi na zawarte w nim informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. N a wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że od wo łan ie n ie za sługu je n a u wzg lęd n ien ie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta d o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z ........... przepisów .. prawa ......... pracy ...... i ...... przepisów .. o ......... zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 9 0 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, c e n a rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Na wstępie rozważań Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który jako organizator postępowania przeprowadza badanie ocenę ofert, którą następnie odnosi do poszczególnych aspektów postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem to Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp ale tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy w celu skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. W zakresie interpretacji powołanego powyżej przepisu pomocniczo przywołać należy stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w opinii prawnej, w której m. in. stwierdzono: „W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)”. (opinia prawna UZP zawarta na stronie internetowej https:// dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco- niskiej-ceny-oferty-ponowelizacji) Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba, po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wystąpienia okoliczności, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, popartą orzecznictwem sądów okręgowych a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, decyduje Zamawiający, uwzględniając w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia. Wobec tego za nieprawidłowe należy uznać automatyczne przyjmowanie przez Zamawiającego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10), w którym stwierdzono, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.” Z kolei w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie występował do Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego nie była również cena za sprawowanie nadzoru autorskiego oraz cena dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych). Izba stwierdziła, że za tego rodzaju wezwanie nie może być uznane pismo Zamawiającego z dnia 11 września 2017 r. skierowane do Konsorcjum. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wezwanie do wyjaśnień, skierowane do wykonawcy nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze strony wykonawcy. Treść wezwania powinna być jasna i zawierać nie tylko określenie tryb wezwania ale również konkretnie precyzować, czego ono wprost dotyczy. W omawianym stanie faktycznym Zamawiający w treści pisma nie tylko nie powołał się na przepis art. 90 ust 1 Pzp, ale nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej, a jedynie zwrócił się z prośbą do Konsorcjum o zajęcie stanowiska w sprawie pisma Odwołującego z dnia 6 września 2017 r., odnoszącego się do możliwości zrealizowania przez Przystępującego nadzoru autorskiego za kwotę, zawartą w złożonej ofercie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że kwestia związana z ceną dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) nie była wówczas poruszona przez Odwołującego w treści pisma. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej konkretne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym brak przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego jest okolicznością uniemożliwiającą odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na rażąco niską cenę. W związku z tym Izba na tym etapie postępowania nie miała możności stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Natomiast w zakresie konieczności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w ofercie Konsorcjum ceny rażąco niskiej lub jej składników tj.: ·cena za sprawowanie nadzoru autorskiego, ·cena dokumentacji formalno prawnej niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) -Izba doszła do przekonania, że w omawianym zakresie nie wystąpiły okoliczności, powodujące wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 90 ust. 1 Pzp, które powinny skutkować koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Izba analizowała cenę zaoferowaną przez Konsorcjum w kwocie 1 052 019,00 zł brutto w zestawieniu z szacunkową wartością zamówienia, ustaloną przez Zamawiającego i powiększoną o należny podatek VAT, co daje kwotę - 1 150 00,00 zł. brutto. W ocenie Izby już na pierwszy rzut oka widać, że obie kwoty są na tym samym poziomie i niewiele się od siebie różnią. Jednak, aby uzyskać pełen obraz w zakresie oceny zagadnienia, związanego z ceną, zawartą w ofercie Przystępującego należy odwołać się do pozostałych ofert, złożonych w ramach prowadzonego postepowania. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że cena oferty Przystępującego, ustalona na kwotę 1 052 019,00 zł brutto była wręcz wyższa o 74 169,00 zł brutto od oceny oferty Odwołującego, który zaoferował za wykonanie zamówienia kwotę 977 850,00 zł brutto. Nadmienić także należy, że różnica pomiędzy ceną ofertową Przystępującego, a ceną oferty - która uplasowała się na trzecim, ostatnim miejscu, z kwotą 1 222 497,00 zł brutto - wyniosła 170 478,00 zł brutto. W związku z tym Izba stwierdziła, że wartości ofert złożonych w postępowaniu są do siebie zbliżone, co w ocenie Izby wysoce uprawdopodabnia, że cena ofertowa Przystępującego odzwierciedla realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Zatem, uzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego, który wskazywał, że nie miał, żadnych wątpliwości w zakresie ceny oferty Konsorcjum, dlatego też nie wzywał wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Odnosząc się zaś do kwestii ceny zaoferowanej przez Konsorcjum w zakresie nadzoru autorskiego za kwotę 369,00 zł Izba dała wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, zawartym w piśmie z dnia 15 września 2017 r., które zostały przez wykonawcę zastrzeżone z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe wyjaśnienia zostały poparte przez Przystępującego dowodami. Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia w toku rozprawy. Zdaniem Izby powyższe wyjaśnienia należy uznać za logiczne i spójne, a także uzasadniające zaoferowanie ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Dowody przedstawione wraz odwołaniem, w postaci ofert: firmy P. M. z siedzibą w Rzeszowie oraz Pana A. L. w ocenie Izby nie przesądzają o tym, że kwota zaproponowana przez Konsorcjum jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby powyższe ceny stanowią jedynie ofertę określonych podmiotów, dotyczącą wykonania opisanych czynności za dane kwoty, co nie przesądza o tym, że niemożliwe jest ich wykonanie za kwotę niższą. Natomiast w odniesieniu do zagadnienia ceny dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) Izba stanęła na stanowisku, że powyższy element nie może być kwalifikowany jako istotna część składowa ceny, która może mieć wpływ na potencjalne zaniżenie ceny całkowitej oferty. W tym miejscu wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum wyniosła 1 052 019,00 zł brutto (855 300,00 zł netto). W związku z tym kwota z pkt 12 Tabeli opracowań projektowych (1 000,00 zł netto), stanowi zaledwie 0,11% całej kwoty oferty netto Konsorcjum. Badając stopień istotności części składowej ceny oferty Przystępującego w pkt 12 „Tabeli” Izba wzięła pod uwagę także minimalną kwotę, wskazywaną przez Odwołującego w treści odwołania, tj. min. 60 000,00 zł netto, która to wartość ostatecznie stanowi ok. 7% wartości całej oferty Przystępującego. Dlatego też Izba stwierdziła, że powyższa kwota ni e stanowi istotnej części składowej ceny oferty Konsorcjum, która może powodować istotne zaniżenie całkowitej ceny. W szczególności, że to właśnie cena zaoferowana przez Przystępującego jest wyższa od ceny Odwołującego o kwotę 74 169,00 zł brutto. W omawianej sprawie konsekwencją oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest również oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Podsumowując, analiza zarzutów zawartych w odwołaniu nie wykazała naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2607/25 WYROK Warszawa, dnia 13.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (ul. Mińska 25, 03​808 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: 1)B-ACT S.A. z/s w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutu 1, Zarzutu 3 i Zarzutu 4; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (ul. Mińska 25, 03​808 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie nadzoru naukowo–technicznego z elementami kontroli Inwestorskiej dla inwestycji polegającej na budowie drogi ekspresowej S7 na odcinku Kiełpin – Trasa Armii Krajowej w Warszawie. Wewnętrzny identyfikator: O/WA.D3.2411.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5/12/2024 Numer publikacji ogłoszenia: 744243-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od (...) 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty B-Act S.A. (dalej „B-Act”), pomimo że oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie B-Act dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta B-Act powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 3.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie B-Act dziesięciu (5) punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych” pomimo, że oferta B-Act powinna otrzymać pięć (0) punktów w tym kryterium; 4.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Inko Consulting Sp. z o.o ( dalej „INKO” ) dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo, że oferta Inko powinna otrzymać zero (10) punktów w tym kryterium; 5.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Egis Poland Sp. z o.o. (dalej „Egis”) dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta Egis powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 6.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta B-Act została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 7.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a B-Act nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: Zarzut 1 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie B-Act dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta B-Act powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 2 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie B-Act pięciu (5) punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „„Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych””, pomimo że oferta B-Act powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 3 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Inko dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta Inko powinna otrzymać (10) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 4 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Egis dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta Egis powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 6. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK– poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty B-Act, mimo że oferta Koltech została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż B-Act – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta Zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia. III. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3.Przyznanie ofercie B-Act 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 4.Przyznanie ofercie B-Act 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych”; 5.Przyznanie ofercie Inko 10 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 6.Przyznanie ofercie Egis 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 7.Odrzucenie oferty B-Act. IV.Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ranking ofert przedstawia się następująco: Wykonawca Liczba punktów Konsorcjum TPF – Voessing Polska 76,52 INKO 50,37 EGIS 40,15 B-Act 60,00 Oferta podlegająca odrzuceniu – art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP Semago Sp. z o.o. Oferta odrzucona W uzasadnieniu stanowiska podał: Stan Faktyczny wspólny dla Zarzutów 1 – 4. 1.Kryterium jakościowym w ramach oceny ofert jest „Doświadczenie Zespołu NNT” opisane w IDW pkt. 21.1.1.Zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt. 21.1.2.1 „W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 60 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy zawartej w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W celu uzyskania punktów w kryterium jakościowym każdy z wykonawców zobowiązany był wraz z ofertą złożyć uzupełniony Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), według informacji tam wymaganych. 2.Dla podkryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” oraz DZ.2.4„Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych” należało miedzy innymi wskazać zadania: a)Nazwa zadania: ...................(należy podać pełną nazwę zadania, oznaczenie obiektu, rodzaj tunelu, długość tunelu, lokalizacja w ciągu drogi tj. należy podać km początku tunelu i km końca tunelu w ciągu danej drogi). Oraz b)Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę – oświadczenie Wykonawcy (Tak/Nie*): ______. Projekt budowlany został zatwierdzony decyzją ______ (należy podać nr decyzji zatwierdzającej projekt budowlany oraz rodzaj decyzji – ZRID/pozwolenie na budowę) z dnia ______ (należy podać datę wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany). 3.Jednocześnie w pkt. 21.1.5 IDW wskazano: „Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” 4.A więc jasnym jest, że informacje w Formularzu 2.2 wykonawcy zobowiązani byli podać pełne informacje, potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań określonych w SWZ. Stan faktyczny w zakresie oferty B-Act – Zarzut 1 i 2 5.Wraz z ofertą B-Act złożył Formularz 2.2. 6.W ramach kryterium DZ.2.2 wskazał następujące doświadczenie: Oraz w zakresie zadania nr 2 7.Natomiast w zakresie kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych.” wskazano następujące doświadczenie: 8.W dniu 21 marca 2025 Zamawiający wystosował do B-Act następujące wezwanie: „W informacji dotyczącej doświadczenia Pani B.S. zostały wykazane 2 zadania tj.: 1.Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km ; tunel dwunawowy, o długości 2255m (początek tunelu – portal północny 18+472.81 km; koniec tunelu – portal południowy 20+727.81 km) oraz nachyleniu 3%. 2.Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I - odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34. jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o wyjaśnienie: 1.W odniesieniu do zadania nr 1 Zamawiający, w zakresie wykazywanego doświadczenia, prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. 2.W odniesieniu do zadania nr 2 Zamawiający, w zakresie wykazywanego doświadczenia, prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu, długości tunelu, km początku i końca tunelu, oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany.” (…) Oraz w zakresie kryterium DZ.2.4: „Wykonawca wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. „KRYTERIA POZACENOW E”, w którym do pełnienia funkcji Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych wskazał Pana M.R.. W informacji dotyczącej doświadczenia Pana M.R. zostało wykazane 1 zadanie tj.: „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno inżynierskich na potrzeby projektowanej drogi ekspresowej S6, zadanie pn. Zachodnie drogowe obejście Szczecina na odcinku przejścia projektowanego tunelu drążonego przez koryto rzeki Odra w obszarze morskim Rzeczypospolitej Polskiej w km 33+260,00 - 34+070,00, miejsc. Police, Święta, gm. Police, Goleniów, pow. policki, goleniowski, woj. Zachodniopomorskie”. jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający w zakresie wykazywanego doświadczenia prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu, długości tunelu, km początku i końca tunelu.” 9.W dniu 27 marca B-Act złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pani B.S. Zadanie nr 1: Zaprojektowanie i budowa drogi a)oznaczenie obiektu: obiekt nosi oznaczenie T1. ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Wykonawca wskazuje ponadto, iż w ofercie tunel Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) został jednoznacznie zidentyfikowany przy pomocy długości około 10,3 km ; tunel dwunawowy, o długości 2255m (początek tunelu – portal północny kilometrażu i wskazania drogi, w ciągu której się 18+472.81 km; koniec tunelu – portal południowy znajduje, 20+727.81 km) oraz nachyleniu b)rodzaj obiektu: wskazany tunel to tunel drogowy 3%.”, dwunawowy (vide: wskazana w ofercie nazwa zadania), c)rodzaj decyzji zatwierdzającej projekt budowlany: projekt budowlany został zatwierdzony decyzją ZRID, zidentyfikowaną w treści oferty przy pomocy numeru decyzji i daty jej wydania. Zadanie nr 2: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I – odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34, a)oznaczenie obiektu: TS-04, b)rodzaj obiektu: tunel drogowy dwunawowy, c)długość tunelu: 653 m, d)km początku tunelu: 6+067 oraz km końca tunelu: 6+720, e)rodzaj decyzji zatwierdzającej projekt budowlany: ZRID (decyzja zidentyfikowana w treści oferty przy pomocy numeru decyzji i daty jej wydania Podkryterium DZ.2.4. Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych – doświadczenie Pana M.R. Zadanie: „Dokumentacja geologicznoinżynierska a)oznaczenie obiektu: obiekt nosi oznaczenie dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich T33.7. Wykonawca wskazuje ponadto, iż w ofercie na potrzeby projektowanej drogi ekspresowej S6, został jednoznacznie zidentyfikowany przy zadanie pn. Zachodnie drogowe obejście Szczecina tunel pomocy kilometrażu i wskazania drogi, w ciągu na odcinku przejścia projektowanego tunelu której się znajduje, drążonego przez koryto rzeki Odra w obszarze b)rodzaj obiektu: wskazany tunel to tunel drogowy morskim Rzeczypospolitej Polskiej w km 33+260,00 - 34+070,00, miejsc. Police, Święta, gm. drążony dwururowy (vide: wskazana w ofercie Police, Goleniów, pow. policki, goleniowski, woj. nazwa zadania), Zachodniopomorskie” c)długość tunelu: zgodnie z kilometrażem wskazanym w treści oferty długość tunelu w obszarze morskim to 810 m, natomiast cały tunel ma długość 5033 m, d)km początku i końca tunelu: Wykonawca wskazuje, iż zgodnie z treścią oferty kilometraż początku i końca tunelu w obszarze morskim to 33+260,00 - 34+070,00, natomiast kilometraż początku i końca całego tunelu to 29+750 - 34+783. Stan Faktyczny w zakresie oferty Inko – Zarzut 3 10.Analogicznie jak wykonawca B-Act, wykonawca INKO uzupełniając Formularz 2.2 nie przedstawił kompletu informacji w zakresie kryterium Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator, tj. dla: a)dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli. b)Zadania 2 11. Zamawiający w dniu 4 marca 2025 wystosował do Inko wezwanie w trybie art. 223 ust.1 „ „Wykonawca wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. „KRYTERIA POZACENOW E”, w którym do pełnienia funkcji Weryfikatora dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli wskazał Pana A.W.. W informacji dotyczącej doświadczenia Pana A.W. zostały wykazane 2 zadania, m.in.: Budowa Trasy Łagiewnickiej od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w Krakowie jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o podanie kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi.” 12. W dniu 6 marca 2025 Inko złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pana Alferda Wicher Zadanie nr 1: Budowa Trasy Łagiewnickiej od kilometr początku każdego tunelu i kilometr skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do końca każdego tunelu w ciągu danej drogi jest skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z następujący: budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli 1)TD-04 tunel drogowy w ciągu trasy głównej tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w pomiędzy projektowaną ul. Nowoobozową a ul. Krakowie Zakopiańską o długości ok 522m, w km 1+008,00-1+530,00 2)TT-09 tunel tramwajowy od linii kolejowej Kraków Płaszów -Oświęcim do mostu na Wildze, pod terenami Sanktuarium Bożego miłosierdzia oraz Centrum im. Jana Pawła II w strefie „białych mórz” o dł. ok. 638m w km 1+987,75 do 2+642,93 3)TD-10 tunel drogowy w ciągu trasy głównej od linii kolejowej Kraków Płaszów -Oświęcim do mostu na Wildze, pod terenami Sanktuarium Bożego miłosierdzia oraz Centrum im. Jana Pawła II w strefie Białych Mórz o długości 618m nawa północna, 614m - nawa południowa w km 2+035,00 do 2+674,00 Stan faktyczny w zakresie oferty Egis – Zarzut 4 13.Analogiczna jak wykonawcy B-Act oraz INKO – wykonawca Egis uzupełniając Formularz 2.2 nie przedstawił kompletu informacji w zakresie kryterium Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli. 14.Egis wykazał następujące doświadczenie: 15.Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2025r wezwał o wyjaśnienia: „W informacji dotyczącej doświadczenia Pani B.S. zostały wykazane 2 zadania tj.: 1.Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I - odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34; 2.Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km; jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o wyjaśnienie: 1. W zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 Zamawiający prosi o podanie oznaczenia obiektów (tuneli), rodzaju tuneli, długość tuneli, lokalizacji tuneli w ciągu drogi, kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany którego dotyczy wykazywane doświadczenie (np. decyzja ZRID, pozwolenie na budowę).” 16.W dniu 6 marca 2025r Egis złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pani B.S. Zadanie nr 1: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34 W zakresie zadania nr 1: Tunel TS-04, dwunawowy o długości 653m: początek tunelu 6+720km, koniec 6+067km w kierunku Zielonki. Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzja ZRiD). Zadanie nr 2: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km. W zakresie zadania nr 2: Tunel T-1 dwunawowy o długości 2255m: początek tunelu portal północny 18+472,81km; koniec tunelu - portal południowy 20+727,81km. Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzja ZRiD). Zarzuty 1 – 4 – Argumentacja prawna 17.Z opisanego stanu faktycznego wynika, że Zamawiający pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił wykonawcom B-Act, Inko oraz Egis uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert. W SWZ wskazano wprost pkt. 21.1.5 IDW: „Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Co więcej – sam Zamawiający w wezwaniach wskazał, że Formularzu 2.2 nie podano wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Pomimo przedmiotowego postanowienia SW Z Zamawiający przyjął nowe informacje podane przez B-Act, Inko oraz Egis , a w efekcie - przyznał ofertom w/w wykonawców maksymalną liczbę punktów w przedmiotowych kryteriach. 18.Zgodnie z art. 128 PZP Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia, lub spełnianie wymagań opisanych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w zakresie przedmiotowym. Natomiast dokumenty składane wyłącznie w celu oceny ofert według kryteriów oceny, czyli takie, które odnoszą się do treści oferty w części niepodlegającej weryfikacji warunków udziału ani przesłanek wykluczenia, nie podlegają uzupełnieniu, ani poprawie. Takie stanowisko znajduje oparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej: ✓Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. (KIO 81/20), ✓Informacje zawarte w ofertach wykonawców i oceniane w kryteriach oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu i modyfikacji po upływie terminu na składanie ofert. (KIO 638/17) ✓Brak oświadczenia co do miejsca publikacji sporządzonych przez wykonawcę ekspertyz lub publikacji nie pozwolił Zamawiającemu na wyliczenie i przyznanie faktycznych punktów w kryterium oceny ofert. Zamawiający nie miał możliwości przyznania 0 punktów, ponieważ niewykazanie żadnego doświadczenia determinowało, zgodnie z zapisami SW Z, konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający nie mógł tych danych uzupełnić w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, gdyż powodowałoby to istotną zmianę treści oferty i wpływało na ocenę punktową. Żądanie wyjaśnień w powyższym trybie nie dotyczy tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. Nie ulega również wątpliwości, że zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. (KIO 3000/23) 19.Pozwolenie na uzupełnianie lub modyfikację Formularza 2.2. już w toku oceny ofert prowadziłoby do naruszenia zasady niezmienności oferty po upływie terminu jej składania. W szczególności otwierałoby drogę do dokonywania zmian treści oferty w sposób nieuprawniony, co oznaczałoby w praktyce możliwość poprawiania lub dopasowywania oferty do oczekiwań Zamawiającego już po jej złożeniu – a więc prowadziłoby do niedozwolonej negocjacji między stronami. 20.Należy też podkreślić, że możliwość uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 128 PZP odnosi się wyłącznie do tych informacji, które mają charakter deklaratywny i służą potwierdzeniu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia lub braku podstaw wykluczenia. Natomiast informacje zawarte w Formularzu 2.2. składanym na potrzeby oceny oferty stanowią element konkurencyjnej treści oferty, który bezpośrednio wpływa na wynik punktowy i pozycję wykonawcy w rankingu. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stan faktyczny 21.Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 7 lutego 2025r. Oferty złożyli następujący wykonawcy: 22.W dniu 3 kwietnia 2025r. Zamawiający skierował do B-Act wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP (dalej „Wezwanie”). 23.W dniu 16 kwietnia 2025r B-Act złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC”). 24.Wyjaśnienia RNC zostały utajnione w całości przez B-Act. W dniu 29 kwietnia 2025 Zamawiający odtajnił całość Wyjaśnień RNC, a B-Act nie złożył odwołania od tej czynności. Po zapoznaniu się z treścią Wyjaśnień RNC Odwołujący stwierdził, że B-Act nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i Prawo zamówień publicznych sposobu szacowania ceny oferty, w tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów ani też nie odpowiedział na wszystkie pytania zawarte w Wezwaniu. Zarzut 5.1 - Kwestia kosztów osobowych – Przedstawiciel NNT - Rynkowe stawki wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta – SEKOCENBUD 25.Zamawiający w SW Z pkt. 8.2.4.2 określił poniższe wymagania w odniesieniu o osoby proponowanej na stanowisko Przedstawiciela NNT: 1) Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Przedstawiciel NNT. (a)wymagana minimalna liczba osób: 1; (b)wymagane minimalne doświadczenie zawodowe i kwalifikacje: (i) Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania prac projektowych dotyczących wykonania projektu budowlanego, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę dla co najmniej 1 zadania obejmującego projektowanie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu lub nadzór nad projektowaniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi klasy min. GP o wartości robót budowlanych co najmniej 200 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: •Inżyniera Kontraktu, lub •Dyrektora Kontraktu, lub •Inżyniera Rezydenta, oraz Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy min. GP. albo (ii) Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg klasy min. GP o wartości robót budowlanych co najmniej 200 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: •Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub •Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub •Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji lub •Kierownika Projektu. 26.W punkcie 2.2. OPZ – postawiono wymagania dla Zespołu NNT: Na czele Zespołu NNT stać będzie Przedstawiciel NNT. Będzie on działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Przedstawicielowi NNT w zakresie uprawnień wynikających z SW Z oraz wynikających z aktualnych przepisów prawa. Przedstawiciel NNT oraz Zespół NNT powinni być dostępni na każde wezwanie Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga, aby zatrudnieni na podstawie stosunku pracy byli Przedstawiciel NNT oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy NNT z wyłączeniem asystentów Kluczowych Ekspertów i asystentów Innych Ekspertów tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne dotyczące Usługi, opisane w niniejszym OPZ. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. 27.Tymczasem w wyjaśnieniach RNC B-Act wykazuje następujący koszt w odniesieniu do Przedstawiciela NNT - czyli osoby zgodnie z zapisami SW Z posiadającej wieloletnie doświadczenie na kierowniczych stanowiskach w budownictwie takich jak Inżynier Projektu czy też Inżynier Rezydent: Z powyższego wynikają następujące stawki wynagrodzenia miesięcznego Przedstawiciela NTT Kierownika projektu: Okres Pierwsze miesięcy Od19 do miesięcy Od31 do miesięcy Kwota w PLN Liczba miesięcy Koszt miesięczny w PLN – koszt pracodawcy Wynagrodzenie brutto w PLN – umowa o pracę 18 144.000 18 8.000 6.600 30 96.000 12 8.000 6.600 48 144.000 18 8.000 6.600 Tymczasem przeciętne wynagrodzenie brutto w Polsce w lutym 2025 roku – data złożenia oferty - wynosiło ponad 8.000 złotych. Jest to okoliczność notoryjna i nie wymaga dowodzenia. Wszystkie dane dostępne są bowiem na stronie www.stat.gov.pl – na której Główny Urząd Statystyczny publikuje oficjalne dane. 28.Odwołujący nie spotkał się z sytuacją, w której Inżynier Projektu czy Inżynier Rezydent, mający co najmniej 5 lat doświadczenia, świadczący zgodnie z zapisami umowy usługę będąc zatrudniony na podstawie stosunku pracy, w wymiarze pełnego etatu, miałby otrzymywać wynagrodzenie rażąco niższe niż przeciętne wynagrodzenie. Wobec czego należy uznać, że oświadczenie składane jako dowód w ramach przedmiotowego postępowania nie posiada żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej i zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny, jednakże nie odzwierciedlają realnego wynagrodzenia, jakie otrzyma ekspert. 29.Kwestia powyższa – tj. kwestia oferowania stawek niższych niż rynkowe, wynikające z profesjonalnych raportów branżowych – była ostatnio przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Sąd Zamówień Publicznychw wyroku z dnia 28 kwietnia 2025, sygn. akt XXIII Zs 23/25 stwierdził: Wtej sprawie poza sporem jest, że głównym składnikiem ceny (zarówno co do usługi utrzymania jak i rozwoju systemu) jest koszt zatrudnienia poszczególnych specjalistów, którzy zostaną skierowani do obsługi systemu. W wyjaśnieniach RNC Alfavox Software sp. z o.o. wskazał stawki wynagrodzenia poszczególnych specjalistów, którzy mieliby wykonywać zamówienie w ramach usług świadczonych przez wykonawcę. Skarżący w toku postępowania zdołał zaś wykazać, że poziom tych stawek, jest nie tylko znacząco niższy niż stawki rynkowe, ale plasuje się nawet poniżej minimalnych stawek rynkowych obowiązujących w branży IT. Porównanie stawek zaoferowanych przez odwołującego ze stawkami średnimi i minimalnymi obowiązującymi na rynku usług IT, przedstawiony w skardze Zamawiającego jasno obrazuje, że Alfavox zaoferował rażąco niską cenę, a tym samym zaprzeczył możliwości rzetelnego świadczenia usług przez Wykonawcę i zrealizowania przez niego zamówienia po zaoferowanych stawkach. (…) W rezultacie należało przyjąć, że stawki podane w raporcie Sedlak&Sedlak obrazowały rzeczywiste stawki rynkowe funkcjonujące w branży usług IT. Powyższe prowadzi do wniosku, że stawki specjalistów, którzy mają wykonywać czynności w ramach usług świadczonych przez wykonawcę, wskazane w wyjaśnieniach RNC, są znacznie niższe niż stawki rynkowe. Różnica pomiędzy tymi stawkami potwierdza, że na podstawie ceny zaoferowanej przez wykonawcę nie jest możliwe rzetelne świadczenie usług zgodnie z SWZ. (…) Po pierwsze, Sąd pragnie zauważyć, że dla wyniku niniejszego sporu nie jest rozstrzygająca okoliczność, czy i za ile dani specjaliści zgodzą się świadczyć usługi na rzecz Alfavox. Istotne jest bowiem, czy stawki zaproponowane przez odwołującego są obiektywnie realne. To zaś oceniane jest, jak wskazano powyżej, z uwzględnieniem specyfiki danego rynku, w tym przypadku rynku usług IT. Po drugie, zdaniem składu orzekającego, mając na uwadze specyfikę branży IT, kompletnie nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym byłoby przyjęcie, że dany specjalista zgadza się podjąć pracę za stawkę poniżej jego możliwości zarobkowania. Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu Okręgowego należy stwierdzić, iż rażąco niska ceny oferty B-Act wynika z faktu, że B-Act w Wyjaśnieniach RNC wskazał, że poziom zaoferowanych przez niego stawek, jest znacząco niższy niż stawki rynkowe. Porównanie stawek zaoferowanych przez BAct ze stawkami średnimi i minimalnymi obowiązującymi na rynku usług projektowych jasno obrazuje, że B-Act zaoferował rażąco niską cenę, a tym samym zaprzeczył możliwości rzetelnego świadczenia oferowanych przez siebie usług i zrealizowania zamówienia po zaoferowanych stawkach. Tym samym zgodnie z w/w wyrokiem XXIII Zs 23/25: Powyższe prowadzi do wniosku, że stawki specjalistów, którzy mają wykonywać czynności w ramach usług świadczonych przez wykonawcę, wskazane w wyjaśnieniach RNC, są znacznie niższe niż stawki rynkowe. Różnica pomiędzy tymi stawkami potwierdza, że na podstawie ceny zaoferowanej przez wykonawcę nie jest możliwe rzetelne świadczenie usług zgodnie z SWZ. 30.W stanie faktycznym niniejszej sprawy sytuację rynkową wynagrodzeń specjalistów odzwierciedla doskonale opracowanie SEKOCENBUD, stanowiące bazę cenową stosowaną na rynku usług budowlanych do sporządzania kosztorysów metodą uproszczoną lub szczegółową, do planowania kosztów robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, do szacowania wartości obiektów przez rzeczoznawców. Wprzedmiotowym opracowaniu ujęto między innymi szeroko rozumiane usługi związane z nadzorem budowlanym i pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Baza powstała na podstawie analiz danych otrzymanych od firm branżowych zajmujących się nadzorami budowlanymi. Dane te zawierają minimalne, maksymalne i średnie stawki w podziale na specjalność danych ekspertów. Zgodnie z w/w opracowaniem jeden dzień pracy w wymiarze 8 godzin eksperta takiego jak Inżynier Kontraktu czy Inżynier Rezydent to minimum 500 zł netto i maksimum 1 450 zł netto, zaś średnia to 933 złote netto. Dowód: Wyciąg z dokumentu Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230). 31.Z przedmiotowego zestawienia jasno wynika, że przy zaangażowaniu w wymiarze pełnego etatu (21 dni roboczych w miesiącu) takie wynagrodzenie wynosi minimum 21 x 500 zł = 10 500 zł. Podczas gdy B-Act wskazał kwotę: 6.600,00 PLN brutto na umowie o pracę zgodnie z oświadczeniem eksperta (przyjęto 8.000,00 kosztów wykonawcy). Wskazać należy że 500 zł za dniówkę, to kwota minimalna, natomiast dla średniej kwoty wynagrodzenia w wysokości 933 zł, to wynagrodzenie powinno wynosić: 19.593 złotych miesięcznie. 32.Odwołujący wskazuje, że kwestia wskazywania minimalnych stawek wynagrodzenia dla kluczowych osób w projekcie, od których wymagane jest posiadanie dużej wiedzy i doświadczenia, była już przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej. Izba w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 985/21 wskazała:Zamawiający nie ustalił, czy te koszty będą się mieścić w deklarowanej kwocie 300zł. i jakie w ogóle wykonawca Ayesa przewiduje koszty w związku z usługą Inżyniera Kontraktu. Jak już w ustaleniach Izba podnosiła ta funkcja jest kluczowa dla prawidłowej realizacji kontraktu, dlatego zamawiający powinien był bardziej wszechstronnie dokonać analizy oświadczenia przystępującego w tym zakresie. Nie daje się bowiem pogodzić z zasadami doświadczenia życiowego, aby osoba z wyższym wykształceniem technicznym oraz bogatym doświadczeniem zawodowym skłonna była świadczyć swoje usługi na poziomie najniższego wynagrodzenia, czy nawet przeciętnego wynagrodzenia za pracę, ponosząc jednocześnie wszystkie koszty związane ze świadczoną usługą, jak koszty materiałów biurowych, telefonu służbowego, dojazdu do miejsca realizacji inwestycji, czy Biura Konsultanta, a także koszty podatkowe, składkowe, kosztów szkoleń w tym bhp. Tym samym Izba dostrzegła w tym zakresie, że zamawiający zaniechał dodatkowych wyjaśnień w postaci kalkulacji szczegółowej tego kosztu. Zarzut 5.2 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 1e, 1f – brak wskazania sposobu szacowania pracochłonności wycenianych prac, zadań, czynności – „tłumaczenie oferty przez oferty” 33.Zgodnie z treścią Wezwania Zamawiający żądał wykazania: „1e. Pracochłonności wycenianych prac, zadań, czynności (np. ilości osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz ilości dni lub pracy każdej z osób) lub innych przyjętych składowych określonego w ofercie kosztu. 1f. Zasobów i rodzajów kosztów (np. administracyjnych, organizacyjnych, ryzyk, dotyczących personelu - osobowych, dotyczących zatrudnienia – z rozróżnieniem w zakresie przyjętych form zatrudnienia i współpracy z osobami przewidzianymi w ofercie do realizacji zamówienia, optymalizacji działań dotyczących realizacji zamówienia i innych uwzględnionych w ofercie).” 34.A więc bezspornie B-Act był zobowiązany wykazać nie tylko liczbę osób przewidzianych do realizacji usługi, ale również pracochłonność, tj. liczbę dni lub godzin pracy każdej z osób. Tymczasem B-Act nie sprostał przedmiotowym wytycznym, a wręcz przeciwnie w Wyjaśnieniach RNC potwierdził że nie kalkulował zaangażowania personelu. Na str. 3 Wyjaśnień RNC B-Act stwierdza: „Wykonawca w załączonej tabeli przedstawił szczegółowo koszty wykonania każdej pozycji z TER. W dalszej części wyjaśnień Wykonawca przedstawia dla poszczególnych pozycji podstawy wyceny, sposób ustalenia kosztu, co składa się na zaoferowaną cenę, a także w jaki sposób została oszacowana czasochłonność i pracochłonność poszczególnych czynności. ” W dalszej części B-Act stwierdza „w zakresie ad. (c): Wykonawca, przygotowując ofertę, nie opierał kalkulacji na jednostkowych stawkach roboczogodzin. Zamiast tego, każdy z ekspertów przewidzianych do realizacji zamówienia, jak również zaangażowani podwykonawcy, dokonali analizy dokumentów zamówienia i samodzielnie oszacowali niezbędny poziom swego zaangażowania na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia. (…) w zakresie ad. (d): jak wskazano powyżej, Wykonawca (z zastrzeżeniem ww. wyjątków) nie dokonywał kalkulacji ceny w oparciu o jednostkowe stawki za roboczogodzinę, ponieważ Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) nie przewidywała takiego wymogu. W przypadku personelu, których dotyczy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przyjęto założenie pełnoetatowego zatrudnienia, a wynagrodzenie zostało skalkulowane w ujęciu miesięcznym. Eksperci Kluczowi oraz Inni Eksperci samodzielnie skalkulowali poziom swego zaangażowania kierując się wymogami SWZ oraz własnym doświadczeniem, tak aby zapewnić należyte i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Szczegółowe założenia dotyczące asystentów Ekspertów zostały przedstawione w powyższej części niniejszego pisma.” Oraz w dalszej części Wyjaśnień RNC (str.12) „Poszczególni specjaliści, przy pomocy których Wykonawca zamierza zrealizować zamówienie, zapoznali się z dokumentami zamówienia, wymaganiami dla poszczególnych członków zespołu, wymaganiami dotyczącymi obecności, udziału w spotkaniach, odbiorach, etc., a także charakterystyką inwestycji, co pozwoliło im rzetelnie oszacować poziom zaangażowania wymagany do należytej realizacji zamówienia w całym jego okresie i na tej podstawie zaoferować ryczałtową za pełnienie przez siebie funkcji w całym okresie realizacji umowy, na wszystkich jej etapach, zgodnie z terminami i założeniami realizacji poszczególnych zakresów wskazanych w SW Z. Uwzględnili też w swoich stawkach wszelkie inne koszty, takie jak obowiązkowe składki ubezpieczeniowe, transport (dojazdy) czy ewentualne noclegi” 35. Istotne jest to, że co prawda B-Act wskazuje – to poszczególni specjaliści oszacowali zaangażowanie. Ale jednocześnie nie wskazuje – jakie jest to oszacowane zaangażowanie. Nie wiadomo, ile godzin/dni miesięcznie będą pracować. Połączenie tych okoliczności: a)Braku podania przez B-Act pracochłonności – pomimo wyraźnego pytania w Wezwaniu; b)Powołanie się wyłącznie na rzekome szacowanie pracochłonności przez specjalistów; c)Brak wskazania w jakimkolwiek miejscu Wyjaśnień RNC, jaką pracochłonność w podanej cenie oferują specjaliści, skutkuje tym – że właściwie nie wiadomo, jak B-Act oszacował cenę oferty. A dokładnie – powyższe potwierdza, że nie B-Act wyceniał przedmiotową ofertę, a tylko zebrał oświadczenia co do kosztów wynagrodzenia. Przy czym B-Act nie ma żadnej wiedzy, ile dany specjalista ma zamiar pracować na danym kontrakcie. Wedle powyższego w ogóle w przedmiotowym przypadku nie można dokonać weryfikacji oferty B-Act pod względem chociażby zgodności z minimalnym wynagrodzeniem. Sam B-Act nie wie jak tę usługę będzie realizował albo od razu przyjął dla siebie warunki korzystniejsze ale niezgodne z SWZ.!! 36.Nie ulega zatem wątpliwości, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z nieuprawnionym działaniem B-Act, polegającym na wyjaśnianiu ceny oferty z odwołaniem się wyłącznie do ofert podwykonawców – specjalistów (czyli z „tłumaczeniem oferty przez ofertę”). Wykonawca B-Act zamiast przedstawić – zgodnie z treścią Wezwania (!!co bardzo ważne) - szczegółową kalkulację pracochłonności i wynikających z tego wszystkich kluczowych elementów składających się na cenę oferty, w zakresie najistotniejszej (tj. najdroższej) pozycji kosztorysu (tj. kosztów osobowych) - odwołał się do ogólnikowych i nieweryfikowalnych oświadczeń członków personelu. Żadne z oświadczeń złożonych na potwierdzenie stawek ani nie zawiera informacji w zakresie zaangażowania ani wynagrodzenia do niego się odnoszącego. Wszystkie oświadczenia zawierają lakoniczne stwierdzenia: 37.Stanowi to jednocześnie nie złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny gdyż wykonawca nie odpowiedział na pytanie 19c Zamawiającego tj. „19(c) Ile roboczogodzin dla każdej z osób przewidzianych na potrzeby realizacji zamówienia uwzględnił Wykonawca w ofercie.” Tego rodzaju działanie B-Act jest niedopuszczalne, albowiem de facto stanowi próbę obejścia konieczności szczegółowego wyjaśnienia elementów kosztotwórczych składających się na cenę ofertową – i to w sytuacji, w której Zamawiający wystosował bardzo szczegółowe Wezwanie. Gdyby przyjąć odmienną tezę, prowadziłoby to do istotnych nadużyć, albowiem wykonawcy posługujący się oświadczeniami podwykonawców – specjalistów na działalności gospodarczej mogliby „zasłaniać” się takimi oświadczeniami i skutecznie zwalniać się z obowiązku szczegółowego wyjaśnienia cen własnych ofert. Taka praktyka natomiast doprowadziłaby do istotnego wypaczenia procedury badania rażąco niskiej ceny, czyniąc tę procedurę iluzoryczną. 38.Powyższe potwierdza jednolite oraz ugruntowane stanowisko prezentowane w wyrokach KIO oraz sądów okręgowych. Na potrzeby niniejszego odwołania należy odwołać się do: ✓wyroku KIO z dnia 14.02.2022 r. (KIO 220/22): Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 PrZamPubl, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych; ✓wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy, z dnia 7.02.2017 r., sygn. akt: X Ga 535/16: Oferty podwykonawców jak i ich zapewnienia co do stosowania cen rynkowych nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Zarzut 5.3 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 13, 15, 17 - „tłumaczenie oferty przez ofertę” 39.Dokładnie takie samo stanowisko przyjął B-Act w zakresie pytań kolejnych pytań Wezwania: a)pytanie w pkt 13 „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność wykonania obliczeń i analiz kontrolnych i sprawdzających, pozwalających na ocenę prawidłowości analiz i obliczeń wykonanych przez Wykonawcę Projektu? Jaki koszt związany z wykonaniem obliczeń i analiz kontrolnych uwzględnił Wykonawca w podziale na poszczególne szczegółowe składowe kosztu, w jaki sposób określił i skalkulował ten koszt? Jakie narzędzia do wykonania przedmiotowego obowiązku uwzględnił Wykonawca?” B-Act stwierdza „Przedmiotowy zakres zamówienia został objęty ofertą podwykonawczą złożoną przez podwykonawcę, który uprzednio zapoznał się z dokumentami zamówienia i dokonał stosownej kalkulacji ceny ryczałtowej za cały zakres zamówienia w oparciu o jej wymagania.” b)pkt 15: „Czy Wykonawca przewidział w ofercie konieczność pozyskania szczegółowych analiz, opinii technicznych lub formalno-prawnych, ekspertyz lub innych dokumentów dotyczących oceny projektowanych rozwiązań a wykonywanych przez podmioty niezależne i niezwiązane z Wykonawcą? Jeżeli tak, to Zamawiający prosi o wyjaśnienie dla jakiego zakresu zamówienia, jaki koszt uwzględniono oraz w jaki sposób skalkulowano ofertę w omawianym zakresie.” B-Act stwierdza: „Wykonawca potwierdza, iż przewidział w ofercie konieczność pozyskania szczegółowych analiz, opinii technicznych lub formalno-prawnych, ekspertyz lub innych dokumentów dotyczących oceny projektowanych rozwiązań, a wykonywanych przez podmioty niezależne i niezwiązane z Wykonawcą, w zakresie i zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Zakres ten zostanie zlecony podwykonawcy i został objęty jego ofertą.” a) pkt 17: „W jaki sposób Wykonawca skalkulował w ofercie koszt związany z wykonaniem Ekspertyz NaukowoTechnicznych, Raportów Naukowo – Technicznych oraz Specjalistycznych Opinii? Zamawiający prosi o przedstawienie sposobu ustalenia kosztu w przedmiotowym zakresie wraz z wykazem szczegółowych elementów składowych kosztu wykonania przedmiotowych dokumentów.” B-Act stwierdza: „Podmiot, który będzie świadczył usługę, potwierdził, iż sporządzając ofertę podwykonawczą zapoznał się w tym celu z dokumentami zamówienia. Wykonawca wyjaśnia, iż przyjęto okres funkcjonowania informacyjnej strony internetowej inwestycji oraz częstotliwość aktualizacji danych prezentowanych na stronie internetowej zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.” 40.Z treści Wezwania jednoznacznie wynika, że Zamawiający chciał wiedzieć, z jakich elementów składają się przedmiotowe koszty, tymczasem B-Act tego w ogóle nie wyjaśnił. Jedyne, co B-Act zrobił, to wskazanie na oferty podwykonawców – oferty, z których zupełnie nic nie wynika. Odwołujący wskazuje na argumentację prawną dla Zarzutu 5B. B-Act w odpowiedzi na prawie wszystkie bardzo szczegółowe pytania Zamawiającego odnoszące się wprost do ilości kwantytatywnych (tj. ilościowych) - jak Wykonawca skalkulował, tj. •jakie elementy składowe, •jaki zakres usług, •w jakim czasie, •jaki koszt, •jaki zakres, •w jaki sposób skalkulowano koszt •w ilu spotkaniach •jakie narzędzia B-Act odpowiada w sposób całkowicie lakoniczny nie przedstawiając żadnych wyliczeń, dowodów, nie odnosząc się w jakikolwiek sposób merytorycznie do zadanych pytań. •Zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia •W zakresie wymaganym przez Zamawiającego •W czasie wymaganym przez Zamawiającego •Zgodnie z SWZ •Zgodnie z definicją z SWZ Takie odpowiedzi nie stanowią w żadnej mierze jakiegokolwiek potwierdzenia rzetelności kalkulacji oferty. Wręcz przeciwnie – wprost potwierdzają brak zapoznania się z SWZ i OPZ. Zarzut 5.4 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 13 – koszt spotkań – wewnętrzna sprzeczność Wyjaśnień RNC 41.Dokładnie tak samo zachował się B-Act w zakresie pytania nr 12: „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia? Jeżeli tak, to udział w ilu i jakiego rodzaju spotkaniach lub odbiorach Wykonawca wycenił w ofercie oraz w których pozycjach TER NNT? Jaki koszt został przyjęty dla zapewnienia udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach dotyczących realizacji zamówienia i w jaki sposób został ten koszt skalkulowany?” 42.B-Act wyjaśnia „Wykonawca potwierdza, iż uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, w zakresie, sposób, ilościach oraz rodzajach przewidzianych bądź wynikających z dokumentów zamówienia. Wykonawca wskazuje, iż udział w spotkaniach i odbiorach mieści się w zakresie podstawowych obowiązków personelu i jako taki został ujęty w kosztach świadczenia usług przez poszczególnych specjalistów. Każdy z członków personelu zapoznał się z dokumentami zamówienia, w tym opisem przedmiotu zamówienia (OPZ), i na tej podstawie samodzielnie oszacował zakres swojego zaangażowania oraz wynagrodzenie, adekwatnie do wymagań określonych przez Zamawiającego, w tym uwzględniając konieczność udziału odpowiednio w wymaganych spotkaniach i odbiorach w czasie trwania Etapu Projektowego” 43.B-Act kolejny raz nie odpowiada na wyraźne pytanie Zamawiającego – nawet bowiem, jeśli to jego podwykonawcy – specjaliści wycenili spotkania w swoich ofertach, to w Wyjaśnieniach RNC należało wskazać – wobec treści Wezwania – to, oc o pytał Zamawiający: czyli ile i jakiego rodzaju spotkania? Tymczasem odpowiedzi na tak proste pytanie nie ma Wyjaśnieniach RNC. (....) 44. B-Act złożył takie oświadczenie mimo, ze to nie on dokonywał tej wyceny a podwykonawcy. Nie ma pewności czy ich koszt uwzględnia takie spotkania. Jednocześnie w ramach prawa opcji te spotkania uwzględnione są w oddzielnych pozycjach, jak w poz. 37 tabeli dołączonej do Wyjaśnień RNC: (...) 45.Czyli powyższe oświadczenie w Wyjaśnieniach RNC są wręcz sprzeczne z treścią tabeli dołączonej do Wyjaśnień RNC. Wynika z powyższego, że B-Act właściwie nie wie, co wycenia i w jakiś sposób. Zarzut 5.5. – kwestia wynagrodzenia weryfikatorów 46.Mimo powyższych dowodów w postaci oświadczeń, warto zauważyć, że zaproponowane wynagrodzenia personelu są rażąco niskie w kontekście rynkowym. a.Przykładowo, łączna kwota 72 600 zł netto za 4 lata pracy weryfikatora ds. środowiska przekłada się średnio na ok. 1 500 zł netto miesięcznie . Przy czym w praktyce większość tej kwoty wypłacana jest w pierwszych 18 miesiącach, a przez kolejne 2,5 roku ekspert otrzymuje symboliczne kwoty. b.Podobnie weryfikatorzy branżowi (mostowiec, geotechnik, archeolog itp.) mają sumaryczne honoraria rzędu 35–75 tys. zł za cztery lata pracy. Tak niskie wynagrodzenia budzą wątpliwość, czy wykwalifikowani specjaliści będą dostatecznie zmotywowani do pełnego zaangażowania przez cały wymagany okres. B-Act argumentuje, że eksperci ci nie są zatrudnieni na pełny etat, lecz pracują w zmiennym wymiarze czasu, dostosowanym do potrzeb (np. 0,25 etatu lub mniej w okresie realizacji robót). Nie podaje tu jednak, mimo wezwania Zamawiającego, żadnego konkretu. Ponadto potwierdził, iż wszyscy eksperci otrzymają stawki znacznie powyżej minimalnego wynagrodzenia w przeliczeniu na czas pracy. Przy czym BAct nie podaje, jaki to ma by c czas pracy. 