Wyrok KIO 2749/23 z 9 października 2023

Zamawiający: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie wystawy stałej, pt. Polacy w KL Auschwitz. Mieszkańcy ziemi oświęcimskiej w czasie II wojny światowej, do bloku o nr inw. A-15 usytuowanego na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, obejmujące przebudowę budynku, prace konserwatorskie oraz wykonanie, zainstalowanie i uruchomienie wystawy." (nr: 11/2023/S 086-263 643/NWP), ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy UE z dnia 3 maja 2023 r.

Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana dnia 8 września 2023.

Odwołujący: NEW AMSTERDAM Spółka z o. o. z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

1. Budownictwo i Zarządzanie T. F. sp. z o.o., z/s w Krakowie - Lider Konsorcjum,
2. MTMA Sp. z o.o., z/s w Katowicach - Członek Konsorcjum, dalej „Konsorcjum”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Dziale V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1.2 SWZ.
2. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (znku) - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia jako kierownika robót sanitarnych - Pani A. G. przez wskazanie, że pełniła ona funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach realizacji zamówienia polegającego na przebudowie i rozbudowie budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3 w okresie 11.2005-08.2017, realizowanego na rzecz Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką; 3.1. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. 1 oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 2 i 5 znku - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy podlega ono wykluczeniu z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych polegających na skierowaniu do Zamawiającego pisma dot. oferty konkurencji zawierającego informacje mające za zadanie uniemożliwić Odwołującemu uzyskanie zamówienia poprzez obniżenie przyznanych mu punktów w kryterium pozacenowym, co stanowi czynność polegającą na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
3. 2. – zarzut cofnięty (przyp. KIO) Zarzuty nr 4-8 stanowiące zarzuty ewentualne do zarzutów 1-3:
4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum 06,00 punktów w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” podczas, gdy Zamawiający powinien przyznać Wykonawcy w tym kryterium 0,00 punktów z uwagi na takie wypełnienie przez Konsorcjum Załącznika nr 1 do Formularza oferty w podkryterium kierownik budowy, z którego nie wynikało, czyje doświadczenie Konsorcjum wskazuje w ramach tego podkryterium.
5. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - pana M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ wprowadzoną do dokumentacji dopiero w dokumencie stanowiącym „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej", a w konsekwencji nie przyznanie 3,00 punktów za wykazane zadanie 1 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. "Przebudowa systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
6. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej”, a w konsekwencji nie przyznanie 3,00 punktów za wykazane zadanie 2 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. "Prace przy remoncie drewnianej konstrukcji wieży św.

Jadwigi w Legnicy” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej” a w konsekwencji nieprzyznanie 3,00 pkt na zadanie nr 3 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. „Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z pracami archeologicznymi drewnianego baraku B 167 zlokalizowanego na terenie dawnego obozu Auschwitz II Birkenau” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP - przez nieuprawnionocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej” a w konsekwencji nieprzyznanie 3,00 pkt za zadanie nr 4 dot. dodatkowego doświadczenia pn. „Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków nr inw. B 91 i B 141 na terenie obozu Auschwitz II Birkenau” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarzuty 9-10 stanowiące zarzuty ewentualne do zarzutów 5-8:

1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt l i 2 Pzp - przez przyznanie Konsorcjum 2 pkt w podkryterium Specjalista ds. aplikacji multimedialnych, pomimo, że żadne z 2 zadań wymienionych przez niego dla tego kryterium nie było realizowane na rzecz muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach, w sytuacji wprowadzenia do dokumentacji przez Zamawiającego definicji wystawy stałej jako wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania..
2. art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez uznanie, że Konsorcjum spełnia warunki zamówienia pomimo, że część zadań wykazywanych przez Konsorcjum w załączniku P6 do SWZ dla warunku opisanego w Dziale V ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ tj. Zespołu osób realizujących prace wystawiennicze nie była realizowana na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach: a) w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych - 3 z 4 z zadań nie były realizowane na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach; b) w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: - Specjalisty 1 ds. wykonania replik - żadne z wymienionych zadań nie było realizowane na rzecz muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach; - Specjalisty 2 ds. wykonania replik - tylko 2 z 4 wymienionych zdań były realizowane na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach - w sytuacji wprowadzenia do dokumentacji przez Zamawiającego definicji wystawy stałej jako wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania

Zarzut 11 stanowiący zarzut ewentualny do zarzutu 10:

w sytuacji uznania, że odrzucenie oferty Konsorcjum byłoby przedwczesne z uwagi na możliwość wezwania Konsorcjum do poprawienia Załącznika P6 w zakresie wskazanym w treści zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zarzut:

1. naruszenia art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do poprawienia wykazu zgodnie z załącznikiem P6 do SWZ w zakresie: • w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych; • w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: • Specjalisty 1 ds. wykonania replik; • Specjalisty 2 ds. wykonania replik celem potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)

unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)

odrzucenia oferty Konsorcjum,

3)

powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego,

1. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, Oferta odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje

Zarzut 1.

Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1 SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu dla kierownika budowy:

„3.2. W zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykażą dysponowanie:

1. 2.1. Kierownikiem budowy - jedną (1) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, oraz kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także wpisana jest na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, spełniającym poniższe wymagania:
2. 2.1.1. co najmniej 5 - letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60 mies.), nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. ” Natomiast w Dziale XIV ust. 4.2 SWZ dot. kryterium nr 2 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium „Kierownik budowy” wskazał:

„4.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - punktacja przyznawana będzie w podkryteriach: 4.2.1.Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt.

1. 2.12 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium zamawiający przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 punktów. ” Zamawiający poczynił również zastrzeżenia w SWZ:

„UWAGA! Punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług, Zamawiający przyzna punkty w podkryteriach, o których mowa w pkt 4.2 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr 1 do Formularza oferty), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. /…/ Formularz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Zał 1 do Formularza ofertowego, w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie. Z uwagi na powyższe w wypadku konieczności uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Zał nr 6 do SWZ), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2.

SWZ, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazana w Wykazie osób (Zał 6 do SWZ) oraz w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał 1 do Formularza ofertowego); w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Zał 1 do Formularz oferty) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr 6 do SWZ) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; Osoby wskazane z imienia i nazwiska w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał nr 1 do Formularza oferty), których doświadczenie zawodowe będzie punktowane w ramach Kryterium nr 2, będą osobami realizującymi przedmiot zamówienia. W przypadku braku możliwości skierowania do realizacji zamówienia osoby wskazanej w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia innej osoby o doświadczeniu zawodowym co najmniej takim jak osoba zastępowana lub o doświadczeniu zawodowym pozwalającym na uzyskanie przez tę osobę takiej samej liczby punków w ramach Kryterium nr 2, co zastępowana osoba, pierwotnie wskazana w treści Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia.” Konsorcjum do pełnienia funkcji kierownika budowy skierowało Pana T. F. składając wraz z ofertą Załącznik nr P6 do SWZ w celu wykazania spełniania warunków udziału oraz Załącznik nr 1 do Formularza oferty do SWZ na potrzeby oceny ofert w pozacenowym kryterium.

W Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazało m. in. następujące zadanie:

Nationalfonds der Republik Ósterreich fur Opfer des Nationalsoziallsmus p.A. Parlament Dr.-Karl-Renner-Ring 3 1017 Wien, Ósterreich Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17 09.2019 09.2021 A-714/95, Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim Zgodnie z opisem dla podkryterium „kierownik budowy”: (...)Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2,1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej.

Zamawiający w kryterium wskazał, że wykonawcy nie mogą wykazywać się samym doświadczeniem, które wskazują na warunek udziału w postępowaniu z ppkt 3.2.1.2 SWZ.

W toku badania i oceny ofert Zamawiający skierował 27 lipca 2023 roku do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnień:

1.

do udzielenia wyjaśnień dla złożonego przez MTMA sp. z o.o. formularza JEDZ

ponieważ firma wskazała w punkcie „e”, że nie będzie mogła przedstawić zaświadczenia odnoszącego się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków co nie koresponduje z wymaganiem określonym w dziale VII pkt I ppkt 1.3 i 1.4 SWZ tj. koniecznością przedstawienia odpowiedniego zaświadczenia z US, ZUS lub KRUS. ewentualnie do złożenia poprawnie uzupełnionego formularza JEDZ w sposób określony w SWZ;

1. do udzielenia wyjaśnień do załącznika nr_P6 – tj. w przypadku kierownika budowy – T. F. ,wskazano datę nadania uprawnień MAP/0325/ OWOK/11 jako 22.12„j3kó 22.12.2011 r. ale zarazem numer członkowski w PIIB wskazano jako MAP/BO/0273/01, co sugeruje datę posiadania uprawnień od 2001 r., a zatem zamawiający nie dysponuje wiedzą od jakiej daty T. F. legitymuje się posiadaniem wymaganych uprawnień budowlanych bez ograniczeń.

Ponieważ pozostaje to w związku z wykazywaniem zamówień. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, sprzed daty nadania ww. uprawnień – realizacje w kaplicy św. Marii i Magdaleny, Pałac Krzysztofory (dwie inwestycje), d. Spichlerz w Krakowie, Muzeum Karola Szymanowskiego.

W odpowiedzi Konsorcjum złożyło uzupełniony Załącznik nr P6 do SWZ - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, dokonując zmiany w wykazie doświadczenia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu Dział V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1.1 oraz ppkt 3.2.1.2 SWZ.

Konsorcjum celem wykazania spełniania warunku udziału wskazało:

Dane potwierdzające spełnienie wymagań w ppkt. 3.2.12 (doświadczenie Nationalfonds der Republik Ósterreich for Opfer des Natlonalsozlalismus PA Parlament Dr.-Karl-Renner-Rlng 3 1017 Wien, Ósterrelch Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17 09.2019 09.2021 A-714/95, Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32600 Oświęcim, Podczas, gdy w pierwotnym wykazie (składanym wraz z ofertą), wykazywało się innym zamówieniem tj. wraz z ofertą, było:

Urząd Skarbowy w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65 Remont, adaptacja I nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkie] 65 05.201112.2011.

Odwołujący wskazał, że postanowienia SWZ jednoznacznie zabraniały wykonawcom łączyć doświadczenie wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu z ppkt 3.2.1.2 SWZ z doświadczeniem wykazywanym w ramach kryterium.

Stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale V ust. 3 pkt 3.2. ppkt 3.2.1.2 swz.

Mając na uwadze postanowienia SWZ, jeśli Konsorcjum zdecydowało się w ramach doświadczenia dodatkowego na wskazanie realizacji powyższego zamówienia, to w ramach warunku zobowiązane było do wskazania zupełnie innej realizacji, co też uczyniło w wykazie złożonym wraz z ofertą na Załączniku nr P6 do SWZ.

Sam Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze uzasadniając punktację Konsorcjum wskazał na zakaz wykazywania tego samego doświadczenia na warunek i na punkty.

Zamawiający przyznał 6 pkt na 9 możliwych w przypadku kierownika budowy — T. F., z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie zaliczył zadania pt. "Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystaw Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A17” do spełnienia przez oferenta kryterium Il ze względu na uwzględnienie w/w realizacji jako warunku udziału osób skierowanych do realizacji zamówienia (po wniesieniu wyjaśnień 01.08.2023r. realizacje pokrywają się z formularzem P6 Punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” są przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób.

Jednocześnie błędnie zakwalifikował zamówienie realizowane dla „Nationalfonds der Republik Ôsterreich fiir Opfer des Nationalsozialismus p.A. Parlament Dr.Karl-Renner-Ring 3 jako doświadczenie wykazywane w ramach warunku udziału, podczas gdy Konsorcjum na etapie składania oferty wykazał to doświadczenia w ramach kryterium pozacenowego.

Stanowisko w Zawiadomieniu o wyborze oferty stanowi nieuprawioną zmianę Załącznika nr 1 do Formularza SWZ i naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp przez ingerencję w treść oferty.

Przedstawione działanie może prowadzić do manipulacji rankingiem ofert, gdyż Zamawiający arbitralnie i w sposób sprzeczny z treścią SWZ uznając, że warunek wskazany w kryterium stanowi jednak warunek udziału w postępowaniu, doprowadził do sytuacji, w której Konsorcjum straciło 03,00 punkty.

Odwołujący wskazał na brak możliwości wezwania w trybie z art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na wyczerpanie tej procedury w stosunku do doświadczenia kierownika budowy, bowiem Konsorcjum 1 sierpnia 2023 r. złożyło uzupełniony wykaz doświadczenia kierownika budowy. W związku z powyższym, oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) Pzp z uwagi na to, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Zarzut 2.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2.3 SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania: 3.2.3 Kierownikiem robót sanitarnych - jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, a także wpisany jest na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, spełniający wymagania: 3.2.3.1 co najmniej 5-letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60 mies., nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności /…/) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności/…/;

1. 2.3.2 posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności jw. podczas realizacji robót budowlanych dotyczących budynku wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m 3.

