Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…sygn. akt KIO 6/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 6/23 Uz as adnienie Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup, wdrożenie i utrzymanie Zintegrowanego Systemu klasy ERP wraz z dedykowanymi szkoleniami dla Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, nr referencyjny: 5088/AZ/262/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2022 r., nr ogłoszenia: 2022/S 246-711683. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawca KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, ukształtowaniu terminów realizacji zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a także wymogów dotyczących przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego (próbki), z naruszeniem przepisów Pzp, naruszające zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: a) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy, który jest nieproporcjonalny (nadmiarowy) oraz który w sposób nieuprawniony prowadzi do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, wskazując w istocie wyłącznie na jeden podmiot i oferowane przezeń rozwiązania, poprzez określenie, iż posiadane przez wykonawcę doświadczenie winno dotyczyć: • wdrożenia w publicznej uczelni akademickiej; • wdrożenia zrealizowanego w architekturze chmurowej; • usługi o wartości co najmniej 4.000.000 złotych brutto w następujących obszarach: finanse i księgowość, kadry i płace, budżetowanie, majątek trwały, gospodarka magazynowa. b) art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp z zw. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 4 SWZ wymogu przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowego środa dowodowego w postaci próbki oferowanego systemu w postaci filmu nagranego na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową (w dwóch identycznych egzemplarzach), służącego potwierdzeniu funkcjonalności oferowanego systemu z wymaganiami Zamawiającego, podczas gdy ww. przedmiotowy środek dowodowy jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dotyczy w istocie etapu realizacji zamówienia, a jego sporządzenie wymaga dysponowania przez wykonawcę na etapie składania ofert gotowym systemem, który miałby zostać wdrożony u Zamawiającego w ramach realizacji zamówienia, w związku z czym przedmiotowy wymóg prowadzi również do bezzasadnego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu poprzez uniemożliwienie udziału w Postępowaniu i skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy na dzień składania ofert nie mają gotowego produktu (systemu) odpowiadającego wymogom Zamawiającego w Postępowaniu. Nadto, z przyczyn technicznych nie jest również możliwe przygotowanie przez wykonawcę ww. przedmiotowego środka dowodowego w formie oczekiwanej przez Zamawiającego, tj. filmu na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową, biorąc pod uwagę zakres elementów, które wedle wymagań Zamawiajacego miałyby być w nim zaprezentowane. c) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nieprawidłowe, nieproporcjonalne i bezzasadnie ograniczające konkurencję w Postępowaniu określenie terminów realizacji zamówienia, polegające na: i. określeniu terminów na wykonanie Etapów 0, 1 i 2 zamówienia nieproporcjonalnie do zakresu czynności niezbędnych do wykonania w ramach tych poszczególnych Etapów i czasu potrzebnego na ich zrealizowanie; ii. nieprecyzyjne, umożliwiające rozbieżne interpretacje, określenie terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 3 zamówienia. d) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w poz. 00013 i 00016 tabeli „Dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego” Załącznika nr 6 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) wymogu dostępności Systemu ERP i jego poszczególnych obszarów funkcjonalnych za pomocą przeglądarki internetowej, bez konieczności instalowania do niej dodatkowych rozszerzeń czy apletów, który to wymóg jest nieproporcjonalny i w sposób nieuzasadniony ogranicza on konkurencję w Postępowaniu, wskazując w istocie wyłącznie na jeden podmiot i oferowane przezeń rozwiązania, uniemożliwiając zastosowanie rozwiązań przewidujących np. korzystanie z maszyny wirtualnej Java, mimo iż rozwiązania takie w sposób analogiczny zapewniają realizację celów Zamawiającego objętych Postępowaniem i związanych z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu: a) usunięcia z warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy sformułowanego w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze SWZ wymogu, iż posiadane przez wykonawcę doświadczenie winno dotyczyć wdrożenia w publicznej uczelni akademickiej oraz wdrożenia zrealizowanego w architekturze chmurowej; b) zmiany minimalnej wartości usługi, o której mowa w warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy sformułowanego w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 4 lit. „a” tiret pierwsze SWZ, na 1.000.000 złotych brutto; c) usunięcia z SWZ postanowienia, iż Etapy 0, 1 i 2 muszą być zrealizowane przed zakończeniem projektów, o których mowa w Rozdziale 3 pkt 2 SWZ tj. do dnia 29.12.2023 r.; d) jednoznacznego określenia przez Zamawiającego, iż realizacja Etapu 3 następuje z odbiorem Etapu 2 – a w związku z powyższym dokonania przez Zamawiającego poprawy sprzecznych z sobą postanowień dokumentów zamówienia co do terminu realizacji Etapu 3 oraz definicji Startu Produkcyjnego Systemu; e) usunięcia z SWZ wymogu przedstawienia w ramach Postępowania, w szczególności wraz z ofertą, przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 4 SWZ, tj. próbki oferowanego systemu w postaci filmu nagranego na płycie DVD z zamkniętą sesją nagraniową; f) zastąpienia wymogu sformułowanego w poz. 00013 i 00016 tabeli „Dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego” OPZ wymogiem automatycznej aktualizacji oprogramowania na komputerach klienta (Zamawiającego), który nie będzie wymagał ingerencji administratora. 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Odwołującego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. (pismo z dnia 16 stycznia 2023 r.), Odwołujący - wykonawca KALASOFT sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Władysława Nehringa 3, 60-247 Poznań - cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 2 stycznia 2023 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: ……………………………… 5 …

…Sygn. akt: KIO 2595/22 KIO 2611/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków, 2. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo ŚwiętokrzyskieŚwiętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce, przy udziale wykonawcy - MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. do wyjaśnienia treści załącznika nr 11; B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego - wykonawcę: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (KIO 2595/22) i odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa (KIO 2611/22), i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), w tym: A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków tytułem wpisu od odwołania; B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05075 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) od wykonawcy: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (KIO 2595/22) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... KIO 2595/22 KIO 2611/22 Uz as adnienie Zamawiający - Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi woj. 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 101280045 w dniu 25 maja 2022 r. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. KIO 2595/22 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. o. MP Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wnieśli odwołanie wobec: 1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy MGGP S.A. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2. czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie Załącznika nr 11 do oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz zaniechania przyznania ofercie Odwołującego punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, oraz z ostrożności także wobec: 3. zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena Załącznika nr 11 do oferty Odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie dodatkowo 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, a w konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu; ponadto z ostrożności - naruszenie 2) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w ocenie Odwołujących), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenia między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym w szczególności dokonanie ponownej oceny i badania oferty Odwołującego z uwzględnieniem treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) prawidłowo rozumianego jako zawierającego oświadczenie Odwołującego, iż każde wskazane w nim doświadczenie spełnia wymagania opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ i w konsekwencji przyznanie ofercie Odwołującemu 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ewentualnie, w przypadku uznania braku podstaw do nakazania czynności wskazanej w pkt 2 powyżej, nakazanie Zamawiającemu: 3) zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wyjaśnienia wskazywanych przez Zamawiającego ewentualnych wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ; a następnie 4) dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa w pkt 3 powyżej. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty Odwołującego, zgodnie z treścią odwołania, jego oferta stanowiłaby najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Wskutek zakwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Odwołujący traci możliwość wykonania zamówienia i ponosi szkodę, na którą w szczególności składałyby się utracone korzyści związane z realizacją zamówienia. Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego jest nieprawidłowe i wewnętrznie sprzeczne. Podkreślił, że treść Załącznika nr 11 oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) zawiera już w samej swojej treści oświadczenie, że „osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający realnie nie zakwestionował co do zasady doświadczenia Inżyniera Kontraktu w zakresie wymagań określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, a jedynie, całkowicie abstrahując od treści oświadczenia zawartego w Załączniku nr 11, a priori uznał, nie podejmując jakichkolwiek czynności w celu rozwiania swoich ewentualnych wątpliwości, iż „nie mógł przyznać punktów” ofercie Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nieprawidłowa w szczególności dlatego, iż: - Treść Załącznika nr 11 w ofercie Odwołującego zawiera wszelkie niezbędne oświadczenia i dane pozwalające na prawidłowe przyznanie 20 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Skoro bowiem wykonawca w treści tego Załącznika nr 11 składa wprost oświadczenie, iż wskazane w nim kontrakty (doświadczenie zawodowe) odpowiada wymaganiom opisanym w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, to nie jest konieczne ponawianie dodatkowych danych w samym opisie kontraktów, gdyż jasnym jest w szczególności, że wykonawca wprost oświadcza spełnienie wymagania tak w szczególności do co okresu pełnienia funkcji jak i klasy drogi. Zamawiający nie może rozsądnie oczekiwać wielokrotnego potwierdzania tej samej okoliczności, a treść Załącznika nr 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację prawdziwości oświadczenia, jeśli Zamawiający uznawał to za stosowne. Nie jest zatem prawdą, że samo oświadczenie zawarte w Załączniku nr 11 miało nie potwierdzać jakichkolwiek wymagań czy było niekompletne, a Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prawdziwości całego oświadczenia. - Gdyby nawet uznać, że Zamawiający mógłby mieć jakieś wątpliwości co do treści Załącznika nr 11 (do czego w stanie faktycznym nie ma podstaw), to całkowicie błędne są rozważania Zamawiającego w przedmiocie rzekomego braku możliwości zwrócenia się przez Zamawiającego o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp. Kwestie podniesione jako rzekome wątpliwości przez Zamawiającego miały drobny charakter techniczny (realnie były potwierdzone w całości oświadczenia jak wskazano powyżej) i niewątpliwie mogły być przedmiotem wyjaśnień, a wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący przywołał treść orzeczenia KIO 1088/21 na poparcie swojego stanowiska i wskazał, że Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp W kontekście rozważań w zakresie ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołujących (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w ocenie Odwołującego), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutów odwołania, w wyniku czego wypełnione zostaną żądania Odwołujących w zakresie pkt 1, 3 i 4, tj.: - unieważniona zostanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP S.A - zażądane zostanie od Odwołujących złożenie wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ; - dokonana zostanie ponowna ocena i badanie ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wykonawca MGGP S.A., pismem z dnia 17 października 2022 r., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący podniósł, że Zamawiający nie miał możliwości przyznania Konsorcjum INKO punktacji w kryterium pozacenowym „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ze względu na dołączenie przez Odwołującego do oferty Załącznika nr 11 niezawierającego wszystkich niezbędnych informacji dotyczących usług, które miały potwierdzać posiadanie przez osobę proponowaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu odpowiedniego doświadczenia - zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) SWZ. Zdaniem Przystępującego, w świetle treści SWZ oraz Załącznika nr 11, nie jest prawidłowa argumentacja Odwołującego wskazująca, że złożenie przez wykonawcę oświadczenia o posiadaniu przez osobę skierowaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenia zawodowego, opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze zastępuje opis doświadczenia takiej osoby. Samo oświadczenie jest jednym elementem, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonym w SWZ wymaga dopełnienia, poprzez podanie istotnych parametrów dotyczących usług, przy realizacji których kandydat do funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenie to zdobył. Zamawiający w Załączniku nr 11 wprost wymagał, aby wykonawcy przedstawili dane dotyczące usługi, niezbędne dla jej oceny w kontekście kryterium pozacenowego, wskazując że opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania. Biorąc zaś pod uwagę, że punktacji podlegało wyłącznie doświadczenie zdobyte na kontraktach w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, o określonych minimalnych parametrach drogi (klasa min. G), to wykonawcy chcąc wypełnić kryterium byli obowiązani zawrzeć informację także w tym zakresie. Odwołujący w oczywisty sposób nie zawarł wszystkich wymaganych informacji w Załączniku nr 11, a obecnie przekonuje, że brakujące dane mogły zostać zastąpione ogólnym oświadczeniem. Treść oświadczenia: „Oświadczamy, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ” wprost łączy to oświadczenie z tabelą znajdującą się poniżej w Załączniku 11, tabelą mającą zawierać opis usług przestawianych do oceny w ramach kryterium. Oświadczenie nie ma więc samodzielnego charakteru, a jest powiązane z danymi dotyczącymi doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie oczekuje wielokrotnego potwierdzania tej samej okoliczności. Informacje dotyczące usług, które powinny zostać zamieszczone w kolumnie 4 Opis usługi Załącznika nr 11 służą umożliwieniu Zamawiającemu dokonania weryfikacji doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Samo oświadczenie co do posiadania doświadczenia takich danych nie dostarcza. Konsorcjum INKO nie przedstawiło kompletu informacji pozwalających na sprawdzenie czy wykazane usługi faktycznie odpowiadają żądanemu przez Zamawiającego doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, toteż stanowisko Odwołującego, który uważa że treść Załącznika 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację oświadczenia, nie odpowiada prawdzie. Ponadto, opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX. Szczegółowe zapisy w odniesieniu do kryterium pozacenowego Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) tego Rozdziału. Treść kryterium odsyła jedynie do treści warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wystarczającym jest, aby wykonawca dysponował osobą Inżyniera Kontraktu, którego doświadczenie zawodowe musi obejmować (przy zastrzeżeniu pozostałych warunków) co najmniej 1 kontrakt o wartości min. 30 mln PLN brutto (w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania). Dla otrzymania punktów w ramach kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu doświadczenia szerszego - powiększonego o co najmniej drugi taki kontrakt. Oświadczenie w zakresie spełniania warunków określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b) tiret pierwsze potwierdza więc legitymowanie się 3-letnim doświadczeniem na stanowiskach kierowniczych oraz posiadanie doświadczenia na jednym ze wskazanych w tabeli zadań w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego. Za powyższe, Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) słusznie przyznał konsorcjum 0 punktów. Przekazanie przez wykonawców (tu Konsorcjum INKO) pełnych i wyczerpujących w odniesieniu do treści kryterium pozacenowego informacji (opisu usługi) może mieć istotne znaczenie dla losów postępowania, gdyż pozwala Zamawiającemu na skuteczną weryfikację danych i dokonanie prawidłowej ich oceny. Przystępujący przykładowo wskazał, że powziął wiadomość, że zawarte w Załączniku nr 11 Konsorcjum INKO daty pełnienia funkcji przez Inżyniera Kontraktu dla zadania Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad pracami projektowymi oraz robotami budowlanymi na Projekcie pn.: Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz z budową mostu na rzece Wisłoka tj. 15.02.2018 r. - 15.04.2020 r. nie odpowiadają faktycznym datom przekazania placu budowy (18.10.2018 r.) i podpisania protokołu odbioru końcowego zadania (30.04.2020 r.). W tym drugim przypadku mamy do czynienia z datą późniejszą niż wskazaną przez Konsorcjum INKO w Załączniku nr 11, z czego wynika, że pan M.P. nie pełnił swojej funkcji do momentu podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego, polegające na nieprzyznaniu Konsorcjum INKO punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) było prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. To wykonawca jest obowiązany do podania pełnych i kompletnych danych pozwalających Zamawiającemu na ocenę, czy okoliczności dotyczące tego wykonawcy odpowiadają warunkom opisanym w danym kryterium i czy w związku z tym wykonawcy należy przyznać punkty. Ustawa Pzp nie daje podstaw, aby ten obowiązek Wykonawcy w przypadku gdy wykonawca nie spełnił go należycie, był zastępowany czy dopełniany działaniami Zamawiającego. Przystępujący stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie odwołania jest niezgodne z ustawą Pzp. W opisywanej sytuacji wyjaśnienia Odwołującego będą w oczywisty sposób prowadziły do rzeczywistego uzupełnienia jego oferty, poprzez dodanie informacji dotyczących doświadczenia Inżyniera Kontraktu, brakujących w złożonym przez Konsorcjum INKO Załączniku nr 11. Nie jest bowiem możliwe, aby samo tylko objaśnienie dotychczasowej treści przedmiotowego Załącznika mogło doprowadzić do dostarczenia Zamawiającemu brakujących informacji, obejmujących jak wynika z uzasadnienia Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2022 r.). Konieczna będzie zmiana treści Załącznika nr 11 - dodanie/uzupełnienie brakujących informacji. Wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści czy sposobu jej rozumienia, a nie dodaniu dodatkowych, wcześniej nie ujętych informacji/treści. Braki w Załączniku nr 11, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert, wymagają dla ich usunięcia właśnie uzupełnienia, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne. W ocenie Przystępującego, uzupełnienie treści Załącznika nr 11 będzie niewątpliwie naruszało art. 233 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przepis art. 233 ust. 1 Pzp nie pozwala na uzupełnienie/zmianę treści Załącznika nr 11. Konsekwencją stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie niezbędnych informacji dotyczących doświadczenia osoby, która ma być skierowana do pełnienia roli Inżyniera Kontraktu, powinno być nieprzyznanie punktów, bez uprzedniego wzywania Konsorcjum INKO do wyjaśnień, gdyż jak wskazano powyżej wyjaśnienia te muszą prowadzić do dodania danych pominiętych przez Odwołującego na etapie składania ofert. Przystępujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojego stanowiska, m.in. wyrok z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt KIO 2759/21,wyrok z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3252/21. KIO 2611/22 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie odrzucając ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. I pkt 8 Pzp, wskazując iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, działanie takie jest niezgodne z przepisami prawa. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 i nast. Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że oferta Odwołującego została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i odnosiła się do całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący wykazał, iż zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego: w piśmie z 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie, przedstawiając kalkulacje cenowe poszczególnych elementów składających się na zamówienie i odnosząc się szczegółowo do wszystkich aspektów, co do których Zamawiający zażądał wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że celem, dla którego ustawodawca wprowadził do porządku prawnego pojęcie rażąco niskiej ceny, jest ochrona zamawiającego przed składaniem ofert zawierających ceny nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień (por. np. wyrok KIO z 5 marca 2021 r. KIO 443/21), tak ażeby zapewnić wyeliminowanie albo przynajmniej istotne ograniczenie sytuacji, w których wykonawcy, nie doszacowawszy kosztów, nie są w stanie dokończyć realizacji zamówienia bądź działają jedynie w zamiarze wyeliminowania konkurentów. Zawarta w ofercie Odwołującego cena nie ma takiego charakteru — co kluczowe — ani w sytuacji odniesienia jej do przedmiotu zamówienia zakładającego świadczenie usługi przez 20 miesięcy, ani do zmodyfikowanego następczo zamówienia przewidującego wykonywanie umowy przez okres 26 miesięcy. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2022 r. „wszystkie wyliczenia odnoszą się jednoznacznie do okresu 20 miesięcy realizacji zamówienia, podczas gdy wymagany okres po zmianie SWZ z dnia 20.06.2022 roku wynosi 26 miesięcy”. Teza taka nie może a priori, bez głębszej analizy, stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odnoszącą się do rażąco niskiej ceny. Konstatacja taka byłaby już trafniejsza w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) — choć odrzucenie z tej przyczyny również byłoby niezgodne z ustawą. W żadnym jednak razie nie można stawiać, tak jak uczynił to błędnie Zamawiający, automatycznej tezy, iż skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to nie będzie w stanie wykonać jej w okresie sześciu miesięcy dłuższym, a przy tym w dalszym ciągu notując zysk. Decydują o tym kwestie, które Zamawiający niezasadnie pominął: a. przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi, której zakres w przeważającej mierze jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usług; b. wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, zatem tak jak w poprzednim przypadku — niezależny od długości okresu wykonywania całego zamówienia , c. głównym elementem kosztotwórczym w tym zamówieniu jest wynagrodzenie za pracę różnorakich specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, a których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy, na podstawie których są oni wynagradzani ryczałtowo za wykonaną usługę, nie zaś wg stawki godzinowej, dziennej, itd. za wykonywanie usługi. d. składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania Zamówienia (np. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura) stanowią niewielki ułamek budżetu całego zamówienia, e. Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi Jak wskazano powyżej, przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SWZ prolongująca okres świadczenia usługi nie powiększyła ilości zadań wykonawcy, doprowadziła jedynie do tego, że ich wykonanie zostaje rozciągnięte w czasie. Podstawowym zadaniem wykonawcy jest dbanie o to, ażeby wykonawca robót budowlanych swe obowiązki realizował z należytą jakością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami, takich jak asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja dokumentacji czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia nie dochodzi również do zwiększenia kosztów tyczących się czynności jednorazowych: takich jak zapewnienie samochodu Konsultantowi czy urządzenie biura (w zakresie, w jakim Odwołujący nie dysponują swoim sprzętem). Jednorazowy charakter, niezależny od długości wykonywania całego zamówienia mają też czynności geodezyjne, obsługa archeologiczna, nadzór środowiskowy, weryfikacja projektów. Zatem, również koszty związane z tymi elementami usługi mają charakter stały, identyczny w sytuacji wykonywania zamówienia przez 20 miesięcy jak i przez okres 26 miesięcy. Również niezależne od długości świadczenia całej usługi są okresy wykonywania faktycznych czynności nadzorczych przez poszczególnych inspektorów robót branżowych. Te czynności bowiem, analogicznie jak czynności wymienione wcześniej, również nie będą wykonywane dłużej, lecz jedynie w innym terminie. Zatem, również w tym zakresie wprowadzona przez Zamawiającego zmiana nie ma wpływu na budżet Odwołującego. Kluczowe jednak dla wykazania, że cena zawarta w ofercie Odwołującego została skalkulowana w sposób pozwalający na wykonywanie usługi przez okres 26 miesięcy jest sposób rozliczania się Odwołującego z poszczególnymi specjalistami, którzy będą sprawować nadzór nad robotami budowlanymi, polegający na ryczałcie. Wynagrodzenie tych osób będzie należne za wykonanie (w aspekcie dokonanym) usługi, niezależnie od tego ile czasu zajmie jej wykonywanie. Z kolei składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania zamówienia stanowią niewielką, wręcz pomijalną część budżetu Odwołującego. Głównym tego typu kosztem jest czynsz najmu lokalu służącego do urządzenia biura, który zgodnie z założeniami powinien wynieść około 1750 zł, a z opłatami za media około 2000 zł. Zatem przedłużenie okresu świadczenia usługi o sześć miesięcy wygeneruje dla Odwołujących dodatkowe koszty rzędu 12 tysięcy złotych, a to stanowi jedynie 1/5 rezerwy założonej przez Odwołującego. Specyfiką usługi nadzoru jest jej powiązanie z wykonywaniem zamówienia przez wykonawcę robót budowlanych. Tak długo, jak ten drugi spełnia swoje świadczenie, tak długo niezbędny jest nadzór nad jakością i zgodnością z prawem efektów wykonywanych robót. Z tego względu Odwołujący założyli rezerwę finansową w wysokości 60 tys. zł na wypadek wydłużenia okresu realizacji robót budowlanych. Już tylko z tego względu zaproponowana przez Odwołującego cena nie ma charakteru rażąco niskiego; mimo bowiem wydłużenia czasu świadczenia usługi, pozwoli ona — jedynie kosztem naruszenia rezerwy, dalej wykonać zamówienie z zyskiem. Odwołujący wskazał, że ryzyko wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad aktualnie przewidywany okres 26 miesięcy, jest minimalne. Najprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający zawarł bowiem umowę o wykonanie robót budowlanych z generalnym wykonawcą, na podstawie której ten ostatni zobowiązał się do wykonania tego zadania w ciągu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednak realny czas wykonywania robót budowlanych będzie co najmniej o miesiąc krótszy, zważywszy, iż obowiązkiem generalnego wykonawcy jest uzyskanie w ww. terminie pozwolenia na użytkowanie. Zatem, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako rzekomo zawierającej rażąco niską cenę, nie tylko narusza przepisy prawa, ale jest również w tych okolicznościach nieracjonalna ekonomicznie. Powyższe oznacza, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, przypisując cenie w niej zawartej charakter rażąco niski. Zamawiający bezrefleksyjnie „wykorzystał” okoliczność, iż Odwołujący w piśmie z 22 sierpnia br. posługiwali się liczbą 20 miesięcy jako podstawą wyceny, chociaż pozostaje to bez znaczenia w kontekście oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak, jak już wspomniano, okoliczność ta mogłaby stanowić argument (choć niezasadny) do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty w oparciu o przesłankę dotyczącą rażąco niskiej ceny, wymaga uprzedniej analizy struktury kosztów usługi i wpływu wydłużenia okresu świadczenia usługi na poszczególne składowe tych kosztów i ewentualnego zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy wymogiem Zamawiającego co do 26-miesięcznego okresu wykonywania umowy, a wskazanym w wyjaśnieniach okresem 20 miesięcy. Takiej ewaluacji Zamawiający nie przeprowadził. Kończąc wywód, Odwołujący nie mogą oprzeć się wrażeniu, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp). Okoliczność, iż to oprócz Odwołującego również inni oferenci „z rozpędu” użyli liczby 20 w wyjaśnieniach treści oferty, wskazuje, iż Zamawiający wydłużenia czasu wykonywania usługi dokonał nie tylko bez potrzeby (vide punkt 13), ale też w sposób niewystarczająco transparenty. W tym stanie, obowiązkiem Zamawiającego powinno być staranne wyjaśnienie treści ofert pod kątem zmiany SWZ z 20 czerwca 2022 r. i zwrócenie się do Odwołującego z konkretnym pytaniem dotyczącym tej kwestii, nie zaś wykorzystywanie faktu posłużenia się przez Odwołującego liczbą 20 do odrzucenia korzystnej dla Zamawiającego oferty. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że w dniu 24.06.2022 roku, w wyniku wydłużenia okresu realizacji zamówienia z 20 do 26 miesięcy, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania niezbędne informacje w tym zakresie: Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, informację „Zmiana SWZ nr 1” z dnia 20.06.2022 roku, a także SWZ, Wzór umowy i SST (OPZ) z naniesionymi zmianami. Nie ma zatem żądnych podstaw do zarzucania Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, a także w sposób niewystarczająco transparentny, na co wskazuje Odwołujący. Odwołujący podważa także zasadność wydłużenia przez Zamawiającego okresu realizacji usługi, wskazując, iż wydłużenia tego dokonano bez potrzeby z odesłaniem do rozważań zawartych w pkt 13, w którym czytamy: „najprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy”. Tym samym Odwołujący potwierdza, iż swoją kalkulację ceny oparł na 20 miesięcznym okresie wykonywania zadania. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on określa zasady, na jakich zamówienie zostanie udzielone. Wykonawcom niezgadzającym się z postanowieniami SWZ lub decyzjami Zamawiającego przysługiwało na tamtym etapie postępowania prawo złożenia odwołania. Podnoszenie w chwili obecnej zarzutów co do zasadności dokonanych zmian w SWZ jest spóźnione i niezasadne. Zadaniem wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Ponadto, w pkt e 5 lit. e odwołania Odwołujący wskazał, iż „założyli w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi”, jednak podkreślenia wymaga fakt, iż dotyczy to okresu maksymalnie 6 miesięcy po upływie 26 miesięcznego okresu podstawowego, gdyż zgodnie z postanowieniami SWZ (Załącznik nr 7) „Czas trwania może ulec wydłużeniu stosownie do czasu trwania robót. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji oraz rozliczenia końcowego kontraktu. Z tytułu wydłużenia czasu trwania robót Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Maksymalny okres wydłużenia kontraktu wynosi 6 miesięcy.” Zatem, wskazana w kalkulacji kwota 60 000,00 zł wynika z oszacowanego przez Odwołującego ryzyka wynikającego z ww. okoliczności. Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres realizacji usługi nie ma wpływu na wysokość wynagrodzeń kluczowego Zespołu Specjalistów, tym bardziej, że taką właśnie kalkulację Odwołujący zawarł w złożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny. Istotnym jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie polega na wykonaniu określonego dzieła (umowa o dzieło), tak jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych, których efektem będzie rozbudowana droga i rozbudowany most, gdzie okres realizacji może mieć marginalny wpływ na cenę. Zamawiający podniósł, że w wyniku przedmiotowego zamówienia zawarta zostanie umowa na świadczenie usług zarządzania i nadzoru w zadanym przez Zamawiającego okresie 26 miesięcy, a więc w okresie dłuższym o 6 miesięcy w stosunku do pierwotnie założonego, który wpływa na ostateczną wysokość ceny. Zakres zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych w pkt 6 odwołania, tj.: asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja przy odbiorach częściowych czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST - Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności. Ponadto, przedłożona kalkulacja nie pozostawia żadnych wątpliwości, że zawarte tam kwoty nie są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich wykonywania. W kolumnie trzeciej tabeli pn. Okres Realizacji Robót Odwołujący określił w procentach średniomiesięczne zaangażowanie dla każdego specjalisty, w kolumnie 4 ilość miesięcy (20 miesięcy), w piątej - ilość średniomiesięcznych wynagrodzeń i w kolejnych kolumnach odpowiednie obliczenia kosztów wynagrodzenia. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów, popierających chociaż w minimalnym stopniu zasadność obecnie formułowanych twierdzeń. Argumentacja Odwołującego jest zatem spóźniona, gdyż na obecnym etapie postępowania, dopiero po odrzuceniu złożonej oferty, próbuje on dokonać zmiany wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jedyna stawka ryczałtowa ujęta w wyjaśnieniach w kwocie 50 000,00 zł, odnosi się do wykonania badań i pomiarów kontrolnych. Zamawiający wyjaśnił, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech wykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym Odwołującego. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości cen jest zapewnienie wyboru wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie. Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Zaproponowana cena nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Z treści art. 224 ust. 6 Pzp wynika, iż „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Z art. 224 ust. 5 ww. Pzp wynika także, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (tu Odwołujący). To wykonawca musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać Zamawiającego, że podana cena / koszt są rynkowe i pozwalają na profesjonalną realizację wszystkich założeń zamówienia publicznego, w tym także okresu świadczenia usługi. Dlatego ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Pomocny może być tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) - „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2016 r. (KIO 2813/15) podkreślono również, że: ,,Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (...) Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.” Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał żadnych wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 12.09.2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe pismo, w którym wskazał na ujęcie kosztów związanych z wydłużeniem do 26 miesięcy okresu realizacji zamówienia w pozycji „koszty inne wynikające z SIWZ - 70 000,00 zł”. Na podstawie przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 22.08.2022 r. kalkulacji Zamawiający obliczył, że na pokrycie wynagrodzeń tylko dla kluczowego zespołu specjalistów za nieuwzględniony wcześniej okres 6 miesięcy, wymagana będzie kwota 120 000,00 zł. Do tego dochodzą koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 13 800,00 zł, co łącznie daje kwotę 133 800,00 zł. Kwota ta przekracza zatem wskazaną powyżej kwotę 70 000,00 oraz założony zysk w kwocie 49 650,00 zł (129 650,00 zł), co jednoznacznie potwierdza słuszność podjętych przez Zamawiającego decyzji. Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) - załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów, co nie wykazane zostało w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te uwzględnione zostały w ww. pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”. Na aprobatę w przedmiotowym zakresie zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wydany w sprawie KIO 953/22, który niejako wyznacza granice orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz definiuje pojęcie rażąco niskiej ceny. „Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.” Mając na względzie ww. stanowisko, Zamawiający wskazał, iż podjęta przez Zamawiającego decyzja w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego była determinowana faktem, iż wszelkie wątpliwości Zamawiającego względem oferty wykonawcy muszą być wyjaśnione z należytą starannością, do czego obliguje go sam fakt uczestnictwa jako potencjalnego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, szczególnie te związane z kwestią finansową bowiem, Zamawiający jest w obowiązku racjonalnego wydatkowania i gospodarowania przyjętym budżetem. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede wszystkim przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u zamawiającego powstaną wątpliwości co do możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (zob. A. GawrońskaBaran, Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, M.Zam.Pub. 2021, nr 1, s. 30-33.) Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace, bowiem każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie. W ocenie Zamawiającego, miał on prawo i obowiązek dokonać oceny prawidłowości kalkulacji poszczególnych składników ceny oferty - kosztów i tym samym miał prawo oczekiwać wyjaśnień w tym zakresie od Odwołującego. W sytuacji, gdyby Odwołujący przedstawił obiektywne przyczyny stosowania ceny kwalifikowanej przez Zamawiającego jako rażąco niskiej oraz przedstawił dowody na ich poparcie zostałyby zaaprobowane przez Zamawiającego i nie byłoby podstaw do kwalifikacji ceny oferty Odwołującego jako rażąco niskiej. Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zdaniem Zamawiającego, powyższe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, wyjaśnienia i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się wykonawcy wykazali posiadanie legitymacji do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy MGGP S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, którzy wypełnili przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. KIO 2595/22 - odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 jego oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z nadzorem inwestorskim nad realizacją umowy zawartej w wyniku oddzielnego postępowania na roboty budowlane pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej, realizowanej w ramach Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Usługa obejmuje: - zarządzanie i koordynację realizacji budowy; - weryfikację dokumentacji projektowej; - wypełnianie obowiązków sprawozdawczych i współpracę w tym zakresie ze służbami ŚZDWi instytucji zarządzającej Funduszu Polski Ład; - świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad Kontraktem; - przygotowywanie raportów dotyczących szacowania kosztu końcowego na różnych etapach trwania i wdrażania Projektu oraz wykonać kontrolę finansową Projektu i związane z nimi rozliczenia. Opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX SWZ. Szczegółowe postanowienia w odniesieniu do kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)” znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) ww. rozdziału. Treść kryterium odsyła do treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla otrzymania punktów w ramach powyższego kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu, lecz co najmniej w dwóch kontraktach. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył w ofercie wymagany w SWZ Załącznik nr 11, w którym, na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert przedstawił doświadczenie zawodowe osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Załącznik ten zawiera oświadczenie wykonawcy „że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ” oraz opis trzech kontraktów, w których wskazana osoba nabyła doświadczenie zawodowe. Opis kolumny 4 w tabeli zatytułowanej „Opis usługi” powinien, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, zawierać: „opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania)”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w powyższym kryterium uznając, że „W Załączniku nr 11 wymienione zostały 3 kontrakty, za które nie zostały przyznane punkty z uwagi na brak informacji: — czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, - o klasie drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy”. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ust. 2 Ustawodawca przewidział możliwość poprawienia omyłek w ofercie. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis art. 187 Pzp stanowi natomiast, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie treści zawartej w Załączniku nr 11. Co do zasady zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 Pzp nie jest dopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem art. 187 i poprawienia w ofercie omyłek rachunkowych, pisarskich i innych omyłek. Art. 187 Pzp stanowi zatem wyjątek od tej zasady i dotyczy sytuacji, w której zamawiający w toku oceny i badania ofert może żądać od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, uszczegółowienia, wyjaśnienia lub ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Jednakże przepis zastrzega, że nie jest dopuszczalne dokonywanie istotnych zmian w treści oferty czy też zmian wymagań, które zostały zwarte w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Uszczegółowienie bądź wyjaśnienie dotyczy przede wszystkim przypadku, gdy oferta złożona przez wykonawcę jest nieprecyzyjna w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Należy jednak pamiętać, że art. 187 Pzp pozwala na drobne, nieistotne zmiany oraz na przedstawienie dodatkowych informacji, o ile nie zmienią w istotny sposób treści oferty lub też nie doprowadzą do zmian w opisie potrzeb lub wymagań lub SWZ. W niniejszej sprawie treść Załącznika nr 11 powodująca wątpliwości Zamawiającego, odnośnie tego, czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania oraz odnośnie klasy drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy, powinna podlegać wyjaśnieniu. Wyjaśnienie dotyczyłoby bowiem uszczegółowienia informacji, o charakterze ogólnym, które zostały podane w ww. dokumencie przez Odwołującego. Podkreślić należy, że takie dane jak nazwa kontraktu, daty realizacji, wartość itp. precyzują dany kontrakt, natomiast wszystkie pozostałe informacje o tym kontrakcie stanowią dane uszczegółowiające, nierozerwalnie związane z danym kontraktem. Uszczegółowienie zatem danych ogólnych odnoście danego kontraktu nie stanowi zmiany treści oferty w sensie merytorycznym. Uszczegółowienie bowiem danych nie zmienia treści oferty w sposób istotny. Jest to rozszerzenie jedynie informacji ogólnej, która zawiera się w nazwie kontraktu. Istotna zmiana treści oferty musiałaby dotyczyć np. wskazania innego kontraktu w miejsce uprzednio wymienionego w załączniku, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie. W związku z powyższym, Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia treści Załącznika nr 11 w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp - w zakresie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego w informacji o braku przyznania Odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”, przekazanej w piśmie z dnia 23 września 2022 r.(informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). Wyjaśnienia takie nie stanowiłyby bowiem prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do jakiejkolwiek istotnej zmiany w treści oferty. Nie są to informacje nowe w stosunku do treści zawartej w Załączniku nr 11, ale stanowią jedynie uszczegółowienie informacji podanych w sposób ogólny, ale nie błędny. Przystępujący nie kwestionował bowiem faktu, że wskazane przez Odwołującego w Załączniku nr 11 zadania nie spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego w ramach kryterium Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu, a jedynie zakres formalny opisu zawartego w Załączniku nr 11. W ocenie Izby, jeśli chodzi o zakres formalny opisu zadań to może on podlegać wyjaśnieniu, co nie prowadzi do niedozwolonej zmiany treści oferty. W konsekwencji, należało również stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. W danym stanie faktycznym, Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, z uwzględnieniem wyjaśnień, które przedłoży Odwołujący na wezwanie do wyjaśnień treści Załącznika nr 11 skierowane przez Zamawiającego. KIO 2611/22 - odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający wyjaśnił w niniejszej sprawie, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech wykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym m.in. Odwołującego. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r. w których przedstawił kalkulacje ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, realizowanego w okresie 20 miesięcy zamiast w okresie wymaganym w SWZ - 26 miesięcy. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r. przedłożonym na wezwanie Zamawiającego, że złożona przez niego oferta została skalkulowana rzetelnie oraz z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SWZ dotyczących przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tym samym, że zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby Odwołujący, gdyby realizował zamówienie w okresie wymaganym - 26 miesięcy. Odwołujący złożył co prawda obszerne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym poszczególnych elementów składających się na zamówienie, jednak wyjaśnienia te dotyczyły realizacji usługi objętej zamówieniem w okresie o pół roku krótszym, niż Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to cena ta nie uwzględnia wszystkich wymagań dotyczących realizacji zamówienia w okresie o sześć miesięcy dłuższym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że skoro zakres przedmiotu zamówienia - wykonania usługi - „w przeważającej mierze” jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usługi, to nie ma znaczenia fakt, że cena oferty została skalkulowana na okres świadczenia usługi krótszy o pół roku. Usługa musi być bowiem wykonywana w okresie dłuższym, więc czynności „z góry ustalone” rozłożą się na dłuższy okres czasu, a tym samym niewątpliwie koszty ich wykonywania wzrosną, w stosunku do kosztów przewidzianych w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacjach. Podobnie, fakt, że wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, nie powoduje, że rozciągniecie ich w czasie nie będzie generowało dodatkowych kosztów z tym związanych. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że główny element kosztotwórczy w tym zamówieniu - wynagrodzenie za pracę specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym - uwzględnia okres realizacji zamówienia w wymiarze 26 miesięcy. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów (oferty) w tym zakresie powyższa okoliczność w żadnym razie nie wynika. Przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie przedstawia w żadnym miejscu informacji, że zawarte w niej kwoty wynagrodzenia pracowników są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich wykonywania. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów na te okoliczności. Składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość, jak przyznał sam Odwołujący, w sposób oczywisty jest determinowana długością czasu wykonywania zamówienia, tj. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura, chociaż stanowią ułamek budżetu całego zamówienia, również nie mogą być marginalizowane lub pominięte w rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Fakt, że Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi, nie może niwelować błędów w kalkulacji ceny oferty, ponieważ kontrakt objęty przedmiotem zamówienia może się wydłużyć ponad przewidziany przez Zamawiającego okres 26 miesięcy, zatem rezerwa powyższa musi być zapewniona, zgodnie z jej celem, a nie służyć do naprawienia błędnej kalkulacji ceny oferty już na etapie oceny ofert. Izba pominęła przy tym dywagacje i subiektywne przypuszczenia Odwołującego nie poparte żadnymi obiektywnymi przesłankami ani dowodami, odnośnie niewielkiego ryzyka wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad okres 26 miesięcy. Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) - załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów, które to ryzyka nie wykazane zostały w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te zostały uwzględnione w pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Skoro dany zakres robót budowlanych będzie realizowany w dłuższym czasie, to tym samym rozciąga się w czasie zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami. Ponadto, jak wynika z treści SWZ, zakres zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych przez Odwołującego. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST - Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności. Reasumując powyższe, nie sposób przyjąć, że zaproponowana przez Odwołującego cena oferty pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje ona na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to na nierzetelne jej skalkulowanie. Z treści art. 224 ust. 5 Pzp wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach musi on przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. W niniejszej sprawie Odwołujący złożył wyjaśnienia, które potwierdziły że wykonawca nie uwzględnił tego wymagania, co ma jednoznaczne przełożenie na wzrost kosztów realizacji zamówienia, które w tej wyższej wysokości nie zostały przez Odwołującego uwzględnione w cenie oferty. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia w sprawie, Izba oddaliła odwołanie, uznając, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego w sprawie KIO 2595/22 na rzecz Odwołującego zwrot kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz zaliczyła na rzecz Urzędu kwotę wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego w sprawie KIO 2611/22. Przewodniczący: ........................ 26 …