47.Wyjaśnienia RNC są wyjaśnieniami nie mierzalnymi, a jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 12 marca 2024r o sygn. akt 628/24 „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, ze aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizacje zamówienia” oraz KIO 1200/23 i 1224/23 „W orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko o obowiązku udzielenia przez wykonawców składających wyjaśnienia dotyczące cen oferty adekwatnych odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Oceniając wyjaśnienia, należy jednak wziąć pod uwagę całość ich treści, a nie tylko poszczególne odpowiedzi” Podobnie w wyroku KIO 178/24 „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wskazujące, ze możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt czy też rażąco niskie ich istotne części składowe”. Zarzut 5.6 – brak wykazania kosztów oprogramowania BIM 48.Wyjaśnienia RNC nie zawierają nawet podstawowych informacji w zakresie również innych elementów - jak koszty oprogramowanie BIM. 49.Zamawiający w pytanie 7 prosił o wyjaśnienie: „Czy oferta Wykonawcy przewiduje wykonanie usługi zgodnie ze wskazaną dla inwestycji metodyką zarządzania w oparciu o środowisko BIM (oparte na technologii i metodyce BIM, ang. Building Information Management, zgodnie z zasadami realizacji Inwestycji ustalonymi w Umowie Projektanta)? Jeżeli tak, to Zamawiający prosi o wyjaśnienie jak Wykonawca skalkulował ofertę w przedmiotowym zakresie. Należy wyjaśnić szczegółowo jakie elementy składowe kosztu uwzględnionego w ofercie, jaki zakres usług obejmuje oferta, w jakim czasie, oraz jaki koszt przyjęto w ofercie w rozpatrywanym zakresie w podziale na wycenione asortymenty kosztotwórcze.” W odpowiedzi B-Act stwierdza „Wykonawca wyjaśnia, iż koszty związane ze świadczeniem z przedmiotowego tytułu uwzględnione zostały bezpośrednio w kwotach wynagrodzenia podwykonawcy i personelu kierowanego do realizacji zamówienia. Podmioty te zapoznały się z dokumentami zamówienia i dokonały wyceny swoich usług w sposób zgodny z jej wymaganiami, tj. z uwzględnieniem realizacji zadań w środowisku opartym na technologii BIM. Koszty te zostały tym samym uwzględnione w całościowym wynagrodzeniu za świadczenie usług przez te podmioty.”. 50. Takie wyjaśnienie tego elementu kosztowego to klasyczny wręcz przypadek uchylania się od odpowiedzi. Po pierwsze – żadne z oświadczeń nie wskazuje, że specjaliści będą samodzielnie ponosić koszty oprogramowania BIM. Po drugie – koszt licencji na oprogramowanie działające w środowisku BIM jak np. Autodesk Revit czy Bentley OpenBuildings to przykładowo (według stron producentów): a)Open Building Desugner - 7 239,50 PLN za 1 rok. Link to sklepu: https://en.virtuosity.com/openbuildings-designer b)Auto Cad Revit - 14 545 PLN netto za 1 stanowisko za 1 rok: Link do sklepu: https://www.autodesk.com/pl/products?utm_source=chatgpt.com 51.A więc koszt dodatkowy dla jednej osoby to minimum 603,29 PLN netto/miesięcznie. Dla 24 osób z zespołu daje to 14 479,00 PLN rocznie i 694 992,00 PLN kosztów łącznych dla samego oprogramowanie BIM, bez uwzględnienia wymaganych platform do ich obsługi. 52.Odnosząc to do miesięcznego kosztu np. Weryfikatora drogowego, który za okres od 19 do 30 miesiąca otrzyma kwotę łączną 6 600 PLN, to wynagrodzenie to nie wystarzy nawet na pokrycie kosztów oprogramowania BIM. Z kolei każdy weryfikator musi takie oprogramowanie posiadać przez cały okres realizacji umowy Jeszcze niższe stawki znajdując się u pozostałych weryfikatorów.: L.p. Składniki cenotwórcze Etap Projektowy - zamówienie podstawowe Wartość łączna z wyjaśnień Koszt oprogramowania na 48 miesięcy 1 2 Przedstawiciel NNT - Kierownik Projektu Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej 384 000,00 zł 57 900,00 zł 28 957,92 28 957,92 3 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej 74 400,00 zł 28 957,92 4 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności konstrukcyjno-budowlanej 72 600,00 zł 28 957,92 5 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw Środowiska 72 600,00 zł 28 957,92 6 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli 90 000,00 zł 28 957,92 7 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw inżynierii ruchu 72 600,00 zł 28 957,92 8 Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych 73 500,00 zł 35 700,00 zł 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności kolejowej 35 700,00 zł 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności wyburzeniowej 35 700,00 zł 28 957,92 9 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności architektonicznej 10 11 12 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych 28 957,92 35 700,00 zł 13 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) 14 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych 15 Weryfikator dokumentacji projektowej ds. geodezji i geomonitoringu 16 17 Specjalista do spraw Gestorów Specjalista do spraw umów i obsługi prawnej Inwestycji Specjalista do spraw automatyki i informatyki Specjalista do spraw wentylacji tuneli Specjalista do spraw rozliczeń Specjalista do spraw roszczeń Specjalista do spraw technologii i materiałów Specjalista do spraw archeologii 28 957,92 35 700,00 zł 18 19 20 21 22 23 28 957,92 35 700,00 zł 35 100,00 zł 28 957,92 26 100,00 zł 26 100,00 zł 28 957,92 28 957,92 35 700,00 zł 35 700,00 zł 26 100,00 zł 26 100,00 zł 35 700,00 zł 35 700,00 zł 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 W przypadku części pozycji koszt oprogramowania BIM jest wyższy niż wynagrodzenie z oświadczeń personelu. W większości przypadków wynagrodzenie weryfikatorów to 6 742,08 PLN netto za całość usługi trwającej 48 miesięcy. Zarzut 5.7 – brak wykazania okoliczności charakterystycznych tylko dla B-Act, powoływanie się wyłącznie na okoliczności charakterystyczne dla wszystkich wykonawców 53.B-Act nie wskazał w Wyjaśnieniach RNC, jakie szczególne okoliczności pozwoliły mu osiągnąć przedstawione ceny, jakie szczególne okoliczności są dostępne tylko B-Act i co go wyróżnia na tle innych. Jak sam pisze „wszyscy wykonawcy dysponują wieloletnim doświadczeniem”, zatem to nie może stanowić o przewadze konkurencyjnej B-Act. Systemy informatyczne nie są żadnymi unikatowymi systemami usprawniającymi realizację usług. Inni wykonawcy – w tym przedstawiciele konsorcjum – dysponują o wiele nowocześniejszymi systemami i pracują w przeważającej większości w oparciu o umowy o pracę zatrudniając wspólnie kilkaset osób, a nie jak B-Act – który zatrudnia tylko 23 osoby (dane ze sprawozdania finansowego B-Act – niesporne). 54.B-Act – nie udziela w ogóle odpowiedzi na pytanie 1 c) i 1d). Odpowiadając na zadane pytanie lakonicznie odpowiada, iż Wykonawca jest przekonany, że korzystanie z posiadanych narzędzi informatycznych daje mu przewagę konkurencyjną, nie jest w stanie tej przewagi skwantyfikować, ani tym bardziej jej udowodnić. 55.Zatem konkurencyjność i racjonalność swojej oferty uzasadnia swoim przekonaniem. Nie przedstawia żadnych wyliczeń, żadnych dowodów. Nie odnosi się w sposób merytoryczny. Co bardziej istotne, nawet jeśli B-Act jakiekolwiek narzędzia posiada, to w żaden sposób nie przekłada się to na wycenę, gdyż jego oferta praktycznie w 100% została skalkulowana w oparciu o podwykonawców, którzy ani takich narzędzi nie posiadają, ani nigdy na nich nie pracowali, zatem ich wdrożenie to czasochłonny proces całkowicie nieuwzględniony w ofercie B-Act. Zarzut 5.8– brak przedstawienia sposobu kalkulacji zysku 56.W zakresie uwzględnienia zysku B-Act przy ofercie na kwotę prawie 6 mln na kwotę ok. 240 tys pln wprost stwierdza, iż nie dokonał jego kalkulacji, tylko podjął decyzję biznesową związaną ze strategią działania przedsiębiorstwa. Zatem zysk w ogóle nie został obliczony w jakikolwiek wiarygodny sposób. Wynika ze strategii przedsiębiorstwa, zatem może wynikać również ze stosowania stawek poniżej minimalnych kosztów pracy czy też niewywiązywania się ze zobowiązań finansowych względem podwykonawców, po wyczerpaniu wszystkich rzekomo przewidzianych rezerw. Zarzut 5.9 – brak kosztów biura 57.W odniesieniu do kosztów związanych z zapewnieniem biura dla potrzeb osób skierowanych do realizacji zamówienia i sposobu jego wyliczenia , B-Act w ogóle nie podaje wysokości tego kosztu. Lakonicznie stwierdza, iż koszt ten został ujęty w pozycji „Koszty ogólne”, który odzwierciedla rzekomo proporcjonalny udział zamówienia w kosztach funkcjonowania przedsiębiorstwa. Przy czym nie wyjaśnia czym są koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i co oznacza „proporcjonalność” w odniesieniu do udziału zamówienia. Nie przedkłada również żadnych dowodów w tym zakresie. Zarzut 5.10 – brak ofert podwykonawców dla wykazania kosztów prac deklarowanych do wykonania przez podwykonawców 58.W odniesieniu do Podwykonawców B-Act w formularzu oferty wskazuje, iż zleci podwykonawcom m.in. •Przygotowanie dokumentów niezbędnych d o ogłoszenia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Wykonawcy Robót oraz Inżyniera i innych zamówień. •Konsultacje dotyczące pytań Wykonawców składanych podczas trwania postępowań przetargowych w r a z z przygotowaniem propozycji odpowiedzi. Pomoc Zamawiającemu w przygotowywaniu i udzielaniu odpowiedzi na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej. •Konsultacje w sprawie zmian opisu zamówienia o charakterze technicznym, technologicznym l u b dotyczącym uwarunkowań realizacyjnych Inwestycji wraz z przygotowaniem propozycji. Na powyższy zakres nie przedkłada żadnych ofert podwykonawców ani też nie uwzględnia tych kosztów w Wyjaśnieniach RNC. Zarzut 5.11 – brak ujęcia w cenie oferty oraz brak dowodów w zakresie wszystkich kosztów osobowych – asystenci dla Kluczowych Ekspertów 59.W zakresie kosztów zespołu NNT B-Act podobnie jak w pozostałych przypadkach nie udziela szczegółowych wyjaśnień dotyczących ilości osób, branż, zakresu usług, kwalifikacji osób tylko lakonicznie stwierdza zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co nie stanowi w żaden sposób odpowiedzi na zadane pytanie, gdyż Zamawiający doskonale zna wymogi SW Z, a wyjaśnienie poprzez odniesienie do wymogów nie jest rzetelną odpowiedzią. 60.W Wezwaniu Zamawiający żądał dowodów w postaci umów (B2B, zlecenie itp.) dotyczącej każdej z osób uwzględnionych w ofercie na potrzeby realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach RNC brakuje ofert dla: •Weryfikator dokumentacji projektowej w specjalności wyburzeniowej •Weryfikator dokumentacji projektowej ds. geodezji i geomonitoringu •Specjalista ds. archeologii 61.B-Act w Wyjaśnieniach RNC wskazuje, iż osobami zatrudnionymi na podstawie Umowy o pracę zatrudnionymi w pełnym wymiarze godzin będą (str. 11 wyjaśnień RNC): •Przedstawiciel NNT •Personel biurowy o pomocniczy Ich łączny koszt został skalkulowany na kwotę 972.000 zł netto 62.Osobami, jakie nie będą zatrudnione na Umowę o pracę będą natomiast m.in. asystenci Kluczowych Ekspertów oraz asystenci Innych Ekspertów. Zgodnie z wymogami SW Z: W całym okresie trwania Etapu Projektowego należy zapewnić min. 1 asystenta dla każdego z Kluczowych Ekspertów i min. 1 osobę na potrzeby współpracy z Innymi Ekspertami. Biorąc pod uwagę, iż mamy 8 ekspertów, niezbędne jest zaangażowanie co najmniej 9 osób na stanowiskach asystenckich. 63.B-Act w swojej odpowiedzi na wezwanie RNC przyjmuje, że w pierwszych 18 miesiącach sumaryczne zaangażowanie asystentów będzie się sumowało do równowartości dwóch pełnych etatów (tj. średnio łącznie 16h dziennie), a w pozostałych okresach do jednego etatu, czyli średnio 8h dziennie. 64.Powyższe oznacza, że jeden asystent nie przepracuje przez pierwsze 18 miesięcy nawet 2h dziennie. A w pozostałych okresach jej czas pracy nie przekroczy pół godziny dziennie. 65.Tym samym - w Wyjaśnieniach RNC nie został ujęty koszt pracy wszystkich 9 asystentów dla Kluczowych Ekspertów. 66.Przyjmując nawet tak znikome i nierealne zakresy czasowe oferta B-Act przy uwzględnieniu minimalnej krajowej nie uwzględnia prawie 400.000 zł netto, co przewyższa całkowicie przewidzianą rezerwę (300.000 zł netto). 67.W rzeczywistości jednak – mając na uwadze rzetelne wykonanie zamówienia – należy przyjąć zaangażowanie co najmniej 1 asystenta w pełnym wymiarze godzin dla każdego Eksperta Kluczowego i 1 osobę na potrzeby współpracy z Innymi osobami, co zakładając nawet kwotę minimalnego wynagrodzenia oznacza brak uwzględnienia w ofercie B-Act kwoty prawie 1.000.000 zł netto. Zarzut 6. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK– poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty B-Act, mimo że oferta B-Act została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż B-Act – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenie dla Przedstawiciela NNT zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia c)Odwołujący wskazuje, że B-Act celowo w sposób w pełni świadomy podaje w Wyjaśnieniach RNC stawkę wynagrodzenia dla Przedstawiciela NNT, która nie ma żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej. Takie działanie stanowi zdaniem Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. d)Zgodnie z art. 3 ust. 1 uZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK stanowi: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;” e)Zdaniem Odwołującego wykonawca B-Act miał pełną świadomość jak trudno pozyskać osobę na stanowisko Przedstawiciela NNT spełniającego wymagania postępowania przetargowego oraz jakie rynkowe wynagrodzenie należałoby zaoferować takiej osobie. Bezspornym jest, że w zakresie swojego wieloletniego doświadczenia na rynku, BAct manipuluje składnikami cenowymi w sposób naruszający dobre obyczaje. Przedstawia koszty personelu niemożliwe do uzyskania, niespotykane w obrocie gospodarczym i niezgodne z rzeczywistością istniejącą na rynku usług nadzoru i projektowania. Przedmiotowe koszty wykazywane są tylko i wyłącznie w celu złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest oferowanie usług czy towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, czyli oferowanie tzw. cen dumpingowych. Z takimi właśnie cenami mamy do czynienia w przypadku oferty B-Act. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała na niedopuszczalność oferowania cen dumpingowych: W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską (por. wyrok z dnia 12 marca 20224 roku, KIO 628/24). Oferowanie usług Przedstawiciela NNT poniżej kosztów ich świadczenia w tym przypadku miało na celu utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku – B-Act zaniżyło cenę w sposób niedozwolony w celu uzyskania najwyższej liczby punktów w kryterium cena. f) Przedmiotowy aspekt badany był przez Krajową Izbę Odwoławczą, między innymi w wyroku z dnia 28 marca 2017r o sygnaturze KIO 473/17 „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.08.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania i podał: (...) ad zarzutów nr 1-4 Przedmiotowe zarzuty są całkowicie bezpodstawne i powinny zostać oddalone. Odwołujący wyróżnił w cytowanych w odwołaniu fragmentach SW Z (poprzez pogrubienie) postanowienia sugerując w ten sposób, że Wykonawcy na gruncie tak przedstawionych (wyróżnionych) postanowień SW Z nie mieli możliwości złożenia wyjaśnień treści swojej oferty zawartej w formularzu „Kryteria pozacenowe” w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z treścią SW Z lub stanowi nadinterpretację postanowień SW Z. Odwołujący w przedmiotowym zakresie nie wziął pod uwagę pełnego brzmienia postanowień SW Z oraz nie wziął pod uwagę uprawnień każdego z Wykonawców wynikających z przepisów Pzp. Po pierwsze należy zauważyć, że postanowienia pkt. 21.1.5 IDW odnoszące się do formularza 2.2 nie precyzują wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Wykonawcyw ogóle nie mają możliwości uzupełnienia informacji przedstawionych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Dokładna treść postanowień SW Z, którą cytuje w odwołaniu Odwołujący wskazuje, że Wykonawcy nie mogą uzupełnić przedmiotowego formularza o dodatkowe zadania lub zmieniać zadania które już wraz z ofertą wskazali w omawianym formularzu cyt.: „(…) W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany (…)”. Już samo powyższe zdanie wskazuje, że Wykonawcy na gruncie SWZ i co oczywiste Pzp mieli możliwość składania wyjaśnień do informacji przedstawionych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Ponadto, co w rozpatrywanym zakresie w ocenie Zamawiającego jest najistotniejsze, postanowienia SW Z precyzują, że Wykonawcy nie mogli jedynie wskazywać nowych zadań lub zmieniać zadań wskazanych wraz z ofertą w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący całkowicie pominął powyższą okoliczność, co skutkuje przyjęciem błędnych wniosków. Należy zauważyć, co szczegółowo porównał Odwołujący na stronach od nr 5 do nr 13 odwołania, że w ramach złożonych wyjaśnień Wykonawcy nie zmienili zadań, inwestycji których dotyczy doświadczenie, zakresu doświadczenia a jedynie uzupełnili pewne dane (zgodnie z treścią wezwań Zamawiającego i uzupełnień Wykonawców), brakujące wówczas do weryfikacji i oceny przez Zamawiającego. Informacje te dotyczyły jednak tych samych zadań, które zostały wskazane przez Wykonawców wraz z ofertą. Wyjaśnienia Wykonawców bez wątpienia nie dotyczą wyłączeń opisanych w SW Z. Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający wzywał Wykonawców do wyjaśnień treści złożonych ofert w omawianym zakresie, nie natomiast do zmiany zadań wskazanych w formularzu „Kryteria pozacenowe” co wynika wprost z treści wezwań i wyjaśnień Wykonawców np. wezwanie Zamawiającego z dnia 04.03.2025 r. znak: O/WA.D-3.2411.24.2024.11 (wezwanie Wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o.) i wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 06.03.2025 r. nr 39/C/W709/CS/ACZ/2025. Jest to o tyle istotne, że zarówno treść wezwań Zamawiającego, jak i treść wyjaśnień Wykonawców nie dotyczyły złożenia nowych (w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z ofertą) formularzy „Kryteria pozacenowe”, a jedynie wyjaśnień dotyczących wykazanych zadań. Tym samym nie jest prawdziwe stwierdzenie, że Zamawiający „pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił Wykonawcom uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert”. Jak wykazano wyżej, zakres wyjaśnień nie dotyczył ograniczeń wskazanych w SWZ. Odnoście formularza 2.2 należy zwrócić uwagę na postanowienia pkt. 21.1.5 IDW odnoszące się do tego formularza, gdzie Zamawiający zastrzegł, że „(…) Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert (…)”. Na gruncie postanowień SW Z po pierwsze nie można traktować dołączonego do SW Z pomocniczego formularza 2.2. jako treści kryteriów opisanych w pkt. 21.1.2. IDW. Po drucie czytając powyższe łącznie z wynikającym z treści SW Z, ale przede wszystkim z przepisów Pzp uprawnieniem do złożenia wyjaśnień dotyczących kryteriów selekcji Wykonawców nie można czynić zarzutu w związku z realizacją tych uprawnień przez Wykonawców. Przyjęcie wykładni przedstawionej przez Odwołującego spowodowało by w efekcie obejście przepisów Pzp i bezpodstawne odebranie Wykonawcy uprawnienia do złożenia wyjaśnień treści oferty wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp. Należy również zauważyć, że zgodnie z dyspozycją art. 239 i art. 128 Pzp Zamawiający powinien wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentach zamówienia. Jak zaznaczono w SW Z formularz dołączony do SWZ nie stanowi treści kryteriów kwalifikacji. Mając powyższe na uwadze należy podkreślić, iż przedstawiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego jest bezzasadna i nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SW Z oraz w przepisach Pzp. Zamawiający wskazuje, że istotą warunków określonych w kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” było wykazanie posiadania określonego doświadczenia poprzez wskazanie zadania, które spełniało postawione w kryterium wymagania. Warunek ten został przez Wykonawców spełniony, a czynności podjęte przez Zamawiającego nie obejmowały okoliczności powołanych przez Odwołującego. W istocie, w wyniku wezwania Zamawiającego i złożonych przez Wykonawców wyjaśnień nie doszło do zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że w przedmiotowym przypadku nie mamy w istocie sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 3 Pzp, gdyż informacje o które wnioskował Zamawiający mają charakter wyjaśnień, a nie zmiany oświadczenia. Przede wszystkim nie wpływają one na istotę złożonego przez Wykonawców oświadczenia, tj. fakt, że wykazywane doświadczenie spełnia określone kryteria selekcji. Jednocześnie zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, co było przedmiotem korespondencji z Wykonawcami i jest zarówno uprawnieniem Wykonawców, jak i Zamawiającego. W przeciwnym przypadku Zamawiający, jak przedstawia to Odwołujący, musiałby odejść od istoty określonych w SW Z kryteriów klasyfikacji i nie uznać zasadnego, spełniającego wymagania SW Z zadania (doświadczenia) poszczególnych Wykonawców objętych rozpatrywanym zarzutem. Jak już wskazywano powyżej Wykonawcy nie złożyli modyfikacji formularza „Kryteria pozacenowe” a złożyli wyjaśnienia, których nie można traktować jako uzupełnień do informacji dotyczących kryteriów selekcji ponieważ nie zmieniły one oświadczeń tych Wykonawców, nie zmieniły zadań i zakresów wykazywanego doświadczenia. Zamawiający zwraca również uwagę na treść oświadczeń złożonych przez Wykonawców w formularzu „Kryteria pozacenowe”, w których Wykonawcy wskazali, że spełniają określone kryteria klasyfikacji dla wykazywanych zadań. Informacje będące przedmiotem wyjaśnień nie mogą być zdaniem Zamawiającego odczytywane jako uzupełnienia, zmiany lub poprawienie złożonych przez Wykonawców oświadczeń. Istotą kryteriów pozacenowych nie było wskazanie np. długości tunelu, ale posiadanie doświadczenia dotyczącego tunelu o określonej długości, czego Odwołujący nie zakwestionował. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wskazuje, że ze względu na zarzuty dotyczące kryteriów pozacenowych oferta Odwołującego nie została błędnie oceniona tj. wbrew twierdzeniom Odwołującego jego oferta prawidłowo nie została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie zgodnie z powyższym wyjaśnieniem Zamawiający przyznał Wykonawcom prawidłową ilość punktów – co istotne Odwołujący nie zakwestionował merytorycznie wykazywanego doświadczenia Wykonawców, a jedynie starał się podważyć w odwołaniu sprawy formalne związane wyjaśnieniami treści złożonych ofert. Wobec powyższego zarzuty nr 1-4 powinny zostać oddalone jako bezzasadne. II. ad zarzutu nr 5 Zarzut w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny. Przede wszystkim należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca B-Act przedstawił wyczerpujące odpowiedzi na każde z pytań załączając do swoich wyjaśnień nie tylko oferty podwykonawców, ale również tabelaryczne zestawienie przyjętych założeń kosztowych oraz ich wycenę. Wprawdzie Wykonawca B-Act nie odniósł się po kolei (1:1) do pytań Zamawiającego, ale wynika to z przyjęcia innej od Zamawiającego, ale zgodnej zarówno z SW Z jak i Pzp, koncepcji wyceny oferty oraz przedstawienia kosztów, które poniesie on w związku z realizację zamówienia. Należy podkreślić, iż wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług nadzoru naukowo-technicznego nad realizowanym przez innego wykonawcę projektem budowy odcinka drogi ekspresowej S7, a nie nad samą budową. Nadzór nad wykonywanym projektem, inaczej niż w przypadku nadzoru nad budową nie wymaga codziennego nadzoru nad wykonawcą. Odnosząc się zaś do poszczególnych podzarzutów nr 5.1-5.11 wskazuję co następuję: 1) Zarzut 5.1: Zamawiający wyjaśnia, że w sektorze przedsiębiorstw występują różne formy zatrudnienia oraz różne profile zawodowe i stanowiska, które muszą być brane pod uwagę przy określaniu przeciętnego wynagrodzenia. Samo określane wynagrodzenia jako przeciętnego, tj. takiego które może być odczytywane jako średnie i w dodatku nie odnoszące się do konkretnego stanowiska, nie może stanowić dowodu na oszacowanie wynagrodzenia Przedstawiciela NNT poniżej kosztów pracy takiej osoby. Już sam fakt, że kwota ta może być odczytywana jako średnia daje podstawę do przyjęcia, że jest przestrzeń pomiędzy tą średnią kwotą wynagrodzenia a kwotą minimalną (w tym przypadku nieokreśloną w omawianych danych statystycznych), która może odzwierciedlać realne koszty pracy w sektorze przedsiębiorstw. Niezależnie od powyższego Zamawiający wyjaśnia, że w analizowanym przypadku Przedstawiciela NNT mowa jest o zatrudnieniu w oparciu o umowę o pracę, co zostało wprost wyartykułowane w SW Z (pkt. 2.2 „Zespół NNT” OPZ, cyt.: „Zamawiający wymaga, aby zatrudnieni na podstawie stosunku pracy byli Przedstawiciel NNT oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy NNT”). Jest to również punkt odniesienia do warunków zatrudnienia Przedstawiciela NNT wymaganych w SWZ, które Zamawiający zobowiązany był brać pod uwagę przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy B-Act S. A. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że w świetle art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., zgodnie z § 1 cyt.: „Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4 666 zł”. Wobec powyższego przyjęta przez Wykonawcę kwota 6 600,00 zł brutto wynagrodzenia Przedstawiciela NNT zgodna jest z przywołanymi wyżej wymaganiami prawa, a tym samym z wymaganiami przedstawionymi w powyższym zakresie, w SW Z. Kwota ta jest kwotą pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem przewidzianym na podstawie umowy o pracę, a przeciętnym wynagrodzeniem w sektorze przedsiębiorstw. Powyższe okoliczności nie potwierdzają zatem twierdzeń i tez zawartych w odwołaniu i nie dawały Zamawiającemu podstaw do uznania, że określona przez B-Act S. A. kwota wynagrodzenia Przedstawiciela NNT jest rażąco niska. Zamawiający wskazuje również, że SW Z nie przewiduje rozliczeń z Wykonawcą w oparciu o stawki dniówkowe, czy stawki godzinowe, roboczogodziny lub tym podobne. O ile koszt wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia wymaga pracy personelu, to jednak SW Z nie przewiduje weryfikacji czasu pracy personelu oraz nie określa wymiaru czasu pracy tego personelu w celu wykonania usług (z wyjątkiem osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, dla których określono wymóg pracy w wymiarze pełnego etatu). Należy zwrócić uwagę, że charakter usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest typowy jak przykłady postępowań prowadzonych przez GDDKiA na nadzór inwestorski, gdzie obecność inspektorów na placu budowy jest obligatoryjna w każdym dniu prowadzenia robót budowlanych. W analizowanym przypadku mowa o nadzorze nad realizacją prac projektowych i weryfikacji dokumentacji projektowej składanej w określonych odstępach czasu – w praktyce nie jest realne żeby dokumentacja projektowa wymagająca szczegółowej weryfikacji i oceny wpływała do Zamawiającego każdego dnia realizacji zamówienia. Zamawiający pragnie zatem zwrócić uwagę, że charakter usług objętych przedmiotem zamówienia nie wymaga zaangażowania całego personelu w pełnym wymiarze dni pracy w każdym miesiącu realizacji zamówienia. Poza Przedstawicielem NNT i osobami zatrudnionymi na podstawie stosunku pracyw ramach Personelu Biurowego i Pomocniczego NNT (z wyłączeniem asystentów Kluczowych Ekspertów i innych Ekspertów) zasadnicza część Zespołu NNT nie jest zobowiązana do świadczenia usługi 8 godzin dziennie pracy przez 21 dni roboczych w danym miesiącu. Zamawiający nie będzie również, w ramach realizacji zamówienia, kontrolował czasu pracy personelu. Zamawiający jakość usług na etapie projektowym będzie oceniał nie ilością przepracowanych przez Zespół NNT dniówek, a zgodnie z pkt 5 OPZ i kosztem wskazanym w poz. II.1. TER NNT. Zamawiający określił w SW Z, że jego zamiarem jest zapewnienie najwyższej jakości wykonywanej przez NNT Usługi poprzez wprowadzenie mechanizmu warunkującego otrzymanie części wynagrodzenia w zależności do jakości wykonania Usługi, mając przy tym na uwadze mierzalne i sprawdzalne okoliczności oraz zachowanie obiektywizmu oceny. Zamawiający, zgodnie z treścią SW Z będzie badał terminowość wykonywania Usług NNT dotyczących przeglądu dokumentacji projektowej, zgodność uzgadnianej przez NNT dokumentacji z Umową Projektanta i obowiązującymi przepisami prawa oraz przebieg procesu wydawania decyzji ZRID w odniesieniu do procesu przeglądu dokumentacji. Zamawiający określił zatem w SWZ, że nie są dla niego istotne dniówki czy roboczogodziny pracy personelu – a efektywność pracy, której brak skutkuje według doświadczeń Zamawiającego np. przedłużającym się procesem uzyskiwania decyzji ZRID. Zamawiający zwraca również uwagę, że w treści oświadczeń personelu które odzwierciedlone są koszty pracy poszczególnych osób Zespołu NNT (z wyjątkiem Przedstawiciela NNT) nie ma stawek/cen jednostkowych wykonania usług, a wskazany jest koszt ryczałtowy za miesiąc świadczenia usług. Bezcelowe jest zatem porównywanie stawek jednostkowych do kosztów ryczałtowych ze stawkami dniówkowymi, gdyż z założenia koszty te cechuje różny sposób ich określania jak np. wspomniana liczba jednostek miary tj. ilość dni lub roboczogodzin, które należy przyjąć do określenia kosztu. SW Z w powyższym zakresie jest elastyczne i nie określa tak szczegółowo wymagań w przedmiotowym zakresie, gdyż w ramach przedmiotowego zamówienia dla Zamawiającego nie jest istotna codzienna, w pełnym wymiarze godzin (poza pojedynczymi wyjątkami Przedstawiciela NNT i Personelu Biurowego i Pomocniczego) obecność personelu w biurze/miejscu pracy na cele dedykowane dla potrzeb realizacji zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wobec tak przedstawionych przed Wykonawcę B-Act S.A. wyjaśnień i kosztów należało uznać, iż przedstawiona przez tego Wykonawcę cena oferty jest realna i rynkowa, a zatem nie zawiera rażąco niskiej ceny (RNC). O ile Zamawiający wymagał zatrudnienia Przedstawiciela NNT na podstawie umowyo pracę w wymiarze pełnego etatu, to nie oznacza to jednocześnie rzeczywistej pracochłonności takiej osoby w realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. Należy rozróżnić rolę Inżyniera Kontraktu czy Inżyniera Rezydenta na różnych etapach realizacji Inwestycji. W powyższym zakresie należy zauważyć, że zgodnie z przedmiotem zamówienia realizacja usług nadzoru inwestorskiego na etapie realizacji robót budowlanych będzie przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego tj. nie będzie częścią obowiązków nadzoru naukowo – technicznego. Elementy nadzoru inwestorskiego tj. zakres obowiązków Przedstawiciela NNT na etapie projektowania w ramach przedmiotu zamówienia nie obejmują zatem wielu aspektów i czynności, które Inżynier Kontraktu, czy Inżynier Rezydent muszą wykonywać na etapie robót budowlanych np. codziennego nadzoru na realizacją robót budowlanych, kontroli jakości wykonywanych robót itp. czynności. Z powyższego względu zdaniem Zamawiającego nie można porównywać 1:1 stawek godzinowych określonych w biuletynach branżowych do zakresu zadań Przedstawiciela NNT, którego zakres czynności na etapie projektowym znacząco różni się od typowych obowiązków Inżyniera Rezydenta, czy Inżyniera Kontraktu. Należy zauważyć, że w przypadku przyjęcia wykładni Odwołującego, tj. przyjmując stawkę 500 zł netto za 8 godzin pracy Przedstawiciela NNT, to w 1 miesiącu za przedmiotową stawkę usługa Przedstawiciela NNT Wykonawcy B-Act będzie obejmowała ok. 9,3 dniówek, tj. ok. 75 godzin. Biorąc jednocześnie pod uwagę ograniczony zakres usług (ograniczony do czynności dotyczących etapu projektowego) taki poziom zaangażowania jest w ocenie Zamawiającego wystarczający do zrealizowania usługi. Tym samym, w ocenie Zamawiającego Wykonawca na gruncie SW Z miał prawo do takiego oszacowania kosztu pracy Przedstawiciela NNT w oparciu o stosunek pracy w pełnym wymiarze, który odpowiada - w odniesieniu do stawek branżowych, mniejszemu zaangażowaniu dniówkowemu. Przy czym jak już wspomniano wyżej, Zamawiający nie przewiduje rozliczania czasu pracy Zespołu NNT. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca miał prawo określić taki zakres pracochłonności pracy Przedstawiciela NNT i rozłożyć go na pełny wymiar czasu pracy w oparciu o stosunek pracy. W takim przypadku nie można zatem stwierdzić, jak próbuje to uzasadnić Odwołujący, że mamy do czynienia z zaoferowaniem stawek rażąco niskich lub wynagrodzenia rażąco niskiego w stosunku do danych zawartych w profesjonalnych biuletynach branżowych, gdyż Odwołujący w swojej analizie przyjął założenia, które nie wynikają z wymagań SW Z. Warto również podkreślić, że przyjęcie przez Odwołującego określonego czasu pracy i przemnożenie go przez dostępne w biuletynach branżowych stawki nie jest jedynym dopuszczalnym (na gruncie SW Z) sposobem określenia wynagrodzenia w oparciu o umowę o pracę i co za tym idzie nie może stanowić podstawy do uznania, że ceny oferty Wykonawcy B-Act S.A. lub wynagrodzenia Przedstawiciela NNT jest rażąco niska. Tym samym, nie jest możliwe uczynienie Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu,że skalkulował swoją ofertę inaczej niż przedstawił to Odwołujący w swoich wyliczeniach. 2) Zarzuty 5.2 – 5.3 Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca B-Act S.A. udzielił wyczerpującej odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego. Wprawdzie literalnie odpowiedzi te nie pokrywają się 1:1 z zadanymi pytaniami lub przedstawionymi wątpliwościami Zamawiającego, niemniej taki sposób udzielenia odpowiedzi i złożenia wyjaśnień wynika z przyjętych przez Wykonawcę B-Act S.A. założeń do wyceny oferty. Dodatkowo do każdej wątpliwości Zamawiającego Wykonawca B-Act S.A. przedstawił szczegółową kalkulację. Należy podkreślić, że przyjęty przez Wykonawcę B-Act S.A. sposób kalkulacji ceny oferty oraz jej poszczególnych składowych jest zgodny z SW Z, a co za tym idzie nie można jego wyjaśnień w tym zakresie kwestionować – co czyni Odwołujący – jako niezgodnych z SW Z i w konsekwencji naruszających przepisy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca B-Act S.A. w swojej odpowiedzi poinformował, że jego wyjaśnienia należy czytać łącznie tj. należy brać pod uwagę całą treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. 3) Zarzut 5.4: Należy podkreślić, że Wykonawca B-Act sp. z o.o. w odpowiedzi z dnia 16.04.2025 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.04.2025 r. znak: O/WA.D-3.2411.24.2024.21 poinformował, że jego wyjaśnienia należy czytać łącznie, tj. należy brać pod uwagę całą treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. Zamawiający wskazuje również, że w pytaniu nr 12 zadane zostały następujące podpytania: (a)Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia? W powyższym względzie Wykonawca B-Act S.A. udzielił odpowiedzi twierdzącej, co wypełnia treść przedmiotowego pytania. (b)Jeżeli tak, to udział w ilu i jakiego rodzaju spotkaniach lub odbiorach Wykonawca wycenił w ofercie oraz w których pozycjach TER NNT? Należy zauważyć, że wskazanie ilości spotkań i odbiorów jako zgodnej z SW Z nie jest błędną odpowiedzią, tj. odpowiedzią, która nie określa liczby tych spotkań. W przedmiotowym zakresie Zamawiający wskazuje, że zgodnie z pkt. 2.1.3 OPZ określony jest minimalna liczba tego typu usług na Etapie Realizacji Robót, tj. 26 spotkań i 5 odbiorów, co pozwala oszacować czy dla tych minimalnych warunków przyjęty został właściwy koszt. Jednocześnie mając na uwadze informacje wynikające z dołączonych do wyjaśnień dokumentów np. oferty DTŚ S.A. jasne jest jakiej pozycji TER NNT dotyczą poszczególne informacje i wyjaśnienia Wykonawcy B-Act sp. z o. o. – np. skoro DTŚ S.A. przedstawiło ofertę w zakresie Etapu Realizacji Robót to oczywistym jest, że koszt ten dotyczy VIII.3 TER NNT. Podobnie w przypadku Etapu Projektowego. Tak więc wyjaśnienia Wykonawcy B-Act sp. z o. o. rozwiewały wątpliwości Zamawiającego co do wycenionych ilości i rodzajów spotkań objętych ofertą i Zamawiający uznał na tej podstawie, że treść złożonych wyjaśnień wypełnia treść przedmiotowego pytania. (c) Jaki koszt został przyjęty dla zapewnienia udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach dotyczących realizacji zamówienia i w jaki sposób został ten koszt skalkulowany? Wykonawca B-Act sp. z o.o., wyjaśnił, że koszt udziału w spotkaniach wynika z uzyskanych ofert, tj. dla Etapu Realizacji Robót z oferty DTŚ S.A., a dla etapu Projektowego jest to składowa kosztu pracy personelu wynikająca ze złożonych oświadczeń osób, które Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Wykonawca B-Act sp. z o. o. miał w powyższym zakresie swobodę, stąd nie można mu zarzucić, że akurat tej szczegółowej części zamówienia nie wycenił w sposób, przyjęty przez Odwołującego. Jednocześnie Wykonawca B-Act sp. z o. o. przedstawił w jaki sposób przyjął omawiany koszt. Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego nie było możliwe stwierdzenie, że Wykonawca B-Act S.A. nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. W ocenie Zamawiającego nie istnieją również żadne wzajemne sprzeczności w wyjaśnieniach Wykonawcy B-Act sp. z o. o. – jasnym jest, że informacje dotyczące kosztów personelu (mając na uwadze treść wyjaśnień i dołączonych do nich dokumentów) odnoszą się do poz. I.1. TER NNT. 4) Zarzut 5.5: Jak już Zamawiający wskazał powyżej, SW Z nie przewiduje rozliczeń z Wykonawcąw oparciu o stawki dniówkowe, czy stawki godzinowe, roboczogodziny lub tym podobne. Skoro Zamawiający nie określił w SW Z minimalnej liczby dniówek dla danych osób, to nie można czynić Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu przyjęcia określonego zaangażowania.Co równie istotne, dane podane przez Wykonawcę B-Act są mierzalne i na ich podstawie możliwe jest (uwzględniając np. biuletyny branżowe czy dane statystyczne) określenie jaki wymiar czasu pracy koszty te pokryją. Nie można również zarzucić Wykonawcy B-Act S.A. braku określenia pracochłonności, ponieważ określił on pracochłonność w kalkulacji własnej, poprzez określenie kosztu przypadającego na jednostkę czasu tj. liczbę miesięcy. Wobec tak skonstruowanych wyjaśnień Wykonawcy B-Act S.A. oraz wymagań SW Z nie można stwierdzić, że wyjaśnienia te nie odpowiadają na zadane pytanie. 5) Zarzut 5.6-5.7: Zamawiający wskazuje, że zarzut Odwołującego nie przewiduje sytuacji w której zgodnie z metodyką zarządzania oferowaną przez Wykonawcę Projektu wykorzystywane zostanie np. oprogramowanie Dalux Box oraz np. Bentley View tj. inne oprogramowanie niż wskazuje Odwołujący, które nie będzie wymagało zakupu innej licencji niż licencja Wykonawcy Projektu, który zgodnie z dołączoną do SW Z Umową Projektanta zapewnić ma realizację projektu w danej metodyce. Należy zauważyć, że dostęp do platformy CDE projektu np. Dalux Box nie wymaga wykupienia dodatkowej licencji poza licencją Wykonawcy Projektu, który może dołączyć do projektu dowolną ilość osób zaakceptowanych przez Zamawiającego. Należy również zauważyć że na rynku dostępne są darmowe oprogramowania np. oprogramowanie Bentley View, które może być wykorzystywane w ramach metodyki zarządzania – to oprogramowanie darmowe (ang. freeware) w związku z czym nie wymaga zakupu licencji. W odniesieniu do pytania nr 2 wezwania Zamawiającego z dnia 03.04.2025 r. i kwestii okoliczności charakterystycznych dla Wykonawcy należy zauważyć, że poprzez przedstawienie wyjaśnień na przedmiotowe pytanie oraz kalkulacji własnej Wykonawca B-Act S.A. udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania m.in. poprzez wyrażoną w wyjaśnieniach kalkulację zaangażowania personelu w związku z wykorzystaniem narzędzi posiadanych przez B-Act S.A. 6) Zarzut 5.8: Zamawiający wskazuje, że w SW Z nie określił sposobu wyceny zysku w ofercie stąd nie można oczekiwać, że koszt ten powinien zostać wyliczony w określony sposób – w szczególności w sposób założony przez Odwołującego. Każdy z Wykonawców określa zysk w sposób indywidualny i nie jest możliwe określenie jednego właściwego sposobu na określenia właściwego – rynkowego zysku. Obliczony zysk zawszę będzie decyzją biznesową każdego Wykonawcy i Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania wartości zysku jeżeli został on uwzględniony w ofercie. 7) Zarzut 5.9: Zamawiający wyjaśnia, że skoro nie określił w SW Z sposobu określenia kosztu biura dla potrzeb osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nie wydzielił w TER NNT tego kosztu, to nie można czynić Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu dotyczącego przyjęcia określonego sposobu wyceny tego kosztu, jako elementu składowego ofert, czy kosztów ogólnych. OPZ co do zasady nie przewiduje oddzielnego biura projektu, stąd też zrozumiałe są wyjaśnienia, że osoby/podmioty które wykonywać mają usługi na rzecz Wykonawcy B-Act S.A. muszą w koszcie swojej pracy uwzględnić w swoich ofertach/oświadczeniach koszty biurowe – co zostało wyjaśnione (odpowiedź na pytanie nr 3 i nr 21), że stanowi element składowy pozyskanych ofert oraz element składowy wskazanych kosztów ogólnych. 8) Zarzut 5.10: W odpowiedzi na pytanie nr 10 wezwania Zamawiającego Wykonawca B-Act S.A. wskazał, że koszt ten obejmuje oferty osób, z którymi Wykonawca zamierza zawrzeć umowy B2B. 9) Zarzut 5.11: Zamawiający wskazuje, że przyjęte w wyjaśnianiach Wykonawcy B-Act S.A. założenie nie jest sprzeczne z wymaganiami SW Z, które nie określały ilości roboczogodzin, czy wymaganych dni pracy. Wobec powyższego w ocenie Zamawiający nie można formułować zarzutu, że sposób wyceny wskazany w odwołaniu przez Odwołującego skutkuje tym, że oferta Wykonawcy B-Act S.A. zawiera RNC. Co istotne, sam Odwołujący kwestionując stawki WykonawcyB-Act S.A. przy określonych założeniach, nie podnosi i nie uzasadnia jakie zaawansowanie jest w jego ocenie adekwatne lub powinno być adekwatne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. III. ad zarzutu nr 6 Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej argumenty Zamawiającego, należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, gdyż oferta Wykonawcy B-Act nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Do postępowania odwoławczego po stronie Za mawiającego przystąpienia zgłosili: (1) INKO Consulting sp. z o.o. z/s w Krakowie (Uczestnik Inko) oraz (2) B-Art Spółka Akcyjnaz/s w Bydgoszczy (Uczestnik B-Art) wnosząc o oddalenie odwołania. Uczestnik Inko w piśmie procesowym z dnia 1.08.2025 r. podał: (...) (1)Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w odniesieniu do Przystępującego INKO naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez przyznanie ofercie Inko dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta Inko powinna otrzymać (10) punktów w tym kryterium raz wnosi o przyznanie ofercie INKO 10 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”. (2)W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów postępowania poprzez Wezwanie Przystępującego INKO w dniu 4 marca 2025 roku do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Podkryterium DZ.2.3 poprzez podanie kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi” co w ocenie Odwołującego skutkowało podaniem nowych treści. (3)W ocenie Odwołującego powyższe powinno skutkować przyznaniem 10 a nie 20 punktów ofercie INKO w Podkryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”. (4)Mając na względzie powyższe stanowisko Odwołującego, Przystępujący INKO wskazuje, że Zamawiający Podkryterium oceny ofert DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” określił, w sposób następujący: „W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Zamawiający oceniał będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Weryfikatora dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiada doświadczenie przy wykonaniu zadania polegającego na: •wykonaniu i zakończeniu jako autor na stanowisku Projektanta, co najmniej 1 projekt budowlany wentylacji tunelu o długości całkowitej powyżej 500 m, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę, lub •wykonaniu i zakończeniu jako autor na stanowisku Projektanta, co najmniej 1 projekt budowlany systemu sterowania lub zarządzania tunelem o długości całkowitej powyżej 500 m, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę, …

…Sygn. akt: KIO 2460/22 WYROK z dnia 3 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz Przewodniczący:Adam Skowroński Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 29 września 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 roku przez Odwołującego wykonawcę Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina - Miasto Elbląg przy udziale wykonawcy Netia spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2460/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego Gmina - Miasto Elbląg kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Sygn. akt: KIO 2460/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Gmina - Miasto Elbląg prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej i dostępu do Internetu na rzecz Gminy Miasto Elbląg przy ul. Łączności 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lipca 2022 roku pod numerem 00276427/01 . W dniu 19 września 2022 roku Odwołujący działając na podstawie działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę NETIA SA z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - niezgodnym z przepisami dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy w stosunku do którego zachodzą podstawy odrzucenia oferty i zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NETIA SA, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na manipulację wykonawcy stawkami jednostkowymi w celu otrzymania jak najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie wykonawca ponosił w celu wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez zamawiającego punktowane, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia kalkulacji swojej oferty, w szczególności wobec stawek jednostkowych, których koszty zostały przeniesione do innych pozycji w celu uzyskania większej punktacji w rankingu ofert, a tym samym zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w pozycji „cena za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787”; 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, która spełnia wszelkie warunki oraz wymagania zawarte w ustawie Pzp oraz SWZ, a w szczególności w stosunku do odwołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z postępowania; ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę powyższych zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia: 5) art. 255 pkt 6 w związku z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez określenie kryteriów oceny ofert dotyczących ceny prowadzących do wyboru oferty droższej pomimo, że nie przedstawia ona innych różnic w zakresie jakości oraz innych elementów, a tym samym zaniechania unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę NETIA SA, - ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ustawy albowiem Odwołujący złożył najkorzystniejszą (najtańszą) ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Odwołujący składając ofertę miał interes w uzyskaniu zamówienia, natomiast zamawiający ze względu na błędną ocenę oferty odwołującego, zamawiający pozbawił go tak rozumianego interesu. Odwołujący wskazuje, że utrzymanie w mocy błędnej decyzji zamawiającego o zaniechaniu dorzucenia oferty konkurencyjnej powoduje brak możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący - błędną decyzją zamawiającego - doznał również szkody, bowiem zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym zamawiający doprowadził do stanu zaaprobowania niezgodnej z przepisami czynności prawnej, która ma wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Odwołujący podał, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej i dostępu do Internetu na rzecz Gminy Miasto Elbląg przy ul. Łączności. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym tj. na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2022 r. dokonał otwarcia złożonych ofert oraz zamieścił na swojej stronie prowadzonego postepowania informację z tej czynności. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: tj.: Oferta nr 1 - Enter T&T Sp. z o.o. cena (brutto): 211 057,96 zł tj.: cena bez VAT 171 591,84 zł + VAT 23 %, tj. 39 466,12 zł Oferta nr 2 - NETIA S.A. cena (brutto): 326 286,04 zł tj.: cena bez VAT 265 273,20 zł + VAT 23 %, tj. 61 012,84 zł W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający przedstawił informację o wyborze oferty najkorzystniejszej zgodnie z którą wybrana została oferta NETIA SA. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał na następującą punktację: Punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja cena bez VAT za 1 cena bez VAT minutę czas cena bez cena bez VAT cena bez VAT za miesięcznej za 1 minutę VAT za 1 połączeń połączeń do usunięcia Łączna Numer Cena minutę 1 minutę (brutto) opłaty awarii od połączeń sieci połączeń lokalnych międzystr momentu oferty przychodzących 15% efowych - komórkowych do numeru abonamentowej zgłoszenia - punktacja i 3% 800889787 - 3% za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6% 40% - 21% strefowy ch 12% 1 2 45 pkt 29,10 pkt 36 pkt 9 pkt 36 pkt 9 pkt 63 pkt 63 pkt 0,45 pkt 9 pkt 9,48 pkt 18 pkt 120 pkt 120 pkt 282,93 pkt 284,10 pkt Odwołujący podał, że z informacji tej wynika, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która przedstawia najdroższą cenę za realizację zamówienia. Wyboru Zamawiający dokonał mając na uwadze określone przez siebie wyłącznie podkryteria cenowe, bowiem kryteria jakościowe zostały określone w obu ofertach na identycznym najwyższym poziomie. Odwołujący nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem wskazując, iż stanowi ono aprobatę Zamawiającego dla czynności prawnej w postaci złożenia oferty przez wykonawcę NETIA SA, która narusza podstawowy porządek prawny, w tym dobre obyczaje, ze względu na manipulację wykonawcy NETIA stawkami jednostkowymi w celu otrzymania jak najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie wykonawca ponosił w celu wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez zamawiającego punktowane. Odwołujący podał następnie merytoryczne uzasadnienie zarzutów Zamawiający w treści SWZ wskazał, że: Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami o następujących wagach (1) cena (brutto) - 15% (2) cena bez VATza 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych - 12% (3) cena bez VATza 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3% (4) cena bez VATza 1 minutę połączeń do sieci komórkowych - 21% (5) cena bez VATza 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 - 3% (6) cena bez VATmiesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6% (7) czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia - 40% Zamawiający zastosował kryteria cenowe oraz jakościowe (czas usunięcia awarii). Dla istoty niniejszej sprawy znaczenie ma fakt, że obaj wykonawcy którzy złożyli swe oferty wykazali najwyższą jakość w realizacji usunięcia awarii w przypadku jej wystąpienia i tym samym otrzymali najwyższą możliwą ilość punktów. Wobec tego, Zamawiający w istocie dokonywał wyboru oferty ze względu na zaoferowaną przez wykonawców cenę cena bez cena bez VAT VAT za 1 cena bez cena bez VAT cena bez VAT VAT za 1 minutę połączeń do za 1 minutę miesięcznej Numer za 1 minutę minutę połączeń opłaty sieci Cena (brutto) połączeń połączeń przychodzący abonament lokalnych i międzystr oferty strefow ych komórkow y ch do numeru ow ej za efow ych 800889787 w iązkę łączy ch 2x2Gb/s 1 211 057,96 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,20 zł 3 800,00 zł 2 326 286,04 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,01 zł 2 004,00 zł czas usunięcia aw arii od momentu zgłoszenia 1 godzina 1 godzina Na podstawie cen Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena jest droższa od ceny Odwołującego i to aż o 35,32%. Odwołujący twierdził, że Zamawiający zaniechał w całości badania oferty ze względu dokonaną przez wykonawcę NETIA manipulację cenami jednostkowymi i przeniesienie faktycznych kosztów realizacji usług do pozycji, które nie były przez zamawiającego punktowane. Zamawiający bowiem w niniejszym postępowaniu przedstawił (rozdz. XIX ust. 4 SWZ) następujące pozycje, które wykonawcy powinni wycenić w ramach swojej oferty, ale nie wszystkie tak określone pozycje stanowiły podstawę do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert 4. W ofercie należy wyszczególnić również następujące elementy: 1) ceny bez VAT: a) za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych b) za 1 minutę połączeń międzystrefowych c) za 1 minutę połączeń międzynarodowych (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) d) za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych e) za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) f) za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) g) za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 2) opłaty bez VAT dla szacunkowego miesięcznego czasu połączeń w rozliczeniu sekundowym: a) średnia miesięczna opłata za połączenia lokalne i strefowe (czas połączeń 17 000 minut x ... zł/min. bez VAT) b) średnia miesięczna opłata za połączenia międzystrefowe (czas połączeń 8 000 minut x ... zł/min. bez VAT) c) średnia miesięczna opłata za połączenia międzynarodowe (czas połączeń 50 minut x ... zł/min. bez VAT) d) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci komórkowych (czas połączeń 25 000 minut x ... zł/min. bez VAT) e) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci inteligentnych (czas połączeń 800 jednostekx... zł/min. bez VAT) f) średnia miesięczna opłata za inne połączenia, w tym do Biura Numerów (czas połączeń 23 minuty x ... zł/min. bez VAT) g) średnia miesięczna opłata za połączenia przychodzące do numeru 800889787 (czas połączeń 2 minuty x ... zł/min. bez VAT) 3) miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) 4) miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s 5) łączną wartość wszystkich średnich opłat miesięcznych za ruch w rozliczeniu sekundowym i opłat abonamentowych za 1 miesiąc 6) sumę wszystkich średnich miesięcznych opłat bez VAT za ruch w rozliczeniu sekundowym za 36 miesięcy 7) opłatę abonamentową bez VAT za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D za 36 miesięcy (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) 8) opłatę abonamentową bez VATza wiązkę łączy 2x2Gb/s za 36 miesięcy Odwołujący przedstawił dwie tabele dotyczące oferty NETIA. Pierwsza stanowi ofertę ww. wykonawcy, natomiast druga wskazuje na faktyczny (procentowy) udział danej pozycji w cenie oferty: Lp Nazwa Netia 1 0,01 2 3 4 5 6 za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych za 1 minutę połączeń międzystrefowych za 1 minutę połączeń międzynarodowych za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów 0,01 0,60 0,01 0,01 1,16 7 za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 0,01 8 miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D 4 800 9 miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s 2004 NETIA wartość miesięczna 0,01 170,00 zł 0,01 80,00 zł 0,6 30,00 zł 0,01 250,00 zł 0,01 8,00 zł 1,16 26,68 zł 0,01 0,02 zł 4 800,00 zł 2 004,00 zł wartość 36 miesięcy Procentowy udział w cenie 6 120,00 zł 2,31% 2 880,00 zł 1,09% 1 080,00 zł 0,41% 9 000,00 zł 3,39% 288,00 zł 0,11% 960,48 zł 0,36% 0,72 zł 0,00027% 172 800,00 zł 65,14% 72 144,00 zł 27,20% 265 273,20 zł 92,34% Odwołujący podał, że z powyższej tabeli w sposób jednoznaczny wynika sposób działania wykonawcy NETIA, który w pozycjach punktowanych dokonał wyceny na poziomie 0,01 zł, natomiast wszelkie koszty przeniósł do pozycji niepunktowanej (w kwocie 4800 zł). Wykonawca w pozycji „miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D” uwzględnił aż 65,14% wszystkich kosztów z tytułu realizacji niniejszego zamówienia dla wszystkich czynności określonych w SWZ, w tym dla wszystkich pozycji wymienionych przez zamawiającego. Zabieg ten, który Odwołujący nazwał celową manipulacją ceny swojej oferty, pozwolił wykonawcy NETIA na uzyskanie m.in. maksymalnej ilości punktów w dwóch pozycjach, a tym samym na uzyskanie łącznie wyższej liczby punktów - pomimo, że łączna cena jego oferty jest aż o ponad 1/3 wyższa od ceny Odwołującego. Odwołujący wskazał na fakt wykorzystania przez wykonawcę NETIA, irrelewantnej z punktu widzenia łącznej ceny oferty, pozycji „cena za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787”. Zamawiający bowiem określił, że szacunkowa liczba minut w skali jednego miesiąca wynosi tutaj ... 1 minutę (SIC). Tym samym wykonawca ten wykorzystał tak kuriozalne kryterium oceny ofert do uzyskania maksymalnej liczby punktów ze względu na zaoferowanie ceny poniżej kosztów, tj.: ceny z jednym groszem. Zamawiający zarówno zaniechał zbadania oferty ze względu na opisaną powyżej manipulację, jak również zaniechał badania i wyjaśnienia tej ceny ze względu na przepis art. 244 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie warto wskazać, że tylko z tego tytułu wykonawca Netia otrzymał 9 pkt, natomiast odwołujący jedynie 0,45 pkt. W ogólnej liczbie punktów tylko ta jedna pozycja zadecydowała o wyborze oferty złożonej przez NETIA. Odwołujący podał uzasadnienie prawne Zgodnie z art. 3 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09, norma ta może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt II CSK 191/10). Omawiany przepis oddziela zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania, od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Zatem wytycza granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej - w szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Przy czym pod pojęciem "sprzeczne z prawem" należy rozumieć działanie sprzeczne nie tylko z ustawą z.n.k., ale również bezprawne na kanwie odrębnych ustaw, mające wpływ na sytuację innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i naruszające ich uzasadnione interesy gospodarcze. Natomiast zakaz naruszania dobrych obyczajów chroni przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli rzetelność w konkurencji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt III APa 28/14). Istotnym jest również, aby działanie wykonawcy, stojące w sprzeczności z prawem lub z dobrymi obyczajami, powodowało powstanie stanu zagrożenia, albo naruszenia interesu prawnego osób trzecich - innego przedsiębiorcy, czy zamawiającego, a także winien istnieć związek pomiędzy naruszeniem. Ponadto zauważyć należy, że dokonując wykładni omawianej normy nie można pominąć, że przedmiotem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest, w najszerszym zakresie, działalność przedsiębiorcy przed zamachami przeciwko niej skierowanymi. Ustawa ta zmierza do zapewnienia prawidłowości zachowania się i działania przedsiębiorcy w warunkach wolnej konkurencji i dostępu do rynku na równych prawach (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1995 r., sygn. akt III CZP 12/95). W granicach wyznaczonych przez zamawiającego w SWZ to wykonawcy decydują o treści składanych oświadczeń woli, ale wykonawcy nie mogą wykorzystywać relacji pomiędzy kryteriami oceny ofert i ich wagami w celu uzyskania zamówienia. Jest to niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (por. wyrok KIO 1142/20). Jak słusznie podkreślił Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. o sygn. akt III APa 28/14 „zakaz naruszania dobrych obyczajów z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. chroni przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, rzetelność w konkurencji”. Zgodnie z wyrokiem KIO 1042/20 za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy m.in. manipulowanie ceną oferty przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący zacytował również fragment wyroku Izba sygn. akt KIO 1013/21 oraz wyroku sygn. akt KIO 338/21. Odwołał się również do tezy wyroku Izby sygn.. akt KIO 2680/20. W zakresie nieważnienia postępowania W odwołaniu Odwołujący podniósł zarzut ewentualny, tj.: na wypadek gdyby Izba nie podzieliła argumentacji dotyczącej powyższych zarzutów w zakresie złożenia przez wykonawcę NETIA oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania ze względu na określenie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który prowadzi do wyboru oferty obiektywnie droższej przy jednoczesnej ocenie wyłącznie kryterium Ceny oferty. Odwołujący uważał, że zamawiający określił kryteria oceny ofert zbędne z punktu widzenia interesu zamawiającego (np. punktacja dla usługi telefonicznej z szacunkową ilością miesięczną jednej minuty), a tym samym spowodował możliwość manipulacji cenami jednostkowymi w celu uzyskania większej ilości punktów. Odwołujący zacytował fragment wyroku Izby sygn. akt KIO 2598/20. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również podstawowe i fundamentalne zasady zamówień publicznych, które wynikają z przepisu art. 17 ustawy Pzp. „Do rangi zasady po raz pierwszy od początku istnienia systemu zamówień publicznych w Polsce w nowej ustawie podniesiona została efektywność udzielenia zamówienia. Jednym z podstawowych celów wszelkich systemów regulujących udzielanie zamówień publicznych jest osiągnięcie efektywności ekonomicznej zakupu, przez co rozumieć należy zawarcie umowy na możliwie najlepszych warunkach (używany jest często termin value for money) (szerzej o efektywności ekonomicznej M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, Warszawa 2014, rozdz. 1 § 2; S. Arrowsmith, Public Procurement: Basic Concepts and the Coverage of Procurement Rules [w:] Public Procurement Regulation: An Introduction, red. S. Arrowsmith, ulationintroduction.pdf, dostęp: 5.05.2021 r.).” - M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17. Odwołujący wskazał, że udostępnione przez Zamawiającego warunki zamówienia są wewnętrzne sprzeczne w zakresie określenia kryteriów oceny ofert. W treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał inne kryteria, aniżeli w treści SWZ. W ogłoszeniu wskazano: Kryterium 1 4.3.5.) Nazwa kryterium: Cena 4.3.6.) Waga: 60 Kryterium 2 4.3.4.) Rodzaj kryterium: inne. 4.3.5.) Nazwa kryterium: czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia 4.3.6.) Waga: 40 Tym samym, zgodnie z informacją wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu wykonawca mieli świadomość, że ocenie ofert będzie podlegać cena łączna z wagą 60%. Natomiast w treści SWZ cena łączna otrzymała wagę tylko 15%. Nadto, w treści ogłoszenia nie wskazano pozostałych kryteriów. Wady tej nie można na obecnym etapie naprawić, wobec tego zachodzi konieczność unieważnienia postępowania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 września 2022 roku (poniedziałek) od czynności Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w dniu 22 września 2022 roku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 20 września 2022 roku przystąpienie zgłosił, po stronie Zamawiającego wykonawca Netia spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 19 września 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu złożonego przez Odwołującego za pismem przewodnim - Oferta ramowa SOR, wyciąg 2 karty (dowód nr 1, nr 2); Stawki za rozpoczęcie i zakończenie połączenia w sieci TP z Ramowej oferty TP, wyciąg 1 karta (dowód nr 3); Informacja z Raportu cenowego, wyciąg 1 karta (dowód nr 4). Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu złożonego przez uczestnika postępowania odwoławczego - Umowa nr 13 /2019, wyciąg 2 kart (dowód nr 5). Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 13 września 2022 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego: Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez: NETIA S.A. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności Wykonawców, którzy złożyli oferty: Oferta nr 1: EnterT&T Sp. z o.o. 60-307 Poznań, ul. Grunwaldzka 104 Oferta nr 2: NETIA S.A. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 Punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja: cena bez cena bez VAT za 1 VAT za 1 Cena Numer (brutto) minutę minutę połączeń połączeń lokalnych oferty 15% międzystr strefowy efowych ch 3% cena bez VAT cena bez VAT czas cena bez VAT za za 1 minutę miesięcznej usunięcia opłaty awarii od I minutę połączeń połączeń do Łączna przychodzących sieci abonamentowej momentu punktacja do numeru komórkowych za wiązkę łączy zgłoszenia 800889787 - 3% - 21% 2x2Gb/s - 6% — 40% 12% 1 2 45 pkt 36 pkt 29,10 36 pkt pkt 9 pkt 63 pkt 0,45 pkt 9,48 pkt 120 pkt 282,93 pkt 9 pkt 63 pkt 9 pkt 18 pkt 120 pkt 284,10 pkt Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożona przez NETIA S.A. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, tj. (1) cena (brutto) - 15% (2) cena bez VAT za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych - 12% (3) cena bez VATza 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3% (4) cena bez VATza 1 minutę połączeń do sieci komórkowych - 21% (5) cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 - 3% (6) cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6% (7) czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia — 40% Punktacja została przyznana na podstawie oceny ofert określonych w punkcie XX. SWZ, zgodnie z informacjami zawartymi w złożonej ofercie. Oceny oferty dokonało 3 członków komisji. Punktacja w każdym z kryteriów stanowi iloczyn 3 oceniających i liczby punktów przyznanych przez jednego oceniającego. cena bez cena bez cena bez VAT VAT za 1 miesięcznej czas minutę opłaty połączeń abonament awarii od cena bez cena bez VAT za 1 Cena VAT za I VAT za 1 minutę minutę minutę usunięcia połączeń Numer oferty (brutto) połączeń połączeń do przychodzący owej za momentu ch do numeru wiązkę zgłoszenia lokalnych i międzystr sieci strefowych efowych komórkowy 800889787 łączy ch 2x2Gb s 211 1 057,96 0,01 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,20 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,01 zł 3 800,00 zł I godzina zł 326 2 004,OO 2 286,04 0,01 zł 1 godzina zł zł Uzasadnienie prawne: art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - nie odrzucono żadnej oferty W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający podał: XIX.SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. W formularzu OFEERTA należy podać cenę (brutto) wykonania zamówienia, cenę bez VAT wykonania zamówienia oraz stawkę i kwotę VAT. 2. W formularzu OFERTA należy podać łączną wartość bez VAT wszystkich średnich opłat miesięcznych za cały okres trwania umowy za 36 miesięcy. 3. Do obliczenia ceny bez VAT oferty należy przyjąć: a) lokalne i strefowe - czas trwania połączeń miesięcznie - 17 000 minut b) międzystrefowe - czas trwania połączeń miesięcznie - 8 000 minut c) międzynarodowe - czas trwania połączeń miesięcznie - 50 minut d) do sieci komórkowych - czas trwania połączeń miesięcznie - 25 000 minut e) do sieci inteligentnych - czas trwania połączeń miesięcznie - 800 jednostki f) pozostałe (w tym do BN) - czas trwania połączeń miesięcznie - 23 minut g) Bezpłatne do służ powołanych ustawowo do niesienia pomocy posiadających numery skrócone miedzy innymi: 112; 999;998;997;994;992;991;986;984;985 h) Na bezpłatna linię 0-800889787 - czas trwania połączeń miesięcznie - 1 minuta Podany czas trwania połączeń został obliczony na podstawie czasu połączeń z okresu kwiecień 2021- marzec 2022 roku i ma charakter szacunkowy. Rzeczywisty czas trwania połączeń może być inny i w takim przypadku nie będzie to miało wpływu na koszt połączeń. 3. W ofercie należy wyszczególnić również następujące elementy: 1) ceny bez VAT: a) za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych b) za 1 minutę połączeń międzystrefowych c) za 1 minutę połączeń międzynarodowych d) za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych e) za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych f) za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów g) za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 2) opłaty bez VAT dla szacunkowego miesięcznego czasu połączeń w rozliczeniu sekundowym: a) średnia miesięczna opłata za połączenia lokalne i strefowe (czas połączeń 17 000 minut x ... zł/min. bez VAT) b) średnia miesięczna opłata za połączenia międzystrefowe (czas połączeń 8 000 minut x... zł/min. bez VAT) c) średnia miesięczna opłata za połączenia międzynarodowe (czas połączeń 50 minut x... zł/min. bez VAT) d) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci komórkowych (czas połączeń 25 000 minut x ... zł/min. bez VAT) e) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci inteligentnych (czas połączeń 800 jednostekx ... zł/min. bez VAT) f) średnia miesięczna opłata za inne połączenia, w tym do Biura Numerów (czas połączeń 23 minuty x... zł/min. bez VAT) g) średnia miesięczna opłata za połączenia przychodzące do numeru 800889787 (czas połączeń 2 minuty x ... zł/min. bez VAT) 3) miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D 4) miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s 5) łączną wartość wszystkich średnich opłat miesięcznych za ruch w rozliczeniu sekundowym i opłat abonamentowych za 1 miesiąc 6) sumę wszystkich średnich miesięcznych opłat bez VAT za ruch w rozliczeniu sekundowym za 36 miesięcy 7) opłatę abonamentową bez VA T za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D za 36 miesięcy 8) opłatę abonamentową bez VA T za wiązkę łączy 2x2Gb/s za 36 miesięcy Jeżeli Wykonawca zamierza zastosować ulgi dotyczące cen połączeń wychodzących np. w postaci opustów w cenie minuty połączenia to należy je uwzględnić w podawanych cenach za 1 minutę. Cenę (brutto) oferty i cenę bez VAT należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. (...) XX.OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT (■■■) 2.Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami o następujących wagach (1) cena (brutto) - 15% (2) cena bez VATza 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych - 12% (3) cena bez VATza 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3% (4) cena bez VAT za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych - 21% (5) cena bez VATza 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 - 3% (6) cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6% (7) czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia - 40% W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający podał: 4.3) Kryteria oceny ofert 4.3.2. ) Sposób określenia wagi kryteriów oceny ofert: Procentowo 4.3.3. ) Stosowane kryteria oceny ofert: Kryterium ceny oraz kryteria jakościowe Kryterium 1 4.3.5.) Nazwa kryterium: Cena 4.3.6.) Waga: 60 Kryterium 2 4.3.4. ) Rodzaj kryterium: inne. 4.3.5.) Nazwa kryterium: czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia 4.3.6.) Waga: 40 Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, - art. 224 ustawy ust. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 226 ustawy ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 239 ustawy 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 255 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodle-gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Art. 516 ustawy ust. 1. Odwołanie zawiera: (...) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty NETIA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na manipulację wykonawcy stawkami jednostkowymi w celu otrzymania jak najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie wykonawca ponosił w celu wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez zamawiającego punktowane - Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. Izba, w odniesieniu do zarzutu odwołania wyjaśnia i podkreśla w tym miejscu, że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ocenie poddawane są, tylko i jedynie w ramach podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołania, wskazane czynności bądź zaniechania zamawiającego w określonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie podniesionego zarzutu odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty NETIA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Netia lub uczestnik postępowania odwoławczego) Izba podkreśla w tym miejscu, że w zakresie odwołania i podniesionego w odwołaniu zarzutu 1, a dokładniej w zakresie uzasadnienia faktycznego jakie w zakresie tego zarzutu podniósł Odwołujący brak jest faktycznej argumentacji jaka dałaby się poddać ocenie w zakresie tego zarzutu odwołania. Odwołujący, w treści odwołania, w prezentowanym uzasadnieniu zarzutów odwołania lakonicznie, w zasadzie blankietowo odniósł się do podstaw faktycznych jakie miałby potwierdzać zasadność podniesionego zarzutu odwołania. W treści uzasadnienia odwołania w odniesieniu do zarzutu 1 Odwołujący w znacznej mierze przytacza treść pisma Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku oraz przedstawia zestawienia tabelaryczne odnoszące się do danych z oferty Netia również w prezentacji procentowej. Powyższe informacje zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowią w zasadzie ustalenie przez Odwołującego stanu faktycznego z jego prezentacją procentową, ale nie uzasadniają w żaden sposób zarzutu odwołania. Natomiast uzasadnienie faktyczne jakie podnosi w odwołaniu Odwołujący ogranicza się do kilku zdań i w zasadzie do stwierdzenia, że Netia przeniosła część kosztów z pozycji wycenionych na 0,01 zł do pozycji niepunktowanej „miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D”. Izba dostrzegła, że w odwołaniu Odwołujący nie wymienia tych pozycji, tj. nie podaje o jakie dokładnie pozycje wyceny chodzi Odwołującemu, tylko odnosi się do nich ogólnie przez wskazanie pozycji punktowanych wycenionych na 0,01 zł. Izba ustaliła na podstawie akt sprawy, że po pierwsze; wartości do jakich odnosi się Odwołujący dotyczą wyceny za 1 minutę połączenia - a czego Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania, po drugie; że pozycji z wyceną za jedną minutę połączenia wycenionych przez Netia na 0,01 zł jest cztery (4) tj.: - połączenia lokalne i strefowe; - połączenia międzystrefowe; - połączenia do sieci komórkowych; - połączenia przychodzące do numeru 800889787. Odwołujący w odwołaniu twierdzi, że Netia dokonała manipulacji cenowej, niemniej nie wyjaśnia, nie argumentuje i co najważniejsze w ogóle nie podnosi żadnych okoliczności faktycznych w odwołaniu, które wskazywałby i uzasadniały fakt przenoszenia wszelkich kosztów z pozycji wycenionych na 0,01 zł i niejednoznacznie wskazanych, do pozycji miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D. Izba stwierdziła również, że w odwołaniu Odwołujący nawet różnie odnosi się do kwestii wycenionych pozycji, z których nastąpiło przeniesienie kosztów raz pisząc „w pozycjach punktowanych dokonał wyceny na poziomie 0,01 zł, natomiast wszelkie koszty przeniósł do pozycji niepunktowanej (w kwocie 4800 zł)”, a następnie odnosząc się do dwóch pozycji, w których wykonawca Netia uzyskał maksymalną ilość punktów jednocześnie nie podając o jakie pozycje Odwołującemu chodzi. Izba ustaliła na podstawie informacji z dnia 13 września 2022 roku, że uzyskana przez Netia ilość punktów w zakresie podanych cen dla „cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787” oraz „cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s” jest wyższa, maksymalna w tym postępowaniu. Wymaga wskazania, że Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tego, czy po pierwsze chodzi Odwołującemu o powyższe pozycje oraz po drugie w jaki sposób dokonano tej, jak twierdzi manipulacji cenowej. Poziom ogólności uzasadnienia, argumentacji, stanowiska faktycznego Odwołującego nie pozwala na jednoznaczną identyfikację pozycji poddanych ocenie punktowej w tym postępowaniu o zamówienie w jakich to pozycjach miałoby - które jak twierdzi Odwołujący - dojść do manipulacji cenowej. Odwołujący, co wymaga podkreślenia, w swoim ogólnym stanowisku odnosi się do pozycji wycenionych na 0,01 zł, przy czym tych pozycji jest cztery, o czym była mowa wyżej, a dodatkowo odnosi się do pozycji wycenionej na 2004,00 zł, jednocześnie nie wyjaśniając w jaki sposób doszło do manipulacji cenowej. Samo wskazanie, że wycena dla pozycji „miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D” na poziomie 65,14% wszystkich kosztów w żaden sposób nie uzasadnia przenoszenia kosztów z pozycji wycenionych na 0,01 zł (nadal niezidentyfikowanych z nazwy), jak również kosztów z pozycji „cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s”. Podanie wartości procentowej odzwierciedla jedynie wartość tej pozycji w znaczeniu procentowym, przy czym nie uzasadnia w żaden sposób, że doszło do jakiejkolwiek manipulacji cenowej. Odwołujący wskazał w odwołaniu, w zakresie pozycji „cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787”, że wykonawca Netia „wykorzystał tak kuriozalne kryterium oceny ofert do uzyskania maksymalnej liczby punktów ze względu na zaoferowanie ceny poniżej kosztów tj. ceny z jednym groszem”. Jednakże poza powyższym stwierdzeniem, oceną Odwołującego, nie uzasadnia Odwołujący w żaden sposób tej okoliczności, nie podaje argumentacji faktycznej, stanowiska które uzasadniałby postawioną tezę, że zaoferowana cena jest poniżej kosztów. Samo dezawuowanie określonego kryterium cenowego i stwierdzenie, że jest ono „kuriozalne” nie uzasadnia w żaden sposób tezy, że oferowana cena jest poniżej kosztów. Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie w kontekście podnoszonego zarzutu odwołania. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej przez Zamawiającego podstawy naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza przedstawieniem okoliczności faktycznych sprawy, bowiem do tego sprowadza się pisemne uzasadnienie odwołania, Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej, że czynność Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku była nieprawidłowa. Wzmacnia powyższe również fakt, że wskazana podstawa prawna, tj. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy odnosi się do odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w pisemnym uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej merytorycznego uzasadnienia zarzutów w ogóle nie odnosił się do kluczowego i bezwzględnie niezbędnego, a wymagającego wykazania przez Odwołującego bezprawności działania Netia. Zgodnie z ar. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjiczynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta - określa przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Wymieniony wyżej przepis określa przesłanki jakie muszą być spełnione aby dany czyn można uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, są nimi: działanie lub zaniechanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami ( tak: J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019). Tym samym, aby można dany czyn uznać za czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy, który to narusz dobre obyczaje niezbędne jest wykazanie przez Odwołującego zaistnienia przesłanek o jakich mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W treści odwołania brak jest jakiegokolwiek odniesienia do powyższych przesłanek oraz ich wykazania. Oznacza to, że żadna z powyższych przesłanek nie mogła zostać oceniona w ramach tego postępowania odwoławczego. Brak wykazania zaistnienia powyższych przesłanek powoduje niezasadność podniesionego zarzutu odwołania. Nie wypełnia obowiązku wykazania przesłanek danego czynu nieuczciwej konkurencji, które pozwalałaby na ocenę naruszenia przepisu ustawy pzp, odwołanie się i cytowanie orzeczeń Izby lub sądów oraz Sądu Najwyższego. Dla oceny konkretnego czynu niezbędne jest wykazanie spełnienia przesłanek w danym przypadku, w zachowaniu danego podmiotu, w odniesieniu do danego wykonawcy skarżącego takie zachowanie innego wykonawcy. Izba nie zastępuje w argumentacji faktycznej Odwołującego i nie poszukuje faktycznego uzasadnienia czy też go nie tworzy za Odwołującego. Izba jedynie poddaje ocenie przedstawioną argumentację w zakresie spełnienia powyższych przesłanek, natomiast brak ich przedstawianie skutkować musi niezasadnością podniesionego zarzutu odwołania. Izba wskazuje, że Odwołujący za pismem przewodnim złożył na rozprawie dowody oraz przedstawił argumentację faktyczną odnoszącą się do wyceny pozycji „cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787”. Przedstawiona na rozprawie argumentacja jak również stanowisko pisemne, co należy zaznaczyć odnoszą się tylko i wyłączenie do jednej pozycji wycielonej na 0,01 zł, co oznacza, że lakoniczne stanowisko prezentowane w odwołaniu w odniesieniu do wszystkich pozycji zostało w trakcie rozprawy pominięte i ograniczone jedynie do tej jednej pozycji. Izba wskazuje, że prezentowane na rozprawie stanowisko i argumentacja nie zostały zawarte w uzasadnieniu faktycznym odwołania i wraz z przedstawionymi dowodami stanowią nowy element, uzasadnienie jakie nie było artykułowane w uzasadnieniu podniesionego zarzutu odwołania. Zarzut odwołania został również w sposób nieuprawniony rozszerzony, bowiem Odwołujący wskazał także na naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjizgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dowodzi tego argumentacja z uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący w części uzasadnienia prawnego przedstawia orzecznictwo uzasadniające przyjęcie normy z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako samodzielnej podstawy uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe dowodzi tego, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z konieczności podniesienia argumentacji faktycznej, czego nie uczynił w treści odwołania. Izba zobowiązana była pominąć tą argumentację faktyczną prezentowaną na rozprawie, bowiem zgodnie z art. 555 ustawy Izba może orzekać jedynie w zakresie zarzutów odwołania zawartych w odwołaniu, natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zarówno Izby jak i sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego niezbędnym jest w zakresie zarzutu odwołania zaprezentowanie uzasadnienia faktycznego, argumentacji która podlegać będzie ocenie w kontekście podnoszonego naruszenia prawa. Przyjęcie prezentowanej w piśmie przewodnim oraz na rozprawie argumentacji stanowiącej uzasadnienie merytoryczne stanowiłoby rozszerzenie zarzutów odwołania po upływie terminu na wniesienie odwołania, co jest niedopuszczalne, bowiem termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym. Pominięcie przy rozpoznaniu zarzutu odwołania ww. argumentacji Odwołującego powoduje bezprzedmiotowości dowodów przedstawionych przez Odwołującego za pismem przewodnim (dowody 1-4), bowiem dowody te złożone zostały na potwierdzenie rozszerzonej, niezawartej w odwołaniu argumentacji faktyczne. Nieskuteczne jest podnoszenie zarzutów, również w warstwie ich argumentacji faktycznej, dopiero na etapie rozprawy i takie zarzuty Izba musi pominąć. Również na podstawie art. 583 ustawy sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 21 października 2021 r. XXIII Zs 93/21: Ponieważ Sąd Okręgowy, z przedstawionych względów, doszedł do wniosku, że zarzuty podniesione w skardze Konsorcjum (...) nie pokrywały ją się z tymi z odwołania, na podstawieustawy Prawo zamówień publicznych, musiał powstrzymać się od ich rozpoznania, a to na podstawie tej ustawy skutkować musiało oddaleniem skargi.) Reasumując, Izba poddała zarzut nr 1 rozpoznaniu w odniesieniu do stanowiska jakie zostało zaprezentowane w uzasadnieniu zarzutu odwołania uznając ze zarzut, z uwagi na lakoniczność, ogólnikowość argumentacji faktycznej oraz brak wykazania spełnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest bezzasadny. Izba nie mogła, zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, uwzględnić stanowiska Odwołującego zawierającego faktyczna argumentację, a zaprezentowaną dopiero na rozprawie, bowiem stanowiła ona nową, nieznaną w terminie na złożenie odwołania argumentację, która nie była znana stroną postępowania. Tym samym Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy za niezasadny, a co za tym idzie nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy. W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia kalkulacji swojej oferty, w szczególności wobec stawek jednostkowych, których koszty zostały przeniesione do innych pozycji w celu uzyskania większej punktacji w rankingu ofert, a tym samym zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w pozycji „cena za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787” - Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie powyższego zarzutu odwołania Izba stwierdziła brak argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania. Zarzut odwołania wskazany przez Odwołującego w petitum odwołania wiąże w sobie dwie odrębne podstawy prawne rodzące w efekcie konieczność podnoszenia różnej argumentacji faktycznej uzasadniającej zaistnienie podnoszonego naruszenia prawa. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten określa i charakteryzuje konieczność podejmowania określonych czynności przez Zamawiającego z uwagi na zaistnienie po stronie Zamawiającego określonego subiektywnego odczucia po stronie Zamawiającego. Powyższa regulacja prawna tym samym determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej, którym jest przekonanie Zamawiającego co do tego, że dana cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Skoro Odwołujący kwestionuje brak wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanych stawek jednostkowych, które zostały w jego ocenie przeniesione do innych pozycji to obowiązany był wykazać taką okoliczność oraz fakt, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do wyceny tych stawek. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji w powyższym zakresie. Izba podkreśla w tym miejscu, że treść ww. artykułu ustawy z 11 września 2019 roku zbieżna jest z treścią art. 90 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Tym samym wykładnia ww. przepisu ustawy art. 224 ust. 1 ustawy, a co za tym idzie i podstawy kwestionowania zaniechania Zamawiającego w czynności wezwania do złożenia wyjaśnień szeroko zostały omówione w doktrynie przedmiotu jak również znajdują swoją wykładnię w orzecznictwie Izby ale i sądów okręgowych. Za niewystarczające uzasadnienie zarzutu odwołania w części dotyczącej naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy należy uznać w zasadzie jedno zdanie odwołania tj. „zaniechanie badania i wyjaśnienia ceny z względu na przepis art. 244 ust. 1 ustawy Pzp”. Natomiast ogólna argumentacja faktyczna w odwołaniu dotycząca stawek jednostkowych, w kontekście przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy nie dowodzi w żaden sposób naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Izba stwierdziła również, że dowód złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego (dowód nr 5), potwierdza oferowanie stawek jednostkowych poszczególnych pozycji na poziomie 0,01 zł w poprzedni postępowaniu. Izba nie dokonuje oceny stawek wymienionych w dowodzie nr 5, ale stwierdza, że to po stronie Odwołującego brakło jakiekolwiek argumentacji faktycznej, która dowodziłaby, że Zamawiający powinien nabrać jakichkolwiek wątpliwości co do zaoferowanych cen jednostkowych poszczególnych pozycji. Przy czym ponownie Odwołujący nie odnosi się do żadnych konkretnych pozycji cenowych. Mając na uwadze powyższe, jak również argumentację prawną przedstawioną przy zarzucie 1, a odnoszącą się do zakresu zarzutu odwołania i uzasadnienia faktycznego odwołania Izba uznała, że brak argumentacji faktycznej naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy powoduje niezasadność tego zarzutu. Jednocześnie podobnie jak w zakresie rozpoznania zarzutu 1 uznanie argumentacji przedstawionej na rozprawie stanowiłoby nieuprawnione przywrócenie wykonawcy terminu na wniesienie odwołania, dlatego też argumentacja faktyczna co do jednej z pozycji wycenionych na 0,01 zł została przez Izbę pominięta. Uwzględniając powyższe oraz wskazywane stanowisko w zakresie argumentacji prawnej i faktycznej zawarte w zarzucie 1 Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy nie potwierdził się. W zakresie podnoszonego dalszego naruszenia w tym zarzucie 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Izba stwierdziła niezasadność zarzutu. Zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podobnie jak w odniesieniu do art. 224 ust. 1 ustawy, ww. podstawa odrzucenia oferty jest tożsama z podstawą odrzucenia oferty z ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku (art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy). Tak więc i w zakresie tak podnoszonego naruszenia zasadne jest korzystanie z wypracowanego stanowiska w doktrynie oraz orzecznictwie. Wymaga podkreślenia, że podnoszenie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jest niezasadne. Odrzucenie ofert jako tej, która zawiera rażąco niską cenę może nastąpić dopiero wtedy, gdy wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Takie stanowisko jednoznaczne i niezmienne jak również jednolite w orzecznictwie Izby, sądów okręgowych ale i Trybunału Sprawiedliwości UE, mimo zmiany ustawy w 2021 roku, nie uległo zmianie. Mając na uwadze powyższe, przy braku uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień, Izba uznała niezasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w pozycji „cena za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787”. W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego - Izba zarzut uznała za niezasadny. Powyższy zarzut Izba uznała za niezasadny, bowiem za niezasadne Izba uznała zrzuty 1 i 2 odwołania, co w konsekwencji powoduje niezasadność zarzutu zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w SWZ kryteriów oceny ofert. W zakresie zarzutu 4 tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, która spełnia wszelkie warunki oraz wymagania zawarte w ustawie Pzp oraz SWZ, a w szczególności w stosunku do odwołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z postępowania - Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba zarzut uznała za niezasadny, bowiem w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku w postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta. Skoro nie została odrzucona żadna oferta, to również nie została odrzucona oferta Odwołującego, co potwierdza chociażby fakt, że Odwołujący nie podnosi zarzutów odwołania co do odrzucenia swojej oferty oraz podnosi uzasadnienie interesu we wniesieniu odwołania. Ten zarzut odwołania nie znajduje żadnego umocowanie w stanie faktycznym sprawy, a tym samym jest bezzasadny. W zakresie zarzutu 5 (zarzut ewentualny) tj. naruszenia art. 255 pkt 6 w związku z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez określenie kryteriów oceny ofert dotyczących ceny prowadzących do wyboru oferty droższej pomimo, że nie przedstawia ona innych różnic w zakresie jakości oraz innych elementów, a tym samym zaniechania unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie tego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że podniesiona argumentacja faktyczna, zamykająca się w tezie dotyczącej ukształtowania kryteriów oceny ofert zbędnych z punktu widzenia interesu zamawiającego oraz określenie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który prowadzi do wyboru oferty obiektywnie droższej przy jednoczesnej ocenie wyłączenie kryterium Ceny oferty stanowi argumentację bardzo lakoniczną oraz spóźnioną. Treść SWZ była znana Odwołującemu na etapie przed składaniem ofert i w zakresie ukształtowania kryteriów oceny oferty, a także ich znaczenia w postępowaniu wykonawca miał prawo i możliwość kwestionowania tych postanowień SWZ w przewidzianym na to okresie, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zaniechanie znanych treści SWZ na etapie przed składaniem ofert nie przywraca wykonawcy możliwości kwestionowania tych postanowień na etapie po terminie składania ofert, po wyborze oferty najkorzystniejszej. Stanowisko takie wyrażane jest w orzecznictwie Izby nieprzerwanie i jest jednolite. Również w odniesieniu do argumentu dotyczącego niespójności kryteriów oceny ofert podanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ Izba wskazuje, że odwołanie w tym zakresie również powinno być podnoszone na wcześniejszym etapie prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, tj. zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy. W odniesieniu do podstaw prawnych wskazanych w zarzucie odwołania wyartykułowanym w petitum odwołania tj. naruszenia art. 255 pkt 6 w związku z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, Izba wyjaśnia, że na podstawieustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie w prowadzonym postępowaniu przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Jednakże ostatnia z wymienionych wyżej przesłanek została sprecyzowana w ustawy - umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5) udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Tym samym, co należy podkreślić, ponieważustawy zawiera zamknięty katalog pięciu przesłanek, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawieustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednego z tych pięciu przypadków, o których mowa w ustawy. Wartym jest odnotowania w tym miejscu, że w przypadku powyższych regulacji, odmiennie jak to miało miejsce w przypadku regulacji z art. 224 ust. 1 ustawy czy też art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 tejże ustawy z 2004 roku zwarte były przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy (w pkt 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (w pkt 6). Przy czym od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka zustawy z 2004 roku obowiązującej obecnie ustawy z 2019 roku) była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 ustawy z 2004 roku obowiązującej obecnie ustawy z 2019 roku), czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanymustawy z 2004 roku zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązującychustawy z 2004 roku uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanegoustawy z 2004 roku prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż Zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawieustawy z 2004 roku jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej zustawy z 2004 roku. Tymczasem w aktualnym stanie prawnym zustawy wynika, że Prezes Urzędu Zamówień publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa wustawy, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, żeustawy przyznaje dodatkowo Zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. Przesłanka unieważnienia z ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien bufor dowolności co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione (przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert). Odmiennie natomiast uregulowana jest podstawa unieważnienia zustawy w zw. z ustawy, która nie pozostawia żadnego zakresu dowolności. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia Zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1074/22). W przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący nie wykazał, że zaistniały określone prawem jednoznaczne okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak wykazania spełnia określony i podanych wyżej przesłanek skutkuje niezasadnością postawionego zarzutu odwołania oraz w efekcie uznaniem, że nie zostały naruszone zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 32 …

…Sygn. akt: KIO 2101/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 6 i 16 października 2020r. sprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez odwołującego: Konsorcjum 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B.ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa przy udziale przy udziale przystępującego: E R B U DO perations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego w związku z zarzutem nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępującego po stronie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych oraz w zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. ​ 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, i 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie. POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki, znak: PN - 153/20/ZS/UE (dalej „postępowanie"). 1. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (tj. z dnia 11 września 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „ustawą”, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, odwołujących wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z s. Jasionka (dalej „ERBUD") jako najkorzystniejszej oferty, b)czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, c)zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania i zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, d)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, e)zaniechania wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, f)z ostrożności procesowej - zaniechania czynności wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, g)zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Izba w związku z tak sformułowanymi przez odwołującego okolicznościami formalnymi i prawnymi co do czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego stwierdza, że odwołujący wywodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/ ERBUD z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Po pierwsze odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków co do doświadczenia zawodowego w tym doświadczenia zawodowego osób i z tego tytułu oczekuje wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, bądź wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Druga grupą zarzutów jest nieuczciwa konkurencja w związku z wyliczeniem ceny prac projektowych - dokumentacyjnych na zawyżoną kwotę i nie wezwanie w związku z tym do wyjaśnienia ceny dokumentacji projektowej. Na bazie zaistniałej sytuacji odwołujący stawia zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty przez wykonawcę wybranego. W konsekwencji powyższych okoliczności odwołujący domaga się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak Izba ustaliła z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest zakres robót polegających na „zaprojektuj” i „buduj ("Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej- Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie”) - Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 22.06.2020r. Dz. Urz. U. E. poz. 2020/S 119 - 288 136. W sekcji II.2.4) Opis zamówienia wydzielono następujące etapy:1. Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie.2.w ramach drugiego etapu wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych, wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy.3. w ramach trzeciego etapu sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, audytu ex-post i i dokumentacji do rozliczenia projektu będącego przedmiotem dofinansowania w ramach projektu POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki (ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II. 2.13). Na podstawie wskazanych powyżej czynności i zaniechania czynności zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; b)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) , tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący stawia następujące zarzuty: e)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W ocenie Izbytak wyżej sformułowane zarzuty należy podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa to zarzuty na postawie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, które mają wyeliminować wykonawcę docelowo, już na podstawie samych tych zarzutów. Niemniej, jeżeli Izba tego nie uczyni to odwołujący wskazuje na art. 24 ust.1 pkt 12 i ust.4 ustawy w związku z brakiem doświadczenia zawodowego wykonawcy jak i w konsekwencji osób wyznaczonych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia i nie wezwanie do uzupełnienia doświadczenia zawodowego wykonawcy i osób w trybie art.26 ust.3 ustawy. Druga grupa to zarzut w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 i art.90 ust.1ustawy, w związku z wyceną prac przewidzianych zamówieniem, które zostały podzielone na trzy części i sprowadza zarzut do nieuczciwej konkurencji, z uwzględnieniem wezwania wykonawcy wybranego do uzasadnienia wyceny trzech części zamówienia przez wykonawcę wybranego. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na treść zarzutu c): „zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” Izba interpretując wprost postawiony zarzut to dotyczy on podejrzenia rażąco niskiej ceny w kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy. Zarzut odnosi się do wyceny całości zadania jak i do jej istotnych elementów, w tym wypadku do trzech elementów już powyżej wymienionych to jest prac projektowych, robót budowlanych i prac powykonawczych. Tak sformułowany zarzut w toku postępowania odwoławczego ewoluował do nieuprawnionego zaliczkowania przez zawyżenie wyceny części I zamówienia to jest prac projektowych kosztem dalszych części to jest wyceny robót budowlanych (II część zamówienia) i wyceny prac powykonawczych w tym dokumentacji powykonawczej (III część zamówienia).W tym miejscu Izba podkreśla, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to jest całościowy za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niemniej zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy odbioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na wspomniane powyżej trzy części. Wszystkie postawione zarzuty przez odwołującego przywołują na ich poparcie obowiązujące zasady prawa zamówień publicznych art.7 ust.1 i ust.3 ustawy. Odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazując na powyższe czynności i zaniechania czynności oraz zbudowane na nich zarzuty odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty; b)dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD; c)wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą; d)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu; e)wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; g)w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) . tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu aby: h)wezwał wykonawcę ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; i)w razie braku skutecznego uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - aby Zamawiający wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą. Izba dokonując oceny złożonych żądań odwołania, również jak powyżej przy zarzutach zauważa, że mają one charakter warunkowy to jest, jeżeli Izba nie potwierdzi wcześniejszych żądań to odwołujący stawia żądania kolejne. Niemniej mając na uwadze cały przebieg postępowania odwoławczego Izba w szczególności zwraca w tym miejscu uwagę na żądania związane z zarzutem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ze strony przystępującego po stronie zamawiającego. Ze sformułowanych żądań odwołania wynika, że odwołujący w tym miejscu konsekwentnie do zarzutów formułuje żądania z nich wywiedzione. Dla czytelności uzasadnienia Izba przytacza je poniżej: „wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f) odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba w tym miejscu podkreśla, że z powyższego cytatu odwołania wynika, że żądanie dotyczy wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny i to do wszystkich elementów istotnych, a wyodrębnionych ze względu na częściowe odbiory i rozliczenia, czyli zarzut dotyczy rażąco niskiej ceny całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części (trzech części). W oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny zbudowany jest zarzut nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty, a co przekłada się na żądanie odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ERBUD w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. Co do uzasadnienia interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po wykluczeniu wykonawcy ERBUD z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą jak i po odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD to oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Izba w tym miejscu odnosząc się do tak przedstawionego interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, znajdujący potwierdzenie w dokumentach postępowania przekazanych przez zamawiającego, potwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania, w oparciu o art.179 ist.1 ustawy. Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 18.08.2020 r. otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie od zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z zawiadomieniem, zamawiający wybrał ofertę przystępującego ERBUD jako najkorzystniejszą ofertę z ważnych złożonych ofert. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ERBUD. Powyższe ustalenie potwierdza interes w uzyskaniu zamówienia i związane z nim prawo odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Odwołujący niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 28 sierpnia 2020 r., co oznacza, że czyni zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Kopia zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, w świetle art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni dopuszczalne. Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę ERBUD, ponieważ stawający nie zgłosili zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia oraz nie zgłosili opozycji, a Izba stwierdziła wyczerpanie przesłanek ustawowych przewidzianych dla skuteczności przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust.2 ustawy. Również na posiedzeniu Izba zbadała przesłanki co do odrzucenia odwołania. Przystępujący zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania z powodu braku załącznika nr 5 do odwołania, który stanowił zestaw porównawczy cen złożonych ofert oraz ich składowych. Odwołujący wyjaśnił, że załącznik ten nie został przesłany w tym również Izbie a składa go dzisiaj przy piśmie procesowym, ale jego treść została szczegółowo przedstawiona w samym odwołaniu oraz są to informacje dostępne w dokumentacji postępowania zamawiającego. Wobec zgłoszenia wniosku przez przystępującego, Izba zwróciła się do zamawiającego czy zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania i w odpowiedzi zamawiający nie zgłasza wniosku o odrzucenie odwołania. W związku z powyższym Izba postanawia uznać wniosek przystępującego za nieistniejący i niepodlegający rozpoznaniu. Izba rozpoznając przesłanki przewidziane w art.189 ust.2 ustawy nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba na posiedzeniu wezwała stawających do złożenia wniosków dowodowych bądź dalszych pism procesowych, popierających argumentację co do stanowisk w sprawie odwołania. Odwołujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na dowód nieprawidłowości w wycenie prac projektowych, po stronie przystępującego ERBUD, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych: Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1Załącznik nr 5 do odwołania, Zbiorcze zestawienie porównawcze. 2Część opisowa Projektu wykonawczego WK Architekci IX 2017r.-TOM I projekt zagospodarowania terenu, branża budowlana: architektura i konstrukcja na dowód, że Szpital w Sędziszowie ma 3 kondygnacje nadziemne i podpiwniczenie, a nie jak wymaga siwz. 3Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego szpital Sędziszów dotyczący agregatu prądotwórczego Poznań VII.2016 - rezerwowe źródło zasilania szpitala, z którego wynika jak w punkcie powyżej. 4Element (rysunek) dokumentacji budowlanej przedstawiający elewację od strony północnej szpital Sędziszów, na dowód 3 kondygnacji nadziemnych. 5Jak w pkt powyżej 4 - elewacja wschodnia tego budynku. 6Wyciąg z siwz Zespół Opieki Zdrowotnej (ZOZ) Ropczyce Przetarg znak: Zn 2018 04 zaznacza rozdział III pkt 2 i 3 strona od 3 do 4. Wskazuje, na których kondygnacjach odbywały się roboty budowlane - na 2 nadziemnych. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1.Korespondencja emailowa pomiędzy P. D. W. i P. Ł. K. na okoliczność doświadczenia w wykazie ERBUD, doświadczenie z wykazu pozycja 3. Wskazuje precyzyjnie pozycje z kosztorysu załącznika do umowy, które odnoszą się do budynku wysokiego i stwierdza, że roboty dotyczyły szybu na zamontowanie dźwigu a nie budynku. 2.Umowa NR DZP 381/233/2017 na powyższe zamówienie między Szpital w Leżajsku a ERBUD wówczas z siedzibą w Rzeszowie - 23.10.2017r. umowa określa, że chodzi o wybudowanie osobnego budynku z 2 kondygnacjami, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 3.Załącznik nr 1 do umowy powyższej NR DZP 381/233/2017. Zwracam uwagę na pozycje od 1 do 104 jest to kosztorys ofertowy, wycenione są tam roboty szybu dźwigowego oraz roboty dodatkowe przy łączniku między starą częścią szpitala a nową 2 kondygnacyjną, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 4.Spis zawartości A. Opis Techniczny projekt wykonawczy, branża konstrukcja - spis rysunków - Opis techniczny części architektoniczno - konstrukcyjnej gdzie na stronie 4 pkt 1.2 i stronie 6 pkt 6 i ppkt 7.2 Mówi się o nowo budowanym budynku dwukondygnacyjnym, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. 5.Opis projektu branży architektonicznego, projekt wykonawczy strona 5 ppkt 3 strona 6 i 7, z których to wynika , że jak powyżej- 2 kondygnacje, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. Kolejno odwołujący zgłosił dowody na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy- zarzut - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja z otwarcia ofert unieważnionego 20.04.2020r. poprzedniego postępowania PN-55/20/ZS/UE tożsame zamówienie ze spornym, gdzie cena zbiorcza ERBUD wynosiła 52 885 208 zł a aktualnie cena wynosi 26 760 000 zł różnica - 50% mniej po okresie 3 miesięcy. 2.Formularz ofertowy z unieważnionego postępowania PN-55/20/ZS/UE oferty ERBUD z rozbiciem na 3 części. 3.Wycena prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu odwołującego z dnia 06.10.2020r. w oparciu o rozporządzenie ministra infrastruktury w sprawie metodologii obliczania prac inwestorskich i dokumentacji projektowej na kwotę 1.913.536 zł. netto. wycena na kwotę 2 300 000zł brutto a odwołujący na 2 900 000 a ERBUD 5 410 000zł. 4.Kolejna wycena prac projektowych według metod SEKOCENBUDU wartość kosztorysowa inwestycji, wskaźniki cenowe (WKI) - kwota 2 300 000zł brutto. 5.Dowód z wnioskiem o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ceny ofertowej odwołującego sporządzonej na etapie przygotowania oferty, która wskazuje na konieczność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym dowód zostaje przekazany zamawiającemu i Izbie z wyłączeniem przystępującego z wnioskiem o wyłącznie jawności tej części rozprawy, w czasie jego rozpoznania. Dodatkowo do tego opracowania jest załączona oferta kooperanta projektowego, który wycenił wartość prac projektowych (tajemnica handlowa) oraz jest to dowód na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przystępujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji i zarzutu rażąco niskiej ceny Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1.Rysunek z projektu wykonawczego z dokumentacji projektowej, przetargowej na który to przetarg powoływał się odwołujący, wykonany przez W K Architekci i elewacja południowa (inaczej niż odwołujący, który przedstawił elewację północną i wschodnią), także zdjęcia ze wszystkich stron budynku łącznie 6 zdjęć kolorowych. 2.Pismo ZOZ Ropczyce z dn.01.10.20, gdzie stwierdza się faktyczną ilość 4 kondygnacji budynku i zakres prac ERBUD w zakresie termomodernizacji, co uzyskano w trybie informacji publicznej. Na pytanie Izby pełnomocnik stwierdza, że pismo to nie było przedstawiane dotychczas Izbie, ale stanowi ono odpowiedź na pismo odwołującego w trybie informacji publicznej. 3.Pismo Poświadczenie inwestora ZOZ w Ropczycach - poświadczenie wystawione dn.01.09.20 przez dyrektora ZOZ A. P. na okoliczność wykonania przez ERBUD robót termomodernizacyjnych na budynku 4 kondygnacyjnym, na nasze pytanie. 4.Oświadczenie wykonawcy projektu budowlanego zamiennego architekt mgr inż. T. S. autor tego projektu zamiennego - branża architektoniczna, w dniu 07.09.2020r złożone do ERBUD, z którego wynika, że obiekt ma 4 kondygnacje nadziemne i zostały wykonane roboty termomodernizacyjne, wraz z zaświadczeniem o kwalifikacjach zawodowych Śląskiej Okręgowej Rady Izby Architektów RP i stwierdzenia przygotowania zawodowego 25.05.1983 nr ewid. 257/83 Wojewódzkiego Zarządu Urbanistyki i Architektury w Katowicach. 5.Pierwsza strona tytułowa projektu budowalnego TOM I W K Architekci VI 2017r. oraz pierwsza strona tytułowa projektu zamiennego 29.06.2018., autor mgr inż. arch. T. S. oraz decyzja - pozwolenie na budowę - zamienne numer 526/2018. Zwraca uwagę, że inwestycja była realizowana na podstawie projektu zamiennego a nie projektu, na który powołuje się odwołujący. 6.Opinia techniczna zespołu PZIiTB (Polski Związek Inżynierów i Techników Budownictwa) Oddział Rzeszów autor opracowania Rzeczoznawca Budowlany mgr inż. D. P. z decyzjami Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (GINB) Warszawa 1999.10.25 - wpis do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod poz. 176//99/R i decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego z 20.03.1985 Nr B- 44/85 Urząd Wojewódzki w Rzeszowie i o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów PDK-MGG-2HP-W Z3 (zaświadczenie wygenerowane elektronicznie 2020-01-03). W opinii stwierdza się, że budynek jest 4 kondygnacyjny nad ziemią. Przy czym kondygnacja przyziemna ma różną wysokość na długości całego budynku z uwagi na to, że budynek znajduje się na skarpie, do budynku wchodzi się drzwiami z powierzchni ziemi i do kolejnych pomieszczeń z korytarza, gdzie wszystkie pomieszczenia mają okna, ale nawet gdyby przyziemia nie potraktować, jako naziemną kondygnację to z opinii wynika, że jeszcze jest kondygnacja poddasza. Do opinii załączone rzuty techniczne. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1Spis treści do projektu architektonicznego branży architektoniczno-budowlanej z przetargu oraz Część Opisowa projektu na okoliczność rozbudowy, również że roboty także były robione na piętrach 4 i 5. 2Decyzja Starosty Leżajsk nr 313/2016 z 10.08.16r. rozbudowa o pawilon diagnostyczno- zabiegowy Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w budynku Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej ( SOR SP ZOZ) w Leżajsku budynku 6 kondygnacyjnego. 3Pismo SP ZOZ Leżajsk 27.04.2018 podpis M. F. Przedmiar Robót, z którego wynika że były to roboty termomodernizacyjne, szczegółowy przedmiar pozycja 89 i 98. 4Umowa DZP 381/233/2017 z 23.10.2017r. pomiędzy ERBUD Rzeszów i SP ZOZ Leżajsk z załącznikami kosztorysy robót na okoliczność, że dotyczyło to robót termomodernizacyjnych pozycja 3.1, 89,90,91 i 98. 5Rysunek z projektu budowlanego - dokumentacja powykonawcza z branży zagospodarowania terenu na dowód, że powierzchnia zabudowy uległa zwiększeniu, co świadczy o tym, że mamy do czynienia z rozbudową a nie budową nowego obiektu. Dokumentacja sporządzona przez biuro architektoniczne Canea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce. 6Rysunek z dokumentacji powykonawczej - przekrój D - D branża architektoniczna Cenea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce na dowód, że skrzydło rozbudowane stanowi element dotychczasowego budynku a nie budowę nowego budynku. 7Wyciąg z książki obmiarów dokumentacja powykonawcza - pozycja 89,90,91,98 na okoliczność, że w ramach tejinwestycji były wykonywane również roboty termomodernizacyjne, dokument podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego mgr inż. P. T. . 8Dokumentacja zdjęciowa ........................ (5 .... zdjęć) na okoliczność wykonywania ..................................... robót termomodernizacyjnych w tym zdjęcia - grzejników. Jeżeli chodzi o pojęcie termomodernizacji to według naszej wiedzy nie ma pojęcia w prawie budowalnym ani w innych przepisach, natomiast pojęcie to określa się według ustawy 21.11.2008 o wspieraniu termomodernizacji i remontów. III. Dowody przystępującego na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja zamawiającego o unieważnieniu postępowania 26.05.2020r. 2.informacja zamawiającego z otwarcia ofert 20.04.2020r. odwołujący wówczas wygrał przetarg, ale nie zawarł umowy, bo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą i wtedy odwołujący oferował robotę za 24 000 000zł a przystępujący aktualnie proponuje cenę 26 000 000 złotych. W tamtym postępowaniu bardzo mało mieliśmy czasu na przygotowanie oferty w związku z tym ostrożnościowa wycena aż na 52 000 000zł, bo nie mieliśmy czasu na analizę dokumentacji zamawiającego. Izba z uwagi na koniec czasu wyznaczonego na posiedzenie oraz obszerność szeregu dokumentów i brak możliwości bieżącego zapoznania się z ich treścią, uzgodniła ze stronami odniesienie się pisemne do przedstawionych dowodów, jak i pism procesowych, do czasu kolejnego posiedzenia, celem również rozważenia co do dalszego popierania stanowisk w sprawie. Na kolejnym posiedzeniu w dniu 16.10.2020r. przystępujący stawił się z mgr inż. P-n T. S. architekt, uprawnienia architektoniczne bez ograniczeń oraz z P-n mgr inż. M. Z.i branża konstrukcyjno-budowlana, uprawnienia bez ograniczeń w wykonawstwie i zgłasza wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków, na okoliczności złożonych na poprzednim posiedzeniu dokumentów, w szczególności co do ilości kondygnacji budynku w Sędziszowie. Zamawiający popiera wniosek przystępującego w pełnym zakresie. W tym miejscu Odwołujący wnosi o udzielenie głosu i cofa zarzuty dotyczące braku doświadczenia zawodowego przystępującego zarówno, co do doświadczenia na obiekcie w Leżajsku jak i w Sędziszowie. W związku z tym również cofa zarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 16 i 17 tj. nieprawdziwe informacje. Cofa również zarzuty dotyczące kwalifikacji zawodowych osób, które wykonywały swoje obowiązki na tych budowach tj. Sędziszów i Leżajsk. Izba w tym stanie rzeczy stwierdza, że pozostają do rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia uczciwej konkurencji (art.90 ust.1pkt 3 ustawy) w związku ze złożoną ofertą cenową tj. brakiem wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy w zakresie części 1 dokumentacji technicznej, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy co do wyboru najkorzystniejszej oferty. Na posiedzeniu Odwołujący podtrzymuje stanowisko, co do uwzględnienia odwołania za wyjątkiem cofniętych zarzutów. Zamawiający wnosi o oddanie odwołania. Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego. Stanowiska stron na rozprawie Odwołujący Czyn nieuczciwej konkurencji w związku z wyceną prac projektowych Zamawiający ustalił cenę ryczałtową, ale żądał podziału ceny na 3 części. Powołując się na umowę wynika z niej, że przewidział w związku z tymi częściami wypłatę wynagrodzenia tj. etap dokumentacji, realizacji robot budowlanych i czynności powykonawczych w tym dokumentacja powykonawcza. Umowa nie przewiduje zaliczkowania, czyli wykonawca ma obowiązek z własnych środków finansowych wykonywać prace, roboty i po ich przyjęciu otrzymać wynagrodzenie. Natomiast stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji przystępujący planuje za projekt sfinansować prace budowalne, czyli nie korzystać z własnych środków do robót a zaliczkować się przez zawyżone wynagrodzenia za projekt, pomimo braku formy zaliczkowej w umowie. Udowodniliśmy, że są znaczne różnice cenowe za 1 etap dokumentacja techniczna, porównując wycenę etapu w przetargu unieważnionym do przetargu aktualnie prowadzonego. W pierwszym przetargu unieważnionym, cena ERBUD wynosiła ponad 52 000 000zł a aktualnie wynosi 26 000 000zł to relacje między wyceną projektu w 1 przetargu a aktualnym są następujące. W pierwszym przetargu wycena na ok. 3 400 000zł a aktualnie 5 400 000zł a wniosek z tego, że przy dwukrotnie wyższej cenie za całość udział projektu był niższy w pierwszym przetargu niż aktualnie tj. drugim przetargu projekt droższy a roboty ogólnie o połowę tańsze. Z zestawienia tych liczb wywodzę, że zachodzi nieuczciwa konkurencja, którą nazwałem nieuprawnionym zaliczkowaniem robót budowlanych z wynagrodzenia za projekt. Odnosząc się dalej do stanowiska zamawiającego to przede wszystkim stwierdzam, że przystępujący nie wytłumaczył, dlaczego tak mocno wzrosło wynagrodzenie projektowe przy obniżeniu wynagrodzenia. Nasze wyliczenia zarówno w pierwszym przetargu jak i w aktualnym były porównywalne. Wynagrodzenie za prace projektowe jest na poziomie 2 200 000zł. Dysproporcje tych elementów zamówienia w poszczególnych postępowaniach są na minimalnym poziomie, czego nie można stwierdzić w stosunku do oferty ERBUD. Jeżeli chodzi o ocenę naszego zachowania w pierwszym przetargu unieważnionym tj. odmowy terminu związania ofertą to oświadczam, że według mojej wiedzy odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie, ponieważ przyznaje, że cena była skalkulowana na poziomie zbyt zaniżonym do kosztu realizacji przedmiotu zamówienia, za nisko wyceniliśmy przedmiot zamówienia i nie zamierzaliśmy się narażać np.: na nie wykonanie tych prac. Natomiast uważam, że spojrzenie na siwz chociażby w aspekcie rozbicia w formularzu ofertowym części za określone etapy robót dają prawo do dyskusji na temat skutków sytuacji zawyżenia wyceny poszczególnych elementów w cenie ryczałtowej. Również nie zgadzam się z argumentacją, że jest pełna swoboda przy wycenie poszczególnych elementów części składowych zamówienia w sytuacji, gdy np.: jak twierdzą moi przeciwnicy nie było w siwz podziału procentowego poszczególnych wydzielonych elementów zamówienia. Tak jak nie było np.: postanowień o zakazie inżynierii cenowej, czyli brakiem adekwatności wyceny poszczególnych elementów zamówienia w stosunku do czynności, jakie przynależą do danego elementu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że średnia arytmetyczna cen nie wynosi 30% w porównaniu z ceną przystępującego to chciałbym zaznaczyć, że praktyka wskazuje jak i sam przepis, że nie musi być różnica cenowa na poziomie 30%, aby w trybie art. 90 ust.1 zamawiający wzywał do wyjaśnień. Wskazaliśmy w naszym stanowisku okoliczności w szczególności odnosząc to do treści oferty w zakresie ceny przystępującego. Również nie zgadzam się z poglądem ERBUD, który neguje celowość powracania w wywodach do unieważnionego postępowania. Uważam, że ERBUD nie wyjaśnił swojego stanowisko a pogląd jego, że nie ma, o czym mówić, bo ceny wszystkich w tym postępowaniu są niższe od postępowania pierwszego, jest nieuprawnione chociażby jak porównamy zachowanie pozostałych wykonawców. Jeżeli ZAB-BUD sp. z.o.o to cena jest niższą od pierwszego o 2 000 000zł z kolei ceny Budir system jest niższą o 500 000zł a przystępujący jego cena od pierwszego przetargu jest niższa o 26 000 000zł i to należy ocenić moim zdaniem, jako wykazujące naszą argumentację o nieuczciwej konkurencji i potrzebie wezwania do wyjaśnień tak, więc twierdzenie, iż wszyscy obniżyli i generalizowanie tego zdarzenia i skutków z tego wynikających w mojej ocenie jest nieuprawnione. Nie zgadzam się z odpieraniem naszej argumentacji, jako niesłusznej poprzez argumentację przeciwko nam, że z kolei my zawyżyliśmy ostatni etap, co ma skutkować brakiem podstaw do wezwania. Uważam, że nasze twierdzenie, iż etap pierwszy u przystępującego jest nadmiernie zawyżony w kontekście dotychczasowej naszej argumentacji nie został do dnia dzisiejszego odparty. Odnosząc się do trzeciego etapu i argumentacji ERBUD przywołanej między posiedzeniami Izby to chcę podkreślić, że zarzut ERBUD, iż nasza cena z kolei zawyża trzeci etap to nawet gdybyśmy odjęli od średniej arytmetycznej trzeciego etapu naszą ofertę to i tak cena ERBUD wobec średniej arytmetycznej za trzecią część jest niższa o 64%, co wskazuje, że jest zawyżona w części pierwszej, a co uważam jest wprost dowodem, że koszty trzeciej części przerzucili do pierwszej ze skutkami, o których piszemy i mówimy na posiedzeniach Izby. My za te czynności przewidujemy koszty na poziomie 1 056 000zł a ERBUD uważa, że wykona to za 40 000zł a w efekcie ERBUD to, co należy zapłacić na końcu przerzuca na pierwszy etap. W głosie końcowym. Ponadto wobec powoływania przez Zamawiającego § 14 umowy to i z przywołanego ust.1 i 2 to przywołuje, że jest jeszcze ust.1 i tam się mówi o etapach w celach rozliczeń. Nie zgadzam się z poglądem o swobodzie rozłożenia zysku chociażby z tego powodu, że Zamawiający się nie pytał skąd taki wysoki koszt pierwszej części a udziela takiej odpowiedzi, że tam jest cały zysk. Uważam, że nie obalił mojej tezy o zaliczkowaniu dalszych etapów z pierwszego etapu, czyli przedwcześnie. Natomiast chciałbym powiedzieć, że przekroczenie szacunku też świadczy o tym, że Zamawiający nie doszacował jednak zamówienia. Dalej twierdzę, że Zamawiający nie płaci za całość tylko za części i po to żądał wyceny poszczególnych etapów. Z §15 ust.1 umowy wynika prawo do dalszego podziału, płatności za drugi etap, ale według kwot z oferty, cena za etap pierwszy się nie zmieni. Jeżeli chodzi o dyskusje o trzeci etap to ja uważam, że to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, to jest na końcu a my mówimy o pierwszym etapie, mówimy o zaliczkowaniu, którego umowa nie przywiduje ani siwz. Podsumowując to jednak podtrzymuję swoje stanowisko, które sprowadza się, że zawyżenie pierwszego etapu tj. etapu projektowania na poziomie 2 000 000zł brutto ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. Zamawiający: Wnosi o oddalanie odwołania w całości w zakresie nie cofniętym. Wyroki powoływane stwierdzały nieuczciwą konkurencję, ale to na tle, że były punkty w ramach kryterium oceny ofert przyznawane za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia i chcąc wykonawcy uzyskać właśnie te punkty konkurencyjności to tam gdzie przyznawano punkty zaniżali ceny a tym samym koszty. Przechodząc dalej ja też chciałbym podkreślić umowę § 14 ust. 2 i 3 umowy, który mówi, jaki charakter ma wynagrodzenie, czyli ryczałt, jednocześnie w ust. 3 odnosi się, że ten ryczałt musi obejmować wszelkie koszty, czyli zamawiającego interesuje kwota ryczałtowa i w tym kontekście pochyla się na ewentualnym RNC. Ponadto chciałbym zwrócić uwagę, że cena całkowita zawiera zysk, nigdzie nie narzuciliśmy polityki cenowej jak ten zysk rozdzielić, krótko mówiąc, gdzie i w jakiej wysokości i czy w ogóle, co do poszczególnych części jest kumulowanie zysku to sfera nieograniczona wykonawcy, czyli ja nie mogę postawić zarzutu np. w sytuacji gdzie cały zysk wykonawca wlicza w pierwszą część krytykowaną przez odwołującego tj. problem jak wykonawca rozdziela zysk na trzy części, ale ma tu swobodę może minimalny zysk do dwóch części a maksymalny pierwszy etap i nie mogę tego oceniać. W tej sprawie to odwołujący mógłby wykazywać nieuczciwą wycenę pierwszego etapu, gdyby przede wszystkim wykazał, iż drugi najbardziej kosztowa część jest zaniżona i to podkreślam, że kosztowa, bo nie ustaliłem jak ten zysk, w jaki sposób przypisywać do poszczególnych 3 etapów. Wówczas moglibyśmy ewentualnie zastanowić się gdyby były zarzuty do drugiej części czy rzeczywiście przy wycenie jest problem, kto miał, jakie koszty czy na przykład przy użyciu np. podwykonawcy. Co do inżynierii cenowej to tylko zaznaczam, że wynagrodzenie za trzeci etap odwołującego jest wyższe od innych o 366,33%. Jeszcze raz zauważając, że jest to cena ryczałtowa to dla mnie dowodem, którego nie było w tym postępowaniu odwoławczym, gdzie mógłbym rozważać czyn NK to gdyby, powtarzam cena za drugi etap, czyli robót najbardziej kosztowych była zaniżona i można byłoby mówić o RNC. Reasumując uważam, że odwołujący nie sprostał dowodowo zarzutowi czynu NK. Natomiast, co do oświadczeń to zaskoczył mnie dzisiaj odwołujący, że zaniżyli cenę w pierwszym przetargu no, bo bym mógł postawić zarzut niezgodności z siwz, ale to już jest postępowanie unieważnione. Tak samo przystępujący oświadczał, że liczył ryzyka w taki sposób, że zawyżył cenę w pierwszym przetargu, ja bym obydwa te twierdzenia pozostawił samym sobą, bo to jest przetarg zamknięty i nie odwoływał się do pierwszego przetargu przy argumentacji zarzutów. Jeżeli chodzi o art. 90 ust. 1 zauważę tylko, że cena ERBUD jest wyższa o 3 000 000zł od naszego szacunku. To jak ja mam mieć obiektywne wątpliwości według art. 90 ust. 1, że wzywam do wyjaśnień. Podkreślam też, że cena za drugi etap nie budziła naszych wątpliwości. Jeszcze raz podkreślam o istotności tego elementu nie mam podstaw twierdzić, że jest zaniżona. Też odnosząc się do dowodu tajemnicy przedsiębiorstwa przy wycenie prac projektowych to analizując wyliczenia w związku z odejmowaniem zysku naliczonego na etapach to te różnice między ERBUD a Odwołującym nie są za wysokie. Nie mamy obiektywnych wątpliwości, co do ceny ERBUD.W głosie końcowym Kwitując moje stanowisko niejako odnosząc się do wypowiedzi odwołującego to chciałbym powiedzieć, że przyjmijmy, że ja nie udowodniłem, że zysk właśnie mieści się w pierwszym etapie to też odwołujący nie udowodnił, że jest tam zaliczka, przywołuje tu ciężar dowodu. Jeżeli chodzi o czyn NK to nie wykazano, że drugi etap jest na zaniżonym poziomie a to wywodzę z dowodu objętego TP. Uważam, że przed Izbą nie rozstrzygnięto, nie wykazano czy w pierwszej części jest zaliczka i również czy jest w nim zysk. Przystępujący. Uważam, że odwołujący stawia problem w sposób sztuczny, ponieważ z dokumentacji przetargowej wynika cena ryczałtowa pokrywająca koszty, ale też nieokreślająca wysokości marży czy zysku. Ma tu w tym zakresie wykonawca swobodę jak i swobodę etapu, na którym te elementy ceny doliczy do kosztu. Zamawiający oczekuje kompletnego świadczenia. Owszem kwestia harmonogramu to podkreśla, że są przewidziane tego typu rozwiązania w § 8 gdzie mówi się o harmonogramie częściowo finansowym i w ten sposób mamy etapy wykonania, które skutkują rozliczeniami finansowymi. Odnosząc się do pierwszego unieważnionego przetargu to korzystamy z twierdzeń odwołującego, co do skutków w jego przypadku zaniżania a w naszym przypadku zawyżenie, ale nie wyciągamy z tego takich negatywnych wniosków. W głosie końcowym. Jeżeli chodzi o ocenę dowodów to mamy tylko kalkulację własną, albo powoływanie się do unieważnianego przetargu. Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, stanowisk stron w złożonych pismach, jak i prezentowanych na posiedzeniu i rozprawie, oceniając materiał dowodowy, na poparcie stawianych wniosków zważyła jak poniżej. Odwołujący w złożonym odwołaniu postawił zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy, twierdząc że złożona oferta przez przystępującego narusza zasady uczciwej konkurencji, przez zawyżenie wynagrodzenia za pierwszy etap jakim jest sporządzenie dokumentacji projektowej. Twierdzenie oparł na znacznej różnicy w wycenie prac projektowych przez przystępującego w stosunku do jego wyceny oraz innych oferentów składających ofertę. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w systemie projektuj i buduj, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym. Całość zadania obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej, realizację robót budowlanych oraz prac powykonawczych związanych z odbiorem obiektu do użytku i dokumentacja powykonawczą. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadza się do wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, w przypadku nie przewidzenia prac i kosztów na etapie sporządzania oferty, co znajduje oparcie w art.632 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy. Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również zmawiający nie ma prawa do weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym przypadku przystępującego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie całości zadania a nie jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za zrealizowane etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych. Niemniej w przedmiotowej sprawie zamawiający żądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części to jest za każdą z trzech części na jakie podzielił zadanie. Praktyka taka jest związana z etapowością odbierania wykonanego zadania jak i rozliczeniami za wyszczególnione etapy zadania. Powyższą praktykę potwierdzają postanowienia przedmiotowego siwz jak i przywoływane przez strony postanowienia umowy, która będzie zawarta. Niemniej zasadniczym ustaleniem w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części siwz. Zamawiający nie ustalił również sposobu obliczenia ceny czy też jakie relacje stosunkowe mają być całości wynagrodzenia do poszczególnych wyodrębnionych części zadania. Zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Można powiedzieć, że tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i ograniczeń ze strony zamawiającego. Należy w związku z tym podzielić argumentację zamawiającego, że nie ma przeszkód aby w pierwszej części odnoszącej się do dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie występujące u sporządzającego ofertę. Przy cenie ryczałtowej zamawiający bada czy cena odpowiada jego szacunkowi ale jako całości. Sytuacja może być badana pod innym kątem, jeżeli zamawiający zawrze w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż, zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Odwołujący nie wykazał istnienia takich postanowień dokumentacji przetargowej. Natomiast, jeżeli takie postanowienia by istniały np. co do tego jakie koszty, jakie marże, czy jaki zysk, powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź jakie relacje stosunkowe pomiędzy wyodrębnionymi częściami zadania powinny zaistnieć w stosunku do wyceny całości zadania, to można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np. nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przedmiotowej sprawie pojawił się zarzut nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części (roboty budowlane) kosztem pierwszej części (dokumentacja projektowa). Trudno zgodzić się z takim poglądem. Po pierwsze nadal mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym czyli za całość zadania to jest wszystkich trzech części. Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia, a jedynie ma związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów zadania. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed poniesieniem kosztów a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i poszczególnych wyodrębnionych częściach. Po trzecie tylko teoretycznie, nie przewidziano np. zakazu nabycia materiałów budowlanych z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem robót a w czasie sporządzania dokumentacji projektowej np. przewidziana inflacja, czyli fizycznego poniesienia kosztów i odpada wówczas zarzut zaliczkowania przed wydatkowaniem. Bowiem dokumenty przetargowe mówią o cenie ryczałtowej jako jednej cenie za całość zadania a nie o trzech cenach ryczałtowych za każdą z trzech części. Izba przychyla się do poglądu zamawiającego, który zarzut zaliczkowania robót budowlanych w kosztach prac projektowych przeciwstawia wycenie robót budowlanych. Bowiem odwołujący nie udowodnił, że poziom wyceny robót budowlanych jest zaniżony i z tego można wywodzić, że ich część przeniesiono do kosztów prac projektowych, jako zdaniem odwołującego zawyżonych. Pogląd jest tym bardziej racjonalny w porównaniu charakteru prac projektowych z pracami budowlanymi. Prace budowlane ze względu na ich charakter przedmiotowy są bardziej wymierne do ich wyceny niż prace projektowe, które mają charakter intelektualny. Brak jakichkolwiek przepisów obowiązujących np. co do stawek roboczych za pracę projektantów. Reasumując, skoro zamawiający nie zawarł w siwz jakichkolwiek regulacji co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym samym zarzut nieuczciwej konkurencji nie został udowodniony. Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art.90 ust.1 ustawy. Przede wszystkim wynagrodzenie przystępującego jest o 3 mln. wyższe od szacunku zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający powinien mieć wątpliwości w związku z wyceną zadania przez przystępującego jak i do całości zadania czy też istotnych jego elementów. W ocenie Izby domaganie się przez odwołującego do wezwania do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy miało służyć wykazaniu nieuczciwej konkurencji, a co się stało bezprzedmiotowe w sytuacji ustaleń i zważenia Izby w kontekście zarzutu nieuczciwej konkurencji na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. W konsekwencji Izba nie znajduje również potwierdzenia co do naruszenia art.91 ust.1 ustawy, jak i przypisanych tym naruszeniom zasad wynikających z art.7 ust.1 i 3 ustawy. W pozostałym zakresie zarzuty, jak już wyżej opisano zostały wycofane na posiedzeniu, to jest w zakresie art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17ustawy odnoszące się do dokumentów doświadczenia zawodowego, jak i co do wynikających z nich doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz osób, którymi zamierza się posłużyć do wykonania zamówienia przystępujący czyli art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy. W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie co do rozpatrzenia zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art.192 ust.1 w związku z ust.2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył faktury, czy też rachunku z tytułu zastępstwa procesowego zamawiającego. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2696/21 KIO 2723/21 KIO 2724/21 WYROK z dnia 19 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 15 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów B. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie C. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2696/21 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 po stronie odwołującego C. wykonawcy PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 i KIO 2724/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. w sprawie z odwołania wniesionego przez ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (sygn. akt KIO 2696/21): A. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 4, 7 i 8, uwzględnionych przez zamawiającego; B. oddala pozostałe zarzuty odwołania; 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2723/21); 3. oddala odwołanie wniesione przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2724/21). 4. kosztami postępowania obciąża wykonawców: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów , FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wroclawiu zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po 15 000 zł przez każdego z nich. 5. zasądza od: A. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58120 Jaroszów na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; B. FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ; C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wrocławiu rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2696/21 KIO 2723/21 KIO 2724/21 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie 1 - Stare Miasto, zadanie 2 - Śródmieście, zadanie 3 - Krzyki, zadanie 4 Fabryczna”, nr referencyjny: 10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DzUrzUE 1.09.2021 r. nr 2021/S 169-442415, sprostowanie 06.09.2021 r. nr 2021/S 172-449989. Sygn. akt KIO 2696/21 Odwołujący: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. Rusko 66, 58-120 Jaroszów wniósł odwołanie w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) z załącznikami. Obecna treść SWZ wraz z załącznikami uniemożliwia Odwołującemu złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w Postępowaniu. Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1. Art. 112 ust. 1 i art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, a także niemieszczący się w dopuszczalnym zakresie wymogu tj. nieodnoszącym się do wykształcenia, doświadczenia lub kwalifikacji osób skierowanych do wykonania zamówienia; 2. /zarzut uwzględniony; 3. Art. 112 ust. 1 i art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu zamówienia polegającego łącznie na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) łącznej długości lub powierzchni określonej w SWZ, co w sposób nieproporcjonalny i w sposób ograniczający uczciwą konkurencję wyklucza udział w Postępowaniu wykonawców, którzy mają doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu jezdni i doświadczenie w zmywaniu jezdni w wymaganym zakresie, zdobyte w ramach osobnych zamówień; 4. /zarzut uwzględniony/; 5. art. 99 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej kontenerów w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 6. art. 99 ust. 1 przez opisanie sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 7. /zarzut uwzględniony, 8. zarzut uwzględniony/; 9. art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 10. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty i żądania wskazał, co następuje. I. W zakresie warunków udziału w Postępowaniu: 1. Warunek dysponowania osobami Zamawiający określił wymóg dotyczący dysponowania osobami przez wskazanie na warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.2.3. zdolności technicznej i dysponuje co najmniej: (...) I.2.3.2. następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowanie osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): w zależności od liczby zadań, na które składana jest oferta od 18 do 23 osób, w tym kierowcami i lub operatorami pojazdów. Proporcjonalność warunków oraz konieczność takiego ich określania, aby umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia oznacza m.in. zakaz określania tzw. warunków blankietowych, czyli np. konieczności dysponowania określoną liczbą osób bez wskazania wymogów co do ich doświadczenia, wykształcenia itp. Zamawiający nie określił warunku w sposób wskazany w ustawie, wymaga dysponowania osobami bez wymagań w zakresie doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. Wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przy obowiązku wykazania dysponowania szerokim zespołem osób na kilka miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania usługi. Trudno oczekiwać od wykonawców, że już w momencie składania ofert będą dysponowali łącznie (75 osobami, w sytuacji, gdy termin rozpoczęcia wykonywania usługi został określony na dzień 1.04.2022. W praktyce wymagana liczba osób wskazanych w warunku, faktycznie i rzeczywiście pozostaje w dyspozycji tego wykonawcy, który obecnie świadczy usługę. Pozostali nie dokonują rekrutacji pracowników przed rozpoczęciem wykonywania usługi po to, aby wskazać te osoby w ofercie. Inny wykonawca niż obecny, najczęściej zatrudnia osoby, które straciły zatrudnienie u poprzedniego wykonawcy, który nie zapewni im dalszej pracy. Zgodnie z § 3 ust. 5 Wzoru umowy: Zamawiający, wymaga zatrudniania wyłącznie na podstawie umowy o pracę wszystkie wymienione osoby bezpośrednio wykonujące czynności opisane. 1) w zakresie utrzymania terenów zewnętrznych: /.../ 2) w zakresie utrzymania pasa drogowego: /.../ W ocenie Odwołującego warunek jest nieproporcjonalny, narusza art. 112 PZP i określony jest w sposób niezgodny z art. 116. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. warunków. 2. Warunek dysponowania pojazdem el. lub napędzanym gazem /zarzut uwzględniony/. 3. Warunek doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni Zgodnie z R. IV pkt 1 SWZ Wykonawca spełni warunek doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał, /.../ zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność min 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność min 3 zmywania) jezdni o łącznej długości lub powierzchni: dla zadania 1 - min 11 km lub 120 000 m2, dla zadania 2 - min 10 km lub 110 000 m2, dla zadania 3 - min 18 km lub 200 000 m2, dla zadania 4 - min 16 km lub 180 000 m2, dla zadania 5 - min 10 km lub 110 000 m2, a gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia stanowi sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań. Odwołujący nie kwestionuje konieczności określania warunku doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu jezdni, ani w jej zmywaniu. Jednak wymóg, aby warunek ten był spełniony w ramach jednego zamówienia jest nieproporcjonalny. Wykonawca, który posiada takie doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień, jest zdolny do wykonania zamówienia. W związku z tym wnosi o zmianę warunku w następujący sposób: 1.2.2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1.a wykonał, /.../ w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) jezdni o łącznej długości lub powierzchni: oferta na zadanie 1 - co najmniej 11 km lub 120 000 m2, oferta na zadanie 2 - co najmniej 10 km lub 110 000 m2, oferta na zadanie 3 - co najmniej 18 km lub 200 000 m2, oferta na zadanie 4 - co najmniej 16 km lub 180 000 m2, oferta na zadanie 5 - min. 10 km lub 110 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub pow. musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych zadań, na które składana jest oferta. 1.2.2.1.b wykonał, w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych o łącznej długości lub powierzchni: analogicznie jak w pkt 1.2.2.1a. II. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Wymóg posiadania chlorku sodu, chlorku wapnia i chlorku magnezu dnia 01.04.2022 r. /zarzut uwzględniony/ 2. Wymóg posiadania kontenera na odpady. W Dziale II ROZDZIAŁ III. Zakres, technologia i harmonogram prac objętych przedmiotem zamówienia (...) 8. Wynajem i utrzymanie koszy na odpady w sezonie letnim i zimowym. (...) 8.1. Wynajem koszy: 1) Wykonawca, na czas realizacji zamówienia, z własnych środków finansowych zobowiązany jest zapewnić poprzez wynajem Zamawiającemu fabrycznie nowe następujące rodzaje koszy na odpady: - kosz standardowy, - kosz stylowy, - kosz 120 l, - kontener na odpady. Określono parametry koszy. Zamawiający wskazał lokalizację koszty z podziałem na typy. W zestawieniach brak informacji na temat kontenerów. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dookreślenie wymogów w zakresie ilości i przeznaczenia kontenerów lub wykreślenie ww. wymogu. 3. W zakresie braku możliwości wyceny usuwania padłych zwierząt. Zgodnie z R XIV pkt 7 SWZ: Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy - czynności określone w przedmiocie zamówienia /.../. W treści formularza ofertowego zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują wymaganie określone w R IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Usługi usuwania padłych zwierząt i utylizacja jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Usługa wymaga przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego i 24 godzinnej gotowości. Wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany formularza przez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. III. W zakresie waloryzacji /uwzględniono/ IV. W zakresie kar umownych. Niedopuszczalne jest kształtowanie kar w sposób dowolny, kary powinny być określone w wysokości adekwatnej. Kary ustalone przez zamawiającego nie spełniają tych wymagań. Nieuzasadnione jest zróżnicowanie pozycji stron w umowie w zakresie kary za odstąpienie. Odwołujący wnosi o nakazanie zrównania sytuacji zamawiającego i wykonawcy. Wskazano na katalog kar z § 9 ust. Wzoru umowy. Powyższe kary są wygórowane, nie odnosząc się do potencjalnej szkody Zamawiającego, który wykorzystuje przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zmniejszenie każdej z kar o połowę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty w zakresie Zarzutu 2 zarzutu nr 4 i zarzutów nr 7 i 8; zamawiający zmieni treść swz. Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów i wniósł ich oddalenie. 1) odnośnie zarzutu nr 1: Zamawiający wskazał, iż pracownicy terenów zewnętrznych — formułowanie wymogu posiadania doświadczenia w tym zakresie byłoby w każdym przypadku nadmiernym, a co najmniej nieproporcjonalnym warunkiem udziału w postępowaniu. Wynika to z tego, że zakres prac przewidzianych do wykonania przez te osoby stanowi prace nieskomplikowane, które w zasadzie bez odrębnego przeszkolenia w tym zakresie będzie w stanie wykonać każda osoba fizyczna, nawet jeżeli wcześniej nie miała styczności z taką pracą. W treści Rozdziału Il OPZ (strona 43) Zamawiający szczegółowo określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia w odniesieniu do pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazał m.in. że prace powinny być wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku (w sposób mechaniczny lub ręcznie) oraz, że sprzątanie terenów zewnętrznych obejmuje m.in. sprzątanie wnęk, opasek wokół budynków oraz miejsc położonych poniżej poziomu terenu, np. kratek przed drzwiami, pod schodami, wpustów do kanalizacji. Natomiast co do kierowców/operatorów pojazdów — określenie warunku udziału w postępowaniu w treści wskazanej w SWZ w części dotyczącej kierowców/operatorów pojazdów byłoby nadmiernym formalizmem. Zamawiający sformułował warunki udziału w zakresie zdolności technicznej (s. 6 SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.) gdzie określił minimalny poziom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe, łączne warunki udziału w postępowaniu, oczywistym jest fakt, iż wymóg posiadania personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy nie przypadkowego zbioru kierowców o niedookreślonych uprawnieniach, a osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego określonego zaplecza sprzętowego w toku realizacji umowy. Wobec powyższego formułowanie wymogu posiadania uprawnień do prowadzenia/obsługi pojazdów w odniesieniu do określonego w treści 1.2.3.2. rozdz. IV SWZ warunku bezpośrednio w jego treści byłoby zatem nadmiernym formalizmem. W jego opinii postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić potencjał wykonawcy do realizacji zamówienia, również w zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy określonego zespołu osób, pracy wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków bhp na przykład na stanowiskach kierowców/operatorów pojazdów. Fakt posiadania zasobu osobowego świadczy również pośrednio o zakresie i doświadczeniu w wykonywaniu usług. Wniosek zatem o wykreślenie warunku dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia jest bezzasadny. Wykonawca ma udokumentować, że dysponuje odpowiednim zasobem pracowników. Zamawiający podkreśla, że wymagana ilość pracowników jest minimalna. Według Zamawiającego wymóg wykazania potencjału nie jest wygórowany. Odnośnie zarzutu dot. wymaganego doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni zamawiający zwrócił uwagę, iż warunek udziału w postępowaniu nie ma zmierzać do zapewnienia udziału w tym postępowaniu każdemu wykonawcy, ale tylko tym wykonawcom, którzy będą w stanie zrealizować zamówienie, co jest weryfikowane właśnie przez spełnienie stawianego warunku udziału, który ma być adekwatny do przedmiotu zamówienia i dawać gwarancję należytego jego wykonania. Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na wykonywanie usługi kompleksowej, tj. wykonywanie usługi zmywania powiązanej ściśle z usługą oczyszczania jezdni, wymagane jest udokumentowania doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania realizowanego w jednej umowie. Zamawiającemu zależy, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w organizacji wykonywanych usług polegających zarówno na zamiataniu, jak i zmywaniu tych samych jezdni. Zmywanie jezdni odbywać się będzie z częstotliwością 1 x w tygodniu, na jezdniach objętych oczyszczaniem z częstotliwością co najmniej 1 raz w tygodniu. Cykliczność wykonywania usług powinna zapewnić zmywanie mechaniczne z całej szerokości jezdni drobnych zanieczyszczeń i pyłu pozostałego po zamiataniu. Harmonogram zamiatania i zmywania jezdni musi być odpowiednio zsynchronizowany, aby zmywanie było wykonane w następnym dniu po wykonaniu zamiatania. Realizacja tych czynności w ramach jednej umowy pozwala zweryfikować nie tylko samą umiejętność oczyszczania i zmywania, ale także organizacji pracy, zarządzania zasobem ludzkim i sprzętowym. Zamawiający przewiduje zlecenie zmywania jezdni podanych w załączonej tabeli. Z zestawienia wynika, iż częstotliwość opisana w warunku jest dużo niższa niż będzie faktyczna częstotliwość realizacji prac w ramach umowy. Wielkość realizowanych zamówień przyjęta do warunku jest niższa niż będzie faktycznie wykonywana w ramach umowy. Wymóg wykazania powyższego doświadczenia nie jest wygórowany. Odnośnie zarzutu 5 zamawiający wyjaśnił, iż na podstawie opisu można określić szczegółowe wymagania do każdego zadania, w tym informacje co do kontenerów. Wniosek o dookreślenie ocenia jako bezprzedmiotowy. Odnośnie zarzutu braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt zamawiający wskazał, że umowa na utrzymanie czystości i porządku jest usługą kompleksową, a wolą zamawiającego jest, aby usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zapis identyczny, znajdował się w specyfikacjach wcześniej prowadzonych postępowań od 2013 roku. Załączono zestawienie postępowań wraz z informacją o ofertach, co potwierdza, iż zapis dotyczący rozliczenia padłych zwierząt umożliwia złożenie właściwej oferty. W drugiej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów i liczby padłych zwierząt zebranych w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie, na podstawie danych przekazywanych przez wykonawców w miesięcznych sprawozdaniach z zagospodarowania odpadów. Zarzut dotyczący naliczania kar umownych i ich wysokości, w ocenie zamawiającego nie został uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar ma być zmniejszona o połowę, wobec braku argumentów uznać należy za wniosek wadliwy. Wysokość i okoliczności kar, zostały wcześniej poddane szczegółowej analizie, było też przedmiotem odwołań we wcześniejszych postępowaniach i wobec braku argumentów potraktować należy jako wniosek, który nie może zostać zrealizowany co do zasady. Wykonawca realizujący usługi zgodnie z umową nie będzie obciążony karami. Proponowana wysokość kar wynika z konieczności egzekwowania podjęcia i należytego wykonania powierzonych prac porządkowych. Priorytetem jest utrzymanie terenów Gminy Wrocław w czystości. Kary w proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie naliczonych kar w tabelach). Kary są więc skutecznym narzędziem realizacji założonego celu. Zamawiający chce także uniknąć sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, należy pamiętać, że niepodjęcie lub nienależyte wykonanie prac w warunkach zimowych może skutkować wystąpieniem wypadków z udziałem pieszych i pojazdów i potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Zamawiający wskazuje także na funkcje kompensacyjną i gwarancyjną kar. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika też z przepisów ustawy zawierającej instrumenty zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego, który działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Odwołujący w odwołaniu przeskalował pewne sytuacje chcąc wykazać, iż kary są nieadekwatne do czynności, za jakie zostały naliczone, co pozostaje w sprzeczności ze stanem faktycznym. Zamawiający wykonał analizę, w której przedstawiono liczbę pozycji adresów na poszczególnych zadaniach, które zostały podzielone na Rejony, oznaczone odpowiednio literami. Otrzymano łączną sumę kar na poszczególnych Rejonach za każdy stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych. Przedstawiono również wartość wynagrodzenia brutto dla danego Wykonawcy za sierpień 2021 r. za utrzymanie czystości i porządku na terenach objętych sprzątaniem. Zamawiający nie przewiduje sytuacji, w której Wykonawca nie podejmie żadnych działań dotyczących utrzymania czystości porządku na terenie objętym sprzątaniem. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie, iż wartość usługi jest wiele wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Sygn. akt KIO 2723/21 Odwołujący: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. zarzuca obrazę: 1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców, tj. przez opisanie Dz II R III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ wymagań dotyczących koszy „standardowych”, które Wykonawca będzie zobowiązany udostępnić na czas realizacji przedmiotu zamówienia, które to wymagania spełniają kosze uliczne oferowane przez tylko jednego dostawcę, tj. firma Z. B. - Zakład Metalowy „TORMET” w Skwierzynie, co utrudnia konkurencję, bowiem uzależnia wykonawców od jednego podmiotu (dostawcy), a przy tym jego wymaganie nie zapewnia Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. wskazanie w Dz II R III pkt 2.12 ppkt 4 SOPZ, że za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w kolejnym fragmencie (ppkt 6), że w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki” bez jednoczesnego dookreślenia zasad rozliczania takich akcji zimowego oczyszczania w przypadku, gdy z jakichkolwiek przyczyn akcja zimowego oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek (np. w związku z awarią jednej z nich), oraz przy zastrzeżeniu w § 9 ust. 2 pkt 2c Umowy wysokiej kary umownej za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym oraz w § 9 ust. 2 pkt 2 m i n kary za prowadzenie akcji zimowego utrzymania niepełną ilością wymaganego sprzętu, co w praktyce może oznaczać, że w przypadku zrealizowania przez wybranego wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy pomocy niepełnej liczby pługosyparek (np. bez jednej z nich), lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi (oczyszczenia terenu objętego zadaniem, usunięcia zjawiska śliskości zimowej) Wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze może zostać zobowiązany do zapłaty wysokiej kary umownej, a to pozostaje w sprzeczności z zws, które wymagają, aby wykonawca otrzymał odpowiednie wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usługi nie były karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi, 3. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy kar umownych za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, oczyszczania chodników parkingów ciągów pieszo rowerowych tramwajowych torowisk i pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub ścieżek rowerowych i/lub przejść podziemnych/tuneli, prac w zakresie oczyszczania przystanków, prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych, prac w zakresie zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów utwardzonych, które to postanowienia nie określają zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i są sprzeczne z art. 483 § 1 k.c., a jednocześnie nie pozwalają na wyczerpującą identyfikację wszystkich postaci nienależytego wykonania zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty kar umownych, a tym samym nie umożliwiają oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie składania oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jest sprzeczne z zws, i winno być uznane za naruszenie swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego, 4. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 kc oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy rażąco wygórowanych kar umownych za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, prac w zakresie oczyszczania chodników i/lub parkingów i/lub/.../, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów utwardzonych (za każdą pozycję adresową z Wykazu), przy zastrzeżeniu, w § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 Umowy, że w razie nieusunięcia stwierdzonych uchybień (odpowiednio w wyznaczonym terminie lub w trakcie kolejnej kontroli) kary te wzrosną dwukrotnie (w sumie nawet czterokrotnie), które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to sprzeczne z zws i na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. winny być uznane za nieważne; 5. art. 112 ust. 1 oraz art. 116 ust. 1 PZP przez określenie w rozdziale IV pkt 1.2.3.1. ppkt 4 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego w zakresie zadania nr 4 - Sektor Fabryczna w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieumożliwiający pełnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nie zapewniający realizacji zamówienia w zakresie tego zadania. Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 2. zmianę treści rozdziału XVII III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ w zakresie wymagań dotyczących koszy standardowych, w taki sposób, żeby zobowiązać Wykonawców, do zapewnienia: koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3 - 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych, względnie o nakazanie odstąpienie od wymogu fabrycznie nowych koszy i dopuszczenie w ich miejsce koszy używanych, 3. dookreślenie w SWZ zasad rozliczania akcji zimowego oczyszczania, w ramach których nie wszystkie pługosyparki wykonały min jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni, 4. zmianę § 15 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy przez dookreślenie naruszeń, za które będą naliczane przewidziane w tych postanowieniach kary umowne, względnie nakazanie wykreślenie ww. postanowień z Projektu Umowy, 5. zmianę § 15 ust. 2 pkt 2. a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy poprzez obniżenie każdej z wymienionych tam kar o połowę, 6. dodanie w pkt 1.2.3.1. ppkt 4) nowej lit. k) „k) myjka wysokociśnieniowa, o której mowa w pkt L) - minimum 4 sztuki,”. Wymaganie, aby wykonawca dostarczył konkretne kosze uliczne pozostaje w sprzeczności z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP i utrudnia uczciwą konkurencję. Kosze TORMET nie posiadają żadnego tak innowacyjnego rozwiązania, które by je czyniło bardziej funkcjonalnymi od innych dostępnych na rynku. Celowe jest nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia SOPZ w taki sposób, żeby zobowiązać do zapewnienia koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3 - 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych (nikt poza Tormet nie oferuje rozwiązania z dwoma otworami wrzutowymi). 1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niedookreślenia zasad wynagrodzenia za wykonanie akcji zimowego utrzymania niepełną liczbą pojazdów Zgodnie z postanowieniem Działu II rozdziału III pkt 2.3. ppkt 6) SOPZ, w ramach w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości tzw. „trasówki”. Jednocześnie w pkt 2.12 w Rozdziale III Działu II SOPZ Zamawiający określił zasady wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usługi zimowego oczyszczania. Wskazał, że: - w sezonie zimowym wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej, - za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, kolejna akcja może być rozpoczęta dopiero po 10 godzinach od rozpoczęcia akcji poprzedniej, - w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki”, w przypadku ciągłego opadu odpłużanie i posypywanie musi być ponawiane z częstotliwością uniemożliwiającą zaleganie śniegu i tworzenie się śliskości zimowej na jezdni, - w uzasadnionych przypadkach, za zgodą Zamawiającego dopuszcza się przerwanie akcji na poszczególnych „trasówkach” np. w sytuacji, gdy w czasie prowadzenia akcji nastąpiła poprawa warunków atmosferycznych i dalsze prowadzenie akcji byłoby nieuzasadnione; wynagrodzenie za przerwaną akcję na poszczególnych „trasówkach” nastąpi w oparciu o cenę jednostkową za faktycznie wykonane prace (ilość m2 x cena jednostkowa). W praktyce oznacza to, że w SOPZ opisany został sposób ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za przeprowadzoną akcję zimowego oczyszczania jedynie dla dwóch przypadków: - gdy akcja ta zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia, a w jej ramach każda pługosyparka wykona minimum jednokrotne (pełne) odpłużenie lub posypanie jezdni, - gdy w uzasadnionych przypadkach Zamawiający wyrazi zgodę na przerwanie akcji na poszczególnych trasówkach. Brak jest zapisów odnoszących się do innych przypadków. Sytuacja taka może obejmować np. przypadek awarii jednego z pojazdów (gdzie pojazd ten nie dokończy swojej trasówki, a wykona ją np. inny z pojazdów (przeprowadzi odpłużanie lub posypywanie na dodatkowej trasie). W praktyce może to skutkować odmową przez Zamawiającego zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia w takim przypadku - i to nawet w sytuacji, gdy pomimo niepełnego udziału pojazdów (pługosyparek) cel usługi zimowego oczyszczania (usunięcie śliskości zimowej czy zalegającego śniegu) zostanie osiągnięty. Ponadto zamawiający, obok obowiązku realizowania akcji zimowej przy wykorzystaniu wszystkich zadeklarowanych pojazdów, przewidział wysokie kary umowne: za każdy przypadek nienależytego wykonania usługi. Takie rozwiązanie ma znamiona podwójnego karania wykonawcy za tożsame uchybienie, a nadto prowadzić będzie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Tym samym, będzie ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (w szczególności z zasadą sprawiedliwości kontraktowej) i jako takie nie może zostać utrzymane. Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy. Zgodnie z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgodnie zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy. Uprawnienie Zamawiającego nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może swego prawa nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego został osiągnięty. Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog kar umownych wobec Zamawiającego. Katalog składa się z 71 przesłanek, znaczna część swym zakresem obejmuje cały szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. Wskazać należy, że przywołane w petitum odwołania przesłanki kar umownych określono nieprecyzyjnie, co znacznie utrudnia identyfikację sytuacji, w których karty mogłyby zostać naliczone, wysokość została ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać naliczone. Postanowieniem § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek zapłaty przez Wykonawcę kar „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac, za każdy dzień, z wyłączeniem przypadków określonych powyżej”. Przypadki zostały określone w sposób niezwykle szeroki - powodujący, że w istocie każde, najdrobniejsze odstępstwo od zapisów umowy bądź SOPZ w zakresie odnoszącym się do poszczególnych prac mogłoby powodować naliczenie kary. To oznacza, że przywołane postanowienia nie identyfikują przypadków, które są obwarowane sankcją kary umownej. Postanowienia § 9 ust. 2 pkt 2 /jw./, jako wprowadzające de facto ogólny obowiązek zapłaty kary umownej (za uchybienie któremukolwiek wymaganiu czy postanowieniu umowy, jako sprzeczne z art. 483 k.c. oraz sprzeciwiające się naturze zobowiązania do zapłaty kary umownej należy uznać za niedopuszczalne i nieważne na mocy art. 58 § 1 k.c. Wskazane postanowienia są sprzeczne z zws, nakładają na wykonawcę ryzyko zapłaty kar, które na etapie kalkulacji oferty jest wręcz niemożliwe do oszacowania. Wykonawca nie jest w stanie ustalić przypadków, w których kary mogą być naliczone. Postanowienia wskazane jako sprzeczne z istotą kary umownej wynikającą z treści art. 483 k.c., naruszające zasady współżycia społecznego i stanowiące przejaw nadużycia prawa podmiotowego Zamawiającego winny zostać wykreślone. Kara umowna ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Pełni szereg funkcji wynikających z przepisów prawa i opisanych w literaturze. Kary wskazane mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody. Wysokość kar znacząco przekracza wartość wynagrodzenie, jakie Zamawiający obecnie wypłaca z tytułu czynności oczyszczania. Odwołujący przedstawił zestawienie wysokości kar umownych z wynagrodzeniem obecnie wypłacanym Odwołującemu. Zestawienie obrazuje, że wysokość większości z kar jest jednostkowo wyższa aniżeli wynagrodzenie za czynności, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi podstawę zapłaty kary. Przedmiotowe kary winny zostać obniżone, zasadne jest obniżenie kar o połowę celem dostosowania do rzeczywistej szkody i wartości świadczeń, za które kary te są naliczane. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu. W pkt 1.2.3.1. ppkt 1 - 5 SWZ określono warunek udziału dotyczący zdolności technicznej w zakresie dysponowania sprawnymi technicznie urządzeniami, odrębnie dla każdego z pięciu zadań. W zakresie zadania 4 (sektor Fabryczna) zamawiający wymaga wykazania się dysponowaniem wymienionymi pojazdami. Wśród pojazdów i urządzeń nie została wymieniona myjka wysokociśnieniowa równie niezbędna, jak w pozostałych zadaniach. Celowym jest uzupełnienie warunku udziału dla zadania 4 o wymaganie dotyczące dysponowania minimum 4 myjkami wysokociśnieniowymi (analogicznie, jak w przypadku porównywalnych sektorów). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. nie uznał zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazał, co następuje. 1) odnośnie zarzutu nr 1: W swoim piśmie Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzując produkt dostarczany przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców. Według wiedzy Odwołującego wymagania opisane w SOPZ spełniają kosze uliczne oferowane tylko przez jednego dostawcę Pana Z. B. firma „TORMET”. Zdaniem Odwołującego wymagania co do kosza ulicznego nie zapewniają Zamawiającemu realnie korzyści w stosunku do rozwiązania oferowanych przez innych dostawców, co oznacza, że wymagania te nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest nieprawdziwy. Kosze identyczne z obecnie wykorzystywanymi w mieście i opisanymi w SOPZ, są dostępne w sprzedaży w wielu sklepach, w cenach zróżnicowanych ze względu na potencjalną wysokość zamówienia. Poniżej przedstawione są przykładowe oferty pozyskane przez Zamawiającego w ramach zapytania mailowego (mail p. T. Ś. z dnia 21.09.2021 r.) skierowanego do firm: eko 24, ecomarket, Parkaria, ABRYS Technika Sp. z o.o., a także korespondencja z tymi firmami i otrzymane oferty. Zamawiający zwrócił się też z zapytaniem do producentów koszy o możliwość wykonania kosza zgodnego z opisem wskazanym w specyfikacji zamówienia (mail p. T. Ś. z dnia 21.09.2021 r poniżej). W odpowiedzi od jednego z nich otrzymano zapewnienie o istnieniu takiej możliwości (mail p. Ł. Z. firma lnoplex z dnia 22.09.2021 r poniżej). Nieprawdziwy jest zatem zarzut Odwołującego, że wymagany w specyfikacji kosz jest dostępny wyłącznie u jednego dostawcy. Wykazane przez Spółkę dane potwierdzają dostępność u producentów oraz w sklepach mogących zrealizować zamówienie na wspomniany kosz. Ponieważ całość zarzutu Odwołującego oparta jest na założeniu, że istnieje jeden producent koszy, a jak wskazano wyżej, założenie to jest całkowicie błędne, uznać zatem należy, iż zawarty w odwołaniu wywód dotyczący sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia z art. 99 ustawy Pzp jest bezzasadny. Zamawiający wyjaśnia, iż nie dopuszcza możliwości realizacji umowy, to jest udostępnienia koszy ulicznych, poprzez udostępnienie koszy już używanych, które znajdowały się na terenie miasta, w ramach ich przejęcia/odkupienia od dotychczasowego wykonawcy, z uwagi na fakt, iż kosze te umieszczone są w miejscach publicznie dostępnych i często są przedmiotem aktów wandalizmu, wobec czego znajdują się w bardzo różnym stanie technicznym. Przedstawiono korespondencję mailową z przykładowymi dostępnymi do sprzedaży koszami spełniającymi wymagania Zamawiającego. 2) odnośnie zarzutu nr 2: Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, gdyż w SOPZ dział Il rozdział III punkt 2.12. ppkt 4 opisującym jedną pełną płatną akcję zimową nie zostały określone zasady rozliczania takich akcji zimowego oczyszczania, w przypadku gdy z jakiejkolwiek przyczyny akcja zimowego oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek, na przykład w związku z awarią w jednej z nich, co zdaniem Odwołującego w praktyce oznacza, że w przypadku zrealizowania przez wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy pomocy niepełnej liczby pługosyparek, lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi, wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze zostanie zobowiązany do zapłaty kary umownej, a to zdaniem Odwotującego pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, gdyż za wykonane prace należy się wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usług nie mogą być karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi. Odwołujący zarzuca, iż w dokumentacji postępowania dotyczącej zasad rozliczenia za wykonanie akcji zimowych brak jest uwzględnienia sytuacji, kiedy na przykład w wyniku awarii jednego z pojazdów nie wykona on pełnej „trasówki”, ale prace te wykona inny pojazd, co może prowadzić do sytuacji, że pomimo niepełnego udziału pojazdów cel usługi zimowego oczyszczania zostanie osiągnięty. Zamawiający w SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.1 określił minimalną ilość sprawnego sprzętu, jakim winien dysponować Wykonawca. Wykonawca, posiadając wymagane w SWZ doświadczenie w realizacji usług związanych z zimowym utrzymaniem jezdni winien przewidzieć możliwość awarii sprzętu i wprowadzenia do akcji pojazdów zastępczych, posiadających parametry techniczne nie gorsze od wymaganych w SWZ. Pojazdy te powinny być zgłoszone Zamawiającemu. Zamawiający wymaga, aby w akcji brały udział wszystkie dostępne na zadaniu pługosyparki i pierwsze odpłużenie jezdni na całej szerokości oraz posypanie niezbędną dawką soli zwilżonej solanką nastąpiło w czasie do 3 godzin, licząc od stwierdzenia zjawiska, oraz aby prowadzone działania osiągnęły w jak najszybszym możliwym terminie wymagany standard, ze względu na znaczenie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kołowego na zleconych jezdniach do zimowego utrzymania. Stawiany przez Zamawiającego wymóg, aby w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparkl wykonały mln. Jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni na długości „trasówek”, jest podyktowane koniecznością zapewnienia jak najkrótszego czasu reakcji na warunki atmosferyczne, co jest możliwe do wykonania tylko jeżeli wszystkie pojazdy w jednym czasie rozpoczną wykonywanie akcji. Również w technologii wykonywania prac (SOPZ Dział Il Rozdział III pkt 2.3.) Zamawiający zwraca uwagę, iż wymaga, aby wszystkie pojazdy rozpoczęły pracę na swoim rejonie w ciągu godziny licząc od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji. Tylko taki sposób działania gwarantuje bowiem sprawne i możliwie najszybsze usunięcie zagrożenia z jezdni. Jak wyżej wskazano, Zamawiający wymóg ten połączył z warunkami udziału w postępowaniu oczekując udziału w postępowaniu właśnie wykonawców, którzy będą dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym. Wykonawca powinien dysponować samochodami zastępczymi i w przypadku wystąpienia awarii dokonać zmiany pojazdu zgodnie z opisanymi wyżej zasadami. Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest tak zorganizować park maszynowy i samochody zastępcze, aby zawsze przystąpić do realizacji akcji pełnym składem pojazdów. 3) odnośnie zarzutów nr 3 i 4: Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353 1 kc), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. Ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Nie ma możliwości, aby wystąpiła sytuacja nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca w przypadku rzeczywistego wystąpienia sytuacji nadużycia przez zamawiającego kar umownych może korzystać z uprawnienia określonego w kodeksie cywilnym. Zamawiający wskazuje, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. kompensacyjna w zakresie szkody materialnej, też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na skomplikowany charakter usługi, tylko w ten sposób można zrealizować obowiązek zapewnienia należytej realizacji zadania. Wykonawca realizujący usługi nie będzie obciążony karami. Kary w proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie kar przedstawiono w tabelach. Zamawiający chce uniknąć sytuacji, w której wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. Przeciwnie do poglądu w odwołaniu, zamawiający dąży do tego, aby wykonawcy nie dokonywali odpowiedniej priorytetyzacji podejmowanych działań, ale dotrzymali wszystkich wymagań określonych w umowie. W zakresie zarzutu 4 zamawiający stwierdził, że wskazane przez odwołującego w tabeli kwoty wynagrodzenia za daną czynność, co do kar określnych w pod lit. „i” oraz „k” są błędne. Przeprowadzone przez odwołującego porównanie kar do wynagrodzenia za dane czynności jest niewiarygodne i nie potwierdza stawianych zarzutów. Zdaniem Zamawiającego chybione jest porównywanie wysokości kar do wysokości wynagrodzenia wynikającego z cen jednostkowych wskazanych w ofercie, bowiem to wykonawcy ustalają i wskazują samodzielnie ceny jednostkowe za realizację zadań, wiedząc na jakim poziomie są ustalone kary umowne (umowa jest załącznikiem do SWZ). Zamawiający dokonał porównania, w oparciu o obecnie funkcjonującą umowę, wysokości wynagrodzenia z wysokością naliczonych kar umownych, na przestrzeni roku. Z porównania w sposób jednoznaczny wynika, iż naliczane kary umowne stanowią tylko minimalny procent wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, zarówno zarzut 3, jak i 4, odnoszące się do kar umownych, uznać za należy za bezzasadne i oddalić odwołanie w tym zakresie. 4) Zamawiający wyjaśnia, iż przy ustalaniu minimalnej ilości wymaganego sprzętu kierował się zakresem przewidzianych do wykonania usługi, tj.: częstotliwość i zakres mycia posadzek i schodów w przejściach podziemnych na terenie zadań nr 1, 2, 3 i 5, mycia nawierzchni kamiennych na chodnikach, placach i jezdniach na terenie zadania nr 1, na peronach przystankowych Ronda Reagana na terenie zadania nr 2. Natomiast na zadaniu nr 4 harmonogram oczyszczania przejść tunelowych nie przewiduje mycia posadzek i schodów, stąd stawianie wymogu posiadania czterech myjek wysokociśnieniowych byłoby zdaniem Zamawiającego nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Sygn. akt KIO 2724/21 Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. Wrocław wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i załączników. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 , art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 , art. 16 p.z.p. oraz art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie w jakim we wzorze formularzy dla poszczególnych zadań „Zestawienie kosztów zadania” (załącznik nr III A - III E) nie przewidziano jednostkowych stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na etapie realizacji zamówienia 2. art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe sporządzenie swz w zakresie określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w załącznikach nr III A - III E, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje. 1. Stosownie do § 7 ust. 2 projektu umowy Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym. Zamawiający nie przewidział w formularzach odrębnej pozycji za usuwanie padłych zwierząt lub przyjął formułę wynagrodzenia nieuwzględniającą wszystkich elementów - w zakresie rozliczenia za prace interwencyjne, co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca zobligowany będzie zrealizować określone prace i ponieść związane z ich realizacją koszty bez możliwości uzyskania wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent prac. W zakresie prac interwencyjnych w rozdziale XIV.3 SWZ Zamawiający przyjął, że wynagrodzenie za prace interwencyjne rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego. W „Zestawieniu kosztów zadania” Zamawiający skalkulował wynagrodzenie za prace interwencyjne w wszystkich pięciu zadaniach na kwotę 288.000,00 zł w każdym zadaniu. Przyjęty sposób nie uwzględnia wszystkich elementów tej części zamówienia. Wykonawca wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów pkt XIV.7 SWZ i formularzy „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał. III A- III E, w sposób, który pozwoli na dokonanie rozliczenia także za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości do niezwłocznego przystąpienia do realizacji prac interwencyjnych. Podobnie zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji za usuwanie padłych zwierząt. Szczegółowo obowiązki wykonawcy w tym zakresie określone zostały w dziale - „Usuwanie padłych zwierząt”, jednakże w formularzach „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał III A - III E, brak osobnej pozycji cenowej odnoszącej się do tego elementu. Odwołujący wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników nr III A - III E przez uzupełnienie go o dodatkową pozycję - cena jednostkowa za usuwanie padłych zwierząt. 2. Naruszenie art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe sporządzenie swz w zakresie dotyczącym określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w zał III A - III E, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Zamawiający sprecyzował, że Każdy z Wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę na dane zadanie i nie może jej zmienić. W „Zestawieniu kosztów zadania”, Zamawiający zastrzegł, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (poz 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe. Taki opis sposobu obliczenia ceny nie odpowiada istocie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca, określa cenę, w tym także poziom cen jednostkowych. Zamawiający nie jest uprawniony do określania górnych limitów, czy jakichkolwiek przedziałów, w których winna mieścić się cena, w tym cena jednostkowa, zaoferowana przez wykonawcę. Zapisy dokumentacji postępowania są niezgodne z obowiązkiem umożliwienia wykonawcy złożenia rzetelnej i bazującej na faktycznych kosztach oferty. Wymogi określone przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny na poziomie innym niż max. 5% wartości całego wynagrodzenia, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SWZ, który stanowi, że „ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty /.../” Ingerencja Zamawiającego w ofertę wykonawcy, sprowadzająca się do wymuszenia zachowania przewidzianej przez Zamawiającego proporcji w ustaleniu ceny jednostkowej za gotowość techniczną zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji tej usługi, może doprowadzić do sytuacji, w której ceny jednostkowe wskazane w ofercie mogą nosić znamiona ceny rażąco niskiej i skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę. Takie działanie Zamawiającego narusza konkurencyjność, jako że to cena jest głównym elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający przypisał cenie aż 80% wagi w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników III A - III E poprzez wykreślenie zapisów oznaczonych * - zakładających, że wartość netto w kolumnie 10 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% kwoty z pozycji określającej sumę netto za zamówienie podstawowe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. nie uznał zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie. 1) Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołania w zestawieniu z ich z uzasadnieniem nie pozwalają de facto określić czynności, które są kwestionowane, ani nie pozwalają powiązać podstaw odwołania z czynnościami opisywanymi w samym odwołaniu. 2) odnośnie zarzutu nr 1a. Odwołujący nie kwestionuje w jakimkolwiek stopniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac/usług, czy też jakie są ich spodziewane rozmiary. Odwołujący nie przedstawił logicznego i prawnie uzasadnionego związku pomiędzy brakiem odrębnej wyceny kosztów wykonania określonych usług/prac a naruszeniem ustawy pzp. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób naruszono prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może te koszty skalkulować. Prace interwencje są rozliczane wg Sekocenbudu za wykonane prace, natomiast dyżury dla realizacji prac interwencyjnych, gotowość specjalistycznego sprzętu czy koszty związane z zakupieniem używanych środków wykonawca powinien uwzględnić w cenach jednostkowych, zgodnie z zapisami SWZ rozdz. XIV pkt 7. Brak podstaw do tego, aby choćby domniemywać naruszenie przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przeciwnie uzasadnienie odwołania wskazuje, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie regułami oraz przewidział wynagrodzenie wykonawcy za wszystkie usługi/prace, które ten wykona na jego rzecz, z uwzględnieniem kosztów poniesionych na ten cel. Wskazano na tabele 1 do 6 z ilością zleceń interwencyjnych zrealizowanych na podstawie wskazań jednostek gminnych na podstawie bieżącej umowy, dla Gminy oraz z podziałem na zadania nr od 1 do 5 (załączniki). 3) odnośnie zarzutu nr 1b: Ze względu, że umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. W złożonej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów zebranych w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie. 4) odnośnie zarzutu nr 2. Wbrew twierdzeniom odwołania zamawiający nie wprowadził górnej granicy ceny, a jedynie określił procentowo — adekwatnie do zakresu i charakteru przedmiotu zamówienia — stosunek jednej z pozycji cenowych do innej, przy czym co oczywiste - ostateczna wysokość ceny pozostaje w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę. Wprowadzenie limitu wyrażonego proporcją wartości pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe podyktowane jest wyjątkowym charakterem wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy za gotowość techniczną. Zamawiający nie jest zobligowany do płacenia gotowości technicznej. Konieczność tej pozycji w zestawieniu kosztów podyktowana została m.in. warunkami klimatycznymi związanymi z trudną do oceny sytuacją meteorologiczną na terenie objętym przedmiotem zamówienia. Zarzut dotyczący mocno zawyżonej liczby akcji sprowadza się do zmian klimatycznych, a zamawiający wychodząc naprzeciw wykonawcom, wprowadził system rozliczania zimowego poprzez gotowość techniczną, która to nie może stanowić podstawy rozliczenia umowy zobowiązania rezultatu i musi być wartością ograniczoną. W tabeli wskazano stosunek gotowości technicznej do wartości jednej akcji zimowego oczyszczania na jezdniach zaliczonych do I kolejności zimowego utrzymania w skali 1 miesiąca. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2696/21 W zakresie postawionego warunku dotyczącego potencjału osobowego i doświadczenia wymaganego od pracowników przewidzianych do wykonywania czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia warunek uznać należy za uzasadniony. W treści opisu przedmiotu zamówienia został określony zakres prac przewidywanych w odniesieniu do pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazano m.in. że prace powinny być wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku w sposób mechaniczny lub ręcznie oraz wskazano obiekty przewidziane do sprzątania. Co do warunku w zakresie zdolności technicznej, w specyfikacji określono minimalny poziom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe, łączne warunki udziału w postępowaniu, zrozumiałe jest, iż wymóg posiadania personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego konkretnego zaplecza sprzętowego w toku realizacji umowy. Uzasadniona jest opinia, iż postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić realny, a nie doraźny, potencjał wykonawcy wskazujący na możliwość realizacji zamówienia, również w zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy zespołu osób, pracy wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków pracy wymaganych przepisami prawa. Fakt posiadania zasobu osobowego jest również dowodem na posiadanie określonego doświadczenia w wykonywaniu usług. W konsekwencji uznać należy, że żądanie wykreślenia postawionego warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia jest niezasadny i tym samym kwestionowany wymóg nie jest nadmierny, zwłaszcza że wymaga się przedstawienia minimalnego potencjału osobowego. Wymagane doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni ocenione zostało przez odwołującego jako nieproporcjonalne i zmierzające do ograniczenia konkurencji, z uwagi na fakt, że wykonawca, który posiada doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień jest w takim samym stopniu zdolny do wykonania zamówienia, jak ten, który zrealizował to w ramach jednego zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że kompleksowych charakter przedmiotowej usługi uzasadnia celowość postawienia wymogu doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania realizowanego w jednej umowie. Przemawia za tym sposób realizacji usługi cyklicznej wykonywanej w powtarzalnej sekwencji z założoną z góry częstotliwością, co wymaga zarówno przygotowania sprzętowego, jak i organizacyjnego. Tym samym, wymóg nie jest wygórowany powinien być uznany za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wobec wyjaśnień zamawiającego dotyczących pojemników na odpady, którymi są zarówno kosze, jak i kontenery, zarzut i żądanie doprecyzowania opisu uznać należy za bezzasadny i bezprzedmiotowy wobec uregulowania tych kwestii w dokumentacji postępowania. Odnośnie zarzutu dotyczącego braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt w formularzu ofertowym przypomnieć należy, że sposób obliczenia ceny, stosownie do postanowień art. 134 pkt 17 ustawy pzp, jest kompetencją zamawiającego, którą realizuje on formułując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Oczekiwanie zamawiającego, by przedmiotowa usługa była wykonywana w ramach całego przedmiotu zamówienia i tych ramach skalkulowana zostało jednoznacznie przedstawione jako wola, by usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Formuła taka jest stosowana przez zamawiającego w kolejnych latach zlecania usług i brak jest podstaw do twierdzenia, by w bieżącym postępowaniu miała znamiona przepisów prawa wskazanych przez odwołującego. W zarzucie nr 9 odwołujący kwestionuje zasady naliczania kar umownych i ich wysokości, wskazując, że w jego opinii są one nadmierne w stosunku do przewinienia lub szkody, co powoduje, że przekraczają granicę swobody umów i obarczają wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, a także są one nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzi do nadużycia pozycji przez Zamawiającego oraz jego nieuzasadnionego wzbogacenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia każdej z wymienionych kar o połowę. Wskazane żądanie, w ocenie Izby, pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych. W istocie sformułowanie żądania stanowi potwierdzenie dla przyjętych przez zamawiającego naruszeń uzasadniających naliczenie kar umownych, jak i proporcji między wielkością naruszeń a wysokością kary, z tym tylko zastrzeżeniem, że w ocenie odwołującego kary przewidziane przez zamawiającego są dwa razy za wysokie. Sygnalizując jedynie funkcję kar umownych stosowanych w obrocie, w tym kompensacyjną i prewencyjną skład orzekający zauważa, że w sprawie zamówienia publicznego zastrzeganie kar umownych leży po stronie zamawiającego który ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Należy także zauważyć, że ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje de facto na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Kolejne spostrzeżenie, to fakt, że wartości kar umownych dla wszystkich wykonawców będą takie same, nie ma więc możliwości nierównego traktowania wykonawców. Jednocześnie, zakładając hipotetycznie, że postanowienia wzoru umowy regulujące kwestie kar umownych, naruszają przepisy ustawy wskazane przez odwołującego, istotne są wątpliwości co do kompetencji Izby w świetle przepisów ustawy. Stosownie bowiem do art. 554 ust. 3 pkt c ustawy pzp Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami, a jednocześnie stosownie do ustępu 6 tego artykułu „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.” Z cytowanego przepisu nie wynika jednoznacznie, czy dotyczy on wyłącznie umowy zawartej, czy również projektowanej. KIO 2723/21 Odnośnie odwołania wniesionego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. wskazać należy, co następuje. Odnośnie zarzutu dotyczącego wymaganych parametrów koszy ulicznych przyznać należy rację odwołującemu, że wymagany produkt w czasie bieżącym pochodzi od konkretnego wskazanego producenta, a jest dostępny w ofercie producenta oraz innych dostawców/sprzedawców. Jednocześnie nie jest wykluczone wyprodukowanie koszy o ustalonych parametrach przez innych wykonawców, na którą to okoliczność stosowny dowód przedstawił zamawiającego. W takich okolicznościach nie ma podstaw do twierdzenia o monopolu na przedmiotowy produkt, uniemożliwiającym wykonawcom dostęp do zamówienia. W sprawie wymogu pełnej dostępności sprzętu do zimowego utrzymania jezdni, skład orzekający uznaje wymóg określony w rozdz. IV pkt 1.2.3.1 swz jako uzasadniony potrzebami zamawiającego, a rzeczywistości wspólnoty samorządowej, w tym w szczególności względami bezpieczeństwa ruchu na drogach miasta. Profesjonalny wykonawca, przy znanym i wymaganym potencjale sprzętowym musi zapewnić wykonanie zamówienia również w okolicznościach przewidywalnych awarii. Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestionowanych kar umownych przewidzianych w projekcie umowy Izba odsyła do stanowiska powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia i oceny analogicznego zarzutu w sygn. akt KIO 2696/21. Zarzut pominięcia w postawionym warunku udziału w postępowaniu dla zadania nr 4 — Fabryczna, dysponowania myjkami wysokociśnieniowymi, podczas gdy tego rodzaju sprzęt jest tak samo niezbędny, jak dla realizacji pozostałych zadań, nie może być uwzględniony. Niezależnie od rzeczywistych potrzeb zamawiającego, żądanie wprowadzenia dodatkowego warunku przedmiotowego w sposób oczywisty prowadzi do ograniczenia konkurencji w sposób najprawdopodobniej sprzyjający możliwościom odwołującego się wykonawcy, a jednocześnie bez dowodu niezbędności wskazanego urządzenia. Ewentualne zaniżenie warunku udziału w postępowaniu nie ogranicza dostępu do zamówienia, przeciwnie, umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stąd też taka sytuacja nie może być kwalifikowana jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. W sprawie zarzutów odwołania Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. skład orzekający stwierdził, co następuje. Odnośnie uwag ogólnych podzielić należy jako zasadne spostrzeżenie zamawiającego iż odwołujący nie zakwestionował ogólnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i nie ma wątpliwości co do cech i warunków świadczenia usług, będących przedmiotem zamówienia; z treści odwołania nie sposób wywieść w jakim zakresie i w jaki sposób opis przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych wymagań. W szczególności odwołujący odnosi się do art. 16 pzp, który statuuje ogólne zasady przygotowania i prowadzenia postępowania; z treści odwołania nie wynika jednak, które czynności zamawiającego i w jaki sposób spowodowały naruszenie tych zasad. Wskazanie na zasady kontraktowania w kodeksie cywilnym również nie zostało skonkretyzowane w ocenianych postanowieniach swz. Zarzuty odwołania w zestawieniu z ich uzasadnieniem nie pozwalają określić kwestionowanych czynności zamawiającego. Odnośnie zarzutu dotyczącego kalkulacji wynagrodzenie za prace interwencyjne bez wykazania kosztów rzeczowych i osobowych pełnionych dyżurów należy zauważyć, że odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac, czy też ich spodziewane rozmiary. Odwołujący oczekuje, że zamawiający przewidywać będzie odrębne wynagrodzenia za koszty wykonania określonych usług/prac, niezależnie od wynagrodzenia za te usługi/prace. W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i zobowiązał się do zapłaty za faktycznie wykonane usługi/prace. Nie miał i nie ma obowiązku przewidywać wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za czynności warunkujące wykonanie określonych zamówionych prac, w tym w szczególności zrozumiałych i przewidywalnych dla profesjonalisty kosztów powiązanych, także pozostawania w gotowości do pełnienia usług. Wykonawca przy uwzględnieniu własnego sposobu organizacji pracy, systemu czasu pracy, doświadczenia, powinien uwzględnić wedle własnej oceny koszty i ryzyka wykonywania przedmiotu zamówienia. Niesporne jest, że zamawiający nie przewidział w przypadku prac interwencyjnych odrębnego wynagrodzenia za koszty prawidłowego wykonywania zamówienia, co jest zgodne z prawdą, lecz ta niesporna okoliczność nie prowadzi do wniosku, w jaki sposób narusza to prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może i powinien te koszty uwzględnić. Przyjęty sposób rozliczania prac nie eliminuje uwzględnienia wszystkich przewidywanych kosztów w cenie oferty. W tym świetle brak jest podstaw do tego, przyznać rację odwołującemu, że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy pzp przez zamawiającego. Odnośnie zarzutu dotyczącego cen, kosztów i rozliczenia za usuwanie padłych zwierząt skład orzekający odsyła do rozstrzygnięcia tożsamego zarzutu w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 2696/21 podtrzymując stanowisko o niezasadności zarzutu. Odnośnie kalkulowania ceny oferty jako całości ze wskazaniem proporcji w cenie kosztów pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe Izba uznaje, że wskazana w swz zasada jest dopuszczona przepisem art. 134 pkt 17 ustawy pzp sposobem obliczenia ceny, który podaje zamawiający zainteresowanym wykonawcom. Przy zrozumiałych naturalnie odmiennych interesach stron kontraktu, zauważyć należy, że szczególny charakter zamówienia służącego zaspokojeniu potrzeb potrzeb o charakterze celu publicznego, uzasadnia prymat wynagradzania za rzeczywiste świadczenie usługi przed gotowością do jej świadczenia niezależnie od faktu, że zamawiający nie jest zobligowany do opłacania samej gotowości technicznej, jakkolwiek jest to element naturalnie mieszczący się w przedmiocie zamówienia. W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty trzech rozpatrywanych łącznie odwołań nie potwierdziły się. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 4450/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TS SERVICE Sp. z o.o., ST PLUS Sp. z o.o., PROTECTOR PLUS Sp. z o.o. , PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 31, 60476 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie: Miasto Poznań - Zarząd Dróg Miejskich i Miasto Poznań - Zakład Robót Drogowych z/s w Poznaniu(Wilczak 17, 61623 Poznań), - Uczestnik po stronie Zamawiających: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Makropol Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Lider Konsorcjum) , Makropol TP Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Partner Konsorcjum), Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum) (ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TS SERVICE Sp. z o.o., ST PLUS Sp. z o.o., PROTECTOR PLUS Sp. z o.o., PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 31, 60476 Poznań) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 4450/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TS SERVICE Sp. z o.o., ST PLUS Sp. z o.o., PROTECTOR PLUS Sp. z o.o. , PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiających wspólnie: Miasto Poznań Zarząd Dróg Miejskich i Miasto Poznań - Zakład Robót Drogowych z/s w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach.Zadanie nr: 19 Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG. Znak sprawy: 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-2612-5/K/2024/MT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00223682/01 z dnia 2024-02-28. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie: 1. od niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności Zamawiającego , podjętej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego pn. : „Ochrona obiektów Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu , położonych w następujących lokalizacjach: -Obiekt Centrum Operacyjnego Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego i Centrum Operacyjnego Sterowania Ruchem przy ul. Góreckiej 15 w Poznaniu, -Obiekt Wydziału Parkowania przy ul. Pułaskiego 9 w Poznaniu, -Obiekt Wydziału Utrzymania Obiektów Inżynierskich , magazyny ZDM i Zakład Robót Drogowych przy ul. Energetycznej 4 w Poznaniu” numer postępowania DZ.DL.341.111.2024, Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00519042 , polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców : „MAKROPOL” Spółka z o.o. , ul. Zacisze 8 , 60-831 Poznań , MAKROPOL TP Spółka z o.o. , ul. Zacisze 8 , 60-831 Poznań i „PROTECT” Spółka z o.o. , ul. Wagrowska 6 , 61-369 Poznań ( wybór oferty w dniu 22 listopada 2024r. przekazany Wykonawcom w dniu 22 listopada 2024r.), 2.od niezgodnego z przepisami zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o bez uprzedniego ujawnienia przedmiotowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w ww. zakresie , którego oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt , a wyjaśnienia wykonawcy co do istotnych części składowych ceny i kosztów były nierzetelne, ogólnikowe i niepoparte dowodami oraz niezgodnej z przepisami czynności dokonania wyboru oferty konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. jako najkorzystniejszej . 3.ewentualnie od niezgodnego z przepisami zaniechania ujawnienia części wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny złożonych Zamawiającemu przez konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o., MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. w dniu 6 listopada 2024r. , poprzez zaniechanie ujawnienia zanonimizowanych umów o pracę , wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, orzeczeń lekarskich, orzeczeń o niepełnosprawności osób wyznaczonych do realizacji zamówienia , a załączonych do rzeczonych wyjaśnień , zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej bez uprzedniego ujawnienia wyjaśnień w ww. zakresie”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: (...) 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.zp. , art.18 ust. 1 p.z.p. , art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. w sytuacji , gdy oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia , stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych . 2.ewentualnie art. 18 ust. 1 , 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa zanonimizowanych umów o pracę , wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej , orzeczeń lekarskich , orzeczeń o niepełnosprawności osób wyznaczonych do realizacji zamówienia , a załączonych do wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny złożonych w trybie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. , a co za tym idzie nieuzasadnionemu utajnieniu części wyjaśnień konsorcjum wykonawców w ww. zakresie przez Zamawiającego i w konsekwencji zaniechanie ich ujawnienia”. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny i kosztu oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego , 2.ewentualnie, z ostrożności procesowej , na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt 1 odwołania, nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zanonimizowanych umów o pracę, wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej , orzeczeń lekarskich , orzeczeń o niepełnosprawności osób wyznaczonych do realizacji zamówienia załączonych do wyjaśnień konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o.oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. , a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny i kosztu oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego , (...) Zamawiający wspólnie w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3/12/24 data wpływu: 5/12/2024) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp podali: (...) Zamawiający uwzględnienia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum firm: TS SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ST PLUS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, PROTECTOR PLUS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, PROTECT TECHNOLOGY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ na czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ochrona obiektów Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu w latach 2025-2026” – nr ref. DZ.DL.341.111.2024. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu, Przystępującemu oraz pozostałym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (Przystępujące Konsorcjum): Makropol Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Lider Konsorcjum), Makropol TP Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Partner Konsorcjum)oraz Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujące Konsorcjum wezwane do zgłoszenia sprzeciwu w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w piśmie z dnia 10 grudnia 2024 r. (data wpływu do akt: 11.12.2024 r.) oświadczyło: (...) Działając w imieniu konsorcjum firm Makropol sp. z o.o. (lider konsorcjum) wraz z partnerami konsorcjum Makropol TP sp. z o.o. (partner konsorcjum) oraz Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum) przystępującego do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego – Miasto Poznań Zarząd Dróg Miejskich, od którego czynności polegającej na wyborze oferty konsorcjum firm Makropol sp. z o.o. (lider konsorcjum) wraz z partnerami konsorcjum Makropol TP sp. z o.o. (partner konsorcjum) oraz Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum), złożone zostało odwołanie, uwzględnione w całości przez Zamawiającego, niniejszym wnoszę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wykonawcy konsorcjum firm TS Service sp. z o.o. (lider konsorcjum) wraz z partnerami ST Plus sp. z o.o. (partner konsorcjum), Protector plus sp. z o.o. (partner konsorcjum) oraz Protector Technology sp. z o.o. (partner konsorcjum). W związku z powyższym, na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm. [obecnie t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.]), wnoszę o: 1)rozpoznanie odwołania konsorcjum firm TS Service sp. z o.o. (lider konsorcjum) wraz z partnerami ST Plus sp. z o.o. (partner konsorcjum), Protector plus sp. z o.o. (partner konsorcjum) oraz Protector Technology sp. z o.o. (partner konsorcjum) i oddalenie go w całości jako bezpodstawnego; 2)zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej(data wpływu: 5.12.2024 r.) jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (Przystępujące Konsorcjum): Makropol Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Lider Konsorcjum),Makropol TP Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Partner Konsorcjum) oraz Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum) w związku z uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego - został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w piśmie z dnia 5 grudnia 2024 r. nr UZP/BO/W D/36573/48044/24 do zgłoszenia sprzeciwu. Termin na wniesienie sprzeciwu upłynął w dniu 9 grudnia 2024 r. W tym piśmie podano bowiem: (...) na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego”. Doręczenie wezwania nastąpiło w dniu 5 grudnia 2024 r. Wezwane Konsorcjum w związku z § 13 ust.1 pkt 5 rozporządzenia składając oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu w dniu 11 grudnia 2024 r. (według daty wpływu pisma) złożyło to oświadczenie po terminie określonym w wezwaniu. Uchybienie temu terminowi skutkuje tym, że taki sprzeciw nie może być uwzględniony, albowiem zachowanie tego terminu ma kluczowe znaczenie dla skutecznego wniesienia sprzeciwu. Jak wskazano w wezwaniu sprzeciw mógł być wniesiony w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Sprzeciw wniesiony po terminie nie może wywoływać skutków prawnych, co oznacza, że czynność zamawiającego uwzględniająca odwołanie pozostaje w mocy, a przedmiotowe postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 12/12/2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2233/22 WYROK z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa; Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki oraz Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) istotne części składowe cen Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie tego Wykonawcy ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawcy: P.I.B. K., pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na ich wycofanie we wskazanym powyżej zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2233/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, numer sprawy: IREZA3.292.2.2022.a, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2022 r. pod nr 2022/S 099-275314 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 18.