Wyrok KIO 2460/22 z 3 października 2022

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
3. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
4. 2 zasądza od wykonawcy Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego Gmina - Miasto Elbląg kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................................

Sygn. akt

KIO 2460/22

UZAS AD NIE NIE

Zamawiający - Gmina - Miasto Elbląg prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej i dostępu do Internetu na rzecz Gminy Miasto Elbląg przy ul. Łączności 1”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lipca 2022 roku pod numerem 00276427/01 .

W dniu 19 września 2022 roku Odwołujący działając na podstawie działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę NETIA SA z niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - niezgodnym z przepisami dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. poprzez

dokonanie wyboru oferty wykonawcy w stosunku do którego zachodzą podstawy odrzucenia oferty i zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo obarczenia go niemożliwą do

usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NETIA SA, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na manipulację wykonawcy stawkami jednostkowymi w celu otrzymania jak najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie wykonawca ponosił w celu wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez zamawiającego punktowane,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia kalkulacji swojej oferty, w szczególności wobec stawek jednostkowych, których koszty zostały przeniesione do innych pozycji w celu uzyskania większej punktacji w rankingu ofert, a tym samym zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w pozycji „cena za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787”;
3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego;
4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, która spełnia wszelkie warunki oraz wymagania zawarte w ustawie Pzp oraz SWZ, a w szczególności w stosunku do odwołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z postępowania; ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę powyższych zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia:
5. art. 255 pkt 6 w związku z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez określenie kryteriów oceny ofert dotyczących ceny prowadzących do wyboru oferty droższej pomimo, że nie przedstawia ona innych różnic w zakresie jakości oraz innych elementów, a tym samym zaniechania unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę NETIA SA, - ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków.

Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ustawy albowiem Odwołujący złożył najkorzystniejszą (najtańszą) ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący składając ofertę miał interes w uzyskaniu zamówienia, natomiast zamawiający ze względu na błędną ocenę oferty odwołującego, zamawiający pozbawił go tak rozumianego interesu. Odwołujący wskazuje, że utrzymanie w mocy błędnej decyzji zamawiającego o zaniechaniu dorzucenia oferty konkurencyjnej powoduje brak możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący - błędną decyzją zamawiającego - doznał również szkody, bowiem zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym zamawiający doprowadził do stanu zaaprobowania niezgodnej z przepisami czynności prawnej, która ma wpływ na wynik postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Odwołujący podał, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej i dostępu do Internetu na rzecz Gminy Miasto Elbląg przy ul. Łączności.

Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym tj. na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy.

Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2022 r. dokonał otwarcia złożonych ofert oraz zamieścił na swojej stronie prowadzonego postepowania informację z tej czynności. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: tj.:

Oferta nr 1 - Enter T&T Sp. z o.o. cena (brutto): 211 057,96 zł tj.: cena bez VAT 171 591,84 zł + VAT 23 %, tj. 39 466,12 zł Oferta nr 2 - NETIA S.A. cena (brutto): 326 286,04 zł tj.: cena bez VAT 265 273,20 zł + VAT 23 %, tj. 61 012,84 zł W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający przedstawił informację o wyborze oferty najkorzystniejszej zgodnie z którą wybrana została oferta NETIA SA. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał na następującą punktację:

Punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja

cena bez VAT za 1 cena bez VAT

minutę

czas cena bez cena bez VAT cena bez VAT za miesięcznej za 1 minutę VAT za 1 połączeń połączeń do usunięcia Łączna Numer Cena minutę 1 minutę (brutto) opłaty awarii od połączeń sieci połączeń lokalnych międzystr momentu oferty przychodzących 15% efowych - komórkowych do numeru abonamentowej zgłoszenia - punktacja i 3% 800889787 - 3% za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6% 40% - 21% strefowy ch 12% 1 2

45 pkt 29,10 pkt

36 pkt 9 pkt 36 pkt 9 pkt

63 pkt 63 pkt

0,45 pkt 9 pkt

9,48 pkt 18 pkt

120 pkt 120 pkt

282,93 pkt 284,10 pkt

Odwołujący podał, że z informacji tej wynika, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która przedstawia najdroższą cenę za realizację zamówienia. Wyboru Zamawiający dokonał mając na uwadze określone przez siebie wyłącznie podkryteria cenowe, bowiem kryteria jakościowe zostały określone w obu ofertach na identycznym najwyższym poziomie.