…Sygn. akt KIO 243/20 WYROK z dnia 20 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2020 r. przez odwołującego: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." (pl. Defilad 1, 00901 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PI-.2012+ sp. z o. o. (Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie którego postępowanie odwoławcze zostaje umorzone; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." (pl. Defilad 1, 00-901 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 243/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest „Sukcesywne świadczenie usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym w Warszawie". Ogłoszenie o zamówieniu: 2019/S 230-564473 z dnia 28.11.2019 r. Odwołujący - K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania w sytuacji, gdy przywołana przesłanka nie została wykazana przez zamawiającego, jak i cena oferty odwołującego nie jest niższa od kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 2) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 3) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie unieważnienia postępowania pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia dokumentów okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 5) art. 92 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 - zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformowania uczestników przedmiotowego postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej; 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób dyskryminujący Odwołującego, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: (1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania; (2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego; (3) nakazanie zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert, w szczególności dokonanie wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez odwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania. Wykonawca podał, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności zamawiającego przejawiające się w bezzasadnym dokonaniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, pozbawiają Odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą - oferta Odwołującego jako jedyna złożona w niniejszym postępowaniu powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w kryteriach oceny ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Tym samym Odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Powyższe wskazuje, że zostały spełnione przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazał w szczególności: Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania jest „Sukcesywne świadczenie usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym w Warszawie”. Dowód: 1. Ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 230-564473 z dnia 28.11.2019 r. w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego, 2. SIWZ wraz załącznikami w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego. W dniu 30 grudnia 2019 r. o godzinie 13:30 upłynął termin składania ofert. W postępowaniu złożone została złożona tylko jedna oferta, oferta Odwołującego. Dowód: 3. Informacja z otwarcia ofert - w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego. Zgodnie z pkt 25 ppkt 2 SIWZ zamawiający określił w jaki sposób dokona oceny i badania ofert, który miał zostać wykonany w trzech etapach, tj.: „I etap: wstępna ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną odrzucone. II etap: ocena merytoryczna według kryterium określonego w pkt. 19 niniejszej specyfikacji. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu złożone przez Wykonawców niepodlegających wykluczeniu. III etap: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę. którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym , nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymaganych zgodnie zapisem akt. 16.4. SIWZ w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP". W niniejszej sprawie zamawiający zaniechał czynności badania i oceny ofert w trzech wymienionych powyżej etapach. Zamawiający bowiem od upływu terminu składania ofert nie wezwał wykonawcy do przedłożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wyznaczając 10 dniowy termin na przedłożenie tych dokumentów - zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący pismem z dnia 17.01.2020 r. oraz pismem z dnia 30.01.2020 r. przekazał zamawiającemu stanowisko dotyczące bezczynności zamawiającego w zakresie dokonania czynności prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania - pismo z dnia 31.01.2020 r. Zamawiający poinformował w ww. piśmie, że „działając na podstawie art. 92 ust. Ipkt. 7 powyżej wskazanej ustawy, informuje, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie w związku z zaistnieniem okoliczności wskazanych w: a) art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,; b) art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. I. Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne w zakresie pierwszej ww. przesłanki, a mianowicie: „Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 1.419.705,00 zł, która stanowiła 41% założonych w budżecie Zamawiającego przychodów z ceny sprzedanych biletów i zrealizowanych wycieczek. Tymczasem otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający". Przedstawiona ww. czynność zamawiającego została dokonana w sposób pozbawiony usprawiedliwionych powodów i jako taka bez podstawy faktycznej, a co za tym idzie jest ona bezprzedmiotowa. Innymi słowy, zamawiający poprzez samodzielne (autorskie) ukształtowanie treści SIWZ uniemożliwił podjęcie czynności unieważnienia postępowania na podstawie przedstawionej przesłanki - art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższa przesłanka dla przedmiotowego postępowania ma charakter irrelewantny i tym samym uznać należy ją jako bezprzedmiotową w związku z wartością jaką podał podczas otwarcia ofert, tzn.: kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp). Zamawiający bowiem, określił wymagania SIWZ oraz projekcie umowy w zakresie określenia ceny, które uniemożliwiają dokonanie unieważnienia postępowania ze względu na cenę. Zgodnie z pkt 23 Część IV SIWZ - „cena ofertowa będzie wyrażona, jako % od ceny sprzedanego biletu na wycieczki po stadionie PGE Narodowy". Zamawiający skonstruował formularz oferty w sposób, w którym wykonawcy nie podają cen wyrażonych jako wartości w PLN, ale jako procent. Ponadto, zamawiający nie odniósł w żaden sposób do prognozowanych (zakładanych) ilości biletów wstępu i zakładanego osiąganego z tego tytułu zysku dla wykonawcy (wynagrodzenia). W związku z tym, obecnie nie istnieje możliwość uznania, że jakakolwiek oferta przekracza budżet zamawiającego. Nie można bowiem porównywać dwóch różnych elementów: procentu z tytułu sprzedaży jednego biletu do ogólnej kwoty wyrażonej w PLN. Jedynym ograniczeniem w zakresie określenia ceny oferty jest następująca informacja zawarta w treści SIWZ, tj.: „wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny bilety". Powyższe oznacza, że zamawiający może dokonać unieważnienia na zasadach, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp wyłączne w sytuacji, gdyby najkorzystniejsza oferta zawierała wartość wyższą niż 100% ceny bilety. Przedmiotowe postępowanie ma jeszcze jeden skutek, a mianowicie zamawiający w treści SIWZ wprost dopuścił możliwość zaoferowania ceny oferty, która nie może przekroczyć 100%. Oznacza to, że każda cena oferty, której wartość będzie mieścić się w przedziale od 0,1% do 100% będzie ważna i zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, że „otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający". Przedmiotowe stanowisko zamawiającego jest nietrafione z co najmniej dwóch powodów. Zamawiający, w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia nie wskazał jakichkolwiek danych, informacji itp., które uprawniałyby do sformułowania takiej tezy. Zamawiający wskazał podczas otwarcia ofert ogólną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w żaden sposób nie może być punktem odniesienia do zasad jakie zamawiający samodzielnie skonstruował w zakresie określenia wartości oferty. Po drugie, w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek kwoty (wartości), wskazując jedynie, że nie akceptuje warunków finansowych odwołującego. Nadto, Zamawiający jedynie informuje, że zamierzał przeznaczyć bliżej nieokreśloną kwotę, ale nie wskazuje jaką kwotę może przeznaczyć. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że również sformułowane przez zamawiającego postanowienia umowy uniemożliwiają dokonanie unieważnienia postępowania ze względu na zastosowaną przez zamawiającego przesłankę. Zgodnie bowiem z treścią § 2 Umowy: „1. Niniejsza Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Wchodzi w życie z dniem jej podpisania i obowiązuje od dnia 01.02.2020 roku do dnia 31.01.2021 roku („Okres realizacji usługi "), z zastrzeżeniem ust. 2 poniżej. 2. Niniejsza umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu niż przewiduje to ust. 1 powyżej, w przypadku wcześniejszego wykorzystania przez Zamawiającego liczby godzin świadczenia usług przez Wykonawcę określonej w ust. 10 poniżej lub wyczerpania kwoty Maksymalnego Wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 8 Umowy, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. 3. Rozwiązanie Umowy z upływem Okresu realizacji usługi, pomimo niewykorzystania w całości kwoty Maksymalnego Wynagrodzenia, o której mowa w § 5 ust. 8 Umowy, nie stanowi podstawy jakichkolwiek roszczeń względem Zamawiającego. (...) 10. Zamawiający oświadcza, że łączna liczba godzin świadczenia usług w ramach realizacji Przedmiotu Umowy nie przekroczy 60.000 (sześćdziesiąt tysięcy) godzin w Okresie realizacji usługi.” Natomiast zgodnie z treścią § 5 ust. 8 Umowy - „Strony zgodnie oświadczają, że maksymalne wynagrodzenie („ Maksymalne Wynagrodzenie jakie Wykonawca może otrzymać od Zamawiającego na podstawie niniejszej Umowy wynosi łącznie......zł (słownie:) netto.....tj. zł (słownie:) brutto". Powyższe, oznacza że zamawiający uzależnił okres obowiązywania umowy od dwóch okoliczności, a mianowicie od łącznej liczby godzin świadczenia usług oraz od Maksymalnego Wynagrodzenia (kwotę tę zamawiający samodzielnie narzuca wskazując w umowie). Zatem niezależnie od wysokości procenta przychodu wykonawcy wskazanego w treści oferty Maksymalna Wysokość umowy jest stała. Tym samym brak jest podstaw do stosowania przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, bowiem zamawiający wykonując umowę w sprawie zamówienia publiczne, po pierwsze zaciąga zobowiązania wyłącznie do kwoty przez siebie ustalonej (a nie jak zazwyczaj ustalonej w ofercie przez wykonawcę), po drugie w trakcie realizacji umowy kwota ta nie może zostać przekroczono ze względu na treść § 2 ust. 1 i 2 Umowy. Zamawiający w odniesieniu do drugiej przesłanki unieważnienia postępowania wskazał, że: „Zamawiający biorąc pod uwagę oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył ofertę w prowadzonym przetargu nieograniczonym znacznie przekraczające kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, (co zostało wskazane w lit. a powyżej), podjął decyzję o rezygnacji ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym. W związku z decyzją Zamawiającego o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu zaistniała okoliczność obligująca Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Poinformował wykonawcę, że nie będzie występował o ponowne udzielenie niniejszego zamówienia ze względu na jego samodzielną realizację od dnia 01 lutego 2020 r." Zdaniem Odwołującego, wskazane uzasadnienie jest co najmniej zastanawiające bowiem zamawiający pominął w całości treść przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Już pierwsza część ww. przepisu wskazuje na obligatoryjność unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie ww. przesłanki. Natomiast zamawiający wprost oświadczył, że w istocie to on podjął subiektywną decyzję o zakończeniu postępowania - „w związku z decyzją zamawiającego o rezygnacji". Stwierdził, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania ze względu na swoje subiektywne decyzje. Ustawodawca bowiem zobowiązał zamawiającego do unieważnienia postępowania wyłącznie ze względu na przesłanki zawarte w ww. przepisie. W treści art. 93 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje się przesłanka o możliwości unieważnienia postępowania ze względu na decyzję zamawiającego. Gdyby uznać słuszność decyzji zamawiającego, wówczas każde postępowanie o udzielenie zamówienia mogłoby zostać zniweczone ze względu na „podjęcie decyzji o rezygnacji". Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp została określona kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. KIO 267/18). Ponadto, o tym czy dana usługa leży czy nie w interesie publicznym, nie decyduje wyłącznie to czy zamawiający uzyska większą efektywność tańszą metodą. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie odnosi się bowiem do konieczności osiągnięcia lepszego efektu choćby finansowego w drodze zmiany okoliczności. Przepis wymaga jedynie, aby nastąpiła zmiana okoliczności, przez którą odpadnie interes publiczny w wykonaniu zamówienia i aby ta zmiana nie była możliwa do przewidzenia (por. KIO 2301/16). W konkluzji wskazał, że w związku z brakiem wykazania przesłanek unieważnienia postępowania, jak i próby ich uzasadnienia przez zamawiającego niniejsze odwołanie należy uznać nie tylko za zasadne, ale i konieczne. Izba w zakresie podtrzymanych w odwołaniu zarzutów, w tym naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 i pkt 6 wskazanych jako podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu - według Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) są ”usługi przewodnickie i ich koordynacja na PGE Narodowym oraz zapewnienie Audioprzewodników”. Specyfikacja wymagań (realizowanych przez wykonawcę czynności w zakresie podstawowej obsługi zwiedzania Stadionu) zmieszczona została w Części I pkt 2 OPZ (w 33 punktach). Opis Usługi i Oferty zwiedzania (trasy i atrakcje zwiedzania) wg OPZ określa Zamawiający i takie szczegółowe opisy tras zwiedzania (i atrakcji) miały być udostępniane wybranemu wykonawcy wraz z podpisaniem umowy. W tym OPZ podane zostały dane (informacje) co do Harmonogramu zwiedzania (także co do godzin) i frekwencji (charakter poglądowy), cennika i okoliczności jego zmiany (ceny ustala Zamawiający), promocji i ich podstaw (także kompetencja Zamawiającego). Z kolei we wzorze umowy zamieszczono także obowiązki dla Zamawiającego m.in. w § 4 ust.1 m.in. co do: „ 2) udostępnienia pomieszczenia biurowego wraz z wyposażeniem w budynku biurowym w siedzibie Zamawiającego albo na terenie PGE Narodowego w Warszawie (....); 3) przekazania Wykonawcy sprzętu niezbędnego do realizacji Przedmiotu Umowy, określonego szczegółowo w Załączniku 1 (...); 4)przeprowadzenia jednorazowego, bezpłatnego szkolenia dla 28 przewodników, i koordynatorów, przy pomocy których będzie wykonywał Przedmiot Umowy, zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy oraz egzaminu kończącego ww. szkolenie, uprawniającego do otrzymania ww. certyfikatu;” W Protokole postępowania (w punkcie 4) wskazano, że wartość zamówienia została określona na kwotę: 2.129.557,50 zł, co stanowi równowartość 493.902,06 euro oraz zaznaczono: „w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 (...) została ustalona na kwotę 709.852,50 zł, co stanowi równowartość 164.634,02 euro”. Z kolei w punkcie 5 podano, że: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 24 października 2019 r. na podstawie (.) Planowanych kosztów, jakie PL.2012+ Sp. z o.o. poniesie na realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia oraz analizy rynku (.). Stosownie do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) jej punktu 26 (Kryteria oceny ofert): „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryterium oceny ofert: Cena naliczana, jako % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów - 100%.” Zgodnie z pkt 27 SIWZ (Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów) wskazał, że: „1. Ocena ofert w zakresie kryterium „Cena naliczana, jako % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów" zostanie dokonana według następujących zasad: a) oferta zawierająca najniższy % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów otrzyma maksymalną ilość punktów przewidzianą w przedmiotowym kryterium, tj. 100 punktów (.). Z kolei w punkcie 23 SIWZ (Sposób obliczania ceny oferty) (w ust.1 i 2) podano: „1. Cena ofertowa będzie wyrażona, jako % od ceny sprzedanego biletu na wycieczki po stadionie PGE Narodowy. Wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny biletu. Wysokość wynagrodzenia brutto (wraz z podaniem podatku VAT) Wykonawcy będzie obliczana od ceny brutto biletu. Zamawiający wyraża zgodę na podanie wartości % z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 2. W Formularzu Oferty należy podać % od ceny sprzedanego biletu, jaki będzie składał się na wynagrodzenie brutto (wraz z podaniem podatku VAT) Wykonawcy oraz będzie stanowił element porównania złożonych ofert. (...). Zamawiający na otwarciu ofert wskazał: „Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.419.705,00 zł brutto, tj. 41% przychodów brutto z ceny biletów.” W tym postępowaniu została złożona jedna oferta - przez Odwołującego, który w formularzu oferty wskazał cenę ofertową w sposób wymagany w SIWZ i Formularzu oferty: 49% od ceny biletu na wycieczkę po PGE Narodowym. Zamawiający w decyzji o unieważnieniu tego postępowania wskazał (jak już podano na dwie przesłanki). W odniesieniu do art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp podał: „a) Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 1.419.705,00 zł, która stanowiła 41% założonych w budżecie Zamawiającego przychodów z ceny sprzedanych biletów i zrealizowanych wycieczek. Tymczasem otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający (.). Z kolei co do wskazanego art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp stwierdził: „Zamawiający biorąc pod uwagę oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył ofertę w prowadzonym przetargu nieograniczonym znacznie przekraczające kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, (co zostało wskazane w lit. a powyżej), podjął decyzję o rezygnacji ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym”. W konkluzji stwierdził, że: „W związku z decyzją Zamawiającego o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu zaistniała okoliczność obligująca Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Zamawiający informuje, iż nie będzie występował o ponowne udzielenia niniejszego zamówienia ze względu na jego samodzielną realizację od dnia 01 lutego 2020r.” Zamawiający na rozprawie odnośnie zastosowanych przesłanek wskazywał ponadto na koszty jakie ponosi w związku z przygotowaniem obiektu i jego udostępnianiem dla organizowania usług (przykładowo: koszty obsługi, sprzątania, oświetlenia, ochrony). Wskazywał ponadto na cel udzielania tego zamówienia, podnosząc, że Zamawiającym jest spółka celowa i celem Spółki jest uzyskanie przychodów oraz, że Spółka nie możne ponosić nadmiernych kosztów, a w tym stanie faktycznym realizacja zamówienia przy tak wysokich kosztach stałaby się nieopłacalna (nie przynosiła założonych przychodów do budżetu, a stała się jego kosztem). W konsekwencji koszt, jaki musiałby ponieść Zamawiający niweluje korzyści udzielonego zamówienia. Wskazał, że na tym polega w tym przypadku istotność zmian, które były jego zdaniem nieprzewidywalne. Podkreślił także, że w tym przypadku mamy do czynienia z trwałą zmianą okoliczności. Z uwagi na to, że ze względu na nieopłacalność „outsourcingu” (koszty są zbyt wysokie), a z tej linii przychodu jest finansowany stadion i z której nie będą mogły być generowane założone przychody, nie leży w interesie społecznym zlecanie (tak jak dotychczas) tych usług zewnętrznemu podmiotowi. Podał, że następuje likwidacja takiej linii przychodów. Wskazał również na poprzednie postępowania w zakresie analogicznych usług odnośnie których podobnie był wyrażany budżet Zamawiającego, co nie było przez wykonawców kwestionowane. Także analogicznie były sformułowane postanowienia SIWZ, co do opisu sposobu obliczenia ceny, a także kryterium. Na poparcie przedstawił zestawienia zamówień, które w tym przedmiocie zostały udzielone w okresie 2017 - 2019, i w których uczestniczył Odwołujący. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust.1 Pzp stwierdził, że ten zarzut jest spóźniony, albowiem wykonawca o bezczynności Zamawiającego informował już w piśmie z dnia 17.01.2020 r., a zatem z dniem 27.01.2020 r. upłynął termin na podnoszenie tego zarzutu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp wskazał, że ten przepis nie stanowił podstawy unieważnienia postępowania i w zawiadomieniu ta przesłanka nie została powołana. Z kolei odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 podniósł, że nie wskazano w uzasadnieniu żadnych okoliczności stanowiących o ich naruszeniu. Zdaniem Zamawiającego te zarzuty Izba powinna pozostawić bez rozpoznania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega rozpoznaniu w zakresie podnoszonych w odwołaniu i podtrzymanych przez wykonawcę zarzutów, a mianowicie naruszenia: art. 26 ust.1 ustawy Pzp, art. 93 ust.1 pkt 4 i pkt 6 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z jej art. 91 ust. 1, a także art. 7 ust.1 i 3 Pzp. Zarzut wskazany w odwołaniu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp wykonawca cofnął, przyznając, że taka przesłanka nie została w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazana. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust.1 Pzp Izba zgodziła się z wykonawcą, że obliczanie terminów następuje od czynności zamawiającego nie odwołującego. Unieważnienie postępowania (w tym przypadku) jest pierwszą czynnością zamawiającego uprawniającą do obliczania terminu odnośnie tego zarzutu. Z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp jest zarzutem (jak podnosił wykonawca) subsydiarnym w stosunku do zarzutów uprzednich podniesionych w odwołaniu. Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 93 ust.1 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; 6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;(.). Zdaniem Izby (uwzględniając wskazane postanowienia SIWZ) w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał zaistnienie pierwszej z przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Pierwsza z okoliczności wskazywanych przez Odwołującego przeciwko stanowisku Zamawiającego, co do podstaw unieważnienia, nie zasługuje na uwzględnienie albowiem postanowienie SIWZ z punktu 23.1 zdanie drugie: „Wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny biletu” nie dotyczy obliczania budżetu Zamawiającego, a dotyczy sposobu obliczenia ceny i przekroczenie tego wskaźnika powodowałoby niezgodność oferty (ewentualny błąd w obliczeniu ceny) z treścią specyfikacji, który byłby niemożliwy do poprawienia w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji powodowałby odrzucenie tej oferty na podstawie jej art. 89 ust.1 pkt 2, a nie podstawę unieważnienia tego postępowania, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwość zaoferowania ceny oferty do 100%, (oferta z ceną której wartość będzie mieścić się w przedziale od 0,1% do 100% będzie ważna i zgodna z treścią SIWZ), jednakże takie postanowienie nie wyłączyło skutku unieważnienia postępowania z powodów wskazanych w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający podczas otwarcia ofert wskazał ogólną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jest punktem odniesienia do zasad jakie Zamawiający samodzielnie skonstruował w zakresie określenia wartości oferty. Izba także zwraca uwagę, że na wynagrodzenie brutto wykonawcy (które przysługuje miesięcznie) płatne z przychodów (raczej przyszłych) składa się (zgodnie z § 5 ust.1) suma: „1) iloczynu......ceny brutto jednego sprzedanego biletu na wycieczkę lub punkt widokowy i łącznej liczby sprzedanych w danym miesiącu biletów na wycieczki po PGE Narodowym oraz na punkt widokowy 2) iloczynu......ceny brutto jednego wypożyczonego audioprzewodnika i łącznej liczby wypożyczanych w danym miesiącu audio przewodników oraz 3) wynagrodzenia z tytułu obsługi grup biznesowych w danym miesiącu, w wysokości sumy iloczynu liczby wycieczek biznesowych i stawki: ......zł brutto (za pierwszą grupę klienta) lub .....zł brutto (za drugą oraz każdą kolejną grupę klienta), zgodnie z pkt. 3 Części Il Załącznika 1 4) wynagrodzenia z tytułu obsługi wycieczek podczas organizacji urodzin w danym miesiącu w wysokości sumy iloczynu liczby urodzin i stawki ......zł brutto, zgodnie z pkt. 3 Części Il Załącznika 1.” Powyższe ceny i stawki) są ustalane przez Zamawiającego i według OPZ szczegółowo stanowi o tym jego część II. Sposób ustalania ceny przez Zamawiającego w tym postępowaniu oraz kryterium oceny ofert podane w specyfikacji udostępnionej wykonawcom w dniach 28 grudnia 2019 r. do dnia 30 grudnia 2019 r. na jego stronie internetowej nie zostały przez wykonawcę w terminach określonych w ustawie Pzp zakwestionowane. Także nie został zakwestionowany przez Odwołującego ogłoszony przez Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2019 r. na otwarciu ofert jego budżet, zarówno co do podanego wskaźnika jak i wartości wyrażonej w złotych. Zdaniem Izby, Zamawiający (wbrew twierdzeniom Odwołującego) w tym stanie faktycznym autorsko (na co zwracał uwagę sam wykonawca) kształtując treść SIWZ, co do sposobu obliczenia ceny i wskazanego kryterium (także ukształtowanej ceny wskaźnikowo) oraz prezentacji jego budżetu zaplanowanego na to przedsięwzięcie dokonując ustaleń dotyczących de facto nieopłacalności przedsięwzięcia (nieopłacalności kosztów jego wykonania) wykazał, mając na uwadze założenia, (które nie podlegały ocenie Izby), że budżet (cena), który Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższy od kwoty obliczonej według procentowego wskaźnika z oferty wykonawcy, a mianowicie: warunki finansowe realizacji zamówienia podane w ofercie wykonawcy obejmują wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający. Tak jak podał sam Odwołujący także możliwe jest ustalenie kwotowo wartości jego oferty, a mianowicie w przypadku gdyby wartość procentowa 49 % i wskaźnik procentowy pomnożyć przez określone przychody, wtedy możliwe byłoby porównanie, czy kwota porównana w ofercie przekracza kwotę podaną na otwarciu ofert. Takiego właśnie porównania dokonał Zamawiający i z niego wywiódł wniosek nieopłacalności przedsięwzięcia powodujący przekroczenie założonego budżetu, co w konsekwencji spowodowało unieważnieniem tego postępowania na podstawie przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp - skierowanego do drugiej kumulatywnej przesłanki stanowiącej również podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania - Izba stwierdza, że ten zarzut jest zasadny. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał okoliczności składających się na przesłankę, a mianowicie nie wykazał (łącznie): istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W uzasadnieniu bowiem decyzji o unieważnieniu z dnia 31.01.2020 r. podał, że unieważniając postępowanie na tej podstawie miał na uwadze oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył w przetargu ofertę znacznie przekraczającą kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, Z tego powodu podjął decyzję o rezygnacji (w ogóle) ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym. W związku z decyzją o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu i decyzją o jego samodzielnej realizacji od dnia 01 lutego 2020r. zaistniała - jego zdaniem - okoliczność obligująca do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Niewątpliwie decyzja o samodzielnej realizacji przez Spółkę zamówienia jest istotną zmianą okoliczności, ale nie można zgodzić się, że w związku z tym wykazano, że prowadzenie postępowania (czy udzielenie zamówienia) nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie można było przewidzieć. Zamawiający - ponad podane we wskazanym piśmie okoliczności - podnosił na rozprawie z jednej strony, że Spółka nie ma interesu społecznego w kontynuacji zlecania zamówienia na zewnątrz, a z drugiej - że Spółka nie ma interesu publicznego w zlecaniu takiej usługi na zewnątrz. Także, że z tej linii przychodu jest finansowany stadion, która nie generuje założonych przychodów dla Spółki i nie leży (z kolei) w interesie społecznym zlecanie na zewnątrz tej usługi. Wskazał na likwidację tej linii przychodów. Jego zdaniem, dla oceny przesłanki (interesu publicznego) należy uwzględniać specyfikę otoczenia formalno prawnego, w którym działa Spółka oraz, że udzielnie zamówienia musi następować z uwagi na realizowane potrzeby biznesowe. Wskazywał zatem na aspekt ekonomiczny - jego interes, podczas gdy powołany przepis wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny (nie interes Spółki) wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania na tej podstawie, gdyż tylko w ten sposób byłby w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zamawiający w zacytowanym zawiadomieniu nie wykazał, że w stanie faktycznym tej sprawy powoływane okoliczności (zmiany i ich istotność) były niemożliwe do przewidzenia, (patrząc oczywiście w kategoriach obiektywnych) i były skutkiem zaistnienia zewnętrznych okoliczności oraz (także co istotne) są związane z interesem publicznym. W stanie faktycznym, kluczowe zamówienie to usługi przewodnickie i ich koordynacja na PGE Narodowym, które będą realizowane, zmiany dotyczy organizacji tej usługi, co do podmiotu odpowiedzialnego za jej wykonanie. Zatem ta misja społeczna PGE Stadionu upatrywana przez Zamawiającego w usługach udostępniania stadionu (pogląd dyskusyjny i jak należy rozumieć na dostarczaniu unikalnego spektrum możliwości spędzania wolnego czasu) - będzie realizowana w dalszym ciągu, albowiem usługi związane oprowadzaniem wycieczek indywidualnych i grupowych zgodnie z trasami i harmonogramem zwiedzania będzie realizowane przez Spółkę. Także będą udostępniane audio przewodniki (o czym mowa w OPZ). Izba, jednakże w zakresie tego zarzutu - naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp miała na uwadze regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą: ”Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W tym przypadku bowiem podlega oddaleniu drugi z kluczowych zarzutów opisany powyżej naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust.1 ustawy Pzp oraz jej art. 92 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 tej ustawy podlega oddaleniu. W stanie faktycznym tej sprawy bowiem nie mogła być dokonana przez Zamawiającego czynność wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie jak i czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformowania uczestników przedmiotowego postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej - z uwagi na unieważnienie postępowania. Wobec tych ustaleń, także należało uznać za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego nie prowadził przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób dyskryminujący Odwołującego, naruszając zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a unieważnienie tego postępowania o udzielenie zamówienia zostało oparte na nie kwestionowanej przez Izbę podstawie z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na jego cofnięcie Izba uwzględniając odpowiednio art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze stwierdziła, że w zakresie tego zarzutu postępowanie odwoławcze zostaje umorzone. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 15 …

…Sygn. akt: KIO 748/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 12 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych R., S. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych R., S. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwoty7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 748/26 U z asadnie nie Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Prowadzenie windykacji należności za przejazd bez uprawnień lub bez ważnego biletu pasażerów komunikacji miejskiej w Kielcach”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 2 lutego 2026 r. pod numerem 2026/BZP 00107785. 17 lutego 2026 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych R., S. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), Załącznika nr 1 do SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Załącznika nr 8 do SW Z - Wzoru Umowy („Umowa”), udostępnionych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Kielce - Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach ​ trybie podstawowym, pod nazwą „Prowadzenie windykacji należności za przejazd bez uprawnień lub bez ważnego w biletu pasażerów komunikacji miejskiej w Kielcach”, oznaczonego numerem postępowania 2/2026. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu dokumentów zamówienia – SW Z, OPZ oraz Umowy następujących przepisów prawa: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp a także art. 436 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz zaniechanie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji zamówienia kluczowych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty w tym sposób obliczenia wynagrodzenia, co skutkuje niewiedzą co do zakresu świadczonych usług ​i warunków ich świadczenia, uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz uniemożliwia złożenie konkurencyjnych i porównywalnych ofert przez równo traktowanych wykonawców, tj.: 1) zaniechanie wskazania w opisie przedmiotu zamówienia czy wykonawcy zostaną przekazane sprawy obejmujące dotychczasowe wierzytelności zamawiającego (będące przedmiotem prowadzonych przez poprzedniego wykonawcę spraw bądź oczekujące na wszczęcie) wraz z podaniem liczby i wartości spraw, które zostaną przekazane oraz szczegółowych informacji ich dotyczących, w tym etapu, na którym się znajdują; 2)zaniechanie wskazania minimalnej liczby spraw, która zostanie przekazana wykonawcy do prowadzenia wraz z podaniem ich przewidywanej wartości w oparciu o dane ​ z poprzednich lat; 3) zaniechanie wskazania historycznej skuteczności prowadzonych spraw; 4)zaniechanie wskazania czy zamawiający przewiduje windykację w stosunku do obcokrajowców; 5)brak sprecyzowania istotnych dla określenia przedmiotu zamówienia warunków ​ i wymogów związanych z realizacją Umowy oraz nieprecyzyjne określenie sposobu obliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy; 6) rozbieżności w dokumentacji postępowania polegające na wskazaniu w punkcie 1 ppkt 3) OPZ, że „Koszty związane z windykacją opłat za przejazd bez uprawnień ponosi Wykonawca” przy jednoczesnym wskazaniu w § 13 ust. 3 Umowy, że „W przypadku skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego i egzekucyjnego, za uprzednią zgodą Zamawiającego, Zamawiający zwróci Wykonawcy poniesione i udokumentowane opłaty sądowe, skarbowe i egzekucyjne”, 2.art. 433 pkt 4 ustawy Pzp przez przewidzenie w punkcie 1 ppkt 4, 5, 8 OPZ oraz w § 8 ust. 1 Umowy możliwości ograniczenia (w całości lub w części) zakresu zamówienia ​i przekazania windykacji innym podmiotom bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, 3.art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 17 ust. ​1 pkt 2 ustawy Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego i nieadekwatnego do poniesionych przez wykonawcę kosztów, terminu zakończenia usługi, który dodatkowo został określony konkretną datą, tj. określenie w punkcie 20.1. SW Z oraz w § 17 ust. 1 Umowy, że Umowa zostanie zawarta na czas określony do dnia 31.12.2026 r., co uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz narusza zasadę podziału ryzyk, przerzucając na wykonawcę ryzyko poniesienia kosztów bez realnej możliwości uzyskania przez niego zarobku, a także świadczy o naruszeniu przez zamawiającego zasady efektywności ekonomicznej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, OPZ i Umowy przez: 1.wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia: 1) liczby spraw, które zostaną przekazane wykonawcy po upływie 12 miesięcy od dnia wymagalności, wartości tych spraw, informacji czy zamawiający dysponuje więcej niż jednym adresem zobowiązanego oraz wskazanie etapu na jakim sprawy te się znajdują, wg poniższej klasyfikacji: a) na etapie polubownym – przedawnione, b) na etapie polubownym bez ustalonego adresu lub z błędnymi danymi osobowymi, c) na etapie sądowym w EPU, d) na etapie sądowym w sądzie właściwości ogólnej, e) na etapie komorniczym, f)na etapie po umorzeniu postępowania komorniczego, g) na etapie postępowania upadłościowego lub spadkowego (nastąpił zgon dłużnika). 2) średniej liczby spraw kierowanych do obsługi miesięcznie/rocznie z uwzględnieniem danych z co najmniej trzech ostatnich lat; 3) średniej wartości pojedynczej sprawy czy przedziałów wartościowych kierowanych do windykacji spraw z podziałem procentowym np.: x% spraw do kwoty y, y% spraw do kwoty z, 4) historycznej skuteczności prowadzonych spraw, 5) czy zamawiający przewiduje windykację w stosunku do obcokrajowców; 2. określenie w Umowie: 1) minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, w związku z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego, z jednoczesnym wyłączeniem przewidzianego obecnie prawa do przekazania innym podmiotom wszystkich a nie tylko części spraw do windykacji, 2) czy wykonawca będzie musiał ponieść koszty przejęcia przekazanych mu spraw np. wysłania zawiadomień o zmianie pełnomocnika oraz czy po upływie okresu obowiązywania Umowy zamawiający wstępuje do prowadzonych (niezakończonych) postępowań a także kto będzie zobowiązany do poniesienia kosztów z tym związanych (zamawiający czy dotychczasowy wykonawca); 3)czy wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia postępowań upadłościowych przeciwko dłużnikom oraz postępowań spadkowych mających na celu ustalenie następców prawnych dłużnika; 4)czy zamawiający określa wymagane formy, w jakiej mają być doręczane dłużnikom wezwania do zapłaty; 5)kto będzie zobowiązany do poniesienia kosztów związanych z windykacją opłat za przejazd bez uprawnień, 6)komu przypadać będą zasądzone koszty zastępstwa procesowego i egzekucyjnego ​w przypadku zastępstwa procesowego wykonywanego przez radcę prawnego lub adwokata, 7)sprecyzowaniu, od czego zamawiający będzie uzależniał wyrażanie zgody na skierowanie przez wykonawcę dochodzenia wierzytelności na drogę sądową, 8)precyzyjnego sposobu obliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy uwzględniającego w szczególności: a) czy prowizja liczona jest wyłącznie od wpłat dokonanych po przekazaniu sprawy czy również od wpłat dokonanych bezpośrednio do zamawiającego bez wiedzy wykonawcy, b) czy prowizja przysługuje od: należności głównej, odsetek, kosztów sądowych, kosztów zastępstwa procesowego (egzekucyjnego), c) czy prowizja przysługuje w przypadku: zawarcia ugody, umorzenia części należności, 3.zmianę terminu świadczenia usługi na okres co najmniej 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 4. oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z 4 marca 2026 r. poinformował, że 19 lutego 2026 r. unieważnił postępowanie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, na podstawie art. 568 pkt 2​ ustawy Pzp. Do pisma została dołączona Informacja o unieważnieniu postępowania z​ 19 lutego 2026 r. na podstawie art. 256 ustawy Pzp. W związku z czynnościami zamawiającego dokonanymi po wniesieniu odwołania, polegającymi na unieważnieniu w dniu 19 lutego 2026 r. postępowania o udzielenie zamówienia, nie istnieje już tzw. substrat zaskarżenia, a zatem postępowanie podlegało umorzeniu w całości. Wobec powyższego Izba uznała, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie § 9 ust. ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2199/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2199/22 Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) - dalej „ustawa Pzp”, o wartości wyższej niż progi unijne pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 450 w Kaliszu - etap II (odcinek od ul. Kubusia Puchatka do ul. Antycznej wraz z przebudową wiaduktu kolejowego)“; znak sprawy: ZP.271.2.3.2022 - dalej „postępowanie" lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 155-438894. W dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 5, art. 3531 i art. 387 ustawy Kodeks cywilny (dalej: „KC”), w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie terminu wykonania części I w sposób sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów wykonania zamówienia; 2. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu wykonania części I przez wskazanie daty bez uzasadnionej obiektywnej przyczyny zamiast określenie terminu w dniach lub miesiącach; a w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej 3. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert; 4. art. 16 ustawy Pzp i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót. Podnosząc powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu ustalenia terminu wykonania części I zamówienia w dniach - 557 dni od dnia podpisania umowy. Izba ustaliła, że zamawiający 23 sierpnia 2022 r. poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający 2 września 2022 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący, 5 września 2022 r., przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 5 września 2022 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe oświadczając, że cofa odwołanie w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, opatrzone podpisem elektronicznym i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 3755/21 POSTANOWIENIE z dnia 12 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Aspello Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3755/21 Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa systemu do zarządzania zasobem zieleni miejskiej we Wrocławiu: e-platforma Zieleń we Wrocławiu - etap 1. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 pkt 1, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp przez ustalenie kryteriów i sposobu oceny ofert, które nie gwarantowały wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. przez podział kryterium cenowego na trzy odrębne podkryteria o różnym znaczeniu (wadze), co umożliwiało wykonawcom manipulację ceną oferty, naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, i skutkowało tym, że w postępowaniu jako najkorzystniejsza nie została wybrana oferta najkorzystniejsza cenowo oraz tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 255 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania podczas gdy po weryfikacji cen ofert, obliczeniu punktacji każdej z ofert i ustaleniu, że najwięcej punktów otrzymała oferta wykonawcy Aspello sp. z o.o., Zamawiający winien dojść do przekonania, że najwięcej punktów otrzymała oferta, która nie była najkorzystniejsza, i w konsekwencji - że dokonał nieprawidłowego podziału kryterium cenowego na trzy nierówne wagowo elementy, pozwolił na manipulację ceną przez wykonawców, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w związku z tym, że zawarta umowa z wybranym wykonawcą podlegałaby unieważnieniu jako zawarta z naruszeniem ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 27 grudnia 2021 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Aspello Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 199-519562 w dniu 13 października 2021 r. W tym samym dniu, tj. 13 października 2021 r., Zamawiający zamieścił dokumenty zamówienia na stronie internetowej. Zgodnie z Rozdziałem XIII specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, jednym z kryteriów oceny ofert była cena z łączną wagą do 60%, w ramach kryterium ceny ustalono trzy podkryteria, tj. Podkryterium 1: Cena za usługi rozwoju z wagą 10%, Podkryterium 2: Cena utrzymania systemu w okresie 36 miesięcy od momentu odbioru wdrożenia systemu z wagą 20% oraz Podkryterium 3: Cena za pozostałe elementy cenotwórcze wynikające z tabeli z wagą 30%. Izba ustaliła, że ww. kryteria nie były zmieniane w trakcie postępowania. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 17 grudnia 2021 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 27 grudnia 2021 r. odwołania mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 13 października 2021 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W ocenie Izby zarzuty jakie w odwołaniu postawił Odwołujący są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W odniesieniu do tego co nie zostało w SWZ zmienione, jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnoszących się do kryteriów oceny ofert, winien był po ogłoszeniu przez zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzuty odnoszące się de facto wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźnione. Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną notabene ściśle według zasad określonych w specyfikacji warunków zamówienia, nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Odwołujący tak naprawdę kwestionuje nie samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonaną niezgodnie z kryteriami oceny ofert, ale stawia zarzuty do postanowień specyfikacji, o czym świadczy przywoływanie w treści odwołania chociażby art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp oraz wielokrotne wskazywanie na nieprawidłowy podział kryteriów na podkryteria. Zarzutem spóźnionym jest również zarzut odnoszący się do unieważnienia postępowania, gdyż jest on konsekwencją kwestionowania przez Odwołującego dokonania podziału kryterium ceny na trzy podkryteria. Dodatkowo, na posiedzeniu sam Odwołujący przyznał, że Zamawiający miał realną możliwość unieważnienia postępowaniu już po otwarciu ofert. Idąc tym tokiem rozumowania Odwołujący mógł wnieść odwołanie w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp), czyli w terminie 10 dni od dnia publikacji informacji o otwarciu ofert. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od października, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Jako zasadną należy również ocenić w tym zakresie argumentację Zamawiającego, jak i uczestnika postępowania odwoławczego, przedstawioną na posiedzeniu, jak i w pismach procesowych. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ze szczególnym uwzględnieniem § 5 pkt 2 tego rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Przedłożenie zatem umowy o pracę pełnomocnika Zamawiającego nie spełnia tego wymagania i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 5 …