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, który zajął trzecie miejsce w klasyfikacji przed aukcją. Z kolei, NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwana dalej: „NetWorkS! Sp. z o.o.” albo „NetWorkS!” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął drugie miejsce przed aukcją. Natomiast, Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki zwana dalej: „Sat-System Sp. z o.o.” albo „Sat-System” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął pierwsze miejsce przed aukcją. Zaś, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwana dalej: „Sprint S.A.” albo „Sprint” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął piąte miejsce przed aukcją. Odnośnie, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwana dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zajął szóste miejsce przed aukcją. Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań zwane dalej: „P.I.B. K.” nie została zaproszony do aukcji. Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.08.2022 r. złożył Konsorcjum Maxto. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) ceny oraz ich istotne części składowe Wykonawców Sat-System i NetWorkS! oraz istotne części składowe cen Wykonawców Sprint i P.I.B. K. wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia, b) ceny całkowite ofert Sat-System i NetWorkS! są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp a rozbieżności nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - zarzut ewentualny (jeśli Zamawiający nie wzywał tych wykonawców do złożenia przedmiotowych wyjaśnień); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. Kopacki pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.I.B. K. pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint oraz P.I.B. K., pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 18.08.2022r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie (jeśli zostanie przeprowadzona). W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Konsorcjum Maxto przeanalizowało otrzymane dokumenty i na ich podstawie podnosi poniższe zarzuty. I. Rażąco niska cena. Niezgodność z warunkami zamówienia I.1 Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K.. Brak dowodów Ogólne wyjaśnienia 1. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. (zakładając, że Zamawiający wzywał tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny) nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe cen. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawcy Ci nie przedstawili kalkulacji kosztów i nie odnieśli się do specyficznych uwarunkowań tych Wykonawców, odzwierciedlających ich sytuację. Ceny/poszczególne pozycje RCO zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Wreszcie nie przedstawiono dowodów na poparcie kosztów przyjętych do kalkulacji cen. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Wyjaśnienia nie zawierały kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych pozycji RCO, nie wykazywały co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Nie przedstawiono kalkulacji ceny oferty, nie wykazano nawet najważniejszych kosztów poszczególnych dostaw i usług. 4. Przywołał wyrok KIO z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia. 5. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie próbowali też wykazać swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawili, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. 6. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynili. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 7. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców prawdopodobnie nie uwzględniono następujących kosztów: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy, 2) koszty zakupu materiałów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, 3) koszty pracy maszyn i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych, 6) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Wykonawcy ci byliby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny, 7) koszty gwarancji i rękojmi. 8. Podniósł, że wykonawcy ci nie przedstawili wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami niektórych urządzeń w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia będą ich produkcji (Odwołujący zakłada, że w szczególności Sat-System mógł w wyjaśnieniach ceny podnosić takie okoliczności). Wykonawca Sat- System co jednoznacznie wynika z informacji zamieszonych na stronie tej firmy jest nie tylko firmą projektującą i wykonującą instalacji, w tym również instalacje Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskie (SDIP) i Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW), ale jest również producentem urządzeń SDIP, tj. wyświetlaczy, zegarów, kontrolerów audio i wzmacniaczy. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawców, którzy wskazali na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania urządzeń oraz oprogramowania (w tym koszty uzyskania odpowiednich certyfikatów, dopuszczeń do obrotu). Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować urządzenia każdy z producentów musi: a) dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych urządzeń. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką linią produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to bardzo istotny koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; b) koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 3) koszt materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania urządzeń; 4) koszty pracownicze; 5) koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach, co stanowi bardzo duży koszt. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką halą produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; 6) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. 9. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Tom III SWZ-WU, § 15 ust. 19 konieczne jest zatrudnienie do wykonania określonych czynności osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: „ Wykonawca oraz jego podwykonawca jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w trakcie realizacji Umowy: osób wykonujących proste czynności budowlane tj. robotników budowlanych, operatorów sprzętu budowlanego i monterów w zakresie opisanym w pkt 3.1 OPZ", czego nie uwzględniono w wyjaśnieniach wskazanych Wykonawców. Brak załączenia dowodów do wyjaśnień 10. Odwołujący założył, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i K. nie załączyli dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci: kosztów zatrudnienia osób, kosztów zakupu materiałów i urządzeń, kosztów opracowania dokumentacji projektowej, kosztów zlecenia prac podwykonawcom, kosztów finansowania realizacji zamówienia. 11. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody, to są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie udowodnili pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast złożono jakieś oferty od dostawców/podwykonawców/usługobiorców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje, że: a) utajnione „oferty" nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie informacją handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy, charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia; b) „oferty" te nie określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji usług, lecz wolumen ten jest zaniżony, co nie wykazuje ich dostępności w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawców w celu realizacji zamówienia; c) „oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić czego one dotyczą; d) „oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; e) podsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez pokrycia. 12. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. I.2 Niespełnienie wymagań dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji I.2.1 RCO, St. Rzeszów Główny: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem 13. Zgodnie z pierwotnym opisem w tej pozycji należało wycenić infrastrukturę obiektową związaną z zasilaniem urządzeń wraz z niezbędnym okablowaniem. Jednak Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 94 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022r.) wskazał, że w tej pozycji należy uwzględnić również zakres prac wskazany w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 (str. 23). Pytanie nr 94: Zamawiający w dokumencie pn.: "Tom III SWZ-OPZ.pdf" w punkcie 3.1.1, ppkt 8 przewiduje możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej znajdujących się w holu dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. W którym miejscu w dokumencie RCO należy zawrzeć koszty zaadoptowania istniejących urządzeń do obowiązujących wytycznych Ipi-6 ? Odpowiedź: Wycenę należy zawrzeć w pozycji RCO: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. Budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji). W wierszu: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem. 14. Z udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: nowe rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS); ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy: Sat- System, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili tych kosztów w swoich wyjaśnieniach. 15. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo73 i ZTIp-73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. Tom III SWZ-OPZ, pkt 3.1.1 ppkt 8: „W ramach realizacji Zamówienia przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej, tj. tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 (odjazdy) i ZTIp-73 (przyjazdy) bez zegarów oraz zegar wewnętrzny jednostronny ZWR-500 znajdujących się w holu budynku dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, 13 o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Tablice te są sterowane z lokalnego serwera SDIP/komputer z oprogramowaniem KZŁ Bydgoszcz/ typ SZIWG. Właścicielem praw autorskich do oprogramowania obsługującego tablice informacyjne w holu budynku dworca Rzeszów Główny jest producent tych tablic - Kolejowe Zakłady Łączności sp. z.o.o. Bydgoszcz. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia.". 16. Podkreślił, że Zamawiający we wszystkich wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej podkreślał to, że w przypadku braku możliwości ich zaadaptowania do obowiązujących wytycznych Ipi-6, wykonawcy zobowiązani będą do zabudowy nowych urządzeń. Pytanie nr 56 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Czy w zakresie przedmiotu zamówienia jest dostawa i instalacja Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych w budynku dworca? Jeśli tak, to ile sztuk należy dostarczyć? Odpowiedź: Istniejące wyświetlacze na dworcu (2 szt.) należy dostosować do komunikacji z CASDIP lub wymienić je na nowe wyświetlacze WGS zgodnie z zapisami Tomu III SWZ OPZ pkt 3.1.1 pkt 8. Pytanie nr 57 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Ile wierszy informacji miałby wyświetlać dostarczony i zainstalowany w budynku dworca Wyświetlacz Główny Stacyjny? Odpowiedź: Ilość wierszy zgodnie z Wytycznymi Ipi-6. Pytanie nr 32 (Wyjaśnienia nr 4, opublikowane w dniu 23.062022 r.): Czy należy przewidzieć integrację istniejącego wyświetlacza stacyjnego w budynku dworca z projektowanym CSDIP? Odpowiedź: Tak, zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8. Pytanie nr 33 (Wyjaśnienia nr 7, opublikowane w dniu 28.06.2022 r.): Czy Zamawiający zakłada konieczność wymiany wyświetlacza stacyjnego? Jeśli tak, to jakie są plany związane z remontem dworca? Jaki będzie to miało wpływ na możliwy termin montażu? Odpowiedź: Zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8 przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących wyświetlaczy. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia. Planowany termin ponownego montażu istniejących wyświetlaczy w budynku dworca, a tym samym ich dostosowanie do Wytycznych Ipi-6 lub zamiana na nowe (w przypadku możliwości wykorzystania istniejących wyświetlacz) to V.2023 r. Pytanie nr 119 (Wyjaśnienia nr 9, opublikowane w dniu 30.06.2022 r.): Czy Zamawiający jest w posiadaniu uzgodnienia/porozumienia z PKP S.A. dotyczące wymiany urządzeń SDIP (tablic informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy) będących własnością PKP S.A., znajdujących się w budynku Dworca PKP Rzeszów Główny? Odpowiedź: Tablice informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy są własnością PKP PLK S.A W ramach remontu budynku dworca (poza zakresem niniejszego Zamówienia) przewiduje się tymczasowy demontaż tablic na czas remontu holu, ponowny montaż po wykonaniu prac remontowych (planowany termin V.2023 r.), wykonanie docelowego zasilania oraz ułożenie kabla transmisyjnego pomiędzy nastawnią, a tablicami w pomieszczeniu holu. W ramach niniejszego Zamówienia przewiduje się dostosowanie istniejących tablic do Wytycznych lpi-6, a w przypadku braku możliwości, zabudowa nowych tablic. 17. Z analizy zapisów zawartych w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał nie tylko dostosowania urządzeń do komunikacji z Centralną Aplikacją Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CASDIP), ale również ich pełnego dostosowania do wymagań określonych w dokumencie „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 141/2022 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 23 lutego 2022 r., a zatem między innymi takich jak: • ilość wierszy dostosowana do natężenia ruchu pociągów, • wielkości czcionki dostosowanej do odległości ekranu wyświetlacza od obserwatora, • typu zastosowanej matryc (modułów wyświetlających) i związanych z nimi minimalnych rozdzielczości i proporcji matryc, • powierzchni aktywnej wyświetlacza. 18. Istniejące urządzenia informacji pasażerskiej zabudowane w budynku dworca Rzeszów Główny, są urządzeniami produkcji KZŁ Bydgoszcz, co Zamawiający podał w pkt 3.1.1 ppkt 8 OPZ jak również w wyjaśnieniach na pytanie nr 197 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022 r.): Pytanie nr 197: Rozdział 2.2.3 punkt 3 ppkt 1) Podpunkt e) zawiera informację o istniejących urządzeniach w holu budynku dworca: tablicach SDIP oraz zegarze jednostronnym. a. Prosimy o potwierdzenie - czy zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz? b. Prosimy o przekazanie informacji o dacie produkcji zainstalowanych urządzeń. c. Prosimy o przekazanie informacji, czy przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji? d. Prosimy o udzielenie informacji o możliwości wykorzystania istniejącego okablowania przy ewentualnej wymianie istniejących urządzeń na urządzenia zgodne z ipi-6. Odpowiedź: a. Tak, zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz. b. Urządzenia zostały zabudowane w 2014 r. c. Przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji. d. Tak, należy założyć możliwość wykorzystania istniejącego okablowania. 19. Po przeprowadzonej analizie karty katalogowej urządzeń serii ZTI-73 (tablice ZTIo-73 i ZTIp- 73 są wersjami wykonania urządzeń serii ZTI-73 przewidzianymi odpowiednio do wyświetlania informacji o odjazdach - symbol z literą „o", oraz przyjazdach - symbol z literą „p"), należy jednoznacznie stwierdzić, że nie ma żadnych możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego istniejące tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 i ZTIp-73 należy wymienić na nowe, które wykonawca zabuduje w ramach zakresu prac, który ma do zrealizowania. Istniejące wyświetlacze ZTI-73 zbudowane są co prawda w oparciu o moduły (matryce) LCD, czyli jeden z dopuszczonych w Ipi-6 rodzajów modułów, ale ich rozdzielczość jest zdecydowanie niższa, niż wymagana w wytycznych Ipi-6. Zgodnie z wytycznymi Ipi-6 §8 pkt 3 ppkt 10) w przypadku wyświetlaczy WGS dopuszcza się ich budowanie w oparciu o moduły LCD TFT o rozdzielczości Full HD 1920x1080 i proporcjach H:V=16:9, tymczasem moduły zastosowane w istniejących wyświetlaczach mają rozdzielczość jedynie 64:96 pixeli. Ponadto, zgodnie z Ipi-6 §8 pkt 3 wymaga się, aby szerokość powierzchni aktywnej wyświetlaczy głównych stacyjnych, na których używa się czcionki o wysokości 60 mm, wynosiła minimum 3000 mm. Tymczasem zewnętrzna szerokość obudowy wyświetlaczy, która jest z oczywistych względów jest zawsze znacznie większa, niż szerokość powierzchni aktywnej wyświetlającej informacje, wynosi jedynie 2474 mm, a powierzchnia aktywna jedynie 2360 mm. Są to najistotniejsze rozbieżności, jednak nie jedyne, ponieważ istniejące wyświetlacze nie spełniają również wymagań Ipi-6, np. w zakresie stopnia szczelności obudowy, dopuszczalnego dystansu pomiędzy powierzchniami aktywnymi. Jednak parametrem, którego w żaden sposób przy adaptacji istniejących wyświetlaczy nie można spełnić, jest liczba prezentowanych wierszy znaków, która zgodnie z Ipi-6 §8 ust.3 pkt 4) powinna być dostosowana do liczby oraz częstotliwości kursowania pociągów zatrzymujących się na danej stacji. Zgodnie z wzorem podanym w Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 7) dla stacji Rzeszów Główny, mając na względzie liczbę zatrzymań dla tej stacji (średniodobowo 285) należy zastosować wyświetlacz o liczbie wierszy wynoszącej 12, przy czym zgodnie z Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 9) najmniejszy rozmiar czcionki jaki można zastosować musi mieć wielkość 60 mm +/- 5%. Z karty katalogowej wyświetlaczy serii ZTI-73 jednoznacznie wynika, że można zastosować czcionki o rozmiarach 26,5 mm lub 53,1 mm lub 79,7 mm. Przy zastosowaniu czcionki 79,7 mm, czyli jedynej spełniającej wymagania określone w Ipi-6 na jednym module LCD można wyświetlić tylko dwa wiersze tekstu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołaną powyżej kartą katalogową wyświetlacze ZTI-73 są zbudowane z 3 wierszy modułów LCD, należy jednoznacznie stwierdzić, że przy wskazanej wielkości czcionki można wyświetlić jedynie 6 wierszy znaków. 20. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podali wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania. 21. Przy rozpatrywaniu możliwości zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji RCO istotna jest również analiza ceny podanej w tej pozycji przez firmę OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., której wartość wynosi 311 400,00 zł netto. Z Formularza Ofertowego pkt 11 wynika, że Wykonawca ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. dalej KZŁ Bydgoszcz) i zgodnie z pkt 12 Formularza Ofertowego zamierza powierzyć temu Podwykonawcy prace w zakresie SDIP, a zatem można jednoznacznie wywnioskować, że KZŁ Bydgoszcz, będzie miał za zadanie dostarczyć i zamontować wyświetlacze niezbędne do realizacji zadania. KZŁ Bydgoszcz jest producentem istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej zabudowanych w holu budynku dworca Rzeszów Główny. Jeżeli Wykonawca OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., który jako swojego Podwykonawcę wskazał KZŁ Bydgoszcz, a zatem zapewne bazował na jego ofercie w zakresie dostawy urządzeń informacji pasażerskiej, podał cenę wykonania tego zakresu o ponad 60% (189 400,00 zł netto) wyższą, to jest niemożliwe, aby wskazani Wykonawcy: Sat-System, P.I.B K. i Sprint byli w stanie zrealizować zakres tej pozycji wynikający z wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumencie TOM III SWZ- OPZ, która co należy przypomnieć zawiera również konieczność wykonania innych elementów. Kalkulacja Sat-System, P.I.B K., Sprint 22. Wykonawca Sat-System podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 122 000,00 zł netto, P.I.B. K. podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 218 400,00 zł netto, zaś Sprint podał kwotę 77 789,41 netto. Biorąc pod uwagę zakres prac jakich wykonanie jest niezbędne do zrealizowania w jej ramach ceny wskazanych wykonawców zdecydowanie nie uwzględniają wszystkich niezbędnych elementów, tj. materiałów, urządzeń i robót. W ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS), ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które w ocenie Odwołującego mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo-73 i ZTIp73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. 23. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podał Wykonawca Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że ceny wskazanych wykonawców są odpowiednio niższa od średniej wartości cen podanych w złożonych ofertach o 69 %, 44,8% i 80% przy czym w ocenie Odwołującego średnia ta jest zaniżona przez ceny podane właśnie przez wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznej do zrealizowania zadania wymiany urządzeń w budynku dworca Rzeszów Główny. 24. Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint nie uwzględniono wymienionych powyżej kosztów. I.2.2 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem) odpowiednio odnoszące się do obiektu stacja Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 25. Zamawiający w opisie pozycji: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. infrastruktura obiektowa LAN niezbędna do zapewnienia transmisji danych na obiekcie obsługi pasażerskiej. W skład tej infrastruktury, co znajduje potwierdzenie w opisie pozycji ujętej w wierszu „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", musi wchodzić zarówno pasywne okablowanie transmisyjne, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji poprzez medium jakim jest okablowanie. Zamawiający zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania opisał między innymi w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 (str. 25), jednoznacznie określając, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne, które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. 26. Zgodnie z TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 zakres obejmuje instalacje: „Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu.". Zatem jednoznacznie można stwierdzić, że w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne (infrastrukturę aktywną), niezbędne do przyłączenia urządzeń końcowych (wyświetlacze, kamery, czujniki ruchu pociągów, zegary), tj. przełączniki dostępowe oraz urządzenia zapewniające możliwość połączenia zgodnie z wymogami Ie-122 przełączników dostępowych, tj. przełączniki agregacyjne. Dopiero dostarczenie i zabudowanie tego typu urządzeń i połączenie ich we wspólną sieć w oparciu o pasywną infrastrukturę transmisyjną (okablowanie) zapewnia możliwość zbudowania na obiekcie obsługi pasażerskiej (stacji, przystanku osobowego) sieci LAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie- 122 Rozdział 2: • pkt 12) „LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu", • pkt 13) „Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy", • pkt 14) „Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej", • pkt 21) „Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe", • pkt 23) „Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp.", bezspornym pozostaje więc, że obiekty obsługi pasażerskiej jakimi są zarówno stacja Rzeszów Główny jak i p.o. Rzeszów Zachodni należy traktować jako obiekty liniowe, a wybudowaną na nich sieć transmisyjną o zasięgu lokalnym, czyli LAN. Natomiast przełączniki dostępowe i agregacyjne jako integralne elementy tej sieci, których dostawa, montaż i uruchomienie musi zostać ujęta w pozycjach dotyczących infrastruktury obiektowej LAN i jest niezbędna do kompletnego zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji. 27. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy wskazani poniżej nie uwzględnili przedmiotowych elementów w swoich wyjaśnieniach ceny. Wybór urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego 28. Kolejnym argumentem wykorzystywanym przez wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez tych wykonawców ofert, które są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać na ten podstawi odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W tym przypadku w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zastosowane urządzenia sieciowe (przełączniki dostępowe, agregacyjne, demarkacyjne jak również urządzenia brzegowe) muszą spełniać wymagania określone w wytycznych Ie-122, co jest wskazane w dokumencie TOM III SWZ-OPZ: Część 1, 2 Ogólny opis przedmiotu Zamówienia (str. 15) 3. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje: 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 2.2.3 Opis stanu istniejącego pkt 5 (str. 20) Aktualnie obowiązującymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie systemów informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego objętych Przedmiotem Zamówienia są wytyczne Ipi-4, lpi-6, Ipi-10, Ie-108 oraz Ie-122. 3.1 Zakres prac i robót niezbędnych do wykonania 3.1.1 Prace adaptacyjne na obiektach obsługi pasażerskiej 5. Budowa obiektowej teleinformatycznej infrastruktury kablowej miedzianej i światłowodowej (sieć LAN) w obrębie peronów, połączeń między peronami i dróg dojścia (w tym przejścia pod torami i wind), łączącej urządzenia objęte Przedmiotem Zamówienia z szafami dostępowymi i dystrybucyjnymi w oparciu o Wytyczne Ie-122 oraz Ie-108. 3.1.3 Dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń aktywnych w obiekcie Zamawiającego objętych Przedmiotem Zamówienia (str. 25) Zakres obejmuje instalacje: 1) Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu. 3) Elementów wykonawczych SMW i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami i w windach) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojścia,w tym w windzie zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108,a także Ipi-4 dla właściwej kategorii obiektu. 3.2 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe *str. 25) 1. Realizacja Zamówienia ma na celu osiągnięcie następujących cech użytkowych: 1) Zapewnić jednolitą, spójną i centralnie zarządzana informację pasażerską działającą w oparciu o aplikację CASDIP Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Wytycznych Ipi-6 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 2) Zapewnić jednolity, spójny SMW Zamawiającego, zgodny z wymaganiami opisanymi w wytycznych Ipi-4 i Ipi-10 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 3.3.7 Sieć transmisji danych 1. Podstawą realizacji Przedmiotu Zamówienia w zakresie transmisji danych musi by sieć wybudowana zgodnie z zasadami opisanymi Instrukcjach Ie-108 oraz Ie-122. 29. Natomiast w samych wytycznych Ie-122, na które Zamawiający powołuje się w dokumencie TOM III SWZ-OPZ znajdują się następujące wymagania: Rozdział 5 Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby systemów SDIP, SMW i SPA, Dział I Wymagania ogólne, 8. Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. Rozdział 7 System Zarządzania Siecią Teletransmisyjną 5. Wykonawca zobowiązany jest do rozbudowy sprzętowej Systemu Zarządzania oraz zapewnienia i implementacji w systemie NSP Licencji niezbędnych do zarządzania dostarczonymi urządzeniami. 6. Zadaniem Wykonawcy jest również integracja dostarczanych urządzeń z systemem zarządzania przez co należy rozumieć zaprojektowanie i wykonanie wszelkich konfiguracji urządzeń w sposób zapewniający poprawną współpracę. Wykonawca zapewni, że osoby wykonujące prace konfiguracyjne będą posiadać stosowną wiedzę (potwierdzoną certyfikatami ukończenia szkoleń obsługi i konfiguracji urządzeń oraz systemu NSP). 30. Również w wyjaśnieniach udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania zostały jednoznacznie wskazane wymagania jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne przewidziane do realizacji zadania: Pytanie nr 1 (Wyjaśnienia nr 1, opublikowane w dniu 14.06.2022 r.): Zamawiający wymaga zbudowania sieci teletransmisji zgodnie z instrukcją Ie-122. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie: a) W oparciu o urządzenia jakiego producenta, Zamawiający wdraża sieć teletransmisyjną IP-MPLS? B) W oparciu o rozwiązanie jakiego producenta jest wdrażany system nadzoru i administracji? W jakiej wersji oprogramowania jest ten system? C) czy zgodnie z wymogami Ie-122, rozdział 7, pkt. 2. Oferowane urządzenia muszą być zarządzane przez posiadany przez Zamawiającego system nadzoru do poziomu karty, portu i umożliwiać zestawienie i nadzorowanie usług przez cała sieć, na całej drodze? D) Czy w ramach zadania, Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje do wdrażanego przez Zamawiającego systemu zarządzania, dla każdego dostarczonego przełącznika sieciowego sieci obiektowej LAN i sieci dostępowej i agregacyjnej IP- MPLS? Odpowiedź: Ad a) Sieć IP-MPLS Zamawiającego wykonana będzie w oparciu o urządzenia produkcji NOKIA Ad b) System nadzoru NSP 5620 SAM znany pod nazwą NFM-P oprogramowanie na dzień udzielenia odpowiedzi -19.11 Ad c) tak, zgodnie ze wskazanym punktem. Zgodnie z obecną Ie-122 wszystkie urządzenia muszą być nadzorowane z NFM-P, konfigurowanie usługi musi być na całej drodze. Ad d) Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje dla systemu zarządzania Zamawiającego w ilościach wynikających z ilości i konfiguracji dostarczanych przez Wykonawcę urządzeń, uwzględniając w tym ewentualne rozbudowy urządzeń istniejących. 31. Z przedstawionych powyżej zapisów jednoznacznie wynika, jakie urządzenia transmisyjne trzeba zastosować i jakie wymagania muszą one spełniać. Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współprace przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Urządzenia tych producentów powinny być zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego. W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modelu, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Dokumentacja jest dostępna na stronie: Rzeszów Główny - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 32. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 90 934,83 zł netto. Wykonawca P.I.B. K. w RCO w tej pozycji dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 92 400,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej dokumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! oraz P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! i P.I.B. K. są niższe od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o ponad 94%, przy czym średnia ta jest zaniżona przez zaniżone ceny podane przez tych Wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznego do zrealizowania zadania zakresu prac i ilości urządzeń. Rzeszów Zachodni - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 33. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla p.o. Rzeszów Zachodni zaoferował cenę 62 698,23 zł netto, zaś P.I.B. K. cenę 119 000, zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! i P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 86% (509 147,47 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), zaś cena P.I.B. K. jest mniejsza od średniej cen o 452 845,70 zł, przy czym średnia ta jest zaniżona przez dwie ceny wskazanych wykonawców. I.2.3 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami) - odpowiednio dla stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 34. Zamawiający w opisie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. urządzenia aktywne WAN niezbędne do zapewnienia transmisji danych pomiędzy siecią LAN zabudowaną na obiektach obsługi pasażerskiej (obiektach liniowych), tj. stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni, a pierścieniem dostępowej sieci teletransmisyjnej. W skład tej pozycji, co znajduje potwierdzenie w jej opisie, muszą wchodzić zarówno przyłącza (pasywna infrastruktura transmisyjna oraz zasilająca, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji pomiędzy siecią lokalną LAN, a siecią WAN poprzez medium jakim jest okablowanie. Zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania wynika między innymi z dokumentu TOM III SWZ-OPZ rozdział 2 Ogólny opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5 oraz pkt 5 (str. 15): 3. Całość przedmiotu Zamówienia obejmuje 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 5. W ramach realizacji Zamówienia Wykonawca zaprojektuje, dostarczy i uruchomi sieć LAN z przełącznikiem IPMPLS (warstwy dostępowej) dla obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia. Wykonawca zrealizuje przyłącze kablem OTK12J pomiędzy peronami przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz peronami stacji Rzeszów Główny, a nastawnią dysponującą Rzeszów Główny i Obiektem Szkieletowym sieci GSM-R Rzeszów położonym przy LK 91, km 157,12 (lon/lat 22,000837 50,043773) obok nastawni dysponującej w stacji Rzeszów Główny z wykorzystaniem istniejącej kanalizacji oraz wykona połączenie do urządzeń telekomunikacyjnych operatora realizującego usługę dostępu do CASDIP dla ww. lokalizacji. 35. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne (przełączniki, routery, urządzenia brzegowe), które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. Zatem w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne, niezbędne do przyłączenia sieci obiektowej (LAN) do pierścienia Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej, którą bezsprzecznie należy uznać za sieć WAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie-122 Rozdział 2: • 12) LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu, • 13) Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy, • 14) Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej, • 21) Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe, • 22) Przełącznik demarkacyjny - przełącznik LAN umożliwiający przenoszenie ramek ethernetowych w sieci IP z wykorzystaniem protokołu IP-MPLS, • 23) Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp., • 25) Router - urządzenie sieciowe służące do łączenia sieci komputerowych, pełniący rolę węzła komunikacyjnego, • 26) Sieć Teletransmisyjna - Infrastruktura lub jej część zlokalizowana (lub planowana do wybudowania) na zdefiniowanym obszarze geograficznym. Sieć Zamawiającego obejmuje także istniejące Systemy i Obiekty Zamawiającego, które będą połączone z Infrastrukturą budowaną zgodnie z wymaganiami OPZ; • 27) Sieć Agregacyjna Transmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do połączenia pomiędzy sieciami dostępowymi Teletransmisyjnymi a Siecią Szkieletową Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie Sieć Agregacyjna", Zamawiający rozumie przez to Sieć Agregacyjną Teletransmisyjną); • 28) Sieć Dostępowa Teletransmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do przyłączenia konkretnego Obiektu lub Urządzenia do Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej poprzez sieć Agregacyjną Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie „Sieć Dostępowa", należy rozumieć przez to Sieć Dostępową Teletransmisyjną), • 29) Sieć Szkieletowa Teletransmisyjna - Sieć składająca się z Urządzeń DVDM oraz urządzeń IP-MPLS, której zadaniem jest efektywne, w pełni redundantne przesyłanie dużych strumieni ruchu pomiędzy sobą oraz do podległych węzłów Sieci Agregacyjnej, • 40) Urządzenie Brzegowe - Urządzenie realizujące Punkt Styku Sieci Systemów SDIP, SMW oraz SPA z Siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (router IP-MPLS), • 42) WAN - ang. Wide Area Network - sieć komputerowa składająca się z grup sieci LAN połączonych łączami telekomunikacyjnymi, obejmująca zasięgiem duży obszar np. miasto czy kraj, oraz biorąc pod uwagę rysunki Schemat Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Ie-122, Rysunek nr 1, str. 10) i Topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Liniowych (Ie-122, Rysunek nr 2, str. 14), bezspornym pozostaje, że obiekt obsługi pasażerskiej jakim jest zarówno stacja Rzeszów Główny jak również p.o. Rzeszów Zachodni, należy traktować jako obiekt liniowy, a wybudowaną na nim sieć transmisyjną siecią o zasięgu lokalnym LAN, którą w celu uruchomienia transmisji zapewniającej łączność z innymi obiektami liniowymi, ale również z siecią agregacyjną i szkieletową, a w konsekwencji z centralnymi zasobami serwerowymi Zamawiającego, trzeba przyłączyć do sieci WAN, która zgodnie z obowiązującą definicją łączy sieci LAN. Sieć Dostępowa Teletransmisyjna, która łączy Obiekty w tym przypadku Obiekty liniowe, jest siecią WAN, tak samo jak sieć agregacyjna i szkieletowa. Do połączenia sieci LAN z siecią WAN służą urządzenia, które w swojej konfiguracji (wyposażeniu) posiadają zarówno porty LAN, umożliwiające realizację połączeń lokalnych w ramach danego obiektu, jak również porty WAN służące do realizacji połączeń WAN, które są realizowane na znacznie większe odległości, niż umożliwiają to porty LAN. Zgodnie z przyjętymi w wytycznych Ie-122 definicjami i wymaganiami, co również znajduje potwierdzenie w przywołanym powyżej rysunku topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Linowych, urządzeniami, które zapewniają połączenie obiektów linowych z siecią dostępową są przełączniki demarkacyjne, które należy uznać za przełączniki WAN. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w zapisach dokumentu Ie-122, zawarte w części Dział II Przełączniki sieciowe LAN: „1. Celem dołączenia Przełączników Agregacyjnych do Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej Wykonawca dostarczy i zabuduje Przełączniki Demarkacyjne." 36. Wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni podali ceny, które nie pozwalają na zrealizowanie tego zakresu prac. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych oraz pozostałej wskazanej powyżej infrastruktury i urządzeń. Wybór urządzeń spełniających wymagania 37. Argumentem wykorzystywanym przez tych wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez wykonawców ofert, które nie spełniają wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Argumentacja merytoryczna w tym zakresie została przedstawiona w punkcie poprzedzającym tą analizę, tj. w analizie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem).". Wypada przypomnieć, że z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Takie urządzenie powinny zostać zaoferowane. Rzeszów Główny - kalkulacja Sat-System 38. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny zaoferował cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji merytorycznej i technicznej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia urządzeń aktywnych WAN, w tym między innymi przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat- System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 99% (2 220 688,22 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 1 132 241,39 zł netto, czyli stanowi zalewie 1,75% najbardziej zbliżonej ceny. Rzeszów Zachodni - kalkulacja Sat-System 39. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla p.o. Rzeszów Zachodni podał cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej wcześniej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat-System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o niemal 98% (829 940,42 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 253 620,00 zł netto, czyli stanowi zalewie 7,24% procenta najbardziej zbliżonej ceny. Porównanie różnic w cenach pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" i „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)" w stosunku do średniej wartości cena podanych w złożonych ofertach także stanowi potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Odwołującego. II. Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia 40. Odwołujący na uzasadnienie powyższego zarzutu odwołuje się w całości do rozważań poczynionych powyżej, przy zarzucie dotyczącym ceny. Niezgodność treści ofert SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO 41. Zamawiający w SWZ Tom I IDW pkt 12.5 (str. 24) zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z Formularzem Ofertowym dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), którego wzór został określony w dokumencie pn. TOM IV SWZ-RCO. Jednocześnie w wymaganiu tym Zamawiający określił szczegółowe warunki wypełnienia RCO, które zostały naruszone, tj.: „Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej" oraz „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Ponadto w SWZ Tom I IDW pkt 12. 1 i 12.4 (str. 23-24) Zamawiający postanowił odpowiednio wymagania: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)", „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w OPZ, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót". Z analizy dokumentów Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) złożonych wraz z ofertami przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jednoznacznie wynika, że nie zastosowali się oni do wskazanych wymogów Zamawiającego, ponieważ nieprawidłowo wypełnili RCO, nie wliczając do części pozycji RCO wszystkich kosztów wykonania zamówienia, które powinny zostać w poszczególnych pozycjach uwzględnione, a które to koszty przy poszczególnych pozycjach Odwołujący opisał przy zarzucie dotyczącym ceny. Dlatego zakładając, że Wykonawcy Ci w swoich wyjaśnieniach lub stanowisku procesowym wskazali, że niektóre koszty z poszczególnych pozycji uwzględnili w innych pozycjach RCO, to tym samym ich oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego 42. Odwołujący w zarzucie dotyczącym ceny opisał jakie urządzenia powinny zostać zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego i w tym miejscu powołuje się na to uzasadnienie. Chodzi o następujące urządzenia: 1) Przełączniki dostępowe i przełączniki agregacyjne. Aby spełnić wymagania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Alcatel Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7 OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: NetWorkS! i P.I.B. K., czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 2) Przełączniki demarkacyjne i urządzenia brzegowe. Aby spełnić wymaqania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Nokia. Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie pkt Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7. OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: Sat-System, czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 43. W związku z powyższym oferty wskazanych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. III. Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 44. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10.2022 r. Zmiana ta jednoznacznie wskazuje na konieczność skutecznego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium, którego ważność powinna być nie krótsza niż do terminu związania ofertą, tj. do dnia 12.10.2022 r. Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.. ./2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie qwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNLUF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z gwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. Z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. podleqa odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. IV. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 45. Odwołujący podnosił, że jeśli Zamawiający nie wzywał Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz istotnych części składowych, to w świetle okoliczności przytoczonych powyżej, przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny tych wykonawców (Odwołujący powołuje się na nią na uzasadnienie niniejszego zarzutu), to Zamawiający zaniechał czynności do której był obowiązany. Odwołujący powołuje się na argumentację przedstawioną powyżej a uzupełniająco ponosi, jak poniżej. Sat- System 46. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 13 652 983 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofertowe zostały podane na podstawie dokumentu TOM IV SWZ-RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO"), stanowiącego załącznik do Formularza Ofertowego. W formularzu RCO Wykonawcy zobowiązani byli podać ceny netto poszczególnych pozycji, przy czym zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie TOM I - SWZ-IDW, pkt 12.5 wszystkie pozycje należało wypełnić, a każda z pozycji powinna zawierać koszty związane z jej wykonaniem (TOM I SWZ-IDW, pkt 12.5). 47. Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę Sat-System jest najniższa z pośród złożonych ofert i jest o ponad 45,8% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 22,6% od kwoty stanowiącej 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w tym przypadku zachodzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno zaniżenia cena poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego wycenienia wszystkich kosztów składających się pozycji RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w zdecydowanej większości pozycji ceny podane przez Wykonawcę Sat-System są cenami najniższymi z pośród ofert złożonych przez Pozostałych wykonawców, a duża ich część jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 80%, przy czym występują pozycje niższe od średniej o nawet 99%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w stosunku do wszystkich pozycji RCO, ewentualnie za wyjątkiem pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)". Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. NetWorkS! 48. W Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę NetWorkS! jest drugą najniższą z pośród złożonych ofert i jest o ponad 33,7% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 5,3% od 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w przypadku tej oferty zachodzi przypadek złożenia oferty o rażąco niskiej cenie. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno z zaniżenia cen poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego uwzględnienia wszystkich kosztów składających się poszczególne pozycje RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w części pozycji RCO podane przez Wykonawcę NetWorkS! są cenami najniższymi spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a wiele z nich jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 58%, przy czym występują pozycje niższe od średniej nawet o ponad 80%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w szczególności w zakresie pozycji: „Wyświetlacze krawędziowe bez zegara (zgodnie z Instrukcją Ipi - 6)", Wyświetlacze wielofunkcyjne dwustronne (zgodnie z Instrukcją Ipi -6),"Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", „Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem". V. Zaproszenie do aukcji elektronicznej, przeprowadzenie aukcji 49. Podsumowując, zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tych ofert powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej tych Wykonawców, pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Względnie badanie i ocena ofert tych Wykonawcy powinna zostać powtórzona. 50. W konsekwencji naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i postawionych zarzutów, uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 51. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: FONON Sp. z o.o. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: NetWorkS! Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sat-System Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SatSystem Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sprint S.A. W dniu 06.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na realizację zadania pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny", (nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, dalej jako; postępowanie”). 2. W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty złożone przez pozostałych wykonawców, a następnie Odwołujący na ich podstawie podniósł powyżej wskazane zarzuty. 3. Powyższe ma wpływ na treść zarzutów odwołania, które były formułowane przed aukcją elektroniczną (odwołanie - 29.08. 2022r., aukcja 30.08.2022r.), która odbyła się po złożeniu przez Odwołującego niniejszego odwołania, i która, w sposób dobitny potwierdza bezzasadność zarzutów dotyczących cen ofert (o czym niżej). Zarzuty Odwołania pozostają również w oderwaniu od pozostałych istotnych elementów stanu faktycznego sprawy. 4. Na okoliczność tę zwraca uwagę sam Odwołujący w pkt I.1. odwołania wskazując, że formułowane zarzuty czynione są na podstawie założeń, gdyż: „Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjneqo odniesienia się do ich treści". 5. Już choćby ta okoliczność powoduje, że odwołanie jako oderwane od stanu faktycznego i budowane w odniesieniu do przypuszczeń i projekcji Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 i 2) Rażąco niska cena całkowita; istotne części składowe. 6. W ocenie Odwołującego wykonawcy Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe. 7. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że przed etapem aukcji wezwał w dniu 3 sierpnia 2022r. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny dwóch spośród wskazanych wykonawców: tj. Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. Ceny sprzed aukcji to odpowiednio: 10 282 721,82 zł brutto i 12 583 899,28 zł brutto. 8. Co więcej zrobił to nie dlatego, że uznał, iż są to ceny nierealne i budują w nim wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż sam wartość zamówienia oszacował na kwotę 13 652 983,67 PLN brutto, ale dlatego że ceny te odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert -wobec czego był obowiązany do wezwania wskazanych wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, zqodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Powyższe obrazuje zestawienie tabelaryczne: P rzeds iębiors two S at-S ys tem S p. z S P RINT S .A . w NetW orkS ! S p. z S P RA W DZE NIE RNC Fonon S p. z o.o. Inżynierii MA X T O S p. z o.o. Ols ztynie oddział w W ars zawie o.o. o.o. Olikol Rail E nergy B udowlanej S p. z o.o. S p.k. K . S p. z o.o. W A RT OŚ Ć OFE RT Y B RUT T O W A RT OŚ Ć S ZA CUNK OW A ZA MÓW IE NIA 24 600 000,00 zł 17 645 946,54 zł 12 504 076,58 zł 20 230 398,86 zł 21 196 127,52 zł 10 282 721,84 zł 24 412 007,33 zł 13 652 983,67 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO W A RT OŚ CI 180,18% 129,25% 91,58% 148,18% 155,25% 75,31% 178,80% 131,58% 94,38% 66,88% 108,21% 113,37% 55,00% 130,57% S ZA CUNK OW E J ZA MÓW IE NIA S UMA W S ZY S T K ICH OFE RT LICZB A OFE RT Ś RE DNIA W S ZY S T K ICH W A RT OŚ CI OFE 130 871 278,67 zł 7 18 695 896,95 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO Ś RE DNIE J W S ZY S T K ICH OFE RT 9. Na podstawie powyższego zestawienia: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - żadna z ofert nie spełnia tego warunku, brak konieczności udzielania wyjaśnień przez Oferentów 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 - oferta firmy NetWorkS! Sp. z o.o. jest niższa o 33,12% oraz oferta firmy Sat-System Sp. z o.o. jest niższa o 45% 10. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że oferty Sprint i P.I.B. K., mają wartość wyższą niż wartość średniej arytmetycznej wszystkich ofert. W przypadku oferty P.I.B. K., jest to wartość o 13,37 % wyższa, natomiast w przypadku oferty SPRINT S.A. w Olsztynie oddział w Warszawie jest to wartość wyższa o 30,57 % - wobec tego, co do wskazanych wykonawców, na gruncie postępowania, nie zaktualizował się obowiązek wzywania do złożenia wyjaśnień - tym bardziej, że w ocenie Zamawiającego, zostały one skalkulowane w pełni prawidłowo. 