Odwołujący nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem wskazując, iż stanowi ono aprobatę Zamawiającego dla czynności prawnej w postaci złożenia oferty przez wykonawcę NETIA SA, która narusza podstawowy porządek prawny, w tym dobre obyczaje, ze względu na manipulację wykonawcy NETIA stawkami jednostkowymi w celu otrzymania jak najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie wykonawca ponosił w celu wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez zamawiającego punktowane.

Odwołujący podał następnie merytoryczne uzasadnienie zarzutów

Zamawiający w treści SWZ wskazał, że:

Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami o następujących wagach (1) cena (brutto) - 15% (2) cena bez VATza 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych - 12% (3) cena bez VATza 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3% (4) cena bez VATza 1 minutę połączeń do sieci komórkowych - 21% (5) cena bez VATza 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 - 3% (6) cena bez VATmiesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6% (7) czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia - 40%

Zamawiający zastosował kryteria cenowe oraz jakościowe (czas usunięcia awarii). Dla istoty

niniejszej sprawy znaczenie ma fakt, że obaj wykonawcy którzy złożyli swe oferty wykazali najwyższą jakość w realizacji usunięcia awarii w przypadku jej wystąpienia i tym samym otrzymali najwyższą możliwą ilość punktów. Wobec tego, Zamawiający w istocie dokonywał wyboru oferty ze względu na zaoferowaną przez wykonawców cenę cena bez cena bez VAT VAT za 1 cena bez cena bez VAT cena bez VAT VAT za 1 minutę połączeń do za 1 minutę miesięcznej Numer za 1 minutę minutę połączeń opłaty sieci Cena (brutto) połączeń połączeń przychodzący abonament lokalnych i międzystr oferty strefow ych komórkow y ch do numeru ow ej za efow ych 800889787 w iązkę łączy ch 2x2Gb/s 1 211 057,96 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,20 zł 3 800,00 zł 2 326 286,04 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,01 zł 0,01 zł 2 004,00 zł

czas usunięcia aw arii od momentu zgłoszenia

1 godzina 1 godzina

Na podstawie cen Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena jest droższa od ceny Odwołującego i to aż o 35,32%.

Odwołujący twierdził, że Zamawiający zaniechał w całości badania oferty ze względu dokonaną przez wykonawcę NETIA manipulację cenami jednostkowymi i przeniesienie faktycznych kosztów realizacji usług do pozycji, które nie były przez zamawiającego punktowane. Zamawiający bowiem w niniejszym postępowaniu przedstawił (rozdz. XIX ust. 4 SWZ) następujące pozycje, które wykonawcy powinni wycenić w ramach swojej oferty, ale nie wszystkie tak określone pozycje stanowiły podstawę do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert

1. W ofercie należy wyszczególnić również następujące elementy:
2. ceny bez VAT: a) za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych b) za 1 minutę połączeń międzystrefowych c) za 1 minutę połączeń międzynarodowych (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) d) za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych e) za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) f) za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) g) za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787
3. opłaty bez VAT dla szacunkowego miesięcznego czasu połączeń w rozliczeniu sekundowym: a) średnia miesięczna opłata za połączenia lokalne i strefowe (czas połączeń 17 000 minut x ... zł/min. bez VAT) b) średnia miesięczna opłata za połączenia międzystrefowe (czas połączeń 8 000 minut x ... zł/min. bez VAT) c) średnia miesięczna opłata za połączenia międzynarodowe (czas połączeń 50 minut x ... zł/min. bez VAT) d) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci komórkowych (czas połączeń 25 000 minut x ... zł/min. bez VAT) e) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci inteligentnych (czas połączeń 800 jednostekx... zł/min. bez VAT)