Dla wykazania spełniania, Wykonawcy składali z ofertą wykaz osób na wzorze Zał nr P6. Konsorcjum wykazało Panią A. G. ze wskazaniem, że Pani posiada m. in. doświadczenie jako kierownik robót sanitarnych: Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Przebudowa i rozbudowa budynków nr11.201508.2017nr rejestru w 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego, Szpitala Klinicznego. Rejestr zabytków A-1112, Tymczasem z treści odwołania w postępowaniu pn. „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej. prowadzonego również przez Zamawiającego oraz

odpowiedzi Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie na wniosek w trybie dostępu do informacji publicznej wbrew złożonym oświadczeniom, wynika, że doświadczenie A. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych nie obejmuje powyższej pozycji wykazanej w Załączniku nr P6. (sygn. akt: KIO 2658/23).

Doświadczenie wykazywane w ramach powyższego zamówienia nie może zostać wliczone do doświadczenia w/w kandydata z uwagi na brak pełnienia funkcji przez Panią G. kierownika robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń /…/ w ramach realizacji tego zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że w/w zadanie Konsorcjum wskazało również w „Zał nr 1 do - Wykaz dodatkowego doświadczenia”, na podstawie którego przyznawano punkty w podkryterium „kierownik robót sanitarnych”, w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym.

Wojskowy Szpltal Kliniczny z Polikliniką w Krakowie Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie 11.201508.2017 nr rejestru zabytków A-1112 z 30.12.1999 Kraków przy czym opis kryterium miał brzmienie:

Kierownik robót sanitarnych posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika robót sanitarnych posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanych w dziale V, w pkt 3.2.32 SWZ, pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych nad realizacją robót budowlanych dotyczących budynku wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 1 punkcie za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę nie więcej jednak niż 3 punkty.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp odrzuca się ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, gdy narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa kwalifikuje więc każde działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17g UZNK, który stanowi katalog otwarty.

Działanie Konsorcjum to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę podając w niej nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania zamówienia.

Naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości polega na nieuzyskaniu zamówienia i brak uzyskania referencji, a następnie wyeliminowanie z rynku. Zatem, działanie Konsorcjum polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji w przedmiocie doświadczenia osoby może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza jego interes. Gdybyśmy zaaprobowali działanie Konsorcjum to w określonym czasie wykonawca ten mógłby w ten sposób wyeliminować konkurencję i dyktować warunki jako monopolista.

Zarzut 3.1

Konsorcjum po udostępnieniu mu ofert innych wykonawców, w dniu 17 lipca 2023 r. skierowało do Zamawiającego pismo zatytułowane „Pismo ws. uwag do ofert.pdf'.

W treści pisma Konsorcjum wskazało: „(...) przesyłamy Nasze uwagi do ofert firm:

1. Spółka Ogólnobudowlana ALFA-EDGAR W. i W. Sp. J. Wrocław,
2. New Amsterdam Sp. z o. o. Kraków.”

Odwołujący wskazał, że inny wykonawca nie jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji ofert konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania, spoczywa obowiązek badania i oceny ofert.

Konsorcjum mogło ewentualnie złożyć odwołanie w tym zakresie.

Odwołujący wskazał, że pismo z 17 lipca 2023 r. to czyn nieuczciwej konkurencji.

Konsorcjum oczekiwany efekt odniosło, gdyż wyłącznie doświadczenie Odwołującego wskazane w Zał nr 1 do Formularza oferty i to wyłącznie w zakresie podniesionym w piśmie „donosie”, było weryfikowane przez Zamawiającego, który w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zażądał wyjaśnień. Pismo to przyczyniło się też do zmiany interpretacji kryterium pozacenowego podkryterium „kierownik budowy” przez Zamawiającego. Jest to szczególnie widoczne w kontekście stanowiska dot. definicji „wystawy stałej". Jak Odwołujący wskazał we wspólnym uzasadnieniu zarzutów nr 9-11. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego ustawy Pzp w zakresie wskazanym w zarzutach 5-8 wynika właśnie z mylnej sugestii wskazanej w piśmie Konsorcjum.

Odwołujący zauważył również, że pomimo uwag żaden ze wskazanych przez Wykonawcę specjalistów w wykazanym doświadczeniu nie posiada 3 wystaw muzealnych, w których oprócz wskazanego zakresu prac wykonał także kostiumy sceniczne lub wystawiennicze, Zamawiający przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium, co oznacza, że informacje wskazane przez Konsorcjum w piśmie nie potwierdziły się.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.

W dyspozycję powyższego przepisu wpisuje się niniejsza sytuacja związana z kierowaniem do Zamawiającego pism w celu uzyskania zamówienia „kosztem” Odwołującego.

Wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17g UZNK, zatem mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie zachowanie Konsorcjum odpowiada przesłance określonej w art. 15 ust. 1 pkt 2 i 5 UZNK. W wyniku donosu Konsorcjum zawierającego nieprawdziwe informacje. doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.

Zarzut 4

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (cytowane powyżej).

Konsorcjum wraz z ofertą złożyło Zał. nr 1 do Formularza oferty, w którym nie wskazało imienia i nazwiska kierownika budowy, którego dodatkowe doświadczenie wykazuje.

W związku z powyższym, brak jest jakichkolwiek podstaw do powiązania osoby wskazanej w Zał. nr P6 jako kierownika budowy z doświadczeniem kierownika budowy wykazanym w Zał. nr 1 do Formularza oferty do SWZ. Zamawiający w SWZ wprost określił, że w ramach kryterium pozacenowego punktowane będzie dodatkowe doświadczenie tej samej osoby,

którą wykonawca wskaże jako kierownika budowy w ramach warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem z Zał nr 1 nie wynika, czyim doświadczeniem w ramach kryterium wykazuje się Konsorcjum. Zgodnie z Działem XIV SWZ w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Zał nr 1) Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr 6) nie posiadają dodatkowego doświadczenia.

Formularz dodatkowego doświadczenia zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert.

Z uwagi na niemożność powiązania doświadczenia wskazanego w Zał nr 1 z osobą skierowaną do funkcji kierownika budowy w Zał P6 - brak imienia i nazwiska, Zamawiający powinien przyznać 0 punktów w kryterium nr 2 podkryterium kierownik budowy.

Odwołujący wskazał na niemożność uzupełnienia tej informacji przez Zamawiającego, gdyż stanowiłoby to zmianę nieuprawioną.

Z uwagi na fakt, że zarzuty nr 5-8 dot. tego samego naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego w kontekście poszczególnych zadań wskazywanych przez Odwołującego w Załączniku nr 1 do Formularza oferty do SWZ, Odwołujący przedstawił część uzasadnienia, która odnosiła się do wszystkich czterech zarzutów, W Dziale XIV ust. 4.2 SWZ dot. kryterium nr 2 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium „Kierownik budowy” wskazano:

1. 2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - punktacja przyznawana będzie w następujących podkryteriach:
2. 2.1. Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt 3.2.1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 3 pkt za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 pkt.