…WYROK Warszawa, dnia 24 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek J.G. Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2025 r. przez: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 720/25) B.Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (KIO 721/25) C.Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 723/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postepowania odwoławczego: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w sprawach KIO 721/25 oraz KIO 723/25 po stronie odwołujących B.Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie KIO 720/25 po stronie zamawiającego oraz KIO 723/25 po stronie odwołującego C.Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawach KIO 720/25 oraz KIO 721/25 po stronie odwołujących orzeka: I. KIO 720/25 I.1.umarza postępowanie odwoławcze, I.2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. II. KIO 721/25 II.1.umarza postępowanie odwoławcze, II.2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania, III. KIO 723/25 III.1. oddala zarzut nr II.2 dotyczący postanowień pkt. 4.2.6 ppkt. 3) OPZ – Tom III SWZ; III.2. w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarza, III.3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………… UZASADNIENIE Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju dla wyspecyfikowanych komponentów Systemu Informacyjnego Skarbowo-Celnego (SISC), obsługujących procesy biznesowe w obszarach: import, eksport, tranzyt, statystyka obrotów towarowych i dane referencyjne”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 lutego 2025 r. pod numerem: 107705-2025. KIO 720/25 W dniu 27 lutego 2025r. wykonawca – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Comarch”) wniósł odwołanie wobec określenia treści dokumentów zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia, a także w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie usługi świadczenia konsultacji, bowiem Zamawiający nie wskazuje zamkniętego katalogu czynności, które wchodzą w zakres usługi świadczenia konsultacji opisanej w pkt 5.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia Tom III SW Z (dalej OPZ) pn. „Udzielanie Zamawiającemu konsultacji”, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 2) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe określenie terminu wykonania Zadania nr 17, opisanego w załączniku nr 2 do OPZ (identyfikator Zadania: Wym__SO_PKW D-SINGLE W INDOW_1), oznaczonego w dacie kalendarzowej jako 14 listopada 2025 r., zamiast w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, 3) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 58, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_ISZTAR4_4), bowiem Zamawiający nie sprecyzował przedmiotu / rodzaju audytu, a zatem Wykonawca nie jest w stanie ustalić w odniesieniu do wyników, którego audytu należy szacować pracochłonność Zadania nr 58, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 4) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 89, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_NCTS2_13), bowiem Zamawiający nakazuje uwzględnić wyniki badania w zakresie oceny stanu dostępności cyfrowej, które po pierwsze nie wiadomo czy się w ogóle odbędzie, a po drugie na dzień składania ofert wykonawca nie zna wyników takiego badania, a zatem nie jest w stanie oszacować prochowości realizacji Zadania nr 89, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 5) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 59, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_ISZTAR4_5), bowiem Wykonawca na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć jakie zmiany zostaną zidentyfikowane we współpracy z Zamawiającym w trakcie przeglądu funkcjonalności systemu, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 6) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie, w którym Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia modyfikacji do Wniosku Zmiany, za porozumieniem Stron, przy czym w niektórych przypadkach termin realizacji Zmiany ulega przesunięciu stosowanie do zmienionego terminu wejścia w życie wytycznych, bez zmiany liczby osobodni określonych we Wniosku Zmiany, co zostało opisane w pkt 4.2.5 ppkt 9 lit. b OPZ, co oznacza, że porozumienie Stron de facto może dotyczyć wyłącznie sytuacji gdy przesunięcie terminu nie będzie wiązać się ze zwiększeniem pracochłonności, co jest praktycznie niemożliwe, co ma wpływ na rzetelną wycenę oferty, 7) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nieuwzgledniający wymagań i okoliczności związanych z charakterem i rozmiarem przedmiotu zamówienia, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w pkt 3.2.2. OPZ w zakresie, w którym Zamawiający ogranicza liczbę spotkań roboczych dot. transferu wiedzy z Zespołem Wykonawcy w trakcie okresu przejściowego, co stawia na uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcę utrzymującego system SISC, 8) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w pkt 3.2.3. OPZ w zakresie, w którym Zamawiający w okresie od zawarcia umowy do zakończenia realizacji Usług utrzymania ograniczył liczbę spotkań on-line, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 9) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie daty uruchomienia AIS/IMPORT PLUS, bowiem pkt 3.1.6.1 Załącznika 1 do OPZ wskazuje, że udostępnienie AIS/IMPORT PLUS w ramach zadania Umowy Podstawowej planowane jest na 31.10.2024 r., co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 10) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie daty uruchomienia AES/ECS2 PLUS, bowiem pkt 3.2.1 AES/ECS2 PLUS Załącznika 1 do OPZ wskazuje, że udostępnienie AES/ECS2 PLUS w ramach zadania Umowy Podstawowej planowane jest na 31.10.2024 r., co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 11) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie daty uruchomienia AES/PoUS, bowiem pkt 3.2.3 AES/PoUS Załącznika 1 do OPZ wskazuje, że udostępnienie AES/PoUS w ramach zadania Umowy Podstawowej planowane jest na 15.04.2024 r., co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 12) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie daty uruchomienia NCTS2 PLUS, bowiem pkt 3.5 NCTS2 PLUS Załącznika 1 do OPZ wskazuje, że Udostępnienie Systemu NCTS2 PLUS w ramach zadania Umowy Podstawowej planowane jest na 31.10.2024 r., co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 13) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek braku podania przez Zamawiającego aktualnych i kompletnych statystyk zgłoszeń Błędów, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 14) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia poprzez nieuzasadnioną kumulację Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego i przyjęcie w odniesieniu do tych Zadań relatywnie krótkich terminów realizacji, co skutkuje tym, że tylko obecny Wykonawca jest w stanie podjąć się takiego zobowiązania, a zatem postawienie tych wymagań nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i bezzasadnie ogranicza konkurencję, 15) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_AIS_ICS2_2), bowiem Wykonawca na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć zakresu prac związanych z realizacją tego Zadania, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 16) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 36, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_PDR_PL_UE_2), bowiem Wykonawca na etapie składania ofert, m. in. z uwagi na wariantowość, nie jest w stanie przewidzieć zakresu prac związanych z realizacją tego Zadania, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 17) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 37, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_PDR_PL_UE_4), bowiem Wykonawca na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć zakresu prac związanych z realizacją tego Zadania, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 18) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 97, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_ SO_2), bowiem Wykonawca na etapie składania ofert, m.in. z uwagi na niekompletność dokumentacji, nie jest w stanie przewidzieć zakresu prac związanych z realizacją tego Zadania, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 19) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 57, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_ISZTAR4_3), bowiem Wykonawca na etapie składania ofert, m. in. z uwagi na wymóg dostosowania się do najnowszej wersji na czas rozpoczęcia realizacji Zadnia, nie jest w stanie przewidzieć zakresu prac związanych z realizacją tego Zadania, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 20) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 17, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_SO_PKW D-SINGLE W INDOW_1), bowiem Wykonawca na etapie składania ofert, m. in. z uwagi na brak informacji w zakresie opisu komponentu PKW D-SINGLE W INDOW, nie jest w stanie przewidzieć zakresu prac związanych z realizacją tego Zadania, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę. 21) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, na skutek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 22, opisanego w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (identyfikator Zadania: Wym_AIS_INTRASTAT_2), bowiem Wykonawca na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć zakresu prac związanych z realizacją tego Zadania, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Comarch wniósł o: I. uwzględnienie odwołania, II. nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści dokumentów zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2025r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie: zarzutu nr 1, 13, 15, 16, 17 (w części wskazanej szczegółowo w uzasadnieniu) oraz w całości zarzutów nr 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 19, 20, 21. Na posiedzeniu z udziałem stron Comarch oświadczył o wycofaniu zarzutu nr 18. KIO 721/25 W dniu 27 lutego 2025r. wykonawca – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Asseco”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Asseco zarzuciło Zamawiającemu następujące naruszenia: Zarzut 1: Jakościowe kryterium oceny ofert – Ogłoszenie o zamówieniu pkt 5.1.10. - Kryteria udzielenia zamówienia oraz TOM I - SW Z pkt. 20.1.2 - Skrócenie terminu usunięcia awarii i błędu blokującego (W1)) naruszenie art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy PZP, poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Zarzut 2: Wykonanie zastępcze – TOM II SW Z – PROJEKTOWANE POSTANOW IENIA UMOW Y (dalej: PPU) §8 ust. 4 – Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, mające wpływ na sporządzenie oferty. 3) Kontrola jakości i audytu - TOM II SWZ – PPU - § 3 ust. 2 pkt 6, § 3 ust. 18 pkt 2) - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 k.c., art. 354 k.c. w związku z art. 431 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez brak ograniczenia podmiotów mogących dokonywać kontroli, a co za tym idzie mogących pozyskać wiedze w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy; 4) Wypowiedzenie umowy - TOM II SW Z – PPU - § 13 ust. 1 pkt 2 Wypowiedzenie Umowy, odstąpienie od Umowy – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 5) Wykaz usług - TOM I SW Z - Formularz 3.6 „Wykaz usług” - Naruszenie art. 128 ust. 5 PZP w związku z art. 112 ust. 1 PZP – poprzez brak wymogu określenia w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji. 6) Limity wynagrodzenia - TOM I SW Z – Rozdział 2 Formularz ofertowy 2.1. „Oferta” Poz.1, Poz.3, Poz. 6 Tabeli – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP pkt 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez narzucenie limitów wynagrodzenia nie uwzględniających wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. 7) Autoryzacja zmian Systemu - TOM III SW Z – OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (dalej: OPZ), punkt 4.2.6 - naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 8) Dokumentacja Systemu - TOM III SW Z – OPZ, Załącznik nr 2 do OPZ/Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego, punkt 97 Wym_SO_2 - naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 6 PZP poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 9) Otwarty zakres zamówienia – TOM III SW Z – OPZ, Załącznik nr 2 do OPZ, Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego Wym_AIS-CCI_1, Wymaganie AES_ECS2_PLUS_8, Wym_AES_PoUS_1 oraz Wym_AES_ECS2_PLUS_3 i Wym_AIS_CCI_1 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w 3 związku z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z użyciem określeń niedokładnych i niezrozumiałych, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 9A) - Zadanie Wym_AIS-CCI_1 9B) Wymaganie Wym_AES_ECS2_PLUS_8 9C) Wymaganie Wym_AES_PoUS_1 9D) Wymaganie Wym_AES_ECS2_PLUS_3 oraz Wym_AIS_CCI_1 10) Konsultacje - TOM III SW Z – OPZ punkt 5.3.3 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z użyciem określeń niedokładnych i niezrozumiałych, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 11) Reguły walidacyjne - TOM III SW Z – OPZ punkt 5.4.1 9) – Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania OPZ w niezmienionym kształcie za naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, mające wpływ na sporządzenie oferty. 12) Zgłoszenie serwisowe - TOM III SW Z – OPZ punkt 5.2.4 4) - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z użyciem określeń niedokładnych i niezrozumiałych, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 13) Dokumentacja Systemu - TOM III SW Z – OPZ punkt 3.6.1 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z użyciem określeń niedokładnych i niezrozumiałych, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 14) Komponenty nieobjęte zamówieniem - TOM III SW Z – OPZ punkt 3.6.21 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 15) Zmiana w Systemie PDR - TOM III SWZ – OPZ, Załącznik nr 2 do OPZ/Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego, punkt 36 Wym_PDR_PL_UE_2 - naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 16) Interfejs użytkownika w AES/ECS PLUS - TOM III SWZ – OPZ, Załącznik nr 2 do OPZ/Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego, punkt 7 Wym_AES_ECS2_PLUS_4 – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 17) Manualna zmiana statusu obsługi - TOM III SW Z – OPZ, Pkt 3.6.19 - naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z użyciem określeń niedokładnych i niezrozumiałych, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 18) ISZTAR4 - TOM III SW Z – OPZ / Załącznik nr 2 do OPZ, Punkt 58. Wym_ISZTAR4_4, Punkt 57 Wym_ISZTAR4_3 Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. W związku z powyższym Asseco wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę kwestionowanych zapisów w sposób wskazany w odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2025r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie: zarzutu nr 1, 2, 6, 15 (w części wskazanej szczegółowo w uzasadnieniu) oraz w całości zarzutów nr 4, 5, 9, 10, 11, 16, 17 i 18. Ponadto wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w pozostałym zakresie. Asseco w piśmie procesowym z dnia 19 marca 2025r. wniosło o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4, 6, 9, 10, 11, 15, 16, 17 i 18 - uwzględnionych przez Zamawiającego. Wyjaśniło, że po zapoznaniu się z argumentacją Zamawiającego zawartą w „Odpowiedzi na odwołanie” wycofuje zarzuty nr 3, 12 i 14 i w tym zakresie wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, a na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp w związku z dokonanymi zmianami SWZ wnosi o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów 7, 8 i 13. KIO 723/25 W dniu 27 lutego 2025r. wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Pentacomp”) wniósł odwołanie wobec: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w Postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w Formularzu 2.1.- Formularz ofertowy (dalej: „Formularz ofertowy”) tj. poz. nr 1 i poz. nr 2 tabeli Formularza ofertowego, poprzez określenie, że wynagrodzenie za Rozwój Zdefiniowany dla zamówienia podstawowego powinno wynosić nie więcej niż 50% maksymalnego wynagrodzenia za realizację zamówienia podstawowego, przy jednoczesnym określeniu świadczenia Usługi Rozwoju na Zgłoszenie Systemu, o której mowa w OPZ na poziomie 18980 osobodni, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, a także wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego oraz zasadom zamówień publicznych tj. zasady proporcjonalności, a także poprzez nieprawidłowe skonstruowanie treści SW Z w zakresie sposobu obliczenia ceny i opisu sposobu przygotowania oferty - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu w zw. z art. 134 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 5 KC; 2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej opisaniu przedmiotu zamówienia w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w Tomie III SW Z stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), załączniku nr 2 do OPZ - Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego (dalej: „Załącznik nr 2 do OPZ”) oraz załączniku nr 5 do OPZ – Procedury odbioru przedmiotu umowy (dalej: Załącznik nr 5 do OPZ) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, otwarty, uniemożliwiający realizację zobowiązań umownych, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, który uniemożliwia przygotowanie oferty, a ponadto w sposób niemożliwy do oszacowania kosztów realizacji zamówienia, co skutkuje niemożliwością skalkulowania oferty, co w konsekwencji stanowi prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. Odwołujący w uzasadnieniu szczegółowo wykaże które postanowienia zostały opisane w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 436 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Pentacomp wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonanie modyfikacji SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie) lub ich zmianę zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu; 2) dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczącym przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3) przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 19 marca 2025r. Zamawiający przekazał do Izby zmiany dokumentów zamówienia opublikowane na stronie prowadzonego postępowania w dniu 19 marca 2025 r. KIO 720/25 Izba w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów nr 2,3,4,5,6, 9,10,11,12,14,19,20 oraz 21, wycofaniem przez Comarch zarzutu nr 18, działając na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze. Ponadto jak ustaliła Izba z przesłanych dokumentów wynika, że Zamawiający dokonał zmian treści SW Z, co powoduje, że brak jest substratu zaskarżenia (SW Z w kształcie z chwili wniesienia odwołania nie istnieje). W konsekwencji Izba działając na podstawie Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 7,8,13,15,16 oraz 17 stwierdzając, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. KIO 721/25 Nie powielając uzasadnienia zaprezentowanego w sprawie KIO 720/25 wskazać należy, że Izba w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów nr 1, 2, 4, 6, 9, 10, 11, 15, 16, 17 i 18, wycofaniem przez Asseco zarzutów nr 3, 12 i 14, a także dokonaną przez Zamawiającego modyfikacją postanowień SW Z objętych zarzutami nr 5, 7, 8 i 13 działając na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp oraz art. 568 pkt 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. KIO 723/25 Izba w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów nr 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 oraz modyfikacją zarzutu nr 2 (zgodnie z numeracją zarzutów zawartych w odpowiedzi na odwołanie) działając na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp oraz art. 568 pkt 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. W związku z podtrzymaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w pkt. 4.2.6 ppkt. 3) OPZ Izba skierowała sprawę do rozstrzygnięcia na rozprawie. Izba ustaliła, że uzasadniając przedmiotowy zarzut Pentacomp podniósł, że Zamawiający w pkt. 4.2.6 ppkt. 3) OPZ wskazał: „Wykonawca będzie zobowiązany do przeprowadzenia analizy przekazanej dokumentacji i kodów źródłowych, w szczególności w zakresie zgodności dokumentacji z Procedurą Wytwarzania Oprogramowania Zamawiającego. Wykonawca zgłosi Zamawiającemu uwagi, wskazując konkretne braki lub niezgodności, w terminie do 5 Dni roboczych od dnia przekazania, w Raporcie Autoryzacyjnym.” Powyższe w opinii Pentacomp oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawcy realizującego zamówienie przeprowadzenia testów oraz wskazania ewentualnych niezgodności w ciągu 5 dni roboczych niezależnie od wielkości zakresu zmiany. Odwołujący wyjaśnił, że każda zmiana w systemie może znacząco różnić się pod względem skali i stopnia skomplikowania. W przypadku drobnych modyfikacji wskazany pięciodniowy termin może być wystarczający. Natomiast dla zmian o większym zakresie wskazany termin może okazać się niewystarczający. Ponadto, sztywne określenie pięciodniowego terminu bez uwzględnienia wielkości i stopnia skomplikowania zmian może prowadzić do niewystarczającej analizy. W związku z powyższym, zasadne jest doprecyzowanie, że termin 5 dni roboczych powinien być traktowany jako termin odpowiedni dla mniejszych zmian, natomiast dla większych i bardziej złożonych modyfikacji powinien zostać dostosowany adekwatnie do ich zakresu. W związku z powyższym Pentacomp wniósł o doprecyzowanie i dodanie postanowienia, że dla zmian o pracochłonności większej niż 50 osobodni czas potrzebny na zgłoszenie Zamawiającemu uwag, będzie uzgadniany przez strony. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie powyższego zarzutu wyjaśniając, że w pkt. 4.2.6 ppkt. 3) OPZ został opisany obowiązek dla Wykonawcy przeprowadzenia analizy dokumentacji i kodów źródłowych zmiany, jaką Zamawiający przygotował i chce wprowadzić do Systemu oraz ewentualnej konieczności zgłoszenia uwag lub niezgodności jeśli zostały stwierdzone przez Wykonawcę. Na tym etapie Wykonawca nie ma obowiązku przeprowadzania testów, dlatego Zamawiający ustalił termin 5 dni roboczych na wykonanie analizy. Czas trwania analizy został celowo tak ustalony z uwagi na fakt, że dokumentacja i kody źródłowe będą wytworzone zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ i Wykonawca otrzyma m.in. raport z testów Zamawiającego i komplet informacji pozwalających na ocenę, czy zmiana wymaga testów ze strony wykonawcy, stosownie do pkt 4.2.6 ppkt 4) i nast. OPZ. W piśmie procesowym Pentacomp podtrzymał stanowisko, że narzucony 5-dniowy termin na analizę dokumentacji i kodów źródłowych nie uwzględnia specyfiki procesu autoryzacji zmian oraz nie jest dostosowany do różnorodności i skali potencjalnych zmian. Podkreślił, że: 1. Wprowadzane zmiany mogą mieć różny stopień złożoności – od drobnych poprawek po rozbudowane modyfikacje wpływające na kluczowe funkcjonalności systemu. Przeprowadzenie rzetelnej analizy bardziej skomplikowanych zmian wymaga odpowiedniego nakładu czasu i zasobów, który może znacząco przekraczać narzucone 5 dni roboczych. 2. Zmiany mogą obejmować różne technologie, które – mimo formalnej zgodności z OPZ – mogą wymagać szczegółowej analizy pod kątem ich wpływu na działanie całego systemu, integrację z innymi modułami oraz potencjalne ryzyka wydajnościowe. 3. W przypadku bardziej złożonych zmian analiza dokumentacji oraz kodu źródłowego może wymagać konsultacji z ekspertami technicznymi oraz przedstawicielami Zamawiającego, co w praktyce często jest niemożliwe do przeprowadzenia w tak krótkim terminie. Izba zważyła: W ocenie Izby wprowadzone przez Zamawiającego postanowienie w pkt. 4.2.6 ppkt. 3) OPZ nie narusza przepisów art. 99, art. 431, art. 436 ani też art. 16 Pzp. Podkreślić należy, że Zamawiający wykazał powody wprowadzenia wymogu i terminu wynikającego z powyższego postanowienia OPZ. Ponadto wyjaśnił, że w sytuacji gdy okaże się że zmiana jest na tyle duża, że będzie wymagała przeprowadzenia testów ze strony wykonawcy to działając w porozumieniu z wykonawcą strony ustalą właściwy termin na przeprowadzenie analizy. Co istotne Pentacomp na rozprawie wskazał, że praktyką jest że takie ustalenia i działania mają miejsce w prowadzonych postępowaniach. Ponadto w ocenie Izby nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania analizy przekazanej dokumentacji i kodów źródłowych w określonym czasie nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy. O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 720/25 oraz 721/25 Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących Comarch oraz Asseco zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. O kosztach postępowania KIO 723/25 orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2853/22 Sygn. akt: KIO 2853/22 WYROK z dnia 14 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022r. przez odwołującego: Vital-Med Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 37-200 Przeworsk ul. Niepodległości 59 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Pile 64-920 Piła ul. Kwiatowa nr 5 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego w części 1 zamówienia, nakazuje zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny oferty odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Pile 64-920 Piła ul. Kwiatowa nr 5 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Vital-Med Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 37-200 Przeworsk ul. Niepodległości 59 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Pile 64-920 Piła ul. Kwiatowa nr 5 na rzecz odwołującego Vital-Med Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 37-200 Przeworsk ul. Niepodległości 59 kwotę 18. 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości przekraczającej progi unijne określone w art. 359 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego przedmiotem jest: Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi, na terenie miasta Piły dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Pile z podziałem na części: 1 CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie usług opiekuńczych w ilości 156.000 godzin w całym okresie trwania umowy. 2 CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi w ilości 108.000 godzin w całym okresie trwania umowy. Nr referencyjny postepowania nadany sprawie przez Zamawiającego: ADP.3210.6.2022/AP Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 184-521739. Rodzaj zamówienia: Usługi społeczne Odwołanie pismo z dn. 25.10.2022r., wniesione dn.31.10.2022roku. Działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”) w zw. z art. 505 ust. 1 PZP, w imieniu Odwołującego - VITAL-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przeworsku (dalej jako „Odwołujący”), ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości przekraczającej progi unijne określone w art. 359 pkt 1 PZP, którego przedmiotem jest: Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi, na terenie miasta Piły (dalej jako „Postępowanie” lub „Zamówienie”), z podziałem na części: I CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie usług opiekuńczych w ilości 156.000 godzin w całym okresie trwania umowy. II CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi w ilości 108.000 godzin w całym okresie trwania umowy, nr ref: ADP.3210.6.2022/AP, (dalej jako „Postępowanie” lub „Zamówienie”) prowadzonym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Pile („Zamawiający”), niniejszym, wnoszę odwołanie w odniesieniu do rozstrzygnięcia 1 części Zamówienia, tj. Świadczenie usług opiekuńczych w ilości 156.000 godzin w całym okresie trwania umowy, wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechań: (1) odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1 Zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp pod zarzutem, iż nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego, podczas gdy oferta Odwołującego jest ważna i została przekazana w sposób prawidłowy, (2) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Opiekuńcze B. S. z siedzibą w Pile (dalej: Wykonawca lub Wykonawca wybrany) w zakresie części nr 1 Postępowania, pomimo iż oferta Odwołującego, która była ważna i prawidłowa, była bardziej korzystna od oferty Wykonawcy wybranego; Zamawiającemu zarzucam naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, na podstawie stwierdzenia, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przekazał ofertę Zamawiającemu, gdyż złożył ją za pośrednictwem skrzynki ePUAP Prezesa Zarządu Odwołującego, a nie za pomocą skrzynki Odwołującego, pomimo, iż oferta złożona została zgodnie z wymogami Zamawiającego, a przekazanie jej za pośrednictwem konta na ePUAP należącego do Prezesa Zarządu Odwołującego, nie może przesądzać o tym, iż oferta została przekazana w sposób niezgodny z wymogami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, (2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty mniej korzystnej niż oferta odwołującego, pomimo tego iż oferta odwołującego była ważna, została prawidłowo przekazana zamawiającemu i nie podlegała odrzuceniu. Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty odwołujący wnosi o : 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny oferty odwołującego, 4. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla Części nr 1 postępowania. a także: - prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, - przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści niniejszego odwołania jak również dowodów, które zostaną przedłożone na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu dla obu części zamówienia. W zakresie objętym niniejszym odwołaniem, tj. w zakresie części 1 Zamówienia oferta odwołującego została odrzucona, wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący przez działanie niezgodne z PZP zamawiającego nie może uzyskać zamówienia dla tej Części. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającemu lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. Gdyby oferta odwołującego złożona w zakresie części 1 zamówienia nie została odrzucona i została prawidłowo oceniona, odwołujący ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący przez działanie niezgodne z PZP zamawiającego nie może uzyskać zamówienia dla tej Części. Szkoda, którą poniesie odwołujący polega zatem na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć odwołujący z realizacji przedmiotowej części zamówienia. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania. Termin na wniesienie odwołania Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP, Odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty opublikowana na miniPortalu oraz przekazana została Odwołującemu dnia 21 października 2022 r. Tym samym 10-dniowy termin na złożenie odwołania upływa w dniu 31 października 2022 r. Pozostałe wymogi formalne Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości oraz dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu. uzasadnienie - opis stanu faktycznego 1.Przedmiotem Zamówienia jest „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi, na terenie miasta Piły dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Pile” z podziałem na części: 1 CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie usług opiekuńczych w ilości 156.000 godzin w całym okresie trwania umowy. 2 CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi w ilości 108.000 godzin w całym okresie trwania umowy 2. Postępowanie prowadzone jest dla zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości przekraczającej progi unijne określone w art. 359 pkt 1 PZP w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 184-521739 z dnia 23.09.2022 r. 3. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Odwołujący złożył ofertę zarówno dla Części nr 1 i Części nr 2 zamówienia w prowadzonym Postępowaniu. Wykonawca wybrany w zakresie Części nr 1 złożył ofertę na Część nr 1 Zamówienia. 4. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożenia ofert w zakresie Części nr 1 wpłynęły 2 oferty wykonawców: a) wykonawcy wybranego b) odwołującego. 5. Pismem z dnia 21 października 2022 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie Części nr 1 zamówienia. Wraz z pismem zamawiającego przedstawione zostało zbiorcze zestawienie ofert w zakresie Części nr 1 wraz z ich oceną i informacją o odrzuceniu ofert. Zgodnie z rankingiem ofert dla Części nr 1 zamówienia oceniona została tylko oferta wykonawcy wybranego (100,00 pkt), natomiast oferta odwołującego została odrzucona na podst. art. 226 ust. 1 pkt. 6 PZP. 6. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego w następujący sposób: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. W prowadzonym postępowaniu wpłynęła oferta wykonawcy VITAL-MED sp. z o.o. z Przeworska na I i II część zamówienia. Ze zgłoszenia oferty/wniosku wynika, że nadawcą oferty jest „A. W.”, a nie „VITAL - MED sp. z o.o.”, a adres skrzynki ePUAP, to „/andywen007/domyślna”. Również z urzędowego poświadczenia przedłożenia (UPP) wynika, że nadawcą jest „A. W.”, a nie „VITALMED sp. z o.o.” Ponadto na miniPortalu Urzędu Zamówień Publicznych w liście złożonych ofert widnieje informacja o złożonej ofercie przez wykonawcę „A. W.”, a nie „VITAL-MED sp. z o.o., ul. Niepodległości 59, 37-200 Przeworsk”. Zgodnie z art. 67 i art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest odpowiednio w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia i w specyfikacji warunków zamówienia zamieścić informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zamawiający sposób komunikacji określił zgodnie: - z instrukcją miniPortalu, zamieszczoną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, z której wynika, że aby złożyć ofertę w postępowaniu wykonawca musi założyć konto na Platformie ePUAP (str. 21 i str. 22 instrukcji), - także na podstawie zamieszczonych na stronie Urzędu Zamówień Publicznych przykładowych zapisów SWZ/OPiW dotyczących porozumiewania się zamawiających z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem miniPortalu, z których wynika, że "Korzystanie z ePUAP będzie wymagało ze strony zamawiającego posiadania konta podmiotu publicznego i skrzynki podmiotu publicznego ESP, natomiast ze strony wykonawcy założenia konta na ePUAP”. Zatem wykonawca zamierzający wziąć udział w prowadzonym postępowaniu, musi posiadać konto na ePUAP i nie może złożyć oferty na miniPortalu poprzez skrzynkę innego wykonawcy, ponieważ jest to niezgodne z warunkami określonymi przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oferta wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP 7. Odwołujący podnosi, iż nie zgadza się z argumentacją zamawiającego, przytoczoną powyżej a stanowiącą podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący jest zdania, że zapis w rozdziale XII Zasady i formy komunikacji między zamawiającym a wykonawcami w pkt. 4. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w brzmieniu: Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. odnosi się jedynie do wyznaczonej formy komunikacji, tj. przekazania oferty za pomocą konta na ePUAP, przy czym w ocenie odwołującego nie musi to być konto podmiotu, który składa ofertę, a oferta może zostać złożona za pośrednictwem konta innego użytkownika, gdyż w żaden sposób udostępnienie/użyczenie prywatnego konta na ePUAP wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w celu przekazania oferty nie wpływa na ważność złożonej oferty, a także nie może zostać potraktowane jako złożone niezgodnie z wymogami technicznymi oraz organizacyjnymi przekazania ofert. 8. Odwołujący wskazuje, iż w przepisach prawa nie sposób odczytywać obowiązku przekazywania ofert za pośrednictwem konta ePUAP należącego do wykonawcy, który składa ofertę. Takie wytyczne nie wynikają jednoznacznie także z instrukcji oraz warunków usługi korzystania z miniPortalu oraz regulaminu ePUAP. 9. Wskazać w tym miejscu należy, iż ePUAP nie służy sporządzaniu, podpisywaniu czy szyfrowaniu oferty w postępowaniu, co więcej oferta podpisana jedynie za pomocą funkcji PODPISZ i WYŚLIJ udostępnionej przez ePUAP jest niewystarczająca do złożenia prawidłowej oferty, co potwierdza fakt, iż celowościowo ePUAP to jedynie narzędzie organizacyjne, które ma służyć przekazaniu oferty. Powyższe wynika pośrednio z opinii Prezesa UZP pt. „Jak należy podpisać ofertę w postaci elektronicznej” zamieszczonej na stronie internetowej: : „W przypadku, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się za pośrednictwem miniPortal/ePUAP, przekazanie oferty następuje za pomocą formularza przeznaczonego do złożenia, zmiany, wycofania oferty. Jak większość formularzy udostępnianych przez miniPortal/ePUAP, również i ten formularz może być przed wysłaniem podpisany przez użytkownika (podpis następuje z wykorzystaniem właściwej funkcji systemu ePUAP tj. „PODPISZ I WYŚLIJ”). Podnieść należy, że podpis ten składany jest wyłącznie na formularzu do złożenia, zmiany, wycofania oferty. Co za tym idzie, podpis na formularzu to jedynie funkcjonalność systemu ePuap, z której mogą, ale nie muszą skorzystać wykonawcy przekazujący ofertę przy pomocy tego systemu.” 10. W niniejszym Postępowaniu proces sporządzania, podpisywania czy szyfrowania oferty odbywa się na platformie miniPortalu, a ePUAP jest jedynie narzędziem do przekazywania ofert. 11. Funkcjonalnie czynność przekazania oferty przez ePUAP można porównać ze stosowaną - głównie w poprzednim stanie prawnym - praktyką dostarczania ofert do siedziby zamawiającego za pośrednictwem osoby wyznaczonej do jej przekazania (tzw. posłańca), która niejednokrotnie podpisywała się na liście potwierdzającej złożenie oferty przygotowywanej przez zamawiających. Czynność złożenia - technicznego/faktycznego przekazania oferty - nie wymagała pełnomocnictwa a zamawiający nie kwestionowali, iż tak złożona oferta jest złożona w sposób nieprawidłowy, pomimo tego, że niejednokrotnie była składana przez osoby nie będące osobami uprawnionymi do reprezentacji wykonawcy. 12. W praktyce zaś często zdarza się, że oferty przekazywane są przez skrzynki ePUAP pracowników czy pełnomocników. Przyjęcie rygorystycznej wykładni, iż oferta może zostać przekazana jedynie przez ePUAP wykonawcy składającego ofertę może doprowadzić do sytuacji nadmiernego formalizmu i odrzucania ofert prawidłowo sporządzonych oraz właściwie podpisanych. Dodatkowo w takim przypadku należałoby odrzucać oferty składane przez pełnomocników przekazane przez ich indywidualne skrzynki ePUAP, a także - w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców, zbadać, czy przykładowo wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają założone konto na ePUAP. 13. Wskazać dodatkowo należy, iż w analizowanej sprawie oferta została przekazana z wykorzystaniem ePUAP Prezesa Zarządu Odwołującego, a więc osoby uprawnionej do reprezentacji Odwołującego. Poprzez ePUAP Prezes Zarządu Odwołującego przekazał ofertę podpisaną podpisem elektronicznym, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, iż oferta została przekazana przez „skrzynkę innego wykonawcy”. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 PZP 14. Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty mniej korzystnej niż oferta odwołującego, pomimo tego iż oferta odwołującego była ważna, została prawidłowo przekazana zamawiającemu i nie podlegała odrzuceniu. W istocie bowiem oferta odwołującego powinna zostać oceniona, czego zamawiający nie uczynił z uwagi na nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego. W złożonej ofercie na część 1 zamówienia odwołujący zaoferował cenę niższą niż wykonawca wybrany, a jednocześnie w drugim z kryteriów cenowych „doświadczenie kadry” otrzymałby maksymalną liczbę punktów, co powoduje iż oferta odwołującego byłaby oceniona wyżej niż oferta wykonawcy wybranego. Odwołujący spełnia także wszystkie warunki udziału w postępowaniu. 15. W związku z powyższymi argumentami odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Data przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych: 21.10.2022 r. Data przesłania Zamawiającemu kopii odwołania: 28.10.2022 r. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 04.11.2022r. Działając w imieniu Zamawiającego na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), wnoszę odpowiedź na odwołanie doręczone zamawiającemu 28.10.2022r. od czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi, na terenie miasta Piły dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Pile, 1 CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie usług opiekuńczych w ilości 156.000 godzin w całym okresie trwania umowy. Zamawiający wnosi o: 1. Oddalenie odwołania w całości, 2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W dniu 19 września 2022 r. ogłoszenie o zamówieniu na usługi społeczne zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zostało opublikowane 23 września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 184521739. Zostało ono również zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania i na miniPortalu UZP. Przedmiotem zamówienia było: Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi, na terenie miasta Piły dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Pile z podziałem na części: 1 CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie usług opiekuńczych w ilości 156.000 godzin w całym okresie trwania umowy. 2 CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi w ilości 108.000 godzin w całym okresie trwania umowy. Na pierwszą część zamówienia wpłynęły dwie oferty. Jedną z nich była oferta odwołującego, która została przez zamawiającego odrzucona pismem z dnia 21 października 2022 r. nr ADP.3210.6.2022/AP przesłanym odwołującemu w dniu 21 października 2022 r. na adres poczty elektronicznej odwołującego wskazany w ofercie i za pośrednictwem Poczty Polskiej (doręczenie 25 października 2022 r.) w związku z tym, że zamawiający nie znał adresu skrzynki ePUAP odwołującego. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego powołał się na poniższą argumentację, którą podtrzymuje. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego.” Ze zgłoszenia oferty/wniosku VITAL-MED sp. z o.o. z Przeworska wynika, że jej nadawcą jest „A. W.”, a nie podmiot „VITAL-MED sp. z o.o.” (adres skrzynki ePUAP to „/andywen007/domyslna”). Również z urzędowego poświadczenia przedłożenia (UPP) wynika, że nadawcą jest „A. W.”, a nie „VITAL-MED sp. z o.o.” Ponadto na miniPortalu Urzędu Zamówień Publicznych w liście złożonych ofert widnieje informacja o złożonej ofercie przez wykonawcę „A. W.”, a nie „VITAL-MED sp. z o.o., ul. Niepodległości 59, 37-200 Przeworsk”. Zgodnie z art. 67 i art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest odpowiednio w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia i w specyfikacji warunków zamówienia zamieścić informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W prowadzonym postępowaniu komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu i ePUAPu. W specyfikacji warunków zamówienia w pkt XII oraz w ogłoszeniu o zamówieniu o numerze 2022/S 184-521739 z dnia 23.09.2022 r. w sekcji I Zamawiający określił zasady i formy komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, z których wynika między innymi, że wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać konto na platformie ePUAP. Zamawiający sposób komunikacji określił: zgodnie z instrukcją miniPortalu, zamieszczoną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, z której wynika, że aby złożyć ofertę w postępowaniu wykonawca musi założyć konto na platformie ePUAP (str. 21 i str. 22 instrukcji), - także na podstawie zamieszczonych na stronie Urzędu Zamówień Publicznych przykładowych zapisów SWZ/OPiW dotyczących porozumiewania się zamawiających z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem miniPortalu, z których wynika, że „Korzystanie z ePUAP będzie wymagało ze strony zamawiającego posiadania konta podmiotu publicznego i skrzynki podmiotu publicznego ESP, natomiast ze strony wykonawcy założenia konta na ePUAP”. Zatem wykonawca zamierzający wziąć udział w prowadzonym postępowaniu musi posiadać konto na ePUAP i nie może złożyć oferty na miniPortalu poprzez skrzynkę innego wykonawcy, ponieważ jest to niezgodne z warunkami określonymi przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z odrzuceniem jego oferty oraz dokonanym przez Zamawiającego wyborem oferty. Złożył w terminie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) poprzez odrzucenie jego oferty na podstawie stwierdzenia, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przekazał ofertę Zamawiającemu, gdyż złożył ją za pośrednictwem skrzynki ePUAP Prezesa Zarządu Odwołującego, a nie za pomocą skrzynki Odwołującego, pomimo iż oferta złożona została zgodnie z wymogami Zamawiającego, a przekazanie jej za pośrednictwem konta na ePUAP należącego do Prezesa Zarządu Odwołującego nie może przesądzać o tym, iż oferta została przekazana w sposób niezgodny z wymogami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego 2) art.239 ust. 1 i ust.2 ustawy PZP poprzez wybór oferty mniej korzystnej niż oferta Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego była ważna, została prawidłowo przekazana Zamawiającemu i nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania Odwołującego w całości i obciążenie ww. kosztami postępowania i odpowiada na zarzuty. Zgodnie z art. 67 i art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zamawiający zobowiązany jest odpowiednio w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia i w specyfikacji warunków zamówienia zamieścić informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji I pkt 1.3 (Komunikacja) Zamawiający zapisał: „Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: . Więcej informacji można uzyskać pod adresem podanym powyżej. Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać drogą elektroniczną za pośrednictwem: . Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać na adres podany powyżej .” Natomiast w pkt XII Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający szczegółowo zdefiniował środki komunikacji z wykonawcami zgodnie z instrukcją miniPortalu oraz na podstawie zamieszczonych na stronie UZP przykładowych zapisów SWZ. Poniżej zapisy zawarte w specyfikacji: „1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). 2.Strona internetowa prowadzonego postępowania: 3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu i ePUAPu . 4. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie, zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. 5. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy: „Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” „Formularz do komunikacji”. 6. Przekazanie ofert odbywa się elektronicznie za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku”. 7. Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień, (w tym przekazywanie dokumentów składanych na żądanie zamawiającego) oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem „Formularza do komunikacji . 8. W formularzu oferty wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 9. Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP. 10. Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy do: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150 MB. 11. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w regulaminach: - korzystania z miniPortalu w zakładce Instrukcje oraz Warunki usługi, - ePUAP . Wykonawca zainteresowany złożeniem oferty winien zapoznać się z aktualnymi wytycznymi technicznymi zawartymi w ww. regulaminach.” Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym, że zapoznał się ze SWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń (pkt IV. 1 Formularza ofertowego, zał. nr 1 do SWZ). Nie złożył również odwołania na treść specyfikacji ani zapytania w sprawie sposobu komunikacji z Zamawiającym. W ocenie Zamawiającego oferent, w tym Odwołujący, w celu skutecznego złożenia oferty musi mieć własną skrzynkę elektroniczną na ePUAP i za pośrednictwem miniPortalu urzędu zamówień publicznych (miniPortal UZP) z tej skrzynki złożyć ofertę. Następnie komunikacja w obie strony odbywa się za pośrednictwem tego miniPortalu UZP i skrzynki elektronicznej oferenta i zamawiającego na ePUAP. Tylko taka procedura złożenia oferty i komunikacji spełnia wymogi SWZ i ustawy PZP w niniejszym postępowaniu. W instrukcji użytkownika miniPortalu pkt VII. 1. „Złożenie oferty” widnieje precyzyjny zapis: „Wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego i złożyć ofertę do postępowania musi założyć konto na Platformie ePUAP.” Zatem niezrozumiałe jest uzasadnienie Odwołującego (pkt 8 odwołania), że obowiązek przekazywania ofert za pośrednictwem konta ePUAP należącego do wykonawcy, który składa ofertę, nie wynika z przepisów prawa ani z wytycznych instrukcji korzystania z miniPortalu. MiniPortal wprost narzuca zasady komunikacji zarówno wykonawcom, jak i zamawiającym. Zaprezentowana przez Odwołującego w pkt 11 odwołania analogia do poprzedniego stanu prawnego dotycząca składania oferty za pośrednictwem posłańca nie jest trafna, ponieważ kwestia pośrednictwa w doręczeniu oferty nie była wówczas szczegółowo regulowana, tzn. brak było prawnego wymogu składania ofert tylko w wersji elektronicznej. To, że nadawcą oferty jest prezes zarządu Odwołującego, co zresztą nie wynika z formularza „zgłoszenia oferty/ wniosku”, nie wystarcza do przyjęcia, że oferta została złożona zgodnie ze SWZ i wskazanymi wyżej przepisami PZP. Warto zaznaczyć, że Odwołujący - mimo zarzutów stawianych Zamawiającemu w odwołaniu - przesłał je nie ze skrzynki prezesa, A. W., tak jak ofertę, ale już ze swojej skrzynki ePUAP. Dane nadawcy odwołania to „VITAL-MED SP. Z O.O.” Również w urzędowym poświadczeniu przedłożenia jako nadawca wskazany jest ww. nadawca, tzn. Odwołujący. Pomimo podniesionych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący aktualnie stosuje się do zawartych przepisów PZP i wymogów dotyczących sposobu komunikacji w SWZ. Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego zawartym w pkt 7 odwołania, że „oferta może zostać złożona za pośrednictwem konta innego użytkownika, gdyż w żaden sposób udostępnienie/użyczenie prywatnego konta na ePUAP wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w celu przekazania oferty nie wpływa na ważność złożonej oferty, a także nie może zostać potraktowane jako złożone niezgodnie z wymogami technicznymi oraz organizacyjnymi przekazania ofert”. Ustawa PZP definiuje wykonawcę jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 30 ustawy PZP). W myśl art. 43 ze zn. 1 Kodeksu cywilnego: „Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33 zn. 1 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.” Art. 434 KC definiuje, że „Firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko. Nie wyklucza to włączenia do firmy pseudonimu lub określeń wskazujących na przedmiot działalności przedsiębiorcy, miejsce jej prowadzenia oraz innych określeń dowolnie obranych.” a art. 435 KC określa, że „Firmą osoby prawnej jest jej nazwa.” Osoba fizyczna - A. W. - mógł złożyć swoją osobistą ofertę do Zamawiającego pod własnym imieniem i nazwiskiem. Natomiast VITAL-MED sp. z o.o. posiada osobowość prawną i powinien złożyć ofertę jako VITAL-MED sp. z o.o., a nie A. W. Wymagane konto wykonawcy na Platformie ePUAP, które pozwala na korzystanie z miniPortalu, nie służy jedynie do prawidłowego złożenia oferty przez wykonawcę, ale również do komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Naruszenie sposobu przekazania oferty, który nie jest zgodny z zasadami i formami komunikacji określonymi przez Zamawiającego na podstawie instrukcji miniPortalu UZP ma swoje dalsze konsekwencje. A mianowicie to, że Odwołujący, posiadający osobowość prawną, nie przekazał oferty przez skrzynkę ePUAP Odwołującego, co skutkuje tym, że Zamawiający nie znał adresu skrzynki ePUAP VITAL-MED sp. z o.o. Zatem, gdyby miała być badana oferta Odwołującego i byłaby konieczność komunikacji Zamawiającego z Odwołującym, nie byłoby możliwości skorzystania z miniPortalu przy użyciu ePUAPU i Zamawiający nie mógłby korzystać z określonych przez siebie środków komunikacji elektronicznej, co w konsekwencji uniemożliwiłoby skuteczne doręczanie korespondencji Odwołującemu. Celem wskazania przez Zamawiającego kanału komunikacji było umożliwienie sprawnego kontaktu z wykonawcami i zapewnienie równego traktowania wszystkich wykonawców. Dlatego - w ocenie Zamawiającego - ustawodawca uznał, że nieprawidłowy sposób przekazania oferty jest na tyle dużym uchybieniem, że skutkuje odrzuceniem oferty, ponieważ brak sprawnej komunikacji zamawiającego z wykonawcą uniemożliwia skuteczne badanie ofert w celu wyboru najkorzystniejszej z nich. Stąd wymóg przesyłania oferty i innych dokumentów ze skrzynki ePUAP wykonawcy jest istotnym wymogiem procedury, a którego naruszenie w świetle art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP jest naruszeniem warunku przekazania oferty, „w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego”, co skutkuje odrzuceniem oferty. Z sytuacją wystąpienia ww. przesłanki odrzucenia oferty mamy do czynienia w niniejszej sprawie. 