f) średnia miesięczna opłata za inne połączenia, w tym do Biura Numerów (czas połączeń 23 minuty x ... zł/min. bez VAT) g) średnia miesięczna opłata za połączenia przychodzące do numeru 800889787 (czas połączeń 2 minuty x ... zł/min. bez VAT)

1. miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert)
2. miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s
3. łączną wartość wszystkich średnich opłat miesięcznych za ruch w rozliczeniu sekundowym i opłat abonamentowych za 1 miesiąc
4. sumę wszystkich średnich miesięcznych opłat bez VAT za ruch w rozliczeniu sekundowym za 36 miesięcy
5. opłatę abonamentową bez VAT za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D za 36 miesięcy (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert)
6. opłatę abonamentową bez VATza wiązkę łączy 2x2Gb/s za 36 miesięcy

Odwołujący przedstawił dwie tabele dotyczące oferty NETIA. Pierwsza stanowi ofertę ww. wykonawcy, natomiast druga wskazuje na faktyczny (procentowy) udział danej pozycji w cenie oferty:

Lp Nazwa

Netia

1

0,01

2 3 4 5 6

za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych za 1 minutę połączeń międzystrefowych za 1 minutę połączeń międzynarodowych za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów

0,01 0,60 0,01 0,01 1,16

7 za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 0,01 8 miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D 4 800 9 miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s 2004 NETIA wartość miesięczna 0,01 170,00 zł 0,01 80,00 zł 0,6 30,00 zł 0,01 250,00 zł 0,01 8,00 zł 1,16 26,68 zł 0,01 0,02 zł 4 800,00 zł 2 004,00 zł

wartość 36 miesięcy Procentowy udział w cenie 6 120,00 zł 2,31% 2 880,00 zł 1,09% 1 080,00 zł 0,41% 9 000,00 zł 3,39% 288,00 zł 0,11% 960,48 zł 0,36% 0,72 zł 0,00027% 172 800,00 zł 65,14% 72 144,00 zł 27,20% 265 273,20 zł 92,34%

Odwołujący podał, że z powyższej tabeli w sposób jednoznaczny wynika sposób działania wykonawcy NETIA, który w pozycjach punktowanych dokonał wyceny na poziomie 0,01 zł, natomiast wszelkie koszty przeniósł do pozycji niepunktowanej (w kwocie 4800 zł).

Wykonawca w pozycji „miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D” uwzględnił aż 65,14% wszystkich kosztów z tytułu realizacji niniejszego zamówienia dla wszystkich czynności określonych w SWZ, w tym dla wszystkich pozycji wymienionych przez zamawiającego. Zabieg ten, który Odwołujący nazwał celową manipulacją ceny swojej oferty, pozwolił wykonawcy NETIA na uzyskanie m.in. maksymalnej ilości punktów w dwóch pozycjach, a tym samym na uzyskanie łącznie wyższej liczby punktów - pomimo, że łączna

cena jego oferty jest aż o ponad 1/3 wyższa od ceny Odwołującego.

Odwołujący wskazał na fakt wykorzystania przez wykonawcę NETIA, irrelewantnej z punktu widzenia łącznej ceny oferty, pozycji „cena za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787”. Zamawiający bowiem określił, że szacunkowa liczba minut w skali jednego miesiąca wynosi tutaj ... 1 minutę (SIC). Tym samym wykonawca ten wykorzystał tak kuriozalne kryterium oceny ofert do uzyskania maksymalnej liczby punktów ze względu na zaoferowanie ceny poniżej kosztów, tj.: ceny z jednym groszem.