Odwołujący w Załączniku nr 1 do Formularza oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy - Pana M. G. wskazał 4 zamówienia:

1 Kościół św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie, Przebudowa systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele 06.2016r - 09.2016r A/2465/483 2 Zamek Piastowski w Legnicy. Prace przy remoncie drewniane] konstrukcji wieży św. Jadwigi 04.2011r - 08.2013r 585/74/6/L 3 Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 zlokalizowanego na terenie dawnego obozu 11.2018r - 06.2021,A-714195 4 Państwowe Muzeum Auschwitz-BIrkenau Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym wraz z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków murowanych o nr Inw. B-911 B-141 zlokalizowanych na terenie dawnego obozu Auschwitz Il-Birkenau.

1. 2020r Obecnle Rejestr zabytków A-714/95 z 02.08.1999r.

Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformował, że nie uznał dodatkowego doświadczenia dla kierownika budowy Pana M. G. w zakresie żadnej z pozycji wskazanych w Zał nr 1 do Formularza oferty, tym samym w podkryterium kierownik budowy przyznał Odwołującemu 0,00 punktów.

Jako uzasadnienie braku przyznania punktów Zamawiający wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej.”

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SWZ nie zawarł definicji „wystawy stałej". Zamawiający nie wyjaśnił również co należy rozumieć przez sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej”.

W szczególności nie wskazał, że w wyniku zrealizowanych zadań powstać miała wystawa stała. Sformułowania „na potrzeby wystawy stałej” nie można interpretować jako „w wyniku której powstała wystawa stała”. Sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” wskazuje jedynie na związek pomiędzy wykonanymi zadaniami, a wystawą stałą, który może polegać na wykonywaniu robót mających na celu powstanie wystawy stałej, ale równie dobrze na wykonaniu robót przy istniejącej już wystawie stałej czy też w ramach jej modernizacji.

Jako przykład można podać chociażby sam remont sali, w której następnie powstać ma wystawa stała.

Odwołujący podkreślił, że nie można domniemywać, że intencją Zamawiającego w kryterium było punktowanie wyłącznie doświadczenia, w wyniku którego powstała wystawa stała.

Podkreślił również pierwszeństwo stosowania wykładni językowej.Z kolei próba zdefiniowania „wystawy stałej” przez Zamawiającego dopiero w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej jest czynnością spóźnioną. Niedoprecyzowanie treści SWZ obciąża Zamawiającego i nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców.

Odnosząc się jednak do spóźnionej definicji zawartej w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak definicji legalnej wystawy stałej, w przypadku, gdy Zamawiający chciał zdefiniować ją w sposób tożsamy, w jaki wystawę opisuje GUS na potrzeby statystyczne, powinien on zdefiniować ją w Specyfikacji Warunków Zamówienia (co czynił w stosunku do innych pojęć - Dział III SWZ zawiera bowiem szereg definicji wprowadzonych na potrzeby postępowania). W przeciwnym razie brak jest podstaw do zawężania definicji wystawy po terminie składania ofert.

Odwołujący wskazał, że definiowanie pojęcia „wystawy stałej” przez innych zamawiających na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania jest praktyką powszechną pośród innych zamawiających, którzy chcą „wystawie stałej” nadać konkretne przymioty na potrzeby swojego postępowania.

Odnosząc się z kolei do pkt 2, w którym Zamawiający wskazał, że decyzję o zaklasyfikowaniu czy wykazywane przez Odwołującego zadania były realizowane na potrzeby wystawy stałej, pozostawił podmiotom, na rzecz których te zadania były realizowane odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w Zawiadomieniu po raz pierwszy odnosi się do ustawy o muzeach chociaż w żadnym miejscu nie powołał się na w/w ustawę, a w szczególności w opisie kryterium pozacenowego. Zamawiający określił wprost, że dodatkowe doświadczenie kierownika budowy powinno dotyczyć pełnienia przez niego funkcji kierownika budowy nad realizacją robót na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków; rejestru o podobnym charakterze lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.

Z brzmienia kryterium w żadnym stopniu nie wynika, że obiektem tym powinno być muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach.

Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze próbuje zdefiniować pojęcie „wystawy stałej” i zawęzić je do wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach.

Odwołujący wskazał, że pojęcie „wystawy stałej” nie jest zarezerwowane wyłącznie dla tych instytucji. Przykładowo wystawy stałe i czasowe dostępne są w Centrum Nauki Kopernik, czy chociażby Morskim Centrum Nauki również „Niewidzialna Wystawa” (załączniki do odwołania).

Odwołujący podtrzymał stanowisko, że wykazywane przez niego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert w podkryterium kierownik budowy dla Pana M. G. zadania, realizowane były na potrzeby wystawy stałej, rozumianej jako dostępnej powszechnie dla zwiedzających oraz nieograniczonej czasowo wystawy zbioru przedmiotów.

Zgodnie ze słownikiem PWN wystawa to: wystawiony na pokaz zbiór przedmiotów, miejsce, w którym wystawia się takie zbiory, okno sklepowe z wyłożonymi na pokaz towarami.

W zależności od intencji zamawiających, podają oni różne definicje wystawy stałej. Z uwagi na brak uregulowań dot. czasu trwania wystawy stałej, są to terminy płynne.

W świetle przedstawionych okoliczności, w niniejszym postępowaniu każda wystawa powinna zostać zaklasyfikowana jako spełniająca kryterium, również organizowane dla np. spółki skarbu państwa, domu kultury, urzędu miasta, firmy prywatnej.

Odwołujący zwrócił również uwagę na rosnącą popularność wystaw plenerowych, wystaw w Internecie albo Metaverse, czyli świecie 3D.

Odwołujący wskazał, że z samej treści SWZ nie wynika, aby Zamawiający jako „wystawę stałą” rozumiał wystawę stałą dostępną w muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Przemawia za tym sformułowanie postanowień Działu V SWZ dot. warunków udziału w postępowaniu czy też Działu XIV SWZ dot. opisu kryterium pozacenowego.

Różnice w sformułowaniu SWZ zauważyło także Konsorcjum, które w swojej ofercie w zależności od brzmienia postanowienia, wskazywało różne podmioty na rzecz, których doświadczeniem się wykazywało. Jako przykład może posłużyć doświadczenie na warunek i na kryterium pozacenowe wskazywane dla specjalisty ds. aplikacji multimedialnych.