2. W zakresie art. 239 ust. 1 - 2 ustawy PZP. Zarzut naruszenia tych przepisów jest bezprzedmiotowy w świetle argumentacji Zamawiającego dotyczącej zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Z tych względów Zamawiający wnosi i wywodzi jak wyżej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Postępowanie prowadzi zamawiający w celu udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości przekraczającej progi unijne, określone w art. 359 pkt 1 PZP, którego przedmiotem jest: Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi, na terenie miasta Piły, z podziałem na części: I. CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie usług opiekuńczych w ilości 156.000 godzin w całym okresie trwania umowy. II. CZĘŚĆ ZAMÓWIENIA: Świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych, w tym dla osób z zaburzeniami psychicznymi w ilości 108.000 godzin w całym okresie trwania umowy, Nr referencyjny postepowania nadany sprawie przez Zamawiającego: ADP.3210.6.2022/AP Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 184-521739. Rodzaj zamówienia: Usługi społeczne Odwołanie do rozstrzygnięcia 1. części Zamówienia, tj. Świadczenie usług opiekuńczych w ilości 156.000 godzin w całym okresie trwania umowy, wobec: (1) odrzucenia oferty odwołującego w części 1. Zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp pod zarzutem, iż nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, podczas gdy oferta odwołującego jest ważna i została przekazana w sposób prawidłowy, (2) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego wykonawcę, pomimo iż oferta odwołującego, która była ważna i prawidłowa, była bardziej korzystna od oferty wykonawcy wybranego; Zarzut naruszenia: (1) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, na podstawie stwierdzenia, że odwołujący w sposób nieprawidłowy przekazał ofertę zamawiającemu, gdyż złożył ją za pośrednictwem skrzynki ePUAP Prezesa Zarządu odwołującego, a nie za pomocą skrzynki odwołującego, pomimo, że oferta złożona została oraz przekazana za pośrednictwem konta na ePUAP należącego do Prezesa Zarządu odwołującego, a co nie może przesądzać o tym, iż oferta została przekazana w sposób niezgodny z wymogami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, (2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty mniej korzystnej niż oferta odwołującego. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o : 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny oferty odwołującego, 4. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla Części nr I. postępowania. a także: - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Gdyby oferta odwołującego złożona w zakresie części 1 zamówienia nie została odrzucona, odwołujący ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie może uzyskać zamówienia dla 1. Części. Szkoda, którą poniesie odwołujący polega na utraceniu korzyści, z realizacji zamówienia. Powyższe legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, z przywołaniem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Informacja o wyborze oferty opublikowana na miniPortalu oraz przekazana została odwołującemu dnia 21 października 2022 r. Przez co 10-dniowy termin upływa w dniu 31 października 2022 r. Pozostałe wymogi formalne Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości oraz dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu. W związku z powyższym nie stwierdza się podstaw do odrzucenia odwołania i kieruje się sprawę do rozpoznania na rozprawie, w myśl art.528 i 530 ustawy Pzp. W zakresie Części nr 1 wpłynęły 2 oferty wykonawców: wykonawcy wybranego i odwołującego. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego w następujący sposób: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. W prowadzonym postępowaniu wpłynęła oferta wykonawcy VITAL-MED sp. z o.o. z Przeworska na I i II część zamówienia. Ze zgłoszenia oferty/wniosku wynika, że nadawcą oferty jest „A. W.”, a nie „VITAL - MED sp. z o.o.”, a adres skrzynki ePUAP, to „/andywen007/domyślna”. Również z urzędowego poświadczenia przedłożenia (UPP) wynika, że nadawcą jest „A. W.”, a nie „VITALMED sp. z o.o.” Ponadto na miniPortalu Urzędu Zamówień Publicznych w liście złożonych ofert widnieje informacja o złożonej ofercie przez wykonawcę „A. W.”, a nie „VITAL-MED sp. z o.o., ul. Niepodległości 59, 37-200 Przeworsk”. Zgodnie z art. 67 i art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest odpowiednio w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia i w specyfikacji warunków zamówienia zamieścić informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zamawiający sposób komunikacji określił zgodnie: - z instrukcją miniPortalu, zamieszczoną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, z której wynika, że aby złożyć ofertę w postępowaniu wykonawca musi założyć konto na Platformie ePUAP (str. 21 i str. 22 instrukcji), - także na podstawie zamieszczonych na stronie Urzędu Zamówień Publicznych przykładowych zapisów SWZ/OPiW dotyczących porozumiewania się zamawiających z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem miniPortalu, z których wynika, że "Korzystanie z ePUAP będzie wymagało ze strony zamawiającego posiadania konta podmiotu publicznego i skrzynki podmiotu publicznego ESP, natomiast ze strony wykonawcy założenia konta na ePUAP”. Zatem wykonawca zamierzający wziąć udział w prowadzonym postępowaniu, musi posiadać konto na ePUAP i nie może złożyć oferty na miniPortalu poprzez skrzynkę innego wykonawcy, ponieważ jest to niezgodne z warunkami określonymi przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oferta wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba rozważając argumentację obydwu stron zarówno formalną jak i prawną, przedstawioną powyżej w uzasadnieniu wyroku (odwołanie, jak i odpowiedź na odwołanie), jak również w czasie rozprawy, uwzględniła odwołanie, orzekając jak w sentencji wyroku. W toku postępowania odwoławczego, na podstawie bezspornych oświadczeń i wyjaśnień stron, a także na podstawie dowodów z dokumentacji postępowania załączonej do akt sprawy, ustalono jak poniżej. Zamawiający określił wymagania techniczne oraz organizacyjne sporządzania i przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący sporządził i przekazał ofertę przy użyciu środków elektronicznych na platformę ePUAP tak jak tego wymagał zamawiający, poza skrzynką elektroniczną, z której przekazał ofertę. Skrzynka elektroniczna, z której odwołujący przekazał ofertę, nie należała do odwołującego jako firmy (sp. z o.o.) tylko wysłana została ze skrzynki Prezesa Zarządu spółki A. W. Okoliczność powyższa została ustalona bezspornie między stronami. Spór pomiędzy stronami sprowadza się do oceny, czy ta czynność odpowiada wymogom formalnym ustalonym przez zamawiającego i jeżeli nie odpowiada to jakie skutki formalne i prawne dla ważności złożonej oferty wynikają z tej nieprawidłowości. Według zamawiającego prawidłowo wysyłka oferty powinna nastąpić ze skrzynki elektronicznej Spółki, a nie Prezesa jej Zarządu. Według odwołującego posiadacz skrzynki elektronicznej, z której wysyła się ofertę nie musi być tożsamy z oferentem (wykonawcą składającym ofertę). Izba w tym zakresie przyznaje rację zamawiającemu. W toku postępowania odwoławczego zamawiający i odwołujący przedstawili wyjaśnienia zbieżne, z których wynika jak poniżej (vide protokół z posiedzenia i rozprawy). Skrzynkę elektroniczną zakłada zawsze osoba fizyczna, nie może jej założyć osoba prawna, czy też jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej. Przy czym osoba fizyczna zakładająca skrzynkę elektroniczną, może ją w dalszej kolejności zadysponować dla podmiotu kolejnego np.: spółki z o.o. na zasadzie kontekstu/subkonta. Przy czym wszystkie te czynności dokonywane przez osobę fizyczną w celu założenia skrzynki elektronicznej podlegają weryfikacji/sprawdzeniu co do legalności przez organ państwowy jakim jest Minister ds. Cyfryzacji. Z powyższych wyjaśnień i oświadczeń stron na rozprawie wynika, że A. W. Prezes Zarządu odwołującego niejako nie skończył czynności zakładania skrzynki elektronicznej dla spółki z o.o./odwołującego i poprzestał na skrzynce dla niego jako osoby fizycznej bez kontekstu/subkonta dla spółki. z o.o. Również w toku postępowania odwoławczego bezspornie ustalono pomiędzy stronami, że w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, odwołujący usunął nieprawidłowość co do posiadania skrzynki elektronicznej na osobę fizyczną, przez założenie subkonta z dotychczasowej skrzynki na odwołującego/sp. z o.o.. Strony potwierdziły, że aktualnie odwołujący/sp. z o.o. komunikuje się już z zamawiającym przez skrzynkę nie A. W. Prezesa Zarządu odwołującego tylko ze skrzynki spółki/odwołującego. Pozostające nadal sporne zagadnienie formalne i prawne to czy zaistniała sytuacja podlega z urzędu pod dyspozycję z art.226 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. to jest czy zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego. Zamawiający pomocniczo przywołał art. 67 i art.134 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. gdzie nie stwierdza się jak w art.226 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp „przekazana”, tylko stwierdza się „wysyłania i odbierania”. Niemniej w ocenie Izby są to oznaczenia zbieżne (przekazanie = wysyłanie i odbieranie). Rozstrzygnięcie powstałych wątpliwości na tle zaistniałego sporu, Izba odniosła do Formularza Ofertowego, z którego jednoznacznie wynika, że wykonawcą jest spółka odwołującego (VITAL-MED.), a nie A. W. Natomiast kim jest A. W. zamawiający powinien ustalić na podstawie podanego w formularzu ofertowym numeru KRS - Prezesem Zarządu do jednoosobowej reprezentacji odwołującego. Zamawiający w swoich działaniach również pominął art. 223 ust. 1 ustawy Pzp., chociaż już bezprzedmiotowy w toku postępowania odwoławczego, wobec usunięcia nieprawidłowości co do skrzynki elektronicznej. Pozostało tylko zagadnienie dyspozycji art.226 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby dyspozycja tego przepisu co do odrzucenia oferty sprowadza się do pominięcia środków komunikacji elektronicznej przy przekazaniu oferty, a nie do dyskwalifikacji oferty, bez procedury wyjaśniającej ze strony zamawiającego co do posiadacza skrzynki elektronicznej i wykonawcy określonego w formularzu ofertowym, a co w ocenie Izby stanowiło nadużycie obowiązku po stronie zamawiającego. Czynność zamawiającego narusza również zasadę proporcjonalności przywołaną w art.16 pkt 3) ustawy Pzp. w kontekście zastosowanego środka odrzucenia oferty w stosunku do wagi uchybienia odwołującego. W związku z powyższym odwołanie na mocy art.554 ust.1 pkt 1) PZP zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący: ............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 228/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie co do zarzutów dotyczących zakresu dokumentów udostępnionych przez zamawiającego oraz terminu składania ofert na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górzetytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawcy Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczeciniekwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 228/26 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „OCZYSZCZANIE Z OBIEKTÓW NIEBEZPIECZNYCH OBSZARU DLA INW ESTYCJI „PRZEPROWADZENIE PRAC DLA UMOŻLIW IENIA TRANSPORTU W ODNEGO DO PORTU ZEW NĘTRZNEGO W ŚW INOUJŚCIU”, nr postępowania: PO-II.2600.17.25.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu2 grudnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 798244-2025, numer wydania: Dz. U. S: 232/2025. W dniu 17 stycznia 2026 r. odwołanie wniósł wykonawca Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego zastosowania środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w sytuacji, gdy wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań i sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL); 2) zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp; 3) zaniechania zapewnienia równego i pełnego dostępu do danych oraz dokumentów, stanowiących podstawę sporządzenia Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz kalkulacji ofert, w szczególności danych pomiarowych i produktów pochodnych wytworzonych przez wykonawcę SeaTerra Polska sp. z o.o.; 4) czynności polegających na prowadzeniu postępowania w oparciu o materiał przygotowany przez jednego z przyszłych wykonawców, bez skutecznej neutralizacji wynikającej z przewagi konkurencyjnej, które to zaniechania i czynności Zamawiającego miały oraz mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 554 ust. 1 ustawy pzp, albowiem prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, a w konsekwencji do zniekształcenia mechanizmu konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp polegające na zaniechaniu zastosowania skutecznych i proporcjonalnych środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, mimo że wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań oraz sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL), co doprowadziło do utrzymania istotnej przewagi informacyjnej i czasowej tego wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo że zakłócenie konkurencji wynikające z jego wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie może zostać skutecznie usunięte w inny sposób niż poprzez jego wykluczenie, 3) art. 16 pkt 1–3 ustawy pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, przez oparcie postępowania na materiale przygotowanym przez jednego z potencjalnych wykonawców bez zapewnienia innym wykonawcom równoważnego dostępu do danych i informacji, 4) art. 133 ust. 1 ustawy pzp, polegające na niezapewnieniu pełnego, bezpośredniego i skutecznego dostępu do dokumentów zamówienia, w szczególności do danych pomiarowych, produktów pochodnych oraz załączników do Raportu sporządzonego przez SeaTerra Polska sp. z o.o., co uniemożliwia wykonawcom niezależną weryfikację danych i rzetelną kalkulację oferty, 5) art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny, oparty na danych i interpretacjach jednego z przyszłych wykonawców, bez zapewnienia innym wykonawcom możliwości ich samodzielnej i obiektywnej weryfikacji, 6) art. 239 ust. 1 ustawy pzp, polegające na stworzeniu warunków, w których porównanie ofert nie będzie oparte na jednolitych i porównywalnych podstawach, lecz na asymetrycznym dostępie do informacji, co uniemożliwia obiektywną ocenę ofert, 7) art. 554 ust. 1 ustawy pzp, polegające na dopuszczeniu do sytuacji, w której wskazane naruszenia miały i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp, jako jedynego środka skutecznie eliminującego zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania. Na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 1 – nakazanie Zamawiającemu: 2) zastosowania skutecznych i proporcjonalnych środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, w szczególności przez udostępnienie wszystkim wykonawcom pełnego kompletu danych pomiarowych oraz produktów pochodnych wytworzonych przez SeaTerra Polska sp. z o.o., wraz z pełną dokumentacją metodologiczną, metadanymi oraz informacją o procesie weryfikacji jakości danych. Na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 1 i 2 – nakazanie Zamawiającemu: 3) wyznaczenia nowego terminu składania ofert w wymiarze nie krótszym niż 90 dni, liczonych od dnia skutecznego udostępnienia wszystkim wykonawcom kompletu danych, o których mowa w pkt 2. 4) zapewnienia pełnego, bezpośredniego i skutecznego dostępu do dokumentów zamówienia w rozumieniu art. 133 ust. 1 ustawy ozp, w szczególności do wszystkich załączników do Raportu oraz danych źródłowych. 5) unieważnienia czynności polegającej na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności badania i oceny wykonawców z uwzględnieniem wytycznych wynikających z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, jeżeli udział ten spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można skutecznie wyeliminować innymi środkami. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i znajduje zastosowanie w sytuacjach, w których przewaga informacyjna wykonawcy ma charakter trwały i nieusuwalny. W niniejszym postępowaniu SeaTerra Polska sp. z o.o. dysponuje pełną wiedzą o danych źródłowych, ich jakości, ograniczeniach, kontekście pozyskania oraz metodologii przetwarzania. Wiedza ta nie wynika wyłącznie z treści dokumentacji postępowania, lecz z faktycznego udziału w procesie przygotowania materiału, który następnie stał się podstawą Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pozostali wykonawcy nie mają dostępu do analogicznego poziomu informacji, nawet pomimo częściowego udostępnienia produktów pochodnych. Tego rodzaju przewaga nie może zostać skutecznie zneutralizowana przez późniejsze udostępnienie fragmentarycznych danych lub opisów metodologicznych, gdyż nie obejmuje ona wiedzy praktycznej o procesie akwizycji, jakości danych, ich kompletności oraz ograniczeniach interpretacyjnych. W konsekwencji zakłócenie konkurencji ma charakter strukturalny i trwały. Zamawiający, nie wykluczając wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o., dopuścił do sytuacji, w której jeden z wykonawców posiada nieusuwalną przewagę konkurencyjną, co pozostaje w sprzeczności z ratio legis art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp oraz z celem regulacji art. 85 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zakresu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, a więc braku kompletnych danych w ramach OPZ i nieskutecznego udostępnienia dokumentów (nieotwierające się linki) oraz zarzut i żądanie wydłużenia terminu składania ofert zasługują na odrzucenie jako spóźnione. Izba odrzuciła więc odwołanie w tym zakresie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” uwzględniając wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że ww. zarzuty odwołania zostały wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” W zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 2 grudnia 2025 r. publikując dokumenty zamówienia, w tym OPZ na platformie zakupowej. W OPZ Zamawiający wskazał:„II. Przedmiot niniejszego zamówienia: 1. W celu zapewnienia bezpieczeństwa wykonania robót czerpalnych, Zamawiający zamierza powierzyć wybranemu w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zbadanie (odsłonięcie pod wodą), wydobycie i usunięcie obiektów ferromagnetycznych >= 5nT i jednocześnie >=20 kg, zwane dalej „Usługami”, które to obiekty zostaną zidentyfikowane w oparciu o Raport końcowy z badań ferromagnetycznych (wraz z batymetrią i badaniami typu Sub-Bottom Profiler) wykonanych przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. w 2025 r., zwanym dalej „Raportem” oraz w oparciu o Załączniki nr 2 – 4, wraz z przekazaniem właściwym służbom materiałów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, na zasadach szczegółowo opisanych w niniejszym OPZ, SW Z i wzorze umowy. Obiekty, o których mowa w zdaniu poprzednim, zwane będą dalej „Obiektami”.” Załączniki do OPZ zostały wskazane w załączniku nr 1 do SWZ: Załączniki do OPZ: 1. Raport – Załącznik nr 1. 2. Sondaż batymetryczny wykonany przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. – Załącznik nr 2 (jest to część Raportu). 3. Badanie metodą Sub-Bottom Profiler wykonane przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. – Załącznik nr 3 (jest to część Raportu). 4. Model toru dla: „Analiza nawigacyjna dla ruchu statków po nowym podejściowym torze wodnym do Portu w Świnoujściu” – Załącznik nr 4. W dniu 19 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców: „Zamawiający informuje, że w najbliższym czasie uzupełni dokumenty zamówienia o Raport wraz z załącznikami, co wiązać się będzie z wydłużeniem terminu składania ofert w celu zapoznania się z treścią Raportu i umożliwienia skierowania ewentualnych pytań przez Wykonawców do treści Raportu.” Zmianą SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował: „4. Zamawiający publikuje zmieniony OPZ (zmiany naniesione kolorem czerwonym) oraz: 1) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP wraz z załącznikiem 1 – Załącznik nr 1a i 1b do OPZ; 2) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP: Załączniki 2-9 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość pliku) – załącznik nr 2 do OPZ. https://ums.gov.pl/raport/RAPORT_z_wykonania_MAG_MBES_SBP_za%C5%82%C4%85czniki_2-9zalacznik_nr_2_do_OPZ.zip 3) Model toru dla: „Analiza nawigacyjna dla ruchu statków po nowym podejściowym torze wodnym do Portu w Świnoujściu” – Załącznik nr 3 do OPZ.” W Raporcie wskazano na następujący zakres prac (spis treści): „2 ZAKRES PRAC 14 2.1 Badanie ferromagnetyczne 14 2.1.1 Wymagania dotyczące raportu z badań ferromagnetycznych 15 2.2 Badanie batymetryczne 16 2.2.1 Wymagania dotyczące raportu z badań batymetrycznych: 17 2.3 Badanie sonarem Sub-Bottom Profiler 18.” W Raporcie na str. 47 wskazano: „6 STATEK BADAW CZY I SPRZĘT BADAW CZY Aby zrealizować zleconą pracę, firma SeaTerra wykorzystała statki badawcze STRIBOG i SWAROG wyposażone w następujący sprzęt badawczy: (…) • Sonar boczny (SSS): (…) Kluczowe elementy zastosowanych systemów badawczych wymieniono w Tabela 7 /Tabela 8, a specyfikacje techniczne podano w załączniku 06. Tabela 7: Sprzęt badawczy zastosowany na STRIBOG. (…) 13 ZAŁĄCZNIKI attn 01-MTL\ attn 02-wykresy wyrownania\ attn 03-MAG data\ attn 04-MBES data\ attn 05-SBP data\ attn 06-specyfikacje statkow i sprzetu \ attn 07-szczegolne anomalie MAG\ attn 08-CAD\ attn 09-potencjalne wraki\ attn 10Oświadczenie\.” Bezspornym było, że w ramach innego postępowania o zamówienie publiczne pn. „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” (numer postępowania POII. 2600.4.24), Zamawiający udzielił zamówienia Wykonawcy Seaterra Polska S.A., a przedmiotem zamówienia było wykonanie wywiadu ferromagnetycznego. Zgodnie z aktami notarialnymi z dnia 3 i 5 stycznia 2026 r. dołączonymi do odwołania po wejściu w linki podane w zmianie SWZ z dnia 30 grudnia 2025 r. wyświetlała się treść, że strona obecnie nie działa. Zamawiający we wniosku o odrzucenie odwołania wskazał: „Treść argumentacji Odwołującego zawarta w odwołaniu ogniskuje się wokół nieudostępnienia przez Zamawiającego w toku Postępowania na oczyszczanie pełnych danych jakie miała zebrać SeaTerra w ramach realizacji zamówienia udzielonego w Postępowaniu na wywiad, w czym Odwołujący upatruje naruszenia konkurencyjności postępowania i źródła powinności Zamawiającego do zastosowania środków mających na celu wyeliminowanie rzekomego naruszenia konkurencyjności Postępowania na oczyszczanie. Odwołanie, zawierające takie zarzuty, Odwołujący wniósł jednak w dniu 17.01.2026 r. Jak jednak wspomniano w opisie stanu faktycznego, Postępowanie na oczyszczanie zostało wszczęte w dniu 2.12.2025 r., a w dniu wszczęcia Postępowania na oczyszczanie, Zamawiający opublikował OPZ, w którym jednoznacznie wskazał, iż załącznikiem do OPZ będzie Raport opracowany przez SeaTerra wykonany w związku z realizacją zamówienia udzielonego w Postępowaniu na wywiad (…): Sam Raport, wraz ze stosownymi załącznikami, Zamawiający opublikował wraz ze zmianą SW Z w dniu 30.12.2025 r. W świetle powyższego, jeśli Odwołujący uważał, że udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie jest wystarczającą, w tym w kontekście opracowania jej przez SeaTerra (co wskazane zostało przecież już w treści OPZ …), zarzuty w tym zakresie Odwołujący powinien wnieść w terminie 10 dni od dnia wszczęcia przez Zamawiającego Postępowania na oczyszczanie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin ten upływał więc 12 grudnia 2025 r. Tymczasem, Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 17 stycznia 2026 r. Nawet gdyby termin do wniesienia odwołania liczyć od dnia opublikowania przez Zamawiającego Raportu (30.12.2025 r.), to wniesione odwołanie nadal byłoby spóźnione. W tych okolicznościach zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wszystkie więc zarzuty orbitujące wokół zakresu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego i wywodzone na tej kanwie argumenty związane z rzekomym naruszeniem konkurencyjności postępowania, w tym wnioski o nakazanie Zamawiającemu opublikowana dodatkowych dokumentów czy wydłużenie terminu składania ofertą zasługują na odrzucenie jako spóźnione (niezależnie od ich bezzasadności merytorycznej).” Zmianą SW Z z dnia 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował: „R APORT z wykonania MAG_MBES_SBP: Załączniki 2-9 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość pliku) – załącznik nr 2 do OPZ. www.ums.gov.pl/raport/RAPORT_z_wykonania_MAG_MBES_SBP_za%C5%82%C4%85czniki_2-9zalacznik_nr_2_do_OPZ.zip” Zmianą SWZ z dnia 20 lutego 2026 r. Zamawiający opublikował: „1) Publikowane na stronie prowadzonego postępowania: a) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP–> 1c (lista obiektów w formacie edytowalnym); b) Rysunek Obszaru do oczyszczenia obejmujący zbadanie (odsłonięcie pod wodą), wydobycie i usunięcie obiektów ferromagnetycznych >= 5nT, wskazanych w RAPORCIE z badania ferromagnetycznego dla zadania pn. „Skan magnetyczny dna akwenu morskiego przeznaczonego pod budowę Głębokowodnego Terminala Kontenerowego w Świnoujściu” wykonanym dla ZMPSiŚ (autor: Uxo-Marine S. A.) – Załącznik nr 4b do OPZ. 2) Publikowane pod zewnętrznym linkiem: a) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP: załączniki 3-10 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość) – załącznik nr 2b do OPZ (RAPORT uzupełniony o elementy edytowalne/dane surowe); https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_03-MAG_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_04-MBES_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_05-SBP_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_07-szczegolne_anomalie_MAG.