Zamawiający zarówno zaniechał zbadania oferty ze względu na opisaną powyżej manipulację, jak również zaniechał badania i wyjaśnienia tej ceny ze względu na przepis art.

244 ust. 1 ustawy Pzp.

W tym zakresie warto wskazać, że tylko z tego tytułu wykonawca Netia otrzymał 9 pkt, natomiast odwołujący jedynie 0,45 pkt. W ogólnej liczbie punktów tylko ta jedna pozycja zadecydowała o wyborze oferty złożonej przez NETIA.

Odwołujący podał uzasadnienie prawne Zgodnie z art. 3 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09, norma ta może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt II CSK 191/10). Omawiany przepis oddziela zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania, od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Zatem wytycza granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej - w szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Przy czym pod pojęciem "sprzeczne z prawem" należy rozumieć działanie sprzeczne nie tylko z ustawą z.n.k., ale również bezprawne na kanwie odrębnych ustaw, mające wpływ na sytuację innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i naruszające ich uzasadnione interesy gospodarcze.

Natomiast zakaz naruszania dobrych obyczajów chroni przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli rzetelność w konkurencji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt III APa 28/14). Istotnym jest również, aby działanie wykonawcy, stojące w sprzeczności z prawem lub z dobrymi obyczajami, powodowało powstanie stanu zagrożenia, albo naruszenia interesu prawnego osób trzecich - innego przedsiębiorcy, czy zamawiającego, a także winien istnieć związek pomiędzy naruszeniem. Ponadto zauważyć należy, że dokonując wykładni omawianej normy nie można pominąć, że przedmiotem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest, w najszerszym zakresie, działalność przedsiębiorcy przed zamachami przeciwko niej skierowanymi. Ustawa ta zmierza do zapewnienia prawidłowości zachowania się i działania przedsiębiorcy w warunkach wolnej konkurencji i dostępu do rynku na równych prawach (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1995 r., sygn. akt III CZP 12/95).

W granicach wyznaczonych przez zamawiającego w SWZ to wykonawcy decydują o treści składanych oświadczeń woli, ale wykonawcy nie mogą wykorzystywać relacji pomiędzy kryteriami oceny ofert i ich wagami w celu uzyskania zamówienia. Jest to niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (por. wyrok KIO 1142/20). Jak słusznie podkreślił Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. o sygn. akt III APa 28/14 „zakaz naruszania dobrych obyczajów z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. chroni przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, rzetelność w konkurencji”. Zgodnie z wyrokiem KIO 1042/20 za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy m.in. manipulowanie ceną oferty przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący zacytował również fragment wyroku Izba sygn. akt KIO 1013/21 oraz wyroku sygn. akt KIO 338/21. Odwołał się również do tezy wyroku Izby sygn.. akt KIO 2680/20.

W zakresie nieważnienia postępowania

W odwołaniu Odwołujący podniósł zarzut ewentualny, tj.: na wypadek gdyby Izba nie podzieliła argumentacji dotyczącej powyższych zarzutów w zakresie złożenia przez wykonawcę NETIA oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania ze względu na określenie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który prowadzi do wyboru oferty obiektywnie droższej przy jednoczesnej ocenie wyłącznie kryterium Ceny oferty. Odwołujący uważał, że zamawiający określił kryteria oceny ofert zbędne z punktu widzenia interesu zamawiającego (np. punktacja dla usługi telefonicznej z szacunkową ilością miesięczną jednej minuty), a tym samym spowodował możliwość manipulacji cenami jednostkowymi w celu uzyskania większej ilości punktów.