Konsorcjum w ramach warunku wskazywało wystawy organizowane na rzecz muzeów niewpisanych do wykazu muzeów, a w ramach kryterium pozacenowego wskazywało muzea znajdujące się w wykazie. Zamawiający nie kwestionował doświadczenia wskazanego na warunek, a także przyznał punkty za doświadczenie dodatkowe w/w specjalisty, co potwierdza zróżnicowanie przez niego skonstruowania warunków i kryteriów w zakresie wystaw.

Ciąg dalszy uzasadnienia w odniesieniu do poszczególnych zarzutów 5-8.

Zarzut 5

Odwołujący wskazał na zadanie w pozycji 1 Załącznika nr 1 realizowane na rzecz podmiotu „Kościół św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie, które polegało na wykonaniu „przebudowy systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele”.

W przypadku tego zamówienia wykazanego w ramach kryterium pozacenowego - kierownik budowy, z Zawiadomienia o wyborze wynika, że Zamawiający nie przyznał punktów za to doświadczenie, gdyż jak wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wstawy stałej. " Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby wykonanie zamówienia nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Wskazuje, że prace stanowiły element przygotowania ekspozycji w ramach wystawy stałej w Kościele św. Jana i św. Katarzyny, a więc wykonane były zgodnie z opisem podkryterium: „na potrzeby wstawy stałej.” Zaznacza, że kościół od wielu lat nie pełni funkcji sakralnych lecz stanowi obiekt muzealny. We wnętrzu eksponowane są kamienne zabytki sztuki romańskiej i gotyckiej oraz zespół wczesnośredniowiecznych polichromii. W środku i na zewnętrznych elewacjach rozmieszczony jest cały szereg zabytków ruchomych, które to stanowią wystawę stałą. Wykonanie zadania polegającego na przebudowie systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele umożliwiło korzystanie przez zwiedzających z wystawy stałej, tj. realizowane było na potrzeby wystawy stałej w kościele.

Zamawiający nie przyznał za nie punktów z uwagi na to, że nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Stanowisko oparł na zdawkowej odpowiedzi Gminy Świerzawa.

Jednakże mając na uwadze brak definicji wystawy stałej na potrzeby tego kryterium pozacenowego oraz przedstawianie przez Zamawiającego interpretacji kryterium odmiennej od jej literalnego brzmienia, nie sposób przyznać rację Zamawiającemu.

Odwołujący zwrócił uwagę na oświadczenie Pana W. P. złożone w toku postępowania z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to i wyjaśnienia pominięto w toku oceny ofert. Z treści oświadczenia wynika, że zadanie realizowane było na potrzeby wystawy stałej. Odwołujący wskazał na kilka przykładowych fotografii dostępnych w internecie wraz z krótkim omówieniem widocznych na nich eksponatów.

Zarzut 6

Odwołujący wskazał na zadanie wymienione w pozycji 2 Zał nr 1 realizowanego na rzecz podmiotu Zamek Piastowski w Legnicy, które polegało na wykonaniu „prac przy remoncie drewnianej konstrukcji wieży św. Jadwigi w Legnicy”.

Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów, gdyż jak wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej. ” Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby wykonanie zamówienia nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej z uwagi na okoliczności, które przedstawił powyżej. Odwołujący stwierdził, że „Zielona Komnata” umiejscowiona w wieży św. Jadwigi zawiera wystawę stałą. W odpowiedzi udzielonej w dniu 21 sierpnia br. przez Muzeum Miedzi w Legnicy wskazano, że w wyniku realizacji prac nie powstała stała wystawa, lecz z odpowiedzi nie można wyinterpretować, że zadanie nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Przeciwnie, Muzeum wskazało, że wykonanie zadania umożliwiło udostępnienie turystom „Zielonej Komnaty”. Odwołujący uważa, że spełniła się przesłanka wykonania zadania na potrzeby wystawy stałej przez umożliwienie swobodnego dostępu do niej zwiedzającym.

Iinna interpretacja opisu podkryterium i oczekiwanie, że w wyniku wykonania zadania powstanie nowa wystawa stała jest niezgodna z literalną wykładnią treści kryterium.

Odwołujący zwrócił uwagę że w Komnacie mieści się wiele eksponatów stałych i ruchomych takich jak freski, drewniane siedziska, okna gomółkowe, pozostałości elementów kamiennych sklepień, kamienny polichromowany herb Piastów, które są niezmienne (co świadczy o stałym charakterze wystawy).

Obiekt posiada trasę turystyczną, udostępniony jest dla zwiedzających.

Wieża św. Jadwigi stanowi własność Muzeum Miedzi, wpisanego do wykazu muzeów. Również w zakresie tego zadania przedstawiono oświadczenie Pana W.

P..

Odwołujący załączył jako dowód katalog Zielonej Komnaty potwierdzający, że mieści się w niej stała wystawa. Na stronach 7 oraz 11 wskazano zabytkowe przedmioty znajdujące się w „Zielonej komnacie” tj. kamienne ławy, polichromie, kamienny herb Piastów etc. Przedstawił

zdjęcia z wycieczki w dniu 16.09.2023 r. pokazujące dodatkowe plansze graficzne oraz wizualizacje fresków w komnacie. Załączono skan wejściówki i regulamin zwiedzania.

Zarzut 7

Kolejne zadanie, to zadanie nr 3 pn. „Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 na terenie dawnego obozu Auschwitz II-Birkenau”, które polegało na realizacji „prac konserwatorskich i robót budowlanych wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 (...)".

Zadanie realizowano na rzecz Zamawiającego, który jest państwową instytucją kultury zakwalifikowaną jako muzeum. Mając na względzie strukturę muzeum Zamawiającego oraz specyficzny charakter (niektóre obiekty i eksponaty są udostępniane na otwartym terenie, a nie wewnątrz budynku), w przypadku muzeum o podobnym charakterze, definicja GUS uznana przez Zamawiającego - nie mogłaby by być stosowana.

Powyższe wykluczałoby możliwość wykazania doświadczenia w realizacji zadań realizowanych na rzecz muzeum, w rozumieniu przepisów ustawy o muzeach, jednakże, których wszystkie eksponaty udostępniane byłby do zwiedzania na otwartym terenie.

Do zakresu działania Muzeum należy upamiętnianie i dokumentowanie zagłady i męczeństwa ofiar niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego i zagłady Auschwitz - Birkenau, zwanego „KL Auschwitz”, w szczególności przez: „1) gromadzenie zbiorów, w zakres których wchodzą ruchome pozostałości po KL Auschwitz oraz związane z nim archiwalia;

1. zabezpieczenie i konserwację części terenów dawnego KL Auschwitz, na których Muzeum zostało utworzone, wraz ze znajdującymi się na nich zabudowaniami i urządzeniami oraz zbiorów, o których mowa w pkt 1).” Za Muzeum Auschwitz Birkenau należy zatem uznać część terenów dawnego KL Auschwitz, którego wycinkiem jest obóz Auschwitz - Birkenau.