11. W odpowiedzi na skierowane do NetWorkS! Sp. z o.o. oraz Sat-System Sp. z o.o. wezwania, Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które są rzeczowe konkretne i poparte dowodami. Tym samym całkowicie błędne i pozbawione podstaw faktycznych są dywagacje Odwołującego jakoby wyjaśnienia te nie znosiły domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. 12. Szczególnie, że w wyniku aukcji Zamawiający otrzymał ceny oferowane przez wykonawców na bardzo zbliżonym poziomie, nie odbiegającym znacząco od jego szacunków, a Odwołujący zaproponowała cenę nieznacznie różniącą się od cen Sat-System Sp. z o.o. i NETWORKS oraz znacznie poniżej poziomu do którego odnoszą się twierdzenia odwołania (formułowanego przed etapem aukcji). 13. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z cenami ofert, które ukształtowały się po aukcji - różnica pomiędzy ceną Sat-System Sp. z o.o. a NETWORKS! Sp. z o.o. wynosi niecałe 9%, zaś różnica pomiędzy NETWORKS! Sp. z o.o. a Odwołującym to zaledwie niecały 1%: 3) Sat-System Sp. z o.o. - 10 282 721,84 zł brutto (przed aukcją: 10 282 721,82 zł brutto); 4) NETWORKS! Sp. z o.o. - 11 530 000,00 zł brutto (przed aukcją: 12 583 899,28 zł brutto); 5) Maxto Technology Sp. z o.o. - 11 645 946,54 zł brutto (przed aukcją: 17 645 946,54 zł brutto); 6) OLIKOL RAIL ENERGY sp. Z o.o. - 11 685 000,00 zł brutto (przed aukcją: 20 230 398,86 zł brutto); 7) Sprint S.A. - 15 710 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 412 007,48 zł brutto); 8) Fonon Sp. z o.o. - 17 220 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 600 000 zł brutto). 14. Wskazał, że gdyby ceny były badane po przeprowadzeniu aukcji, to nie zachodziłyby podstawy do badania cen żadnej z ofert złożonych w tym postępowaniu. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej aukcji większość ofert zbliżyła się do szacunkowej wartości, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (13 652 983,67 zł). Odwołujący budował swoje twierdzenia jedynie na podstawie oczekiwań i przypuszczeń co do treści ofert. 16. Zamawiający zweryfikował natomiast wszystkie wyjaśnienia i w jego ocenie, w sposób wystarczający uzasadniały one zaoferowane ceny ofertowe, a więc zniosły domniemanie ceny rażąco niskiej, co potwierdza również zachowanie Odwołującego, który przed aukcją twierdził, że kwota zaoferowana przez konkurentów, w wysokości ok. 11 mln jest ceną rażąco niską, po czym podczas aukcji sam zaproponował zbliżoną cenę. 17. Odnosząc się natomiast do zarzutu dot istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, to Zamawiający podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie i obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 18. W tym miejscu należy przywołać również tezę wyroku z dnia 27.04.2021 r., sygn. akt: KIO 820/21, w którym Izba stwierdziła, że: istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. 19. Odnosząc się do oceny, czy istotne części składowe ceny są rażąco niskie, ustawodawca nie określił szczegółowo progów wartości, poniżej których następuje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie Zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. A więc to od wyniku indywi-dualnej oceny Zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 20. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny i nadal nie dostrzega takiej potrzeby bowiem, w jego ocenie oferty wykonawców Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jako całość oraz wszystkie istotne części składowe ceny, są skalkulowane prawidłowo. Prawidłowość zakwestionowanych przez Odwołującego cen jednostkowych zostanie również szerzej wyjaśniona w pkt Ad 3) poniżej. 21. Ostatecznie odnosząc się do zarzutu podnoszonego w treści uzasadnienia Odwołania, dot. błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, które miałyby znajdować się, w ofertach SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. - należy wskazać, że w ofertach tych znajdowały się omyłki rachunkowe, które Zamawiający był zobowiązany poprawić i poprawił, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad 3) Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców; Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia 22. W ocenie Odwołującego niezgodność treści ofert Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu ponoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 23. Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut ten ma charakter blankietowy, jest to jedynie twierdzenie Odwołującego. Odwołujący nie sformułował w tym zakresie argumentacji, z którą Zamawiający mógłby się polemizować, tymczasem jego rolą procesową jest udowodnienie zarzutów, czemu nie sprostał. 24. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na cenach sprzed aukcji oraz na własnych domniemaniach, co do tego, który z wykonawców korzysta z oprogramowania KZŁ. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, że zaoferowano urządzenia niezgodne z SWZ przełączniki, co nie znajduje jednak oparcia w treści ofert konkurencyjnych wykonawców, brak jest bowiem informacji, z których można byłoby wywnioskować, że zostaną użyte dane przełączniki, są to jedynie domniemania Odwołującego. 25. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie dokonania przez wykonawców niewłaściwej wyceny pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN” oraz „Sieć dostępowa WAN”, Zamawiający wskazuje, że całkowicie bezzasadny jest wniosek Odwołującego, jakoby za cenę zaoferowana przez wskazanych w Odwołaniu wykonawców nie była możliwa realizacja zamówienia w tym zakresie. 26. Istotnym jest przy tym wskazać, że Zamawiający nie precyzuje w dokumentacji zamówienia w jaki sposób rozdzielić elementy Infrastruktury LAN od WAN. Jednocześnie wytyczne Zmawiającego, na które wielokrotnie powołuje się Odwołujący, również nie wskazują jednoznacznie w jaki sposób przebiega granica pomiędzy elementami LAN i WAN. Tym samym, o ile dany wykonawca przyjmuje pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to Zamawiający pozostawia pewną dowolność w interpretacji elementów, które powinny być przyporządkowane do poszczególnych pozycji RCO tj. „Infrastruktura obiektowa LAN” i „Sieć dostępowa WAN”. W szczególności Zamawiający nie nakłada na wykonawcę instrukcji co do jednoznacznego zakresu urządzeń, które powinny być kwalifikowane do każdej z tych pozycji. 27. Uwzględniając powyższe, dla oceny realności ceny zaproponowanej przez wykonawców co do pozycji RCO obejmujących infrastrukturę LAN i WAN koniecznym jest wzięcie pod uwagę całościowej wyceny grupy pozycji, w których są one przewidziane, a więc grupy: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". Część wykonawców może bowiem zakwalifikować wykonanie większej ilości urządzeń w pozycji dotyczącej LAN, a inna część w pozycji co do WAN, co jak się wydaje miało miejsce na gruncie niniejszego postępowania. 28. Wskazał, że oceniając całościowo wskazaną grupę pozycji w RCO, różnica pomiędzy ofertami Odwołującego, Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. jest minimalna (poniżej 1 % w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert). Nie sposób więc przyjąć, jak to zrobił Odwołujący, że jedynie jego wycena jest realna i prawidłowa. W ocenie Zamawiającego, również pozostałe oferty zostały w tym zakresie prawidłowo skalkulowane. 29. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie można wykluczyć, że w wycenach, które kwestionuje Odwołujący przewidziano zastosowanie urządzeń producentów Nokia i Alcatel. W szczególności nie można dojść do takiego wniosku analizując przedstawioną wycenę pozycji LAN oraz WAN, która jak wskazano wyżej, w ujęciu całościowym jest zbliżona do wyceny Odwołującego co do grupy pozycji pn. grupy „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". 30. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawcy, którzy złożyli kwestionowane oferty, oferują urządzenia, które nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie oparty jest jedynie na domysłach Odwołującego, przez co nie powinien być uwzględniony. 31. Podsumowując powyższe, o ile jest przyjęty pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to nie jest to poparte żadnymi wytycznymi które wynikałyby z treści dokumentacji. Dokumentacja pozostawia tym samym pewną dowolność w interpretacji i przyporządkowaniu poszczególnych elementów przez oferentów. 32. Znaczącym jest również fakt, że globalnie wszystkie 3 oferty są wycenione niemal dokładnie tak samo. 33. Ponadto nawet wskazując na konieczność zastosowania urządzeń dokładnie tych samych producentów (Nokia, Alcatel), biorąc pod uwagę niską wartość na którą wskazuje Odwołujący w ofercie NetworkS dla sieci LAN, to właśnie NetworkS znacznie wyżej wycenił sieć WAN w której to mogą znajdować się urządzenia Alcatel i Nokia urealniając tym samym przedstawioną ofertę. Ad 4) Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 34. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10. 2022 r. 35. Odwołujący wskazał, że Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie gwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNL-UF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z qwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. W ocenie Odwołującego, z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. 36. Zamawiający wskazuje, że dostrzegł w gwarancji wykonawcy P.I.B. K. te same uchybienia. 37. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 38. Dołączone do oferty Wykonawcy wadium (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021051 z dnia 30.06.2021) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. termin wadium jest krótszy niż wymagany przez Zamawiającego w pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW termin związania ofertą. 39. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r. (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021-051 z dnia 30.06.2021), wystawionej przez Gwaranta: Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania wskazano: Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 11.07.2022 r. do dnia 08.10.2022 r. 40. Wymagany w Postępowaniu termin związania ofertą to 12.10.2022r. (zgodnie z treścią pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW). 41. Ze względu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy dotyczące wadium, przyjąć należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co z kolei powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy. 42. Mając na względzie, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, wskazany Wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej oraz nie wziął w niej udziału (przedmiotowa aukcja miała miejsce w dniu 30.08.2022r.). 43. Stosownie do treści art. 253 ustawy Pzp, wykonawca zostanie powiadomiony o odrzuceniu jego oferty przy zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 44. Mając powyższe na uwadze także ten zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., nie został dopuszczony do aukcji i zostanie poinformowany o odrzuceniu jego oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym nie można przypisać Zamawiającemu wskazanego w zarzucie zaniechania. Ad 5 i 6) 45. W konsekwencji bezzasadności zarzutów z pkt 1-4), również zarzuty z pkt 5 i 6) należy uznać za bezzasadne i powinny zostać oddalone, nie zaszły bowiem okoliczności naruszenia art 232 ust. 1 Pzp jak też art. 16 ust. 1 Pzp na których oparto wskazane zarzuty. Dnia 07.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. złożyło stanowisko Przystępującego. Pismo zostało podpisane jak przystąpienie. 1. W dniu 23.05.2022 r. PKP Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: „Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 322/25 WYROK Warszawa, dnia 25.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: BASMA Security sp. z o.o., B.B. z/s w Warszawie(Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01424 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Służewski Dom Kultury(ul. Jana Sebastiana Bacha 15, 02​743 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: BASMA Security sp. z o.o., B.B. z/s w Warszawie(Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01​424 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Służewski Dom Kultury (ul. Jana Sebastiana Bacha 15, 02743 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 322/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: BASMA Security sp. z o.o., B.B. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Służewski Dom Kultury w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usługi polegającej na sprzątaniu pomieszczeń wewnątrz budynków Służewskiego Domu Kultury”. Nr postępowania PZP/2/2024, Ogłoszenie o zamówieniu numer publikacji ogłoszenia: 2024/BZP 00595398, Data publikacji:2024-11-14. Odwołujący podał (...) wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: 1.czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/ 76 NIP: 5542179417 Regon 092339540 jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, pomimo iż oferta ww. wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą, zawiera rażącą cenę, a Wykonawca korzysta z subsydiowania skrośnego. 2.czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000418665, NIP: 5272323837 i B.B. 01-471 Warszawa ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 NIP: 5271713789 pomimo iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę. 3. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Mając na uwadze powyższe zarzucam Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 239 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 3.naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia prowadzą do nieuzasadnionego wyboru oferty wykonawcy I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/ 76 NIP: 5542179417 Regon 092339540 jako najkorzystniejszej i braku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosi o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty ISF MaciejNowak 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/76 NIP: 5542179417 Regon 092339540 jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu dokonanej w dniu 24 stycznia 2025r; 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/76NIP: 5542179417 Regon 092339540 jako zawierającej rażąco niską cenę i stosowanie zabronionej techniki subsydiowania skrośnego; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000418665, NIP: 5272323837 i BASMA Barbara Wyszkowska 01-471 Warszawa ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 NIP: 5271713789 5.nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny pozostałych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam następujące naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/ 76 NIP: 5542179417 Regon 092339540pomimo, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także stosuje zabronione subsydiowanie skrośne, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/ 76 NIP: 5542179417 Regon 092339540,mimo, że wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie uzasadniają, że podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000418665, NIP: 5272323837 B.B. i 01-471 Warszawa ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 NIP: 5271713789jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, co Wykonawca wykazał w złożonych wyjaśnieniach; 4)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez uznanie, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000418665, NIP: 5272323837 i B.B. 01-471 Warszawa ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 NIP: 5271713789 podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną na podstawie złożonych wyjaśnień jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający w tym zakresie błędnie uznał, że nie zostały one sporządzone z należytą starannością, podczas gdy w/wym. przedłożył w wyznaczonym terminie wyjaśniania adekwatne do otrzymanych wezwań od Zamawiającego, które to uzasadniały podaną w ofercie cenę, zawierały odpowiednie i adekwatne dokumenty oraz oświadczenia; 5)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez niezachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez odrzucenie oferty pomimo tego, że nie zawierała ona rażąco niskiej ceny, a Odwołujący wyjaśnił jej podstawy. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby odrzucenia oferty firmy I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/ 76 NIP: 5542179417 Regon 092339540 z powodów opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, a następnie dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako bezpodstawnie odrzuconej. Odwołujący posiada legitymację do kwestionowania prawidłowości badania i oceny oferty wybranego wykonawcy i podnoszenia przesłanek i podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. W przypadku uznania przez Izbę zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Odnośnie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty firmy I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/ 76 NIP: 5542179417 Regon 092339540 Odwołujący wskazuje, iż w treści złożonych dwukrotnie przez w/wym. firmę wyjaśnieniach dotyczących rżąco niskiej ceny Wykonawca wprost wskazuje na stosowanie tzw. subsydiowania skrośnego, które to zachowanie jest zabronione i w efekcie znajduje odzwierciedlenie w ugruntowanym i jednolitym orzecznictwie KIO. Wg wykonawcy - I.M. (wyjaśnienia z dnia 02-01-2025r pkt.1.a oraz pkt 1.b) koszt zatrudnienia 3 pracowników w wymiarze ½ etatu to kwota 8432,40 zł miesięcznie zamiast 9251,76zł. Wykonawca przyznał, że nie uwzględnił kosztów związanych z wypłatą wynagrodzeń pracowników za okres pobytu na urlopie wypoczynkowym oraz nie uwzględnił ewentualnych zwolnień z tytułu L-4. W poniższym zestawieniu Odwołującyprezentuje koszty minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2025r ponoszone przez pracodawcę w tym 1 dzień L-4 i urlop wypoczynkowy 26 dni = 6167,83zł Różnica w kosztach może wynikać jedynie z tzw. składki wypadkowej, która decyzją ZUS jest indywidualna dla każdego pracodawcy. Pozostałe składniki wynagrodzenia dla każdego pracodawcy są jednakowe. 1.MINIMALNE MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE BRUTTO w 2025r 4.666,00 2.SKŁADKI ZUS PRACODAWCY (od poz. 1 – 4.666,00) emerytalna 9,76 % 455,40 rentowa 6,50 % 303,29 wypadkowa 0,84 % (indywidualna dla każdego pracodawcy Decyzja ZUS - Zał. Nr-3) 39,19 fundusz pracy 2,45 % 114,32 fundusz GŚP 0,10 % 4,67 składki razem 916,87 3.SUMA POZYCJI 1+2 5.582,87 4.WYLICZENIE ŚWIADCZENIA URLOPOWEGO W SKALI 1 MIESIĄCA 5.582,87 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 26 dni urlopu wypoczynkowego : 12 miesięcy w skali roku = 576,01zł 576,01 5.WYLICZENIE WYNAGRODZENIA CHOROBOWEGO ZA 1 DNI składki ZUS za pracownika (13,71% od sumy z poz. 1 – 4.666,00) emerytalna 9,76 % 455,40 rentowa 1,50 % 69,99 chorobowa 2,45 % 114,32 składki razem 639,71 4.666,00 przychód – 639,71 składki : 30 dni wg ustawy ZUS = 134,21 dzienna stawka 100 % 134,21 x 80 % = 107,37 dzienna stawka x 1 dzień wynagr. chorob.: 12 miesięcy w skali roku 8.95 6. PODSTAW OW Y MIESIĘCZNY KOSZT PRACOW NIKA ZATRUDNIONEGO NA CAŁY ETAT: SUMA POZYCJI 3+4+5 6167,83 Stawka za 1 rbg = 6167,83zł : 168rbg etat 36,71zł/rbg. W powyższym kontekście wykonawca I.M. powołuje się na osobiste wykonanie usługi oraz oświadcza, że będzie je świadczył bezkosztowo tj. koszt wyniesie 0,00zł (pkt 3 d wyjaśnień z dnia 02-01-2025r). Jednak prowadzenie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną a taka sytuacja ma miejsce w omawianej sprawie wiąże się z obowiązkiem zapłaty składek ZUS, a ich wysokość i zasady opłacania wynikają z przepisów ZUS. Ubezpieczenia społeczne i składka zdrowotna są obowiązkowe, w przypadku działalności gospodarczej jedynie składka chorobowa jest dobrowolna. SKŁADKI ZUS OD 01.01.2025 - DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA LP WYSZCZEGÓLNIENIE PODSTAWA % WARTOŚĆ ZUS 1UBEZPIECZENIE EMERYTALNE 5 203,80 19,52 1 015,78 2UBEZPIECZENIE RENTOWE 5 203,80 8,0 416,30 3UBEZPIECZENIE CHOROBOWE 5 203,80 2,45 127,49 4UBEZPIECZENIE WYPADKOWE 5 203,80 1,67 86,90 5UBEZPIECZENIE ZDROWOTNE - orientacyjnie 3 499,50 4,90 314,96 6FUNDUSZ PRACY 5 203,80 2,45 127,49 2088,92zł Z powyższego jednoznacznie wynika, iż usługa wykonywana bezpośrednio przez osobę prowadzącą działalność gospodarczą niesie za sobą koszty w postaci składek na ubezpieczenia społeczne. Zatem stwierdzenie, że są to czynności na poziomie 0,00zł nie znajdują umocowania prawnego i merytorycznego, a w konsekwencji koszty te przekraczają zakładany zysk wykonawcy, a przede wszystkim pokrywane są z przychodów od innych zamawiających usługi porządkowe. Na szczególna uwagę zasługuje fakt, iż wykonawca I.M. w wyjaśnieniach z dnia 02-01-2025r pkt 3 lit. d) oprócz osobistego wykonania usługi wprost zakłada bezkosztowe wykorzystanie pracowników zatrudnionych u innych Zamawiających, którzy w specyficznych okresach roku nie wypracowują swojego wymiaru etatu, a są zatrudnione tam w pełnym wymiarze czasu pracy. Reasumując wykonawca stwierdza, że część rbg będzie wypracowana na rzecz DK Służew poprzez pracowników już zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy na innych obiektach, których koszty wynagrodzenia pokrywane są z przychodów od innych zamawiających. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO takie zachowanie wykonawcy nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i jest wręcz zakazane. Potwierdzeniem niedopuszczalności zachowania Odwołującego są poniższe wyroki KIO: Sygn. akt: KIO 473/17 W YROK z dnia 28 marca 2017 r. „Odwołujący najwyraźniej nie zdawał sobie sprawy, że na gruncie przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów z tym związanych, np. w odniesieniu do kształtowania taryf, opłat - czynem zakazanym jest tzw. subsydiowanie skrośne, czyli pokrywanie kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie zakazane jest więc przez prawo i nie mogło stanowić usprawiedliwienia” Sygn. akt: KIO 132/17 W YROK z dnia 5 lutego 2018 r. „Argumentacja Odwołującego, iż zamierza on pokryć koszty realizacji tego zamówienia z planowanych dochodów z tytułu umów z innymi kontrahentami, nie znajduje żadnego uzasadnienia. W tym zakresie Izba przychyla się do stanowiska wyrażonego w orzeczeniu KIO Sygn. akt 2088/17, w którym Izba wyraziła pogląd, iż „pokrywanie zaś kosztów danego zamówienia z przychodów od innych odbiorców, stanowi tzw. subsydiowanie skrośne - zakazane przez prawo. Sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk”. Sygn. akt: KIO 28/16 jedynie W YROK z dnia 25 stycznia 2016 r. „Za niedopuszczalne uznaje się subsydiowanie skrośne, tzn. pokrywanie kosztów ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z innej działalności danego przedsiębiorcy, a nie z ceny umownej za dany kontrakt”. Sygn. akt KIO 3191/21 W YROK z dnia 12 listopada 2021 r. „ Należy jednak zauważyć, że w tym zakresie dość bogate orzecznictwo i piśmiennictwo, które wyklucza finansowanie skrośne (subsydiowanie krzyżowe) polegające na finansowaniu jednych zamówień (usług, robót budowlanych) z zysków osiąganych z realizacji innych zamówień (kiedy wyższe ceny dla jednych odbiorców rekompensują niższe dla innych) lub kiedy zysk z jednego zamówienia idzie na pokrycie strat z innego zamówienia. Jest to wprost uznawane za czyn nieuczciwej udział konkurencji zaburzający konkurencję w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i działanie na niekorzyść innych wykonawców biorących w danym postępowaniu (vide definicja czynu nieuczciwej konkurencji zawarta w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta). Podobnie, jeśli wykonawca tak formułuje treść swojej oferty, aby przez zastosowanie „inżynierii cenowej” obejść oczekiwany zakres przedmiotu zamówienia lub oczekiwany sposób wyceny, aby złożyć ofertę z niższą ceną i tym samym zając wyższą pozycję w rankingu ofert.” Zatem stwierdzenie wykonawcy, że „usługę podczas wymaganych zastępstw wynikających z koniecznych urlopów czy też zwolnień lekarskich „zamierzam wykonywać samodzielnie, ewentualnie mogę również wykorzystać pracowników z innych obiektów…” bezkosztowo stanowi jaskrawy przykład subsydiowania skrośnego, albowiem wykonawca w odniesienie do własnej osoby jak i dodatkowych pracowników nie przewidział żadnych kosztów związanych z składkami ZUS oraz wynagrodzeniami pracowników i w efekcie nie doliczył w odniesieniu do 3 pracowników zatrudnionych na ½ etatu kosztów w zakresie zwolnień lekarskich i urlopów wypoczynkowych w kwocie co najmniej 864,03zł (urlopy) a zakładany zysk to kwota 812,60zł. O ile przyjąć, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym w momencie wyjaśniania ceny oferty będzie argumentował jej obniżenie powołując się na bezkosztowe wykonanie usługi własnymi siłami i pracownikami zatrudnionymi w innych obsługiwanych nieruchomościach wówczas badanie ceny oferty przez Zamawiających byłoby pozbawione jakiegokolwiek sensu, a zapisy art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019r Prawo zamówień publicznych pozostawały martwe. Ponadto firma I.M. zadeklarował zatrudnienie 3 osób w wymiarze ½ etatu, a to oznacza, że osoby w okresie miesiąca wpracują łącznie 252rbg (84rbg tj. ½ etatu) x 3 osoby = 252 rbg), a Zamawiający przewiduje, że będzie to średnio ok. 285,34 rbg miesięcznie. W związku z powyższym w okresie realizacji umowy w/wym. firma ma do wypracowania jeszcze ok. 400 rbg tj. (285,34rbg – 252rbg) x 12 miesięcy = 400,08rbg) co w przeliczeniu na etaty wynosi 2,38 etatu (400,08rbg : 168rbg etat = 2,38 etatu) na które „nie ma pokrycia” w liczbie zatrudnionych osób zatrudnionych na ½ etatu, a co za tym idzie te rbg zostaną wg. oświadczenia firmy I.M. wypracowane przez pracowników których wynagrodzenie jest finansowane z zamówień pochodzących od innych zleceniodawców usług lub wypracowane osobiście przez P. Macieja Nowaka. Ponadto na marginesie należy dodać, iż Zamawiający w treści SW Z i OPZ wymagał podania w formularzu ofertowym stawki za jedną rbg pracy w przypadku zlecenia dodatkowych usług porządkowych w tym również w dni ustawowo wolne od pracy (niedziele). Wykonawca I.M. zaproponował wykonanie tych usług za stawkę 38,00zł netto za jedną rbg. Natomiast stawka za 1 rbg zgodnie z wyliczeniem zaprezentowanym powyżej to kwota 36,71zł. Zgodnie z kodeksem pracy art. 151 za pracę w niedzielę pracownikowi przysługuje 100% wynagrodzenia lub płatny dzień wolny w ciągu 6 kolejnych lub 6 poprzedzających ją dni bez względu na ilość rbg przepracowanych w niedzielę. Zatem o ile Zamawiający zleci wykonanie usługi np. przez 1 rbg w niedzielę to wykonawca otrzyma 38,00zł netto + 23% VAT (zgodnie z formularzem oferty), a pracownikowi jest zobowiązany wypłacić wynagrodzenie w kwocie co najmniej 73,42zł za 1 rbg.tj. 100% stawki od kwoty 36,71zł. Ponadto Wykonawca udzielając pracownikowi płatnego dnia wolnego za pracę w niedzielę w tym samym czasie musi w jego miejsce skierować do pracy za wynagrodzeniem kolejnego pracownika. W związku z powyższym cena oferty firmy I.M. bez uwzględnienia subsydiowania skrośnego winna wynosić: 1.3 pracowników zatrudnionych na ½ (84rbg) etatu to kwota 3 x 3083,92zł = 9251,76zł, którzy łącznie w okresie 1 miesiąca wypracują 252rbg (3 x 84rbg ) 2.do wypracowania w okresie 1 miesiąca jest 285,34rbg zatem koszt pozostałych rbg to kwota: 285,34rbg – 252rbg = 33,34rbg. 33,34rbg x 36,71zł/rbg = 1223,91zł 3.koszt sprzętu, środków chemicznych itp. zgodnie z ofertą I.M. to kwota 355,00zł Łączny koszt wykonania zamówienia w okresie 1 miesiąca to kwota 10830,67zł (suma poz.1,2,3). Zatem w okresie 12 miesięcy to kwota 129968,04zł netto + 23%VAT = 159860,69zł brutto, a cena oferty wynosi 141696,00zł brutto. W związku z powyższym wykonawca ISF M.N. nie doszacował ceny oferty na kwotę co najmniej 18164,69zł brutto. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego tj.konsorcjum BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58, i B.B. 01-471 Warszawa ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na str. 3 w pkt. 1,2,3 podnosi następujące elementy: 1. „W wyliczeniu brak informacji ilu pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności zatrudnionych na umowę o pracę będzie skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia w związku z czym trudno dokonać jednoznacznej oceny wyjaśnień.” Ad.1. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 02-01-2025r poinformował Zamawiającego, że „wszystkie rbg będą wypracowane przez pracowników z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności”, a w wyjaśnieniach z dnia 09-01-2025r stwierdził, że do realizacji przedmiotu zamówienia skieruje min. 3 pracowników mając na uwadze ilość godzin zleconych przez Zamawiającego za wykonanie dodatkowych prac w tym również w niedziele, która to ilość godzin nie jest jeszcze znana. Zatem zarzut Zamawiającego jest absolutnie bezzasadny. Ad.2. Odnośnie do dowodu - załącznik Nr 4 i Nr 5 - Zamawiający rozważa możliwość czy członek konsorcjum Odwołującego B. B.W. jest uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON do zatrudnionych osób niepełnosprawnych wskazując, że w 2024r takich przypadków nie było. Ad.3. Odnośnie do dowodów – załączniki nr 6, nr 7, nr 8 -zanonimizowane orzeczenie o stopniu niepełnosprawności trzech osób, które nie stanowią potwierdzenia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez B.–., do realizacji przedmiotu zamówienia, nie potwierdza tego również system udostępniania danych o pomocy publicznej. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że będzie korzystał z dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty poświadczające, że zarówno teraz jak i w przeszłości otrzymywał z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych dofinansowanie do ich wynagrodzeń, a co za tym idzie posiada w tej materii doświadczenie i wiedzę która pozwoli na sprawne i efektywne działania o których mowa wyżej. Co więcej, dofinansowanie z środków PFRON do wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników jest dostępne dla każdego pracodawcy na podstawie art. 26a. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej. „ Pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26b ust. 1. Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej „miesięcznym dofinansowaniem”, przysługuje w kwocie: 1) 2760 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności; 2) 1550 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 3) 575 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności” W związku z powyższym zgodnie z art. 26a. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej każdemu pracodawcy przysługuje dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, a zamiar zatrudnienia osób niepełnosprawnych aktualnie zatrudnionych u partnera konsorcjum dodatkowo tylko potwierdza taką możliwość. Zatem zarzuty podniesione przez Zamawiającego w pkt 2 i 3 dotyczące niezgodności wyjaśnień i dowodów nie znajdują umocowania merytorycznego. Na stronie 4 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podnosi następujące kwestie: 1.Cyt. „Wykonawca wycofuje się ze swojego oświadczenia złożonego wraz z ofertą pisząc, że uważa, że na etapie postępowania to warunki udziału w zakresie doświadczenia spełnia konsorcjum wspólnie, a z chwilą rozpoczęcia realizacji usługi wskazane osoby będą zatrudnione w firmie BASMA-B.W.”. Wykonawca nie wycofuje się z oświadczenia złożonego wraz z ofertą. 2.Cyt. „Odpowiadając na kolejne wątpliwości zamawiającego (ilu pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności zatrudnionych na umowę o pracę będzie skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia ) informuje, że skieruje do realizacji zamówienia min. 3 osoby tak więc zamawiający nadal nie wie ilu pracowników z jakim stopniem niepełnosprawności Wykonawca planuje zatrudnić i w jakim wymiarze czasu pracy. W związku z powyższym Zamawiający nie może dokonać sprawdzenia czy trzy osoby faktycznie wystarczą do realizacji zakładanych przez Zamawiającego godzin pracy. Jak sam Wykonawca zaznaczył w zależności od stopnia niepełnosprawności zależy maksymalny czas pracy pracownika”. Nie jest prawdą, że Zamawiający nie wie ilu pracowników, z jakim stopniem niepełnosprawności i czy min. 3 osoby faktycznie wystarczą do realizacji zakładanych przez Zamawiającego godzin pracy. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty na stronie 3 Zamawiający zacytował wyjaśnienia Odwołującego z których wynika, że „wszystkie rbg będą wypracowane przez pracowników z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności”, a to literalnie oznacza: 1.pracownik to osoba fizyczna zatrudniona na podstawie stosunku pracy (tj. umowy o pracę, powołania, wyboru lub mianowania) lub stosunku służbowego na czas określony i nieokreślony, w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy. 2.wszystkie rbg będą wypracowane przez pracowników z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności to oznacza, że Odwołujący skieruje do wykonania zamówienia min. 3 osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności; 3.średnio do wypracowania w okresie 1 miesiąca jest 285,34 rbg; (wyjaśnienia z dn. 0201-2025r.) 4.wymiar czasu pracy dla osoby z umiarkowanym orzeczeniem o niepełnosprawności to 147rbg/m-c (wyjaśnienia z dnia 10-01-2025r); 5.odwołujący skieruje do wykonania zamówienia min. 3 osoby z uwagi na fakt, iż Zamawiający w treści SW Z i OPZ nie ujawnił nawet przybliżonej ilości rbg w skali całego zamówienia, które zamierza wykorzystać w ramach zleconych dodatkowych usług porządkowych również w niedzielę. 6. W treści SWZ i OPZ Zamawiający wskazał: 1.sprzątanie w poniedziałek – piątek przez 2 pracowników serwisu porządkowego 4 rbg/osobę dziennie w godz. 6.0010.00 2.sprzątanie w sobotę przez 1 pracownika serwisu porządkowego 4rbg/osobę dziennie w godz. 8.00-12.00 3.serwis wieczorny w poniedziałek-sobota sprzątanie przez 1 pracownika do 4rbg dziennie w godz. 17.00-21.00 4.dodatkowo do wykonywania są usługi serwisu sprzątającego za dodatkową opłatą w przypadku potrzeby realizacji usługi sprzątania poza w/wym. godzinami pracy i w niedziele. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zakres i harmonogram prac określonych w pozycji 1,2,3 to 285,34 rbg w miesiącu. W przypadku osób o umiarkowanym stopniu etat to 147 rbg miesięcznie. Odwołujący zadeklarował min. 3 osoby z uwagi na fakt, iż Zamawiający przewiduje zlecenie dodatkowych usług sprzątania w nieokreślonych ilościowo godzinach. Zdaniem Odwołującego nie ma żadnego znaczenia w jakim wymiarze czasu pracy będą zatrudnieni pracownicy Wykonawców świadczący usługę na rzecz Zamawiającego tym bardziej, że Odwołujący w treści wyjaśnień oświadczył, że wszystkie rbg będą wypracowane w ramach umowy o pracę zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Np.: Zamawiający wymaga w pkt 6.1 powyżej aby w dni robocze usługa była wykonywana przez 2 osoby w godzinach od 6.00 do 10.00 tj. przez 4 rbg dziennie przypadające na każdego pracownika. W związku z powyższym Wykonawca zatrudnia: • 2 osoby po 4 rbg co oznacza - ½ etatu - każda osoba po 4 rbg dziennie - łącznie 8rbg Jednocześnie Zamawiający w powyższym zakresie pozostawił dowolność decyzji po stronie Wykonawców stwierdzając w treści SWZ i wzorze umowy: „Wykonawca jest zobowiązany zatrudnić na postawie stosunku pracy taki ilościowy skład osobowy personelu sprzątającego wykonującego usługę sprzątania placówek SDK, aby wszystkie czynności opisane w przedmiotowej Umowie, OPZ (zał. Nr 1) oraz szczegółowym wykazie prac (zał. Nr 2), zostały wykonane terminowo”. Powyższy zapis oznacza, że każdy z Wykonawców w oparciu o własne doświadczenie i potrzeby mając na uwadze efektywność i skuteczność może uznać, że do rzetelnego wykonania w/wym. zlecenia w pkt 6.1. powyżej będzie optymalnym skierowanie np: •4 osoby w wymiarze ¼ etatu - łącznie 8rbg dziennie •8 osób w wymiarze 1/8 etatu - łącznie 8 rbg dziennie •1 osoba w wymiarze ½ etatu i 2 osoby w wymiarze ¼ etatu – łącznie 8 rbg dziennie • itp. 7. Zamawiający w żadnym z wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie żądał przedstawienia założeń w jakim wymiarze czasu pracy mają być zatrudnieni pracownicy wykonujący usługę, a dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty czyni ten element jak jemu się wydaje istotnym. W związku z powyższym to kolejny zarzut który nie znajduje umocowania merytorycznego. 3.„Wykonawca dokonuje zmiany w wyliczeniach kosztów na umowę o pracę oraz roboczogodzinę poprzez zmianę wysokości składki wypadkowej z 0,84% (decyzja ZUS dla firmy B. Security sp. z o.o.- dowód w pierwotnych wyjaśnieniach) na wysokość składki wypadkowej 0,96% (zaświadczenie z ZUS dla firmy B.B. -zał. Nr 1 do wyjaśnień z dnia 10-01-2025r) tym samym zmianie ulegają wszystkie szczegółowe wyliczenia przedstawione w pierwotnych wyjaśnieniach ponieważ zmienia koszt stawki za jedną rbg na 32,96zł/rbg a co za tym idzie koszt wykonania zamówienia to kwota 115881,72zł netto tj. 142534,52zł brutto a nie jak pierwotnie deklarował Wykonawca 115744,68zł netto: 141365,96zł brutto.” Odwołujący w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach z własnej inicjatywy uwzględnił aktualną składkę wypadkową określoną przez ZUS na poziomie 0,96% zamiast omyłkowej 0,84%, a co za tym idzie dokonał ponownego przeliczenia kosztów związanych stricte z zatrudnieniem pracowników. W konsekwencji Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, że jego zwiększony koszt wykonania zamówienia o 1168,56zł za 12 miesięcy z powodu wyższej składki wypadkowej wynosi (142534,52 zł brutto) co ma jedynie wpływ na automatyczne pomniejszenie zysku Odwołującego ale nadal pozostają niezmienne wszystkie ceny ujawnione w formularzu ofertowym w tym cena ofertowa będąca kryterium oceny ofert tj. 144648,00 zł brutto. 4.W dniu 13-01-2025 r po upływie terminu na wyjaśnienia Wykonawca przesyła uzupełnienia do wyjaśnień z dnia 10-012025 r., które mają pomóc Zamawiającemu w prawidłowej interpretacji wyjaśnień z dnia 10-01-2025 r. Wykonawca informuje, że „skierowani przez nas pracownicy do wykonania zamówienia ewentualne pozostałe rbg wynikające z zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy będą wypracowali w innych sprzątanych obiektach , a koszty z tym związane będą ponosić zleceniodawcy na rzecz których są świadczone usługi przez nasza firmę „ W związku z brakiem wyjaśnień ilu pracowników niepełnosprawnych, w jakim wymiarze pracy Wykonawca dodatkowe uzupełnienia są bezprzedmiotowe. Trudno odnieść się do informacji co do których Zamawiający nie ma wiedzy, a jak wskazuje w niniejszym piśmie Wykonawca, on sam również takiej wiedzy nie ma. Odwołujący od ponad 25 lat jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych ma świadomość, że kierowane do Zamawiającego pisma po zakreślonym terminie nie wywołuje skutków prawnych. Odwołujący zdecydował się na taki krok albowiem na podstawie treści otrzymanych od Zamawiającego pism (wezwań) doszedł do wniosku, że Zamawiający nie ma pełnej praktycznej i specyficznej wiedzy w omawianym zakresie tj. w dziedzinie usług porządkowych. Odwołujący poniżej cytuje pełną treść pisma skierowanego do Zamawiającego w którym wskazuje i podkreśla, że ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia uzależniona jest od ilości dodatkowych rbg zleconych przez Zamawiającego. „W uzupełnieniu naszych wyjaśnień z dnia 09-01-2025 r w celu ich prawidłowej interpretacji informujemy, iż skierowani przez nas pracownicy do wykonania zamówienia ewentualne pozostałe rbg wynikające z zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy będą wypracowywali w innych sprzątanych obiektach, a koszty z tym związane będą ponosić zleceniodawcy na rzecz których są świadczone usługi przez naszą firmę. Powyższe jest uzależnione od Zamawiającego w oparciu o ilość zleconych dodatkowych rbg w tym pracę w niedziele.” Odwołujący wskazuje, że jeśli Zamawiający zleci w okresie miesiąca dodatkowe prace porządkowe w liczbie np.: 147 rbg to dodatkowo będzie skierowana 1 osoba (etat), jeśli zleci 220,5 rbg to będzie to 1,5 osoby tj. 1,5 etatu, itd. W związku z powyższym Zamawiający nie dał Odwołującemu żadnej możliwości precyzyjnego określenia ilości osób skierowanych do wykonania zamówienia i próbuje bezzasadnie obciążyć Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż w złożonych wyjaśnieniach m.in. zaprezentował założenia służące do wyliczenia zaoferowanej ceny sporządzone na podstawie treści SW Z i OPZ co do których Zamawiający niepodnosi żadnych wątpliwości. 1.ZAŁOŻENIA: 01-01-2025 r. do 31-12-2025 r. 1.ilość dni 365 2.dni robocze 252 3.soboty 50 2.Zamawiający Warunki SWZ i OPZ – umowa o pracę / ilość rbg 1.sprzątanie w poniedziałek – piątek przez 2 pracowników serwisu porządkowego 4 rbg/osobę dziennie w godz. 6.0010.00 2.sprzątanie w sobotę przez 1 pracownika serwisu porządkowego 4rbg/osobę dziennie w godz. 8.00-12.00 3.serwis wieczorny w poniedziałek-sobota sprzątanie przez 1 pracownika do 4rbg dziennie w godz. 17.00-21.00 ad. 1. 2osoby x 4rbg x 252dni robocze = 2016rbg 2016rbg : 12 miesięcy = 168rbg/m-c ad. 2. 1 osoba x 4rbg x 50 sobót = 200rbg 200rbg : 12 miesięcy = 16,67rbg/m-c ad. 3. 1 osoba x 4rbg x 302dni = 1208rbg 208rbg : 12 miesięcy = 100,67rbg/m-c RAZEM = 285,34 rbg miesięcznie Wykonawca dodatkowo zobowiązany jest do wykonywania usługi serwisu sprzątającego za dodatkową opłatą w przypadku potrzeby realizacji usługi sprzątania poza w/wym. godzinami pracy i niedziele. W treści SW Z i OPZ Zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników w ramach umowy o pracę oraz w pkt 2.2.SW Z stwierdził, że to „Wykonawca jest zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę taki ilościowy skład osobowy personelu sprzątającego wykonującego usługę sprzątania aby wszystkie czynności opisane w zamówieniu zostały wykonane terminowo. Dodatkowe informacje znajdują się w dokumentach zamówienia – zał. Nr 4 do SW Z wzór umowy” a w wskazanym załączniku (wzór umowy) Zamawiający stwierdza: § 4 Dodatkowe obowiązki Wykonawcy: 1.Zamawiający stosuje art. 95 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca jest zobowiązany zatrudnić na postawie stosunku pracy taki ilościowy skład osobowy personelu sprzątającego wykonującego usługę sprzątania placówek SDK, aby wszystkie czynności opisane w przedmiotowej Umowie, OPZ (zał. Nr 1) oraz szczegółowym wykazie prac (zał. Nr 2), zostały wykonane terminowo. 2.Wykonawca ma obowiązek w terminie 3 dni od daty zawarcia przedmiotowej Umowy, przedłożyć Zamawiającemu Listę osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (zał. Nr 3 do Umowy). W przypadku zmiany osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia, Wykonawca ma obowiązek przed dokonaniem zmiany poinformować o tym mailowo Zamawiającego a następnie dostarczyć w ciągu 3 trzech dni, zaktualizowany zał. Nr 3 do Umowy. W związku z powyższym to Wykonawca usługi w oparciu o własne doświadczenie i treść OPZ decyduje ile osób zatrudni do rzetelnego wykonania zamówienia i w jakim wymiarze czasu pracy. Ponadto Zamawiający nie określił minimalnej ani maksymalnej ilości osób do wykonania zamówienia oraz nie określił w jakim wymiarze czasu pracy mają być zatrudnieni pracownicy Wykonawcy. Zamawiający jedynie zaprezentował w/wym. harmonogram pracy w poszczególnych godzinach dnia. Z powyższego bezsprzecznie wynika, że wszystkie rbg mają być wypracowane w ramach umowy o pracę w oparciu o harmonogram pracy zaprezentowany przez Zamawiającego bez względu na ilość zatrudnionych osób i ich wymiar czasu pracy np.: pracodawca może zatrudnić osoby w wymiarze ¼ etatu , a wówczas do wykonania zamówienia skieruje 6,79 osoby (285,34rbg : 42rbg tj. ¼ etatu) lub może to być jakakolwiek inna konfiguracja etatowa o której decyduje jedynie Wykonawca usługi, a nie Zamawiający. Co więcej Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazywał na konieczność przekazania informacji odnośnie wymiaru czasu pracy zatrudnionych pracowników. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający nie wie ile będzie zleconych dodatkowych rbg Odwołujący przeliczył etaty na rbg i z daleko idącej ostrożności przewiduje zatrudnienie min. 3 osób uwzględniając w tym ewentualne dodatkowe prace zlecone poza harmonogramem oraz konieczność zapewnienia zastępstw chorobowych i w trakcie urlopu wypoczynkowego. O ile do wypracowania będzie dochodziła znacznie większa dodatkowa ilość rbg wówczas Odwołujący skieruje do wykonania zamówienia kolejne osoby proporcjonalnie do ilości zleconych rbg. Reasumując, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący złożył precyzyjne, wyczerpujące wyjaśnienia poparte dowodami, zawierające rzeczową i staranną argumentację w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, które to czynniki były głównym elementem na które wskazywał Zamawiający. Zamawiający w pierwszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego (strona 2) stwierdza, że Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów przedstawił szczegółowe wyliczenia wraz z dowodami dotyczące ceny oferty w tym również uwzględniając warunki postawione przez Zamawiającego w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w podsumowaniu uzasadnieniaodrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdza, że nie może uznać złożonych wyjaśnień i dowodów ponieważ Wykonawca nie udowodnił korzystania z dofinansowania wynagrodzeń pracowników i brak jest dowodów potwierdzających możliwość skorzystania z pomocy publicznej PFRON.Dodatkowo Zamawiający argumentuje stwierdzając wbrew przedłożonym dowodom, które pozostają w jego dyspozycji, że spółka B. Security otrzymywała dofinansowanie z PFRON do dnia 17.12.2024 r.w wysokości 1650,00zł, a firma B. B.W. nie otrzymuje dofinansowania PFRON od 2024r.Odwołujący zatrudnia kilkadziesiąt osób z orzeczeniem o niepełnosprawności i tylko w okresie od lutego 2022r do grudnia 2024r otrzymał łącznie dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników w kwocie 465 010, 95zł a nie jak twierdzi Zamawiający 1650,00zł. Fakt ten potwierdzają dowody w postaci wydruków ze strony internetowej UOKiK pt. „lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta” dot. firm B. Security i B. które zostały przekazane Zamawiającemu w dniu 02-01-2025 r. Intencją Odwołującego było przekazanie Zamawiającemu, iż jako Wykonawca w rozumieniu Ustawy pzp, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie zatrudniania osób niepełnosprawnych, korzystał i nadal korzysta z prawa do dofinansowania wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych z środków PFRON i znane są jemu wszelkie okoliczności i uwarunkowania w materii o której mowa wyżej. Zatem z taką interpretacją Odwołujący nie może się zgodzić, albowiem ustawodawca w art. 26 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej osób niepełnosprawnych zobowiązuje się do dofinansowania zatrudnienia osób niepełnosprawnych - Ustawa z dnia 27 sierpnia 1997r Dz.U. z 1997r Nr 123 poz.776 z póź.zm. - . „ Pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego…). Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że partner konsorcjum B. Security sp. z o.o. aktywnie uczestniczył w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego w rozprawie przed KIO w dniu 12 sierpnia 2022 r, KIO 1996/22 (wyrok w załączeniu) w przedmiotowo analogicznej sprawie w której to Izba m.in. stwierdziła: 1.w ocenie Izby nie sposób wymagać od niego na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodów potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania z PRFON oraz potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników posiadających jednocześnie wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i nie posiadających ustalonego prawa do emerytury; 2.jest okolicznością między Stronami i Przystępującym niesporną, że na obecnym etapie Przystępujący nie otrzymuje dofinansowanie z PFRON, jednak w ocenie Izby nie może to przesądzać o niewiarygodności wyjaśnień z 20 lipca 2022; 3.w wyjaśnieniach tych Przystępujący napisał wprost, że „zamierza skierować 6 pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności", a nie, że już ich zatrudnia. Należy nadmienić, że jest to zgodne z opisem warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie Zamawiający wymagał, że wykonawca biorący udział w postępowaniu miał wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia". Natomiast podczas rozprawy Przystępujący wyjaśnił i wykazał za pomocą złożonego dowodu, że aktualny stan zatrudnienia pracowników w połączeniu z prognozowaną w tym zakresie zmianą, jaka nastąpi w wyniku zawarcia umowy o to zamówienie, pozwoli mu na osiągnięcie dofinansowania z PFRON, co najmniej w wysokości wskazanej w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 20 lipca 2022 r. Nie są to w ocenie Izby dowody spóźnione. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył jeśli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego; 4.zakładając racjonalność wykonawcy który projektuje taki a nie inny sposób realizacji umowy, należy oczekiwać, że będzie on dążyć do wypełnienia tych założeń właśnie po to aby realizacja umowy była dla niego opłacalna; 5.Odwołujący nie wykazał że pozyskanie pracowników spełniających warunki opisane w SWZ oraz przy tym kwalifikujących się do dofinansowania z PFRON jest dla Przystępującego niemożliwe, nierealne czy wysoce utrudnione; 6.Jednocześnie Odwołujący wykazał, że w przeszłości Przystępujący takie dofinansowanie otrzymywał co pozwala wnioskować, że ma doświadczenie w jego pozyskaniu i może potencjalnie uzyskać je ponownie. Zatem złożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody w sposób niebudzący wątpliwości obaliły domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny oferty, a co za tym idzie nie można im odmówić wewnętrznej spójności i miernika należytej staranności Zaprezentowane wyjaśnienia są konkretne, jasne oraz adekwatne do warunków przedmiotu zamówienia. Co więcej odwrócony ciężar dowodowy nie oznacza, że Zamawiający jest zwolniony z rzetelnego badania i oceny złożonych dokumentów co w efekcie prowadzi do nieuzasadnionych wniosków i decyzji. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego jakie miało miejsce w niniejszym Postępowaniu jest całkowicie sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych i wypacza wynik Postępowania. Opisane powyżej działania Zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na konkretne rynkowe wartości i obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w żaden sposób nie odwołuje się do takowych. Zamawiający zdaje się dyskredytować całkowicie wartość złożonych oświadczeń Odwołującego w wyjaśnieniach, a które to same w sobie stanowią przecież wartość dowodową czego dowodzą tezy cytowanego powyżej wyroku KIO. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowód stanowią także same oświadczenia strony. Nie można zatem oczekiwać od Odwołującego, że w procedurze wyjaśniania ceny będzie on zobowiązany do przedstawiania dowodów, które potwierdzają fakty udowodnione, niezakwestionowane przez Zamawiającego. Procedura RNC nie służy bowiem przedstawianiu tylko określonych dowodów, ale wyjaśnieniu, że cena nie jest rażąco niska i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia. Co do powyższego Odwołujący nie tylko dysponuje swobodą dowodową, ale także ma możliwość przedstawienia określonej metodologii budowania ceny. W głównej mierze w treści odrzucenia oferty Zamawiający kładzie nacisk i poddaje w wątpliwość możliwość pozyskania przez Odwołującego dofinansowania z PFRON, ale w żaden merytoryczny sposób nawet nie uprawdopodabnia, że taka sytuacja może mieć miejsce. Zamawiający nie wykazał że pozyskanie pracowników legitymujących się umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, a co za tym idzie otrzymania dofinansowania z PFRONjest dla Odwołującego niemożliwe, nierealne czy wysoce utrudnione. W przeciwieństwie do Zamawiającego to Odwołujący m.in. w sposób materialny przedkładając stosowne dowody udokumentował, że ma wiedzę i doświadczenie w pozyskiwaniu dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych i będzie z tego korzystał co próbował zdeprecjonować Zamawiający. Kalkulacja ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca, oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego (np. wyrok KIO z 12.02.2024 r., KIO 159/24,). Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii rynkowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o działaniu konkurencyjnej gospodarki. W szczególności zatem różne narzuty, pomoc publiczna, czy różnice zakładanego zysku nie mogą świadczyć o istnieniu rażąco niskiej cenie. Podejmując decyzję odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, a w omawianej sprawie takich okoliczności brak. Zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności o odrzuceniu oferty Odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić merytoryczne podstawy takiej czynności. (tak: wyrok KIO z dnia 23 września 2022 r., KIO 2341/22). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13.02.2025 r.) podał: (...) Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu I , IIoraz III tj., naruszenie art. 239 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp – jako zarzutów bezpodstawnych. W związku z przyjętym stanowiskiem w kwestii oddalenia odwołania w całości, Zamawiający wnosi o: dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania, zgodnie z przekazaną dokumentacją. W uzasadnieniu stanowiska podał: I.(....) II.Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert (22.11.2024 r.) podał kwotę brutto w wysokości 188 972,28 zł, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 14.10.2024 r. w oparciu o kalkulację własną wykonaną na podstawie art. 28 ustawy pzp. III.W postępowaniu złożono sześć (6) ofert przez Wykonawców: Świadczenie usługi polegającej na sprzątaniu pomieszczeń wewnątrz budynków Służewskiego Domu Kultury Nr Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Nazwa kryterium Wartość PLN 1 cena 171 821,16 cena 210 182,40 cena 250 920,00 cena 141 696,00 cena 259 199,91 cena 144 648,00 Clean Perfect Plus Sp. z o. o., ks. Jana Chrośckiego 23, 02-404 Warszawa (...) 2 INTERLUX ŁUKASZ KANIA sp. k., ul. Ratuszowa 11 lok. 641, 03-450 Warszawa (...) 3 MIROSŁAW DROŃ FIRMA USŁUGOWA M A D SERVICE, Jamielnik Kolonia 11A, 21-450 Stoczek Łukowski (....) 4 I.M., Jagiellońska 78/0.74, 03301 Warszawa (...) 5 EWENEMENT Sp. z o.o., ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 77A, 60-529 Poznań (...) 6 Lider konsorcjum: BASMA SECURITY Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa (...) Członek konsorcjum: B. B.W. , Gen. T. Pełczyńskiego 16/26, 01-471 Warszawa I. Zbiorcze zestawienie z ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający zamieścił na stronie platformie zakupowej w dniu 22.11.2024 r., podając nazwy firm i adresy oraz ceny brutto za realizację całego zamówienia. II. Zamawiający przystąpił do badania ofert – przebieg badania ofert zgodnie z przekazaną Izbie dokumentacją. Zamawiający dokonał badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, z którego wynika, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, żadna ze złożonych w postepowaniu ofert nie wykazuje znamion rażąco niskiej ceny, zarówno w stosunku do szacowanej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej złożonych ofert. III. W dniu 06.12.2024 r. do Wykonawców oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania przesłano i udostępniono informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. IV.W dniu 06.12.2024 r. Konsorcjum firm B.B. z siedzibą w Warszawie (01-471), przy ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 (lider konsorcjum), BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 (członek konsorcjum), złożyło wniosek o przesłanie za pomocą platformy zakupowej wszelkiej korespondencji prowadzonej z wykonawcą: I.M., Jagiellońska 78/0.74, 03-301 Warszawa, w tym oferty wraz z załącznikami, ewentualnych złożonych wyjaśnień, uzupełnień, dokumentów i oświadczeń. Zgodnie z wnioskiem dokumenty udostępniono w dniu 06.12.2024r. VIII.W dniu 10.12.2024 r. do Zamawiającego wpłynęło odwołanie Konsorcjum firm BASMA B.W. z siedzibą w Warszawie (01-471), przy ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 (lider konsorcjum), BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 (członek konsorcjum), od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę I.M., 03-01 Warszawa, ul. Jagiellońska 78 lok. 76, NIP: PL 5542179417, b)zaniechania czynności wezwania wyżej wymienionego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny.. IX. Zamawiający uznał odwołanie w całości, wobec czego w dniu 20.12.2024 r. wezwał na podstawie art. 224 ust 1 ustawy Pzp, Wykonawców: I.M., Jagiellońska 78/0.74, 03-301 Warszawa oraz Konsorcjum firm B.B. z siedzibą w Warszawie (01-471), przy ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 (lider konsorcjum), BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 (członek konsorcjum) do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz do szczegółowych wyjaśnień co do liczby zatrudnianych pracowników oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny wraz z dowodami w terminie do dnia 02.01.2025 r. X. W dniu 02.01.2025 r. obaj Wykonawcy złożyli wyjaśnienia. XI.W dniu 08.01.2025 r. Zamawiający, w związku z powzięciem wątpliwości dotyczących wyjaśnień, wzywał Wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty w terminie do dnia 10.01.2025 r. do godz. 16:00. Zamawiający w tym zakresie kierował się linią orzeczniczą mówiącą, że przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „pozwala zamawiającemu na skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, jednak w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia poparte dowodami, ale jakieś elementy tych wyjaśnień budzą jego wątpliwości, czy wymagają doprecyzowania. Jest to prawo zamawiającego, a nie jego obowiązek. Uprawnienie to nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu”. XII. W dniu 14.01.2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom orazudostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy I.M., Jagiellońska 78/0.74, 03-301 Warszawa. XIII.W dniu 14.01.2025 r. udostępnił na wniosek Wykonawcy, Konsorcjum firm B.B. z siedzibą w Warszawie (01-471), przy ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 (lider konsorcjum), BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 (członek konsorcjum) wyjaśnienia Wykonawcy I.M., Jagiellońska 78/0.74, 03-301 Warszawa złożone w dniu 02.01.2025 r. oraz 10.01.2025 r. XIV. W dniu 17.01.025 r. Zamawiający dokonując ponownej analizy wszystkich złożonych przez Wykonawców dokumentów stwierdził, że musi skorygować swoje działania wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym unieważnił dokonaną przez siebie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, w celu przeprowadzenia ponownego zbadania i oceny ofert. XV. W dniu 24.01.2025 r. Zamawiający, po ponownej analizie dokumentacji, dokonał wyboru oferty Wykonawcy I.M., Jagiellońska 78/0.74, 03-301 Warszawa i następnie przesłał informację do Wykonawców którzy złożyli oferty w postępowaniu oraz zamieścił informację o wyborze na stronie prowadzonego postępowania. XVI. W dniu 20.01.2025 r. do Zamawiającego wpłynęło odwołanie Konsorcjum firm B.B. z siedzibą w Warszawie (01471), przy ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 (lider konsorcjum), BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 (członek konsorcjum), od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, sygnatura akt KIO 322/25 XVII. Odnosząc się do zarzucanych Zamawiającemu naruszeń art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/ 76 NIP: 5542179417 Regon 092339540, pomimo, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także stosuje zabronione subsydiowanie skrośne, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy I.M. 03-301 Warszawa ul. Jagiellońska 78/ 76 NIP: 5542179417 Regon 092339540,mimo, że wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie uzasadniają, że podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający wyjaśnia co następuje: Wykonawca I.M. złożył ofertę na kwotę 141 696,00 zł. Zgodnie z działaniami podjętymi przez Zamawiającego, tj. powzięciem wątpliwości, że cena oferty może nosić znamiona rażąco niskiej, po uprzednim wezwaniu z art. 224 ust 1 ustawy Pzp, ww. Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Po ponownym wezwaniu z art. 224 ust 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień, złożył wyjaśnienia uszczegóławiające wcześniejsze wyjaśnienia. Wykonawca wyjaśniając zaoferowaną cenę przedstawił wyliczenia kosztów, jakie ponosi pracodawca zatrudniając pracownika na umowę o pracę przy założeniu minimalnego wynagrodzenia w wysokości obowiązującej od 2025 roku, tj. 4 666,00 zł, na poziome 5 621,60 zł. Następnie przedstawił wyliczenie z którego wynika, że w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniał 3 osoby na pół etatu. Dwie osoby obsługujące serwis poranny na 0,5 etatu (koszt 5 621,60 zł ) oraz 1 osobę obsługującą serwis wieczorny w zakresie poniedziałek – piątek na pół etatu (koszt 2 810,80 zł). Koszt całkowity pracodawcy wynikający z zatrudnienia pracowników według powyższych założeń wynosi 8 432,40 zł miesięcznie. Do wyjaśnień Wykonawca załączył trzy podpisane i zanonimizowane umowy o pracę na 0,5 etatu z wynagrodzeniem minimalnym na poziomie 2 333,00 zł. Pozostałe godziny obejmujące sprzątanie w soboty w godzinach od 8:00 – 12:00 oraz od 17:00 – 21:00, tj. 32 godziny, Wykonawca zadeklarował, że wykona samodzielnie, eliminując w ten sposób koszty zatrudnienia, co jest zgodne z prawem. Następnie Wykonawca przedstawił wyliczenie jakie ponosi pracownik otrzymując wynagrodzenie na 0,5 etatu w rozbiciu na poszczególne elementy składowe: Kwota netto: 1 831,96 zł: -ubezpieczenie emerytalne: 227,70; -ubezpieczenie rentowe: 35,00; -ubezpieczenie chorobowe: 57,16; -ubezpieczenie zdrowotne: 181,18; -zaliczka na PIT: 0,00 Kwota brutto: 2 333,00 zł. W kolejnym punkcie Wykonawca przedstawił wyliczenie kosztów pośrednich tj.: a)Badania lekarskie: 3x150,00 zł = 450,00 zł/12 miesięcy 37,50 zł, b)Szkolenie pracowników : 0 zł - wykona samodzielnie, c)Przygotowanie stanowiska pracy w tym odzieży roboczej – 3x70,00 = 210,00/12 miesięcy= 17,50 zł, d)Usługę, podczas wymaganych zastępstw wynikających z koniecznych urlopów czy też zwolnień lekarskich zadeklarował, że wykonana samodzielnie. Ewentualnie wykorzysta w tym celu pracowników z innych obiektów, którzy w specyficznych okresach roku nie wypracowują swojego wymiaru etatu, a otrzymują z tego tytułu wynagrodzenie, e)Prace dodatkowe opisane w SW Z, tj. usługi sprzątania poza godzinami pracy oraz w niedzielę, za dodatkową opłatą, wykona pracownikami z innych obiektów. Ewentualnie w nagłych przypadkach, prace te wykona samodzielnie. Wykonawca następnie oświadczył, że dysponuje wypracowanym przez lata współpracy, systemem rabatowym, na profesjonalne środki czystości, koncentraty (firm takich jak: Tenzi, Buzill, Kiehl itp.) Szacując w oparciu o swoje doświadczenie z podobnych wielkością oraz ilością pracowników, obiektów, ilość środków myjących i zapachowych, przeznacza miesięcznie kwotę ok. 250,00 zł. Dowód - dokument potwierdzający współpracę z profesjonalnym dostawcą środków czystości i higieny, który potwierdza przyznane Wykonawcy I.M. rabatów w wysokości od 30% do ponad 40%. Następnie Wykonawca I.M. przedstawił miesięczną szczegółową kalkulację ceny oferty, w której ujął: -koszt robocizny – 8 432,40 zł; -Koszt koniecznego sprzętu (przy założeniu urządzeń posiadanych) – 40,00 zł; -Koszt zakupu atestowanych środków czystości – 250,00 zł; -Koszt ubezpieczeń (koszt rozłożony na wszystkie obsługiwane obiekty miesięcznie) – 10,00 zł; -Koszty pośrednie (badania lekarskie, odzież robocza) – 55,00 zł; Suma – 8 737,40 zł 9600,00 zł – 8 737,40 zł = 812,60 zł – Planowana miesięczna rentowność kontraktu. Na koniec Wykonawca oświadczył, że: 1.Uwzględnił wszystkie czynności, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia, składające się na bieżące utrzymanie czynności obiektu Zamawiającego. 2.Uwzględnił wymagania Zamawiającego dotyczące środków czystości, sprzętu i wyposażenia, zgodności z przepisami dot. Ochrony środowiska oraz warunki dotyczące miejsca realizacji przedmiotu zamówienia i zobowiązania, a także wymagania odnośnie do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Po szczegółowej analizie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę I.M., Zamawiający postanowił wezwać Wykonawcę o dodatkowe wyjaśnienia celem doprecyzowania wcześniejszych wyjaśnień w zakresie: 1.„kosztów pracy właściciela firmy - właściciel firmy nie podlega ustawie regulującej wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednakże wyjaśniając rażąco niskq cenę Wykonawca powinien uwzględnić swoje ewentualne koszty pracy”; 2.„zaoferowanej stawki za jedną roboczogodzinę w niedzielę oraz poza godzinami pracy określonymi szczegółowo w opisu przedmiotu zamówienia, umowy, SW Z. Zgodnie z ofertą Wykonawca zaoferował stawkę za jedną roboczogodzinę w wysokości: 38,00 zł netto, tj. 46, 74 zł brutto. W wyjaśnieniach z dnia 02.01.2025r. zawarte w pkt. 3 Koszty pośrednie lit. e) Wykonawca wskazał, że dodatkowe usługi sprzątania poza godzinami pracy oraz w niedziele, zrealizuje osobami gotowymi do wykonywania dodatkowych prac ewentualnie w nagłych przypadkach wykona prace samodzielnie” 3.„w szczegółowej miesięcznej kalkulacji ceny Wykonawca określił planowaną miesięczną rentowności kontraktu w wysokości 812,60 zł netto miesięcznie. Zamawiający prosi o doprecyzowanie wyjaśnień i wskazanie zysku” W odpowiedzi wykonawca oświadczył, że prace wykonywane samodzielnie traktuje jako inwestycję w rozwój przedsiębiorstwa (firmy) i z punktu widzenia podatkowego wynagrodzenie właściciela nie obniża podatku dochodowego, w konsekwencji czego może zostać pominięte. Następnie przedstawił wyliczenie minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia 1.01.2025 przy zatrudnieniu na umowie o pracę. Średnia stawka 27,80 zł brutto. Całkowity koszt pracodawcy dla wynagrodzenia tej wysokości wynosi 33,49 zł. Zaproponowana stawka 38 zł netto za godzinę pokrywa wszelkie związane z ta pozycją koszty. Minimalna stawka godzinowa 27,80 zł brutto, w rozbiciu: Kwota netto: 23,99 ubezpieczenie emerytalne: 2,71 ubezpieczenie rentowe: 0,42 ubezpieczenie chorobowe: 0,68 Kwota brutto: 27,80 zł. Przy założeniu, że Wykonawca wykona prace samodzielnie koszt wyniesie 0,00 zł., natomiast ewentualni pracownicy przewidziani do wykonywania pracy w niedziele pracują w równoważnym systemie czasu pracy, co powoduje, że nie przysługuje im dodatek do wynagrodzenia w wysokości — 100%. Odnoszą się do kwoty 812,60 zł wskazanej w pierwotnych wyjaśnieniach Wykonawcy oświadczył, że jest to planowany zysk z kontraktu i wszelkie ewentualne nieprzewidziane wydatki związane z realizacją kontraktu, pokryje z tej kwoty. Powyżej Zamawiający przedstawił wszystkie wyjaśnienia Wykonawcy I.M. w zakresie rażąco niskiej ceny. Po szczegółowej analizie wszystkich wyjaśnień oraz sprawdzeniu kalkulacji ceny oferty, Zamawiający uznał wyjaśnienia za pozwalające na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy. Po pierwsze Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że I.M., przedstawił błędne wyliczenie kosztów jakie ponosi pracodawca zatrudniając pracowników na umowę o pracę. Zgodnie z informacjami przedstawianymi na stronach portalu nadzorowanego przez Ministerstwo Rozwoju i Technologii – biznes.gov.pl koszty jakie poniesie pracodawca zatrudniający pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem minimalnym w 2025 roku to:\\ Składniki wynagrodzenia finansowane przez pracodawcę Sposób wyliczenia wynagrodzenie zasadnicze-podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne Zgodnie z umową o pracę 4666 zł składka emerytalna 9,76% x 4666 zł 455,40 zł składka rentowa 6,50% x 4666zł 303,29 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe 1,67% x 4666 zł 77,92 zł składka na Fundusz Pracy 2,45% x 4666 zł 114,32 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 0,10% x 4666 zł 4,67 zł łączne składki na ubezpieczenia społeczne - razem Poz. 2+3+4+5+6 955,60 zł Łączne koszty pracodawcy Poz. 1+2+3+4+5+6 5621,60zł Kwota 1.Zgodnie z przepisami koszt PPK jest opcjonalny tzn. pracodawca może ale nie musi uwzględniać w kosztach pracodawcy nie jest to obowiązkowe. 2.W sytuacji, kiedy firma zrezygnowała z prowadzenia ZFŚS, nie ma obowiązku wypłacania świadczenia urlopowego, jest ono całkowicie dobrowolne. Pracodawca, który zrezygnował z ZFŚS może, ale nie musi wprowadzać dodatkowych świadczeń w swojej firmie. 3.Koszty ponoszone przez pracownika: składki społeczne finansowane przez pracownika – osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę objęta jest obowiązkowo ubezpieczeniami społecznymi oraz ubezpieczeniem zdrowotnym, z czego składki, jakie są potrącane z wynagrodzenia, wynoszą odpowiednio: Składki i podatki Sposób wyliczenia ½ etat Etat [zł] 1 Wynagrodzenie zasadnicze podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne zgodnie z umową o pracę Finansowana przez pracownika składka emerytalna 9,76% x 4666 zł 3 Finansowana przez pracownika składka rentowa 1,50% x 4666 zł 4 Finansowana przez pracownika składka na ubezpieczenie chorobowe 2,45% x 4666 zł Podstawawymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne poz. 1 - 2 - 3 - 4 Składka na ubezpieczenie zdrowotne do pobrania przez pracodawcę 9% x 4026,29 zł Podstawa obliczenia zaliczki na podatek dochodowy (po zaokrągleniu) poz. 1 - 2 - 3 - 4 - koszty uzyskania przychodów (250 zł) 1888 Zaliczka na podatek dochodowy (12% x poz. 7) – 300 zł 76,50 153 Składki i podatki Sposób wyliczenia ½ etat Etat [zł] Kwota wynagrodzenia do wypłaty dla pracownika poz.1-2-3-4-6opcjonalnie 8 1755,46 3510,92 Lub Lub 1831,96 3 663,92 2 5 6 7 8 4 666 2333 455,40 227,50 35,00 69,99 114,32 57,16 4026,29 2013,15 362,37 181,18 3776 Jeżeli pracownik złożył pracodawcy wniosek o niepobieranie zaliczek na podatek i jego dochody podlegające opodatkowaniu według skali podatkowej nie przekraczają w roku podatkowym kwoty 30 000 zł, to w takiej sytuacji pracodawca nie nalicza i nie pobiera zaliczek na podatek dochodowy. Przy wykazaniu przez Wykonawcę, że pracę w soboty w ilości 8 godzin, co średniomiesięcznie wynosi ok 32 godziny, jako właściciel firmy wykona samodzielnie, to wyliczenia dotyczące miesięcznych kosztów pracodawcy (trzech osób zatrudnionych na 0,5 etatu) są prawidłowe i wynoszą 8 432,40 zł miesięcznie. Praca Wykonawcy po 8 godzin w soboty stanowi 11,68% wszystkich godzin do wypracowania. Wykonawcazadeklarował również, że wszystkie usługi, podczas wymaganych zastępstw wynikających z koniecznych urlopów czy też zwolnień lekarskich zamierza wykonywać samodzielnie. Jak w przypadku zastępstw urlopowych 3 osób zatrudnionych na 0,5 etatu, przy założeniu, że przysługuje im 13 dni, rocznie daje 156 godzin, które wykonawca wykona samodzielnie i są one możliwe do przewidzenia, tak zastępstwa wynikające z zwolnień lekarskich nie są możliwe do przewidzenia. Jednakże biorąc pod uwagę, że wykonawca zadeklarował samodzielną pracę w soboty w wymiarze 8 godzin to uznać należy, że jak najbardziej możliwe jest samodzielne świadczenie usług wynikających z zastępstw w okresie urlopów wypoczynkowych i ewentualnych zwolnień lekarskich, za pracowników świadczących pracę w dni od poniedziałku do piątku (156 godzin, co stanowi 4,56% wszystkich godzin do wypracowania). Odnośnie skalkulowania wynagrodzenia chorobowego, którego brak zarzuca Odwołujący, to zgodnie z jego wyliczeniem podstawowy miesięczny koszt pracownika to 6167,83 zł, w tym kwota miesięczna skalkulowana na wynagrodzenie chorobowe to 8,95 zł. Dokonując wyliczenia w zakresie wpływu na cenę za jedną roboczogodzinę (8,95 zł : 168 rbg) wychodzi kwota 0,05 zł. (5582,87 + 576,01 + 8.95 = 6167,83 : 168 rbg = 36,71zł/rbg – pkt 2 wyjaśnień odwołującego z dnia 02.01.2025 r.) Z powyższego wynika, że również Odwołujący przyjął do wyliczenia miesięcznych kosztów wynagrodzenia chorobowego na bardzo niskim, wręcz niezauważalnym w miesięcznych kosztach pracodawcy poziomie, czyli 8,95 zł. W związku z powyższym chybionym jest zarzut, że Wykonawca I.M. przyznał, że nie uwzględnił dodatkowych kosztów związanych z wypłatą wynagrodzeń pracowników za okres pobytu na urlopie wypoczynkowym oraz nie uwzględnił ewentualnych zwolnień z tytułu L-4. Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem odwołującego, że Wykonawca musiał uwzględnić w cenie oferty kosztów związanych z koniecznością zapłaty własnej pełnej składki na ubezpieczenie społeczne w wysokości 2088,92 zł. Zdaniem Zamawiającego część kosztów i nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład pracy własnej wykonawcy i należy przy tym pamiętać, że rozpatrywanie kalkulacji ceny w ujęciu ponoszonych kosztów na wykonanie tylko danego zamówienia wymaga uwzględnienia kosztów odnoszących się do całej działalności wykonawcy, wszystkich prowadzonych przez niego zadań i kontraktów. Biorąc pod uwagę wykazany zysk 812,60 zł oraz wyjaśnienia, że będzie służył pokryciu wszystkich dodatkowych kosztów, nie można zgodzić się z odwołującym że będą one pokrywane z przychodów od innych zamawiających. Podkreślenia wymaga fakt, że osoba prowadząca działalność gospodarczą zobligowana jest do uiszczania składek na ubezpieczenie społeczne niezależnie od ilości kontraktów i wysokości dochodów. Ponadto przyjmując założenia Odwołującego co do sposobu w jaki wykonawca I.M. powinien skalkulować cenę swojej oferty wliczając pełna składkę na ubezpieczenie społeczne tj. 2088,92 zł, to winien On w swoich wyliczeniach ceny również uwzględnić, czego nie uczynił, obowiązkową stawkę na ubezpieczenia społeczne, jaką jest zobowiązany zapłacić w związku z pracą własną, którą musi wykonać przy realizacji przedmiotowego kontraktu, nawet jeśli osobiście nie świadczy wymaganych czynności sprzątania podczas realizacji usługi. XVIII.Odnosząc się do zarzutu dotyczącego finansowania skrośnego polegającego na realizacji części zamówienia przez pracowników zatrudnionych na innych obiektach u innych zamawiających, należy zaznaczyć, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego subsydiowanie skrośne stanowi pokrywanie kosztów jednego rodzaju wykonywanej działalności gospodarczej lub kosztów dotyczących jednej grupy odbiorców przychodami pochodzącymi z innego rodzaju wykonywanej działalności gospodarczej lub innej grupy odbiorców. (…) Praktyka taka wystąpi, gdy subsydiowanie skrośne będzie prowadzić do eliminacji konkurencji na innym rynku niż rynek zdominowany (praktyka wykluczająca) lub też do cenowego zróżnicowania traktowania klientów przedsiębiorcy dominującego na rynku zdominowanym (praktyka eksploatacyjna), (wyrok SN z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SK 13/16). Wykonawca I.M. wskazał, że wszystkie usługi, podczas wymaganych zastępstw wynikających z urlopów oraz zwolnień lekarskich wykona samodzielnie dodając, że „ewentualnie Wykonawca może wykorzystać pracowników z innych obiektów, którzy w specyficznych okresach roku nie wypracowują swojego wymiaru etatu”. Twierdzenie Odwołującego, że Wykonawca założył wprost bezkosztowe wykorzystanie pracowników zatrudnionych u innych Zamawiających, tym samym dopuścił się subsydiowania skrośnego, nie jest prawdą. Dodatkowo w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Wykonawcę przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez finansowanie skośne (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) należy wskazać, że Odwołujący w szczególności nie wykazał, aby działanie wykonawcy I.M. było nakierowane na utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (przesłanka z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Również świadczenie pracy w ramach realizacji zamówienia osobiście przez Wykonawcę, której koszty pokrywane są z wypracowanego zysku nie można uznać czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego doprowadziłoby to do sytuacji w której wykonana zmuszony byłby do konieczności „sztucznego” przyjmowania wyliczeń w tym zakresie lub stawek rynkowych wynagrodzenia za pracę. Tak jak przyjmuje się że wykonawcy mogą korzystać z indywidualnych rabatów czy sprzyjających warunków zamówienia, obniżających koszty realizacji zamówienia, tak należy uznać, że koszty pracy własnej wykonawcy mogą być pokrywane z wypracowanego zysku. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący pomija fakt, że na każdą cenę oferty różnych wykonawców ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Ponieważ różne podmioty, o różnej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej. Zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez sądy powszechne oraz Krajową Izbę Odwoławczą, rażąco niska cena, jest to cena zupełnie niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych. Taka, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną „niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza definiuje rażąco niską cenę następująco: „Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Mając powyższe na uwadze Wykonawca I.M., zakładając ewentualną możliwość przekierowania w sytuacjach pracowników z innych lokalizacji, nie wypełnia znamion definicji finansowania skrośnego, bowiem nie można mówić w tym przypadku o działaniu celowym i nadużywaniu pozycji dominującej w danym obszarze działalności Wykonawcy. XIX.Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000418665, NIP: 5272323837 B.B. i 01-471 Warszawa ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 NIP: 5271713789jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, co Wykonawca wykazał w złożonych wyjaśnieniach oraz 2)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez uznanie, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (01-424), przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000418665, NIP: 5272323837 i B.B. 01471 Warszawa ul. Gen. T. Pełczyńskiego 16/26 NIP: 5271713789podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną na podstawie złożonych wyjaśnień jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający w tym zakresie błędnie uznał, że nie zostały one sporządzone z należytą starannością, podczas gdy w/wym. przedłożył w wyznaczonym terminie wyjaśniania adekwatne do otrzymanych wezwań od Zamawiającego, które to uzasadniały podaną w ofercie cenę, zawierały odpowiednie i adekwatne dokumenty oraz oświadczenia; Zamawiający informuje, że podtrzymuje swoja decyzję w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Podtrzymuje również, że Odwołujący składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie wskazał, ilu pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności zatrudnionych na umowę o pracę będzie skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający informuje, że nieprawdą jest, że „Zamawiający w żadnym z wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie żądał przedstawienia założeń w jakim wymiarze czasu pracy mają być zatrudnieni pracownicy wykonujący usługę, a dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty czyni ten element jak jemu się wydaje istotnym”, już w pierwszym wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 20.12.2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia „szczegółowych wyjaśnień co do liczby zatrudnianych pracowników oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny wraz z dowodami”. Dodatkowo nieprawdą jest, jak twierdzi Odwołujący, że dodatkowe prace uniemożliwiają Odwołującemu podanie liczby zatrudnianych pracowników, tym bardziej że Odwołujący świadczył usługi sprzątania na rzecz Zamawiającego w 2024 roku i orientuje się, że dodatkowe prace zlecane są w sytuacjach wyjątkowych i stanowią bardzo niewielką ilość w stosunku do całego przedmiotu zamówienia. Przyjęcie więc przez Odwołującego założenia, że Zamawiający może zlecić dodatkowo 147 rbg miesięcznie, w związku z czym nie jest możliwe podanie liczby pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, jest zaskakujące dla Zamawiającego w sytuacji kiedy w całym 2024 roku Zamawiający zlecił Odwołującemu 86 rbg dodatkowych prac. Ze względu na specyfikę działalności, Zamawiający nie jest w stanie oszacować dokładnej ilości dodatkowych godzin w miesiącu. Imprezy w SDK często są organizowane w soboty lub niedzielę, większość koniecznych do realizacji prac obejmuje harmonogram godzin przewidzianych do realizacji w opisie przedmiotu zamówienia tj. 3424 godzin. Jednakże w wyjątkowych sytuacjach Zamawiający, musi przewidzieć konieczność zlecenia dodatkowych usług sprzątania nie ujętych w harmonogramie w opisie przedmiotu zamówienia, które stanowią bardzo niewielki procent zlecanych Wykonawcy dodatkowych godzin. Przykładowo w 2024 roku, Zamawiający zlecił w sumie dodatkowo 86 godzin, średnio ok. 7 godzin miesięcznie, w tym 39 godzin zlecił w soboty i 54 godziny w niedzielę. Jak widać jest to niewielka ilość godzin i stanowi ok. 2,5 % w stosunku do ilości godzin rocznie. Nieprawdą jest również to, że Zamawiający „rozważa możliwość czy członek konsorcjum Odwołującego B. B.W., jest uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON”. Zamawiający zgadza się z tym, że Wykonawcy biorący udział w postepowaniu mogą wykazywać się szczególnymi okolicznościami, np. korzystaniem z pomocy publicznej, które w sposób znaczący mogą powodować obniżenie ceny oferty. Jednakże, zgodnie z orzecznictwem KIO, Wykonawca w tej sytuacji zobowiązany jest udowodnić korzystanie z dofinansowania. Samo zadeklarowanie otrzymywania kiedykolwiek lub otrzymania dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna zostanie faktycznie przyznana Odwołującemu do realizacji niniejszego zamówienia. Tym bardziej, że w złożonych wyjaśnieniach w dniu 02.01.2025 r. Odwołujący oświadcza, że zatrudnia i posiada już dofinansowanie na osoby, które kieruje do realizacji zamówienia, na potwierdzenie załącza dowody: załącznik nr 5 – Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjata B.–. z którego wynika, że firma otrzymywała dofinansowanie do marca 2023 r., a zgodnie z aktualnym wyciągiem wygenerowanym przez Zamawiającego za okres od 01.01.2024 r. do 02.01.2025 r., B.–. nie otrzymywała i nie otrzymuje dofinansowania w związku z zatrudnianiem na umowę o pracę osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności; załącznik nr 4 - Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjata BASMA SECURITY Sp. z o.o. z którego wynika, że otrzymuje dofinansowanie w związku z zatrudnianiem na umowę o pracę osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (ostatnia płatność z dnia 17 grudnia 2024 r. na kwotę 1650,00 zł). Załączone dowody wskazują jedynie, że jeden z członków konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o.o., odpowiedzialny, zgodnie ze złożona ofertą (oświadczenie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp) za realizację zamówienia w zakresie logistyki, otrzymywał dofinansowanie PFRON do grudnia 2024 r., a drugi z członków konsorcjum B.–., odpowiedzialny za sprzątanie oraz zatrudnianie pracowników nie otrzymuje dofinansowania PFRON od marca 2023 r.Kolejne dowody w postaci zanonimizowanych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności trzech osób, nie stanowią potwierdzenia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez B.–.. Powszechną praktyką jest, że wykonawcy dołączają jako dowody kopie umów o pracę czy też oświadczenia personelu o zobowiązaniu do świadczenia usług po określonych stawkach czy też w określonym wymiarze oraz dowody potwierdzające otrzymywanie dofinansowania w wysokości nie niższej niż wysokość zadeklarowana w wyliczeniu ceny oferty Wykonawcy. Zamawiający nie może również zgodzić się z odwołującym w kwestii interpretacji art. 117 ust 3 i 4 pzp w kontekście wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący w złożonych dodatkowo wyjaśnieniach stwierdził, że na dzień składania oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia 02.01.2025 r. wykazał zatrudnienie i dysponowanie osobami, na wynagrodzenia których otrzymuje dofinasowanie z PFRON, członek konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o.o., a z chwilą rozpoczęcia realizacji usługi wskazane osoby będą zatrudnione w firmie B. B.W.. Zgodnie z art. 117 pzp wykonawcy występujący wspólnie zobowiązani są do złożenia oświadczenia, z którego wynikać będzie, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Odwołujący, w oświadczeniach z art. 117 ust. 4 pzp złożonych wraz z ofertą, dokonał podziału zadań między członków konsorcjum: a)B.B. – sprzątanie, zatrudnienie pracowników. b)BASMA SECURITY Sp. z o.o. – logistyka. Dodatkowo Odwołujący na potwierdzenie powyższego (z własnej inicjatywy a nie na wezwanie Zamawiającego) złożył wraz z ofertą Wykaz usług – zał. nr 6 do SW Z oraz referencje, z których jednoznacznie wynika, że to B.B. spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia w zakresie usług sprzątania powierzchni biurowych a referencje potwierdzają ich należyte wykonanie. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący składając wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 1 pzp zobowiązany był do przedstawienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny powołując się na specyfikę oraz zasoby tego z członków konsorcjum, który odpowiedzialny jest za zatrudnianie osób oraz świadczenie usług sprzątania czyli B. B.W.. Podkreślić należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO wykonawca, składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, obowiązany jest do przedstawienia dowodów, a nie jedynie lakonicznych informacji dotyczących otrzymanej pomocy publicznoprawnej: Izba w pełni podzieliła argumentację Odwołującego, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę (...) są lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto nie zawierają żadnych dowodów odnoszących się do któregokolwiek z powoływanych w wyjaśnieniach elementów cenotwórczych. W szczególności zwraca uwagę fakt, iż wykonawca (...) w zakresie kalkulacji kosztów pracy związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia powoływał się na otrzymywanie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych ze środków PFRON, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Dopiero Zamawiający dokonał weryfikacji tych informacji we własnym zakresie (co sam przyznał w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy) poprzez powszechnie dostępny system internetowy, co potwierdziło, że wykonawca (...) posiada prawo do skorzystania z takiego dofinansowania. Zatem dopiero działania podjęte przez Zamawiającego samodzielnie i z jego inicjatywy doprowadziły do potwierdzenia informacji w tym zakresie. Wykonawca natomiast nie wykazał się jakąkolwiek inicjatywą dowodową, a jak wynika z treści wyjaśnień, dofinansowanie z PFRON umożliwiło wykonawcy poczynienie znacznych oszczędności w zakresie kosztów pracy (wyrok KIO z 13.05.2024 r., sygn. akt. KIO 1413/24). Podobnie w wyroku KIO z 17.01.2023 r., sygn. akt 9/23: To, że istnieje możliwość dofinansowania, nie oznacza, że Zamawiający powinien taką możliwość przyjąć za pewnik i bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie cen ofert, uznać, że w odniesieniu do ww. wykonawców przyjąć, najwyższą kwotę pomocy możliwą do otrzymania przy uwzględnieniu wymogów postawionych w SW Z. Skoro Zamawiający nie posiada wiedzy co do rzeczywistego poziomu dofinansowania z PFRON otrzymywanego przez wykonawców, dopiero po otrzymaniu stosownych wyjaśnień, będzie w stanie dokonać oceny co do tego czy obniżenie stawki godzinowej przez wykonawców było uprawnione. Kolejnym przykładem niezgodnym z prawdą przytoczonym przez Odwołującego w odwołaniu jest oświadczenie, że w wyjaśnieniach dodatkowych z własnej inicjatywy uwzględnił aktualna składkę wypadkową określoną przez ZUS na poziomie 0.96% zamiast omyłkowej 0,84% , a co za tym idzie dokonał ponownego przeliczenia kosztów związanych stricte z zatrudnieniem pracowników. Po pierwsze, do pierwotnych wyjaśnień na potwierdzenie wysokości składki wypadkowej Odwołujący załączył dowód w postaci zaświadczenia ZUS wydanej dla podmiotu BASMA SECURITY Sp. z o.o., o wysokości stawki 0,84% która jest obowiązująca do 31.03.2025 r., po drugie, w wyjaśnieniach dodatkowych złożonych w dniu 10.01.2025 r. Odwołujący dokonał zmiany stawki składki wypadkowej na 0,96% dołączając do wyjaśnień zaświadczenie ZUS dla podmiotu B.B., która obowiązuje również do dnia 31.03.2025 r. W związku z powyższym trudno mówić o aktualizacji wysokości składki wypadkowej, świadczy to raczej o tym, że Odwołujący po analizie doszedł również do wniosku, że zgodnie ze złożoną ofertą oraz oświadczeniem z art. 117 ust. 4 pzp, wyjaśnienia oraz dowody dotyczące rażąco niskiej ceny powinny być oparte o zasoby członka konsorcjum B.B., który zgodnie z podziałem zadań, realizował będzie zamówienie w zakresie sprzątania i zatrudniania pracowników. W konsekwencji Odwołujący dokonał zmiany wszystkich szczegółowych wyliczeń przedstawionych w pierwotnych wyjaśnieniach ponieważ zmieniając koszt stawki za jedną rbg na 32,96zł/rbg zmianie ulega koszt wykonania zamówienia przedstawiony z kwoty 115744,68zł netto 142365,96 zł brutto na kwotę 115 881,72zł netto tj. 142 534,52zł brutto. XX. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 w zw z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez niezachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości poprzez odrzucenie oferty pomimo tego, że nie zawierała ona rażąco niskiej ceny, a Odwołujący wyjaśnił jej podstawy Zamawiający wyjaśnia, że mając na uwadze fakty wskazane powyżej, zarzut jest bezpodstawny. Zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie kierował się zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w wezwaniu zarówno Odwołującego, jak i Wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto Zamawiający powziąwszy wątpliwości po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień, wezwał ponownie obu Wykonawców, dając im szansę, do doprecyzowania złożonych wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję w zakresie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Tym samym nie podziela argumentacji Odwołującego, że złożone przez niego wyjaśnienia są precyzyjne, wyczerpujące i poparte dowodami, zawierają rzeczową i staranną argumentację w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zdaniem Zamawiającego niezgodność wyjaśnień oraz dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny z ofertą złożoną w postępowaniu, następnie złożenie dodatkowych wyjaśnień powodujących zmiany w podstawie wyliczenia stawki za roboczogodzinę, zmiany kosztów zamówienia, sprzeczne oświadczenia w zakresie otrzymywania dofinansowania PFRON, brak dowodów potwierdzających możliwość skorzystania z pomocy publicznej PFRON, a w konsekwencji brak udowodnienia korzystania z dofinansowania, uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, a tym samym nie obaliły domniemania istnienia rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 19/02/2025 r. podtrzymał zarzuty wobec oferty wykonawcy I.M. podkreślając: (...) 3. W związku z powyższym oferta cenowa Wykonawcy I.M. bez zysku powinna wynosić co najmniej 15 9860,69zł brutto. Zatem strata firmy ISF wynosi co najmniej 1​ 8 164,69zł. 4. Łącznie Firma I.M. z 3424rbg do wypracowania w okresie realizacji umowy pominęła 400,08 rbg (33,34rbg/m-c x 12miesięcy) oraz 39 dni urlopu wypoczynkowego za zatrudnionych 3 pracowników na ½ etatu. Dodatkowo należy wskazać, że koszt rezerwy dot. wynagrodzenia urlopowego to kwota 9251,67zł netto czyli równowartość wynagrodzenia 3 osób zatrudnionych na ½ etatu. Firma ISF w żadnej z pozycji złożonych wyjaśnień nie uwzględnił wynagrodzenia urlopowego należnego pracownikom. Zgodnie z Kodeksem Pracy Art. 152. § 1. Pracownikowi przysługuje prawo do corocznego, nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego. § 2. Pracownik nie może zrzec się prawa do urlopu. Skoro deklaruje zatrudnienie 3 osób w wymiarze ½ etatu to łącznie ci pracownicy mają do wykorzystania 39 dni urlopu wypoczynkowego( tj. 3 osoby x 13 dni = 39dni). Zgodnie z wyliczeniami ISF koszt zatrudnienia 1 pracownika na ½ etatu wynosi 2810,80zł/m-c, a 3 pracowników w okresie jednego miesiąca to kwota 8432,40zł. W czasie wykorzystywania urlopu w ich miejsce należy zapewnić zastępstwo również za wynagrodzeniem, które będzie wynosić równowartość urlopu 3 pracowników tj. 8432,40zł i to jest kolejna brakująca kwota. Praca w dodatkowych godzinach i w niedziele: ISF twierdzi, że pracownicy pracują w równoważnym systemie pracy co powoduje, że nie przysługuje im dodatek do wynagrodzenia w wysokości 100%. To oznacza, że przysługuje im inny dzień wolny, ale trzeba mieć na uwadze, że prace w wolnym dniu wykona kolejna osoba oczywiście za wynagrodzeniem. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że dodatkowe usługi poza godzinami pracy oraz w niedziele zrealizuje osobami gotowymi do wykonania dodatkowych prac ewentualnie w nagłych przypadkach wykona prace samodzielnie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że prace dodatkowe i w niedziele w 2024r to ok. 86 rbg rocznie”. Także podkreślił, że: „Zamawiający całkowicie pomija fakt, że firma ISF w złożonych wyjaśnieniach w sposób niebudzący wątpliwości poinformowała, iż ma zamiar realizować usługę przez osoby cyt. „…. zatrudnione tam w pełnym wymiarze czasu pracy osoby wykorzystujemy do innych prac na pozostałych obiektach i „dysponujemy osobami gotowymi do wykonywania dodatkowych prac ewentualnie w nagłych przypadkach prace te wykonam samodzielnie.” KIO w żadnym z wyroków piętnujących finansowanie skrośne nie wskazała jaka granica subsydiowania skrośnego jest dozwolona uznając, że każde przejaw tego zachowania jest niedopuszczalny bez względu na jego wymiar finansowy. Dodatkowo należy wskazać, iż właściciel firmy ISF deklarując m.in. gotowość samodzielnego wykonywania usługi w ilości 1/5 zamówienia, nawet w sposób proporcjonalny do ilości zakładanych rbg nie uwzględnił ponoszonych obowiązkowych kosztów składek do ZUS, składki zdrowotnej i podatku dochodowego od prowadzonej działalności gospodarczej”. W odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego podkreślił, nawiązując do odpowiedzi Zamawiającego: (...) „Str. 14. … nie wykazał ilu pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności zatrudnionych na umowę o pracę będzie skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe twierdzenie Zamawiającego nie znajduje umocowania faktycznego albowiem: 1). Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 02-01-2025r przystępując do wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty na str. 1 wyartykułował założenia służące do wyliczenia ceny w których przyjął zatrudnienie takiej ilości pracowników w określonym miejscu i czasie – zgodnie z SWZ i OPZ. 2). Na str. 4 Odwołujący oświadcza, że wszystkie rbg będą wypracowane przez pracowników z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. 3). Do wyjaśnień załączono 3 szt. orzeczeń o niepełnosprawności osób którymi dysponuje Wykonawca oraz wydruk potwierdzający korzystanie z pomocy publicznej PFRON 4). W wyjaśnieniach z dnia 10-01-2025 r. Odwołujący wskazał, że do wykonania zamówienia skieruje min. 3 pracowników. 2. Str, 14 … nieprawdą jest jak twierdzi Odwołujący, że dodatkowe prace (rbg) uniemożliwiają podanie liczby zatrudnionych pracowników. 1). Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie podał w dokumentacji SW Z i OPZ ile rbg dodatkowych prac oraz w niedziele przewiduje do wykonania nie jest możliwe określenie dodatkowej liczby pracowników. Argument, że w 2024r było to 86 rbg nie gwarantuje że podobnie będzie w kolejnym roku. Co więcej tą informację Zamawiający przekazał dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie. Ponadto kwestia ta nie ma żadnego znaczenia dla Wykonawców ponieważ dodatkowe prace są opłacane odrębnie na podstawie stawki godzinowej określonej w formularzu ofertowym. W związku z powyższym żaden z Wykonawców składających ofertę w przedmiotowej materii nawet nie dopytywał Zamawiającego. 3. Str. 15. … samo zadeklarowanie otrzymywania kiedykolwiek lub otrzymania dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna zostanie faktycznie przyznana Odwołującemu do realizacji niniejszego zamówienia. 1). „ Pracodawcy PRZYSŁUGUJE !!! ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26b ust. 1. Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej „miesięcznym dofinansowaniem”, przysługuje w kwocie: 1) 2760 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności; 2) 1550 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 3) 575 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności” Poprzez złożenie z własnej inicjatywy dowodów oraz oświadczeń intencją odwołującego było poinformowanie Zamawiającego, że dysponuje osobami o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, że w przeszłości otrzymywał takie dofinansowanie, a obecnie jeden z członków konsorcjum nadal korzysta z tego dofinansowania, że Odwołującemu są znane procedury oraz ścieżka efektywnego i skutecznego pozyskania środków finansowych z funduszu PFRON tym bardziej, że dofinansowanie przysługuje pracodawcy na zatrudnione osoby niepełnosprawne i nie jest to fakultatywne działanie ze strony PFRON. (....) Dalej wskazał: (...) 4. str. 17 Powody Odrzucenia oferty Odwołującego wg. Zamawiającego a. Niezgodność wyjaśnień oraz dowodów dot. rażąco niskiej ceny z ofertą Zamawiający nie wskazał, które wyjaśnienia oraz dowody dot. rażąco niskiej ceny są niezgodne z ofertą. Zamawiający akceptował założenia Odwołującego oraz nie podważał szczegółowych wyliczeń. Odwołujący stanowczo zaprzecza aby złożone wyjaśnienia i dowody były sprzeczne z ofertą. b. Złożenie dodatkowych wyjaśnień powodujących zmiany w podstawie wyliczenia stawki za rbg, c. Zmiany kosztów zamówienia Odwołujący dokonał poprawienia omyłki o 0,04zł która nie ma żadnego wpływu na cenę ofertową. Zamawiający odnosząc się do omyłki Odwołującego w wysokości 0,04zł/rbg (Odwołujący z własnej inicjatywy poprawił omyłkę, która nie miała żadnego wpływu na cenę oferty) uznał, że stanowi ona m.in. podstawę do odrzucenia oferty natomiast w przypadku firmy ISF dot. kosztów wynagrodzenia chorobowego na poziomie 0,05zł stwierdził, że jest to poziom niezauważalny. d. Sprzeczne oświadczenia w zakresie otrzymywania dofinansowania z PFRON Odwołujący w żadnym zakresie nie składał sprzecznych oświadczeń co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania. e. Brak dowodów potwierdzających możliwość skorzystania z pomocy publicznej PFRON f. Brak udowodnienia korzystania z dofinansowania Odwołujący przedłożonymi dowodami udowodnił w 100% możliwość skorzystania z pomocy publicznej PFRON, która PRZYSŁUGUJE każdemu pracodawcy, a także korzystanie z dofinansowania do dnia dzisiejszego. Powyższa informacja jak wcześniej wskazał Odwołujący w treści wyjaśnień jest informacją publiczną dostępną na stronie internetowej UOKiK. Zdumienie budzi fakt, iż Zamawiający odrzuca ofertę z powodu rażąco niskiej ceny, a wybiera ofertę Wykonawcy z niższą ceną i de facto nie przedkłada żadnych faktycznych dowodów uzasadniających tę decyzję. Argumentacja Zamawiającego opiera się na wybiórczej nadinterpretacji zdarzeń, które mają na celu uzasadnienie z góry przyjętej tezy”. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: BASMA Security sp. z o.o., B.B. z/s w Warszawie (Konsorcjum B. lub Odwołujący) zakwestionował wybór oferty wykonawcy I.M. oraz odrzucenie oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy. Wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy I.M. z/ s w Warszawie z tego powodu, że: a.oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca stosuje zabronione subsydiowanie skrośne, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b.wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają, że podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp z uwagi na odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie z powodu: a.rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, co wykonawca wykazał w złożonych wyjaśnieniach, a które to wyjaśnienia Zamawiający błędnie uznał, że nie zostały sporządzone z należytą starannością, podczas gdy wyjaśnienia są adekwatne do otrzymanych wezwań, które uzasadniały podaną w ofercie cenę oraz zawierały odpowiednie i adekwatne dokumenty oraz oświadczenia; 3.art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp z uwagi na niezachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez odrzucenie oferty pomimo tego, że nie zawierała ona rażąco niskiej ceny, a Odwołujący wyjaśnił jej podstawy. Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że cena oferty wykonawcy I.M. została określona na kwotę 141 696 zł, a cena w ofercie Konsorcjum B. (Odwołującego) na kwotę 144 648 zł, a po korekcie (własnej Konsorcjum) składki wypadkowej z 0,84% na 96% (zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 10.01.25) na kwotę 142 534,96 zł brutto. Obaj wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w pismach z dnia 22 grudnia 2​ 024 r. na podstawie art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający w tych pismach wezwał każdego z tych wykonawców (...) do szczegółowych wyjaśnień co do liczby zatrudnianych pracowników oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny wraz z dowodami, zawierającej pozycje wynikające z przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2025 roku, w tym stawki minimalnej, elementów ponoszonych przez pracodawcę oraz zabezpieczenia społecznego, w szczególności: 1. Emerytalna 2. Rentowa 3. Zdrowotna 4. Chorobowa 5. Wypadkowa 6. Fundusz Pracy, 7. FGŚP oraz kosztów pośrednich: 1.Szkolenia i badania lekarskie, 2. Przeszkolenie pracownika i wdrożenie w struktury firmy. 3. Przygotowanie stanowiska pracy. 4. Koszty związane z nieobecnościami pracownika. To koszty związane z wynagrodzeniem za czas urlopu (20 lub 26 dni w roku, w zależności od stażu pracy pracownika), chorobowego (pierwsze 33 dni), a także ewentualne koszty wynikające z konieczności zastąpienia nieobecnego pracownika”. Dalej podał (...) W przekazanych wyjaśnieniach należy uwzględnić wymogi opisu przedmiotu zamówienia, umowy, SW Z, w szczególności wymóg zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich pracowników realizujących czynności obejmujące realizację przedmiotu zamówienia w tym również stawkę za 1 rbg pracy w niedziele oraz koszty urządzeń, materiałów, środków chemicznych a także zysk Wykonawcy. Zgodnie z OPZ: I.Czynności bieżącego utrzymania czystości w pomieszczeniach Zamawiającego wykonywane będą sześć razy w tygodniu (poniedziałek - sobota). a.Serwis poranny: 1)sprzątanie w poniedziałek – piątek przez 2 pracowników serwisu porządkowego 4 rbh/osobę dziennie w godzinach 6.00 – 10.00 2)sprzątanie w sobotę przez 1 pracownika serwisu porządkowego 4 rbh/osobę dziennie w godzinach 8.00 – 12.00 b. Serwis wieczorny w poniedziałek – sobota - sprzątanie przez 1 pracownika serwisu porządkowego do 4 roboczogodzin dziennie w godzinach 17.00 – 21.00. W przypadku potrzeby realizacji usługi sprzątania poza godzinami pracy (o których mowa ppkt. a.i b. powyżej) oraz w niedziele, Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania za dodatkową opłatą usługi serwisu sprzątającego. W przypadku nagłej choroby/urlopu/niedyspozycyjności pracownika serwisowego, Wykonawca z…