Odwołujący zacytował fragment wyroku Izby sygn. akt KIO 2598/20.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również podstawowe i fundamentalne zasady zamówień publicznych, które wynikają z przepisu art. 17 ustawy Pzp. „Do rangi zasady po raz pierwszy od początku istnienia systemu zamówień publicznych w Polsce w nowej ustawie podniesiona została efektywność udzielenia zamówienia. Jednym z podstawowych celów wszelkich systemów regulujących udzielanie zamówień publicznych jest osiągnięcie efektywności ekonomicznej zakupu, przez co rozumieć należy zawarcie umowy na możliwie najlepszych warunkach (używany jest często termin value for money) (szerzej o efektywności ekonomicznej M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, Warszawa 2014, rozdz. 1 § 2; S. Arrowsmith, Public Procurement: Basic Concepts and the Coverage of Procurement Rules [w:] Public Procurement Regulation: An Introduction, red. S. Arrowsmith, ulationintroduction.pdf, dostęp: 5.05.2021 r.).” - M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł.

Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, art. 17.

Odwołujący wskazał, że udostępnione przez Zamawiającego warunki zamówienia są wewnętrzne sprzeczne w zakresie określenia kryteriów oceny ofert. W treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał inne kryteria, aniżeli w treści SWZ. W ogłoszeniu wskazano:

Kryterium 1 4.3.5.) Nazwa kryterium: Cena 4.3.6.) Waga: 60 Kryterium 2 4.3.4.) Rodzaj kryterium: inne. 4.3.5.) Nazwa kryterium: czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia 4.3.6.) Waga: 40 Tym samym, zgodnie z informacją wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu wykonawca mieli świadomość, że ocenie ofert będzie podlegać cena łączna z wagą 60%. Natomiast w treści SWZ cena łączna otrzymała wagę tylko 15%. Nadto, w treści ogłoszenia nie wskazano pozostałych kryteriów. Wady tej nie można na obecnym etapie naprawić, wobec tego zachodzi konieczność unieważnienia postępowania.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.

Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 września 2022 roku (poniedziałek) od czynności Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w dniu 22 września 2022 roku,

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 20 września 2022 roku przystąpienie zgłosił, po stronie Zamawiającego wykonawca Netia spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 19 września 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”.

Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu złożonego przez Odwołującego za pismem przewodnim - Oferta ramowa SOR, wyciąg 2 karty (dowód nr 1, nr 2); Stawki za rozpoczęcie i zakończenie połączenia w sieci TP z Ramowej oferty TP, wyciąg 1 karta (dowód nr 3); Informacja z Raportu cenowego, wyciąg 1 karta (dowód nr 4).

Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu złożonego przez uczestnika postępowania odwoławczego - Umowa nr 13 /2019, wyciąg 2 kart (dowód nr 5).

Izba ustaliła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Pismem z dnia 13 września 2022 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego:

Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez:

NETIA S.A.

02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności Wykonawców, którzy złożyli oferty:

Oferta nr 1: EnterT&T Sp. z o.o.

60-307 Poznań, ul. Grunwaldzka 104 Oferta nr 2: NETIA S.A.

02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13

Punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja:

cena bez cena bez VAT za 1 VAT za 1 Cena Numer (brutto)

minutę minutę połączeń połączeń lokalnych

oferty 15%

międzystr strefowy efowych ch 3%

cena bez VAT

cena bez VAT czas cena bez VAT za

za 1 minutę

miesięcznej

usunięcia

opłaty

awarii od

I minutę połączeń połączeń do

Łączna

przychodzących sieci

abonamentowej momentu punktacja do numeru

komórkowych

za wiązkę łączy zgłoszenia 800889787 - 3%

• 21%

2x2Gb/s - 6%

— 40%

12% 1 2

45 pkt 36 pkt 29,10 36 pkt pkt

9 pkt

63 pkt

0,45 pkt

9,48 pkt

120 pkt

282,93 pkt

9 pkt

63 pkt

9 pkt

18 pkt

120 pkt

284,10 pkt

Uzasadnienie faktyczne:

Oferta złożona przez NETIA S.A. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, tj.