Stwierdzić należy, że w przypadku muzeów, których teren nie obejmuje wyłącznie jednego lub kilku zamkniętych budynków, w których zamieszczone są udostępniane zbiory, lecz takich, w przypadku których nie tylko eksponaty, ale również sam teren muzeum jest uznany za obiekt chroniony i ma wartość historyczną, a na jego terenie znajdują się stanowiące obiekty chronione zabudowania, urządzenia, zbiory i obiekty ruchome, uznać należy, że za wystawę powinien zostać uznany cały teren muzeum oraz powinien być zakwalifikowany jako: zbiór przedmiotów, o których mowa w definicji wystawy, zgodnie z brzmieniem słownika języka polskiego oraz jako miejsce, w którym wystawia się zbiór przedmiotów.

Zgodnie z powyższym, za wystawę można uznać: zbiór wszystkich podlegających ochronie obiektów i przedmiotów, znajdujących się na terenie dawnego obozu koncentracyjnego Auschwitz Birkenau, gdzie jako elementy zbioru należy wymienić m.in.: ruchome pozostałości po KL Auschwitz, w tym obiekt barak drewniany wpisany do inwentarza muzeum pod numerem B 167; archiwalia związane z KL Auschwitz; zabudowania i urządzenia; teren muzeum, na którym znajdują się wszystkie przedmioty wymienione powyżej; obiekt w postaci baraku nr B-167, we wnętrzu którego znajdują się dodatkowe części ekspozycji: dwa piece, przewód grzewczy, zabytkowe posadzki, elementy pierwotnego usytuowania pomieszczeń funkcyjnych, metalowe ruszta pieca, metalowe kolucha do wiązania koni, relikty nawarstwień murarskich; zbiór elementów ekspozycji znajdujących się w wewnątrz baraku, tj.: dwa piece, przewód grzewczy, zabytkowe posadzki, elementy pierwotnego usytuowania pomieszczeń funkcyjnych, metalowe ruszta pieca, metalowe kolucha do wiązania koni, relikty nawarstwień murarskich.

Wszystkie wymienione sposoby zdefiniowania wystawy stałej w odniesieniu do zadania nr 3 wymienionego w Zał nr 1 do Formularza są zgodne z literalnojęzykową definicją wystawy stałej.

Zarówno teren muzeum, jak i znajdujące się na jego terenie zabudowania, urządzenia i ruchome pozostałości poobozowe - są udostępnione stale do zwiedzania.

Brak jest informacji na temat wyłączeń czasowych, które ograniczałyby zwiedzającym dostęp do ww. zbiorów.

Mając na względzie przywołane argumenty, iż wyrażenie „na potrzeby wystawy stałej” nie może być rozumiane jako konieczność wykazania zadania, którego realizacja prowadziła do powstania nowej wystawy, stwierdzić należy, że czynności Odwołującego w ramach zadania nr 3, polegające na wykonaniu prac konserwatorskich oraz robót budowlanych wraz z pracami archeologicznymi były realizowane na potrzeby wystawy stałej, tj. były realizowane celem utrzymania obiektu baraku - B167 w należytym stanie, umożliwiającym zachowanie tych obiektów i umożliwiających ich dalsze udostępnianie dla zwiedzających.

Zatem wystarczającym było wykazanie przez wykonawców zadań potwierdzających realizację robót utrzymaniowych, realizowanych w taki sposób, aby dotychczas udostępniania wystawa stała, nadal mogła być udostępniana zwiedzającym.

Sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” wskazuje na związek pomiędzy wykonanymi zadaniami, a wystawą stałą, który może polegać na wykonywaniu robót mających na celu powstanie wystawy stałej, ale równie dobrze na wykonaniu robót przy istniejącej już wystawie stałej, czy też w ramach jej modernizacji.

Wskazać należy również, że zbiór udostępnianych w ramach muzeum przedmiotów co do zasady ma charakter stały i jest związany z tematyką męczeństwa i zagłady ofiar niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego, wobec czego „oddaje jego charakter”, co prowadzi do wniosku, iż w tym zakresie, zadanie, byłoby zgodne z uznaną za przez Zamawiającego definicją GUS.

Zarzut 8

Ostatnie zadanie, wskazane w treści Załącznika nr 1 - zadanie nr 4 pn. „Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym wraz z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków murowanych o nr inw. B 91 i B 141 zlokalizowanych na terenie dawnego obozu Auschwitz II Birkenau.”

Również tu, za właściwą należy uznać argumentację dotyczącą oceny zadania nr 3.

Także w przypadku tego zadania, za wystawę stałą można uznać wykaz jw.

Oba obiekty z zadania nr 4 są stale udostępnione do zwiedzania. W obu wyznaczone są trasy do zwiedzania (pomosty dla zwiedzających). Pomimo, iż w ramach zadania nr 4 nie powstała nowa wystawa stała, realizacja robót utrzymaniowych lub rozbudowujących, umożliwiających dalsze udostępnianie ekspozycji powinna zostać zakwalifikowana jako realizowana na „potrzeby wystawy stałej", rozumianej zarówno jako teren Muzeum, zbiór wszystkich obiektów, budynków, urządzeń ruchomych i innych przedmiotów, znajdujących się na tym terenie, baraki nr B 167, B 141 oraz B 91 oraz zbiory przedmiotów znajdujące się w ich wnętrzu.

Ponownie wskazano na opinię Pana W. P., który realizował zamówienia wskazane w poz. 3 i 4, z której wynika, że baraki stanowią wystawę stałą.

Uzasadnienie wspólne dla zarzutów 9-11 jako ewentualnych w stosunkuj do 5-8.

Odwołujący zwraca uwagę nie tylko na nieprecyzyjność postanowień SWZ, ale również brak konsekwencji w sposobie oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego i przyznawanie punktów w oderwaniu od postanowień SWZ, co stanowi naruszenie zasad pzp tj. zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców i zasady przejrzystości. Brak jest racjonalnych podstaw do uznania, że w przypadku podkryterium „kierownik budowy', gdzie nie wskazano wprost odniesienia do jakiegokolwiek „muzeum", kryterium należy interpretować w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu, natomiast w przypadku podkryteriów oraz warunków udziału w postępowaniu, w opisie których pojawiają się odniesienia do „muzeum” lub „muzeum historyczne", nie chodzi o muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach.