(1) cena (brutto) - 15% (2) cena bez VAT za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych - 12% (3) cena bez VATza 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3% (4) cena bez VATza 1 minutę połączeń do sieci komórkowych - 21% (5) cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 - 3% (6) cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6% (7) czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia — 40% Punktacja została przyznana na podstawie oceny ofert określonych w punkcie XX. SWZ, zgodnie z informacjami zawartymi w złożonej ofercie. Oceny oferty dokonało 3 członków komisji. Punktacja w każdym z kryteriów stanowi iloczyn 3 oceniających i liczby punktów przyznanych przez jednego oceniającego.

cena bez cena bez cena bez

VAT

VAT za 1

miesięcznej czas

minutę

opłaty

połączeń

abonament awarii od

cena bez cena bez VAT za 1

Cena

VAT za I

VAT za 1 minutę

minutę

minutę

usunięcia

połączeń

Numer oferty (brutto) połączeń połączeń do

przychodzący owej za

momentu

ch do numeru wiązkę

zgłoszenia

lokalnych i międzystr sieci strefowych efowych komórkowy 800889787

łączy

ch 2x2Gb s 211 1

057,96 0,01 zł

0,01 zł

0,01 zł

0,20 zł

0,01 zł

0,01 zł

0,01 zł

3 800,00 zł I godzina

zł 326 2 004,OO 2

286,04 0,01 zł

1 godzina zł

zł

Uzasadnienie prawne:

art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - nie odrzucono żadnej oferty

W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający podał:

XIX.SPOSÓB OBLICZENIA CENY

1. W formularzu OFEERTA należy podać cenę (brutto) wykonania zamówienia, cenę bez VAT wykonania zamówienia oraz stawkę i kwotę VAT.
2. W formularzu OFERTA należy podać łączną wartość bez VAT wszystkich średnich opłat miesięcznych za cały okres trwania umowy za 36 miesięcy.
3. Do obliczenia ceny bez VAT oferty należy przyjąć: a) lokalne i strefowe - czas trwania połączeń miesięcznie - 17 000 minut b) międzystrefowe - czas trwania połączeń miesięcznie - 8 000 minut c) międzynarodowe - czas trwania połączeń miesięcznie - 50 minut d) do sieci komórkowych - czas trwania połączeń miesięcznie - 25 000 minut e) do sieci inteligentnych - czas trwania połączeń miesięcznie - 800 jednostki f) pozostałe (w tym do BN) - czas trwania połączeń miesięcznie - 23 minut

g) Bezpłatne do służ powołanych ustawowo do niesienia pomocy posiadających numery skrócone miedzy innymi: 112; 999;998;997;994;992;991;986;984;985 h) Na bezpłatna linię 0-800889787 - czas trwania połączeń miesięcznie - 1 minuta Podany czas trwania połączeń został obliczony na podstawie czasu połączeń z okresu kwiecień 2021- marzec 2022 roku i ma charakter szacunkowy. Rzeczywisty czas trwania połączeń może być inny i w takim przypadku nie będzie to miało wpływu na koszt połączeń.

1. W ofercie należy wyszczególnić również następujące elementy:
2. ceny bez VAT: a) za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych b) za 1 minutę połączeń międzystrefowych c) za 1 minutę połączeń międzynarodowych d) za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych e) za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych f) za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów g) za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787
3. opłaty bez VAT dla szacunkowego miesięcznego czasu połączeń w rozliczeniu sekundowym: a) średnia miesięczna opłata za połączenia lokalne i strefowe (czas połączeń 17 000 minut x ... zł/min. bez VAT) b) średnia miesięczna opłata za połączenia międzystrefowe (czas połączeń 8 000 minut x... zł/min. bez VAT) c) średnia miesięczna opłata za połączenia międzynarodowe (czas połączeń 50 minut x... zł/min. bez VAT) d) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci komórkowych (czas połączeń 25 000 minut x ... zł/min. bez VAT) e) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci inteligentnych (czas połączeń 800 jednostekx ... zł/min. bez VAT) f) średnia miesięczna opłata za inne połączenia, w tym do Biura Numerów (czas połączeń 23 minuty x... zł/min. bez VAT) g) średnia miesięczna opłata za połączenia przychodzące do numeru 800889787 (czas połączeń 2 minuty x ... zł/min. bez VAT)
4. miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D
5. miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s
6. łączną wartość wszystkich średnich opłat miesięcznych za ruch w rozliczeniu sekundowym i opłat abonamentowych za 1 miesiąc
7. sumę wszystkich średnich miesięcznych opłat bez VAT za ruch w rozliczeniu sekundowym za 36 miesięcy
8. opłatę abonamentową bez VA T za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D za 36 miesięcy
9. opłatę abonamentową bez VA T za wiązkę łączy 2x2Gb/s za 36 miesięcy Jeżeli Wykonawca zamierza zastosować ulgi dotyczące cen połączeń wychodzących np. w postaci opustów w cenie minuty połączenia to należy je uwzględnić w podawanych cenach za 1 minutę.

Cenę (brutto) oferty i cenę bez VAT należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. (...)

XX.OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT (■■■) 2.Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami o następujących wagach (1) cena (brutto) - 15% (2) cena bez VATza 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych - 12% (3) cena bez VATza 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3% (4) cena bez VAT za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych - 21% (5) cena bez VATza 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 - 3% (6) cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6% (7) czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia - 40%

W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający podał:

1. 3) Kryteria oceny ofert 4.3.2. ) Sposób określenia wagi kryteriów oceny ofert: Procentowo 4.3.3. ) Stosowane kryteria oceny ofert: Kryterium ceny oraz kryteria jakościowe Kryterium 1 4.3.5.) Nazwa kryterium: Cena 4.3.6.) Waga: 60 Kryterium 2 4.3.4. ) Rodzaj kryterium: inne. 4.3.5.) Nazwa kryterium: czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia 4.3.6.) Waga: 40

Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. przejrzysty,
3. proporcjonalny, - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,

• art. 224 ustawy ust. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

• art. 226 ustawy ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

1. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

• art. 239 ustawy 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

1. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

• art. 255 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.)

1. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodle-gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

Art. 516 ustawy ust. 1. Odwołanie zawiera: (...)

1. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
2. zwięzłe przedstawienie zarzutów;
3. żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
4. wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;

W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty NETIA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na manipulację wykonawcy stawkami jednostkowymi w celu otrzymania jak najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie wykonawca ponosił w celu wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez zamawiającego punktowane - Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny.

Izba, w odniesieniu do zarzutu odwołania wyjaśnia i podkreśla w tym miejscu, że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ocenie poddawane są,

tylko i jedynie w ramach podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołania, wskazane czynności bądź zaniechania zamawiającego w określonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie podniesionego zarzutu odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty NETIA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Netia lub uczestnik postępowania odwoławczego) Izba podkreśla w tym miejscu, że w zakresie odwołania i podniesionego w odwołaniu zarzutu 1, a dokładniej w zakresie uzasadnienia faktycznego jakie w zakresie tego zarzutu podniósł Odwołujący brak jest faktycznej argumentacji jaka dałaby się poddać ocenie w zakresie tego zarzutu odwołania.