Zgodnie z Działem XIV ust. 4.2. pkt 4.2.6 oraz 4.2.7 SWZ opisano sposób obliczania punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” -podkryterium - Specjalista ds. aplikacji multimedialnych oraz specjaliści ds. wykonania replik.

Odwołujący wskazał, że w opisach podkryteriów Zamawiający odnosi się wprost do „muzeów historycznych”, w przypadku specjalisty ds. aplikacji multimedialnych mowa jest wprost o „wystawach stałych lub czasowych w muzeach historycznych".

Konsorcjum w Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazało następujące doświadczenie dla specjalisty ds. aplikacji multimedialnych.

Specjalista ds. multimedialnych: A. S., Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w

Z komentarzem [OK1]: Skreśliłam, bo nie wiem co dalej

Katowicach Wykonanie i uruchomienie wystawy 18.01.2021 13.12.2021 Komitet Kopca Kościuszki w Krakowie Wykonanie multimedialnej wystaw. stałej "Kościuszko bohater wciąż potrzebny" w kompleksie Bastionu V w Forcie nr 2 "Kościuszko- w Krakowie 31.08.2018 30.062020 Muzeum Kościuszkowskie Komitet Kopca Kościuszki Odwołujący zweryfikował czy podmioty na rzecz, których powyższe zamówienia zostały zrealizowane, wpisane są do wykazu muzeów, o którym mowa w art.

5b ust. 1 ustawy o muzeach. Tymczasem ani Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach, ani Komitet Kopca Kościuszki w Krakowie (Muzeum Kościuszkowskie) nie są wpisani do wykazu muzeów, a mimo to Zamawiający przyznał Konsorcjum 2,00 punkty w podkryterium specjalista ds. aplikacji multimedialnych. Zamawiający w sposób wybiórczy ocenił oferty Konsorcjum i nie uwzględnił podczas oceny definicji, które sam zawarł w Zawiadomieniu.

Powyższe stanowi również przejaw nierównego traktowania wykonawców i faworyzowania oferty Konsorcjum.

W analogiczny sposób Zamawiający naruszył przepisy Pzp podczas oceny spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.

W Dziale V ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ opisano warunki udziału w postępowaniu dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia: 3.2. W zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykażą dysponowanie Zespołem osób realizujących prace wystawiennicze: 3.2.5.2 co najmniej jedną (1) osobę do pełnienia funkcji specjalisty ds. aplikacji multimedialnych: posiadającą wykształcenie wyższe w zakresie tworzenia systemów multimedialnych; posiadającą wiedzę i doświadczenie w wykonaniu lub koordynowaniu projektów polegających na wykonaniu systemów multimedialnych oraz systemu zarządzania ekspozycją, która w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert należycie opracowała i wykonała, zainstalowała i uruchomiła co najmniej 3 systemy multimedialne lub audiowizualne lub systemy zarządzania ekspozycją na potrzeby trzech (3) wystaw muzealnych.

1. 2.5.3 co najmniej dwie (2) osoby - do pełnienia funkcji specjalisty ds. wykonania replik prac artystycznych, obiektów historycznych, instalacji artystycznych i makiet na potrzeby wystaw 3.2.5.3.1 posiadające wykształcenie średnie lub wyższe na kierunku plastycznym lub wykształcenie branżowe, 3.2.5.3.2 posiadające wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu replik prac artystycznych lub obiektów historycznych lub instalacji artystycznych lub makiet na potrzeby wystaw muzealnych, w tym metodą 3D, które w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, opracowały i wykonały na potrzeby trzech (3) wystaw muzealnych repliki prac artystycznych lub obiektów historycznych z zakresu rzeźby, grafiki, metaloplastyki, malarstwa olejnego i akwarelowego oraz plastyki użytkowej lub makiety oraz wykonały kostiumy sceniczne lub wystawiennicze.

W ramach w/w warunków udziału Zamawiający wymagał doświadczenia podczas wykonywania „wystaw muzealnych”. Przyjmując za prawidłową narrację Zamawiającego przedstawioną w Zawiadomieniu, że jako muzeum należy rozumieć muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach, Odwołujący zweryfikował wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożony przez Konsorcjum tj. Załącznik nr P6 (uzupełniony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 128 ust. 1 pzp).

Konsorcjum w Załączniku P6 wskazało następujące osoby i doświadczenie:

1. Specjalista ds. aplikacji multimedialnych A. S. doświadczenie Panteon Górnośląski w Katowicach ul. Plebiscytowa 49A Wystawa nr I Zaprojektowanie wykonanie Interaktywnej I multimedialnej wystawy stałej "Panteon Górnośląski" 07.07.2021 08.08.2022 Miasto Rybnik Wystawa nr 2 Wykonanie interaktywnej i multimedialne] wystawy stałej "Wiek pary" w kompleksie budynków nadszybia maszynowni szybu *Kościuszko" na terenie Zabytkowe] Kopalni Ignacy w Rybniku 17.10.201931.05.2022 Gmina Brześć Kujawski Wystawa nr 3 Wykonanie wystawy stałej o historii Brześcia Kujawskiego w Brzeskim Centrum Kultury I Historii "Wahadło" 08.04.2020 21.04.2021 Muzeum Historii Katowic ul. Ks. Szafranka 9 Katowice Wystawa nr 4 Wykonanie interaktywne] i multimedialnej wystawy stałe "Z dziejów Katowic - część Il" 26.07.2017 10.09.2018 Odwołujący wskazał, że wyłącznie Muzeum Historii Katowic widnieje w wykazie muzeów, o którym mowa w art. 5b ust. 1 ustawy o muzeach.

Zatem Konsorcjum nie spełnia warunku udziału określonego w Dziale V ust. 3.2 SWZ. Specjalista 1 ds. wykonania replik, Specjalista 2 ds. wykonania replik A. B.

Odwołujący wskazał, że zweryfikował również powyższe doświadczenie wskazane w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu i ustalił, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty nr 1, że wystawy nie były realizowane dla muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach - żadne z muzeów wpisanych w Załączniku P6 nie jest wpisane do wykazu muzeów.

W zakresie specjalisty nr 2 to wyłącznie 2 wystawy były realizowane dla muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach, podczas gdy zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał co najmniej opracowania i wykonania co najmniej 3 wystaw muzealnych.

W wykazie muzeów nie znajdują się: Muzeum Ognia w Żorach oraz Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach.

Z powyższego wynika, że Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Dziale V ust. ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ, w związku z czym

jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał w tym miejscu na brak możliwości ponownego zastosowania wezwania do uzupełnienia Załącznika P6 do SWZ z uwagi na zastosowanie już tego wezwania w toku postępowania w stosunku do tego dokumentu. Odwołujący podkreślił możliwość jednokrotnego skierowania wezwania w trybie art.