Odwołujący, w treści odwołania, w prezentowanym uzasadnieniu zarzutów odwołania lakonicznie, w zasadzie blankietowo odniósł się do podstaw faktycznych jakie miałby potwierdzać zasadność podniesionego zarzutu odwołania. W treści uzasadnienia odwołania w odniesieniu do zarzutu 1 Odwołujący w znacznej mierze przytacza treść pisma Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku oraz przedstawia zestawienia tabelaryczne odnoszące się do danych z oferty Netia również w prezentacji procentowej. Powyższe informacje zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowią w zasadzie ustalenie przez Odwołującego stanu faktycznego z jego prezentacją procentową, ale nie uzasadniają w żaden sposób zarzutu odwołania. Natomiast uzasadnienie faktyczne jakie podnosi w odwołaniu Odwołujący ogranicza się do kilku zdań i w zasadzie do stwierdzenia, że Netia przeniosła część kosztów z pozycji wycenionych na 0,01 zł do pozycji niepunktowanej „miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D”. Izba dostrzegła, że w odwołaniu Odwołujący nie wymienia tych pozycji, tj. nie podaje o jakie dokładnie pozycje wyceny chodzi Odwołującemu, tylko odnosi się do nich ogólnie przez wskazanie pozycji punktowanych wycenionych na 0,01 zł. Izba ustaliła na podstawie akt sprawy, że po pierwsze; wartości do jakich odnosi się Odwołujący dotyczą wyceny za 1 minutę połączenia - a czego Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania, po drugie; że pozycji z wyceną za jedną minutę połączenia wycenionych przez Netia na 0,01 zł jest cztery (4) tj.: - połączenia lokalne i strefowe; - połączenia międzystrefowe; - połączenia do sieci komórkowych; - połączenia przychodzące do numeru 800889787. Odwołujący w odwołaniu twierdzi, że Netia dokonała manipulacji cenowej, niemniej nie wyjaśnia, nie argumentuje i co najważniejsze w ogóle nie podnosi żadnych okoliczności faktycznych w odwołaniu, które wskazywałby i uzasadniały fakt przenoszenia wszelkich kosztów z pozycji wycenionych na 0,01 zł i niejednoznacznie wskazanych, do pozycji miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D. Izba stwierdziła również, że w odwołaniu Odwołujący nawet różnie odnosi się do kwestii wycenionych pozycji, z których nastąpiło przeniesienie kosztów raz pisząc „w pozycjach punktowanych dokonał wyceny na poziomie 0,01 zł, natomiast wszelkie koszty przeniósł do pozycji niepunktowanej (w kwocie 4800 zł)”, a następnie odnosząc się do dwóch pozycji, w których wykonawca Netia uzyskał maksymalną ilość punktów jednocześnie nie podając o jakie pozycje Odwołującemu chodzi. Izba ustaliła na podstawie informacji z dnia 13 września 2022 roku, że uzyskana przez Netia ilość punktów w zakresie podanych cen dla „cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787” oraz „cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s” jest wyższa, maksymalna w tym postępowaniu. Wymaga wskazania, że Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tego, czy po pierwsze chodzi Odwołującemu o powyższe pozycje oraz po drugie w jaki sposób dokonano tej, jak twierdzi manipulacji cenowej. Poziom ogólności uzasadnienia, argumentacji, stanowiska faktycznego Odwołującego nie pozwala na jednoznaczną identyfikację pozycji poddanych ocenie punktowej w tym postępowaniu o zamówienie w jakich to pozycjach miałoby - które jak twierdzi Odwołujący - dojść do manipulacji cenowej. Odwołujący, co wymaga podkreślenia, w swoim ogólnym stanowisku odnosi się do pozycji wycenionych na 0,01 zł, przy czym tych pozycji jest cztery, o czym była mowa wyżej, a dodatkowo odnosi się do pozycji wycenionej na 2004,00 zł, jednocześnie nie wyjaśniając w jaki sposób doszło do manipulacji cenowej.

Samo wskazanie, że wycena dla pozycji „miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D” na poziomie 65,14% wszystkich kosztów w żaden sposób nie uzasadnia przenoszenia kosztów z pozycji wycenionych na 0,01 zł (nadal niezidentyfikowanych z nazwy), jak również kosztów z pozycji „cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s”. Podanie wartości procentowej odzwierciedla jedynie wartość tej pozycji w znaczeniu procentowym, przy czym nie uzasadnia w żaden sposób, że doszło do jakiejkolwiek manipulacji cenowej.