128 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednakże z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny przedstawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez niewezwanie Konsorcjum do uzupełnienia Załącznika nr P6 do SWZ w zakresie: w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych; w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: - Specjalisty 1 ds. wykonania replik; - Specjalisty 2 ds. wykonania replik celem potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Załączono dokumenty opisane w uzasadnieniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców tj. Konsorcjum: l) Budownictwo i Zarządzanie T. F. sp. z o.o. — Lider Konsorcjum, 2) MTMA Sp. z o.o. — członek Konsorcjum; Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych z pismem.

Uzasadniając swoje stanowisko, wskazał, co następuje.

W odpowiedzi na ogłoszenie dotyczące postępowania wpłynęły 3 oferty. Wśród nich znalazła się oferta złożona przez Przystępującego i Odwołującego.

Odwołujący podnosi szereg zarzutów, które w ocenie Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b pzp — dotyczący doświadczenia kierownika budowy] Zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie, z którym Wykonawca musi wykazać dysponowanie:

Kierownikiem budowy - jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, oraz kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także wpisana jest na listę właściwej izby samorządu zawodowego, spełniającym wymagania: 3.2.1.1. co najmniej 5 - letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy — 60 mies.), nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.

Odwołujący podważa spełnienie przez Wykonawcę wyłonionego w postępowaniu warunku oznaczonego w punkcie 3.2.1.2. SWZ.

Należy wskazać, że Konsorcjum składające ofertę wskazało dysponowanie kierownikiem w osobie T. F.. W załączniku P6 do SWZ-stanowiącym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z SWZ wskazano pełnienie funkcji kierownika budowy nad realizacją zamówienia pn. Remont, adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65.

Natomiast w zakresie dodatkowego doświadczenia, które stanowiło drugie kryterium oceny ofert sformułowane w następujący sposób (punkt 4.2.1. działu XIV swz):

Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 punktów.

Wykonawca wskazał, że kierownik budowy, którym dysponuje posiada dodatkowe doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy nad realizacją 3 kolejnych zamówień: „Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy "Shoah” w Bloku A 27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ” (1), „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie przy ul. Pijarskiej 8. ” (2), Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inw. A-17” (3).

Dopiero na skutek wezwania Zamawiającego i poprawienia pierwotnie złożonego przez Wykonawcę załącznika P6, do czego był uprawniony, w pozycji oznaczającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum wskazało jako zrealizowane zadanie przez kierowanika budowy zamówienie pn. Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A17”, a tym samym inwestycji pierwotnie wskazanej celem wykazania spełnienia warunków uzasadniających uzyskanie dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Okoliczność ta nie rodzi jednak konsekwencji na jakie wskazuje i jakie wywieść stara się Odwołujący.

W pierwszej kolejności przytoczyć należy zapisy SWZ odnoszące się do sposobu przyznawania dodatkowych punktów uwzględnionych w kryterium oceny ofert. Zgodnie z nimi:

Punkty w kryterium Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział Vpkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób.

Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług.

Zamawiający przyzna punkty w podkryteriach, o których mowa w pkt 4.2 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Formularzu dodatkowego

doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał 1 do Formularza oferty), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie.

UWAGA! Zamawiający informuje, że Formularz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Zał nr 1 do Formularza ofertowego, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert.

W oparciu o powyższe wskazać należy, że przytaczana przez Odwołującego argumentacja odnosząca się do wskazanego wyroku KIO 1235/21 nie znajduje zastosowania w sprawie.

Wyrok, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w SWZ (w rozdziale XV w ust. 4) w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...) ". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, że zgodnie z postanowieniami SIWZ również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego).

W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SWZ zażądał aby oba oświadczenia były złożone z ofertą. Celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P6, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P6 do SWZ- wzór wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zamawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na załączniku nr 1 do Formularza oferty, które Wykonawca złożył wraz z ofertą.

Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w SWZ konsekwentnie posługiwał się pojęciem „dodatkowe doświadczenie” — w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum” bowiem odnoszące się do „osoby, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ” pełniła określone funkcje na jeszcze innych inwestycjach, posiadając tym samym dodatkowe doświadczenie. Charakter oznaczenia tego „dodatkowe doświadczenie” wprost też wynika z zasad przyznawania punktacji w pozacenowym kryterium, zgodnie, z którymi „Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc definicje na realia postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające poza doświadczenie niezbędne do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P6, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 1 do Formularza oferty (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.:

„Dodatkowe doświadczenie osób do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia, jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2, nie był sprzeczny z zasadami SWZ.

Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum wynikające z warunków udziału. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt 3.2.1.2. SWZ zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17”. Z uwagi na powyższe przyznał 6 punktów na 9 możliwych w przypadku osoby pełniącej funkcję kierownika budowy — T. F., wobec legitymowania się przez niego dodatkowym doświadczeniem, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie zaliczył zadania wskazanego przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie przyznał on punków w zakresie pokrywającego się doświadczenia, którego zaliczenie uzasadnione jest wyłącznie za doświadczenie wykraczające ponad wykazane celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału (3.2.1.2. swz).

Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. Warto podkreślić, że podobny mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników, wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawców.

Takie działanie było w pełni zgodne z celem postępowania tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującego profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu, jak i w kryterium oceny ofert. W sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P6 te same usługi, co w zał nr 1 do Formularza oferty, w szczególności gdy powielenie ich pozycji następuje dopiero wskutek uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych.

Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z SWZ. Dodatkowe punkty (6 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w zał nr 1 do Formularza oferty, jednocześnie nie wykorzystane na potwierdzenie warunków udziału. Tym samym niezasadny pozostaje wniosek jakoby Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem powielenie wskazania realizacji ten samej inwestycji w dwóch odrębnych załącznikach powodować może wyłączenie nieuwzględnienie powtórzonego zadania w ramach przyznawania dodatkowych punktów złożonej oferty, a nie prowadzić do wniosku o niewypełnieniu warunków udziału w postępowaniu. [zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. l, art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dotyczący doświadczenia kierownika robót sanitarnych] Odwołujący zarzuca, że wskazany w ofercie Konsorcjum kandydat na stanowisko Kierownika robót sanitarnych — Pani A. G. nie posiada doświadczenia zawodowego wymaganego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz uzyskania punktacji jaką ofercie przyznał Zamawiający.

Odwołujący twierdzi, że brak jest możliwości uznania doświadczenia kandydatki co do zadania Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie” z uwagi na brak pełnienia przez nią funkcji jako kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.