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_09-potencjalne_wraki.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_10-Oświadczenie.7z b) RAPORT z badania ferromagnetycznego dla zadania pn. „Skan magnetyczny dna akwenu morskiego przeznaczonego pod budowę Głębokowodnego Terminala Kontenerowego w Świnoujściu” wykonanym dla ZMPSiŚ przez firmę Uxo-Marine S. A. w 2024 r.(autor: Uxo-Marine S. A.) – Załącznik nr 4a do OPZ. https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr4a_do_opz/Załącznik_4a_do_OPZ_-_Raport_ferromagnetyczny_ZMPSIS.zip.” Odwołujący na posiedzeniu podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania dotyczące nieudostępnienia kompletu dokumentów postępowania pozyskanych przez Zamawiającego od SeaTerra oraz braku wydłużenia terminu składania ofert wskazując, że wciąż nie udostępniono danych sonarowych SSS. Zdaniem Izby ww. zarzuty odwołania zostały podniesione po terminie określonym ustawą pzp. Zgodnie z art. 515 ustawy pzp: „1. Odwołanie wnosi się: (…) 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; (…) 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;.” Izba zauważa, że Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 17 stycznia 2026 r. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób dokonał wyliczenia terminu na wniesienie odwołania. Na posiedzeniu Odwołujący podnosił, że w dniu 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował aktywne linki do załączników do Raportu stąd Odwołujący termin na wniesienie odwołania liczył od tego dnia. Dalej podkreślenia wymaga, że w odwołaniu wskazano m.in., że: „W 2024 r. Zamawiający prowadził postępowanie dotyczące wykonania badań rozpoznawczych dna, w ramach którego – pomimo sygnalizowania przez wykonawców potrzeby zastosowania metod sonarowych – jednoznacznie wyłączył z zakresu zamówienia prace sonarowe, ograniczając rozpoznanie do badań ferromagnetycznych. (…) Z treści Raportu wynika jednak, że w toku rozpoznania wykorzystano sonar boczny (SSS), który stanowi kluczowe narzędzie do wizualnej weryfikacji i wstępnej identyfikacji obiektów na dnie. Dane te nie zostały jednak udostępnione pozostałym wykonawcom w niniejszym postępowaniu. (…) W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „RAPORTU z wykonania MAG_MBES_SBP” (Załącznik nr 1a do OPZ), w szczególności ze strony 47, na okoliczność wykazania, że: wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. dysponował sonarem bocznym (SSS); - wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. wykorzystywał sonar boczny (SSS) przy realizacji badań stanowiących podstawę niniejszego postępowania. 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „Zmiany treści SW Z” z dnia 29.12.2025 r., na okoliczność wykazania, że: - zamawiający nie udostępnił danych sonarowych SSS oraz wskazał nieskuteczny link do pozostałych załączników do Raportu. 3) przeprowadzenie dowodu z wydruku strony internetowej postępowania, znajdującej się pod linkiem: https://ums.ezamawiajacy.pl/pn/ums/demand/notice/public/195601/details - na okoliczność wykazania, że: - link do Załączników 2–9 do Raportu był nieaktywny, - dostęp do danych wskutek powyższego został faktycznie zapewniony z opóźnieniem – w dniu 7 stycznia 2026 r. wprowadzono dokument „zmiana treści SW Z2.pdf”; 4) przeprowadzenie dowodu z dokumentu - aktu notarialnego z dnia 3 stycznia 2026 r., sporządzonego przed notariuszem Wojciechem Zarzyckim, Repertorium A nr 1/2026 oraz aktu notarialnego z dnia 5 stycznia 2026 r., sporządzonego przed notariuszem Wojciechem Zarzyckim, Repertorium Anr 10/2026 – na okoliczność wykazania, że: - po wywołaniu adresu urzędu Morskiego w Szczecinie, po wejściu w zakładkę "zamówienia publiczne" - po wybraniu z listy przedmiotowego postępowania a docelowo - dokumentu "zmiana treści SW Z.pdf", "Raport z wykonania MAG MBES SBP" - pojawiał się komunikat „ta strona obecnie nie działa”, skutkiem czego uniemożliwiony był dostęp do rzeczonego dokumentu; (…).” Ustalony stan faktyczny wskazuje, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia przez Zamawiającego dokumentów, które w ocenie Odwołującego są niezbędne dla należytego przygotowania oferty i brak odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert zostały podniesione po terminie określonym ustawą pzp. Co do zasady, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Termin na wniesienie odwołania kwestionującego dokumenty zamówienia w niniejszym postępowaniu powinien więc być liczony od dnia 2 grudnia 2025 r. i upływał w dniu 12 grudnia 2025 r. Izba wzięła jednak pod uwagę, że w pierwotnie udostępnionych dokumentach zamówienia Zamawiający zaznaczył, że część OPZ będzie stanowił Raport końcowy z badań ferromagnetycznych, który nie został zamieszczony wraz z dokumentacją w dniu 2 grudnia 2025 r. Zamawiający w dniu 19 grudnia 2025 r. poinformował potencjalnych wykonawców, że w najbliższym czasie uzupełni dokumenty zamówienia o Raport wraz z załącznikami. Ostatecznie Raport wraz z załącznikami został udostępniony zmianą SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. Zdaniem Izby, od tego dnia Odwołujący miał możliwość zapoznania się z treścią Raportu, w którym wskazano jednoznacznie jaki sprzęt został użyty do jego przygotowania, jakiego rodzaju dane zostały wytworzone i jakie pliki stanowią załączniki do Raportu. Jak sam Odwołujący wskazuje w odwołaniu powołując dowody z aktów notarialnych z dnia 3 i 5 stycznia 2026 r., od dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący mógł ustalić, że część dokumentacji znajdująca się pod podanymi przez Zamawiającego linkami jest nieaktywna, co jest równoznaczne z ich nieskutecznym udostępnieniem. Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zmianę SW Z dnia 29 grudnia 2025 r. i stwierdza, że powołuje dowód ze zmiany SW Z: „na okoliczność wykazania, że: - zamawiający nie udostępnił danych sonarowych SSS oraz wskazał nieskuteczny link do pozostałych załączników do Raportu.”Odwołujący na podstawie zmiany SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. i treści Raportu mógł zatem sformułować zarzuty wobec treści dokumentów zamówienia podnoszone obecnie, że Zamawiający nie zapewnił dostępu do kompletu danych pozyskanych od SeaTerra oraz wskazać jakie dane i dokumenty są niezbędne dla przygotowania oferty, a których dokumentacja nie zawiera. Co więcej, z wypowiedzi zaprezentowanej na posiedzeniu wynika, że Odwołujący miał świadomość jakie dane miały być wynikiem realizowanego wcześniej przez SeaTerra zamówienia: „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” (numer postępowania POII. 2600.4.24).”, co wskazuje, że Odwołujący posiadał wiedzę jakie dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu przez SeaTerra, a które w jego ocenie były konieczne dla zapewnienia możliwości należytej wyceny oferty. Przyjmując jednak korzystniejszą interpretację stanu faktycznego, zgodnie z którą treść Raportu została przez Zamawiającego udostępniona w dniu 30 grudnia 2025 r., a jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, ze zmiany SW Z z ww. dnia wynikało, że Zamawiający nie udostępnił pełnych danych, w tym danych sonarowych SSS i podał nieskuteczne linki do załączników do Raportu, to od dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący powziął bądź przy zachowaniu należytej staranności powinien był powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Odwołujący podnosi bowiem w odwołaniu zarzuty dotyczące nieudostępnienia pełnych danych pomiarowych i produktów pochodnych wytworzonych przez wykonawcę SeaTerra Polska sp. z o.o., niezapewnienia możliwości zapoznania się z częścią dokumentacji, która została zamieszczona pod nieaktywnymi linkami i w konsekwencji zarzut niewystarczająco długiego terminu składania ofert, który umożliwiałby należyte przygotowanie oferty (żądanie: „wyznaczenia nowego terminu składania ofert w wymiarze nie krótszym niż 90 dni, liczonych od dnia skutecznego udostępnienia wszystkim wykonawcom kompletu danych, o których mowa”.) W myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, zarzuty takie Odwołujący powinien był podnieść najpóźniej do dnia 9 stycznia 2026 r. Zarzuty podniesione więc w odwołaniu wniesionym w dniu 17 stycznia 2026 r. należało zatem uznać za wniesione po terminie określonym ustawą pzp, co uzasadnia odrzucenie tych zarzutów na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bez ich merytorycznego rozpoznania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w zakresie odrzucenia na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy SeaTerra sp. z o.o. z postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił: „na odrzucenie zasługuje też zarzut zaniechania wykluczenia SeaTerra z Postępowania na oczyszczanie podniesiony w odwołaniu złożonym w dniu 17.01.2026 r. W Postępowaniu na oczyszczanie nie dokonano jeszcze otwarcia ofert (termin składania ofert został przedłużony i upływa w dniu 12.03.2026 r. i nie jest nawet wiadomym, czy SeaTerra złoży ofertę w Postępowaniu na oczyszczanie). Postępowanie na oczyszczanie nie wkroczyło więc w jeszcze w etap badania i oceny ofert i tym samym zarzuty związane z zaniechaniem wykonawcy, który jeszcze nie złożył oferty w postępowaniu (i nie wiadomo czy taką ofertę złoży) i to zgłoszone przed otwarciem ofert, należy uznać za zasługujące na odrzucenie na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 ustawy Pzp – w sprawie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy Pzp zarzucane przez Odwołującego (a więc przepisy związane z badaniem i oceną ofert). Zwrócić też należy uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który mimo, że wiąże zarzucaną niekonkurencyjność Postępowania na oczyszczanie i podstawę wykluczenia SeaTerra z tego postępowania z samym tylko faktem opracowania Raportu przez ten podmiot (możliwym do ustalenia na podstawie OPZ opublikowanego w dniu 2.12.2025 r.), nie podnosił tego zarzutu w terminie 10 dni od dnia opublikowania OPZ, a dopiero 17.01.2025 r. Przyjmując nawet, że Odwołujący mógłby kwestionować brak wykluczenia SeaTerra z Postępowania na oczyszczanie na etapie przed otwarciem ofert, powinien to zrobić co najwyżej w terminie 10 dni od dnia publikacji OPZ, a w żadnym razie nie w dniu 17.01.2026 r.” Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.” (art. 528 pkt 3 ustawy pzp). Odwołujący podnosił w odwołaniu zarzut zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy pzp, a postawione zarzuty dotyczą ewentualnego naruszenia tej ustawy w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy SeaTerra, stąd nie sposób uznać, że w odniesieniu do tego zarzutu wystąpiła powołana przez Zamawiającego przesłanka odrzucenia odwołania, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Dlatego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i wobec podtrzymania przez Odwołującego zarzutu, skierowała w tym zakresie odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W zakresie zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba podtrzymuje przy tym ustalenia faktyczne dokonane dotychczas w związku z wnioskiem o odrzucenie zarzutów odwołania nie widząc potrzeby ich powielania. Dodatkowo Izba ustaliła, że termin składania ofert został określony na dzień 20 marca 2026 r. do godz. 10:30. Przedmiotem sporu w odniesieniu do zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie było ustalenie czy Zamawiający naruszył art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SeaTerra z postępowania i tym samym przez niezastosowanie środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w sytuacji, gdy wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań i sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL). Postawiony przez Odwołującego zarzut podlegał oddaleniu z przyczyn formalnych i w tym zakresie Izba w całości podzieliła rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Na obecnym etapie postępowania zarzut należało uznać za przedwczesny. Zgodnie z art. 85 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” W myśl art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Artykuł 7 pkt 18 ustawy pzp stanowi: „18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.” Izba zauważa na wstępie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że zamawiający dokonuje odpowiednich dla danego etapu postępowania czynności w określonym jego momencie. Bezspornym w sprawie było, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest obecnie na etapie ogłoszonego postępowania, a więc że w postępowaniu nie odbyło się jeszcze otwarcie ofert, które zawężałoby krąg wykonawców do tych, którzy faktycznie złożyli oferty. W konsekwencji, jak słusznie podnosił Zamawiający, na obecnym etapie nie jest wiadome, czy firma SeaTerra w ogóle złoży ofertę w postępowaniu. Co więcej, oczywistym jest, że Zamawiający nie jest uprawniony na etapie ogłoszonego postępowania dokonywać czynności związanych z badaniem i oceną ofert, które są właściwe dla etapu po otwarciu ofert a przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp) to taka oferta musi zostać w postępowaniu złożona, a samo badanie wykluczenia i czynność odrzucenia oferty jest wynikiem jej badania i oceny. Odnosząc się do podstawy wkluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. a art. 85 ustawy pzp to zamawiający przed takim wykluczeniem jest zobowiązany jeszcze zapewnić danemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Skoro zatem postępowanie nie wkroczyło w fazę badania i oceny ofert to niemożliwa jest realizacja żądania Odwołującego – wykluczenia wykonawcy SeaTerra. Na obecnym etapie nie sposób tym samym stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego powołanych przez Odwołującego przepisów. Merytoryczna ocena działań Zamawiającego w zakresie zagwarantowania, że udział danego wykonawcy, który złożył w postępowaniu ofertę nie zakłóci konkurencji może nastąpić dopiero po zakończeniu czynności badania i oceny ofert. Zarzut jest więc oczywiście przedwczesny i jako taki podlega oddaleniu z przyczyn formalnych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie przekazanej do akt faktury Vat. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1726/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 kwietnia 2025 roku ​tj. czynności unieważnienia postępowania o zamówienie pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza ​w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5 940 zł 85 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset czterdzieści złotych osiemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem kosztów dojazdu, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 758 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach kwotę 18 955 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO’ 1726/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Boguchwale prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ​ l. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. u Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2024 r. pod numerem 774923-2024. W dniu 5 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodny z przepisami czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d​ o której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający n​ ie dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, t​ o oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną. W konsekwencji Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia. Tym samym w wyniku naruszanie przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w dniu 25 kwietnia 2025 roku otrzymał informację o unieważnieniu postępowania o zamówienie. Odwołujący podał, że podstawowym celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego). Unieważnienie postępowania, które niweluje ten cel, jest sytuacją wyjątkową i odstępstwem od pożądanej reguły. Z tego względu decyzja o unieważnieniu postępowania musi mieć swoje oparcie ​ przepisach ustawy Pzp, które nie mogą być w tym zakresie interpretowane dowolnie w i​ rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy, na który powołał się Zamawiający unieważniając postępowanie: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Oznacza to, że żeby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą, 2) Wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że stanie faktycznym tego postępowania te przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący podał, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest obarczone wadą. Zamawiający uważa, że wprowadził wykonawców w błąd, twierdząc, że podał informacje o​ już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, podczas gdy n​ ie została jeszcze wykonana z uwagi na problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych. W związku z tym – zdaniem Zamawiającego – mogły powstać wątpliwości c​ o do interpretacji SWZ oraz prac, które mają wykonać wykonawcy. Odwołujący podaje, że z niejednoznacznością mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby ​ treści SW Z występowały zapisy wzajemnie sprzeczne – przykładowo, gdyby w jednej części dokumentacji wskazano, w iż dokumentacja projektowa sieci wodociągowej została j​ uż wykonana i nie podlega dalszemu projektowaniu, a w innej części – że to wykonawca ​ a obowiązek jej zaprojektowania. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. m Zgodnie z rozdziałem I, punktem 5.2. Koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej załącznik numer 1b oraz numer 1c do SWZ: „Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z​ projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji”. Z tego zdania możemy wyciągnąć następujące wnioski: 1)Wcześniejszy etap przedmiotowej inwestycji obejmuje projekt sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, że proces przygotowywania projektu został zakończony – nie użył sformułowanie „zaprojektowanej we wcześniejszym etapie sieci”, a „projektowanej we wcześniejszym etapie sieci”. Zamawiający, stosując formę niedokonaną, nie wprowadził wykonawców błąd, a rzetelnie oddał stan faktyczny i etap przygotowania inwestycji. Taka sytuacja nie jest anomalią, lecz podejściem typowym dla wielu procesów inwestycyjnych prowadzonych etapowo, co potwierdza doświadczenie Odwołującego nabyte przy realizacji tożsamych zamówień. 2) Zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej. 3) Tym samym – wykonanie takiej dokumentacji nie będzie stanowiło przedmiotu umowy na obecnym etapie inwestycji (wykonawca ma zaprojektować przyłącza i instalacje, natomiast sieci są projektowane w odrębnym opracowaniu, nieobjętym przedmiotem umowy). Należy zauważyć, że powyższe informacje (wynikające z dokumentacji postępowania) s​ ą w pełni zgodne z wolą Zamawiającego, którą potwierdził w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od wykonawców stworzenia nowej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, a zatem w żaden sposób nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jedynie poinformował, że z uwagi n​ a występujące problemy nie udało mu się jeszcze uzyskać dokumentacji projektowej ​ zakresie sieci wodociągowej. Nie można zatem stwierdzić, że występuje tu jakakolwiek niezgodność lub niejasność w w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – wszyscy uczestnicy postępowania zrozumieli postanowienia dokumentacji postępowania w taki sam sposób. Odwołujący wyjaśnił również, że nie stanowi sytuacji nietypowej ani niezgodnej z​ dotychczasową praktyką udzielania zamówień publicznych, że zamawiający przystępuje d​ o realizacji zamówienia na opracowanie szerszego zakresu dokumentacji projektowej (​ w tym instalacji oraz przyłączy), podczas gdy na dzień zawarcia umowy nie dysponuje jeszcze zatwierdzoną dokumentacją projektową dotyczącą sieci. Odwołujący, jako podmiot posiadający znaczne doświadczenie w realizacji zamówień publicznych o analogicznym charakterze, wielokrotnie realizował umowy, w których sytuacja taka miała miejsce. Praktyka ta nie prowadziła do zakłócenia należytego wykonania umowy – przeciwnie, postępowania były realizowane sprawnie, a brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwiał realizacji umowy. Innymi słowy – brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwia wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący dodał również, że nawet gdyby okoliczność podnoszona teraz przez zamawiającego mogłaby spowodować ewentualne opóźnienie w realizacji zamówienia z​ uwagi na czas oczekiwania na rozwiązanie problemów zamawiającego związanych z​ e wcześniejszym etapem przedmiotowej inwestycji (w tym czas na otrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej), to powinno to zostać rozwiązane przez podpisanie aneksu do zawartej umowy. Stosowna możliwość została przewidziana przez Zamawiającego w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik numer 2 d​ o SW Z. Okoliczność polegająca na wstrzymaniu możliwości wykonywania przedmiotu Umowy z uwagi na nieotrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej z​ pewnością jest okolicznością leżącą po stronie zamawiającego i nie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, możliwa byłaby zmiana terminu realizacji takiej umowy w omawianym przypadku. Jednocześnie, nie stanowiłoby to konwalidacji samego postępowania, ponieważ ono nie zawiera wady – nie ma sporu co do tego, co jest przedmiotem zamówienia oraz jaki jest jego zakres, a wykonawca wie, że musi otrzymać projekt sieci wodociągowej. Zamawiający doszukiwał się również istotnej wady postępowania w kwestii uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci od Gospodarki Komunalnej. Odwołujący pragnie podkreślić, że uzyskanie warunków przyłączenia do sieci stanowi jedną z czynności, które należy podjąć dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, ponieważ jest to czynność formalna, podejmowana w ramach wykonania przedmiotu postępowania. Jest to założenie każdego wykonawcy z doświadczeniem w wykonywaniu usług o podobnym charakterze, ponieważ uzyskanie takich warunków wymaga posiadania odpowiedniego tytułu prawnego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami udostępnionymi na stronie internetowej Gospodarki Komunalnej, w celu uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej należy uzupełnić i podpisać wniosek o wydanie warunków technicznych wraz z planem zabudowy lub szkicem sytuacyjnym z zaznaczonym położeniem obiektu i proponowaną koncepcją wykonania przyłączy. Załącznikiem d​ o warunków technicznych jest umowa, dlatego zalecany jest odbiór osobisty lub z​ pełnomocnictwem. Czas oczekiwania na uzyskanie warunków technicznych wynosi do 45 dni w przypadku budynków wielorodzinnych. Procesu tego nie można wykonać b​ ez uzyskania odpowiedniego pełnomocnictwa od właściciela nieruchomości – w innym przypadku możliwe byłoby składanie takich wniosków wobec dowolnych nieruchomości, b​ ez posiadania żadnych stosownych uprawnień w tym zakresie Obecnie Zamawiający twierdzi, że jego intencją było zapoznanie się przez wykonawców ​z istniejącymi już warunkami technicznymi wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19 października 2021 r., z późn. zm. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera sprzecznych informacji ​ tym zakresie – wręcz przeciwnie, z dokumentacji postępowania jasno wynika, w ż​ e wykonawcy mieli przewidzieć w swoich ofertach koszt uzyskania warunków przyłączenia do sieci. Przykładowo wskazuję zapis umieszczony w rozdziale 3, ust. 3 SW Z. Koszt ten został uwzględniony przez Odwołującego (jak również przez innych wykonawców, którzy składali wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Jednocześnie jednak SW Z bezsprzecznie nie zawierała żadnego obowiązku w zakresie wcześniejszego uzyskania warunków. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający, tylko jeden z sześciu wykonawców uzyskał warunki techniczne – wykonawca, który projektował wcześniejszy etap inwestycji (wykonawca Architektura). Odwołujący podał, że w praktyce realizowania zamówień publicznych całkowicie naturalna i niebudząca wątpliwości jest sytuacja, w której wykonawca zaangażowany we wcześniejszy etap inwestycji dysponuje pewną przewagą informacyjną względem pozostałych uczestników postępowania. W przedmiotowym postępowaniu przewaga ta wynikała z faktu, że tylko jeden wykonawca (projektant wcześniejszego etapu) posiadał podstawę formalnoprawną (zawartą wcześniej umowę), która umożliwiła mu wystąpienie o wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Pozostali wykonawcy, nie dysponując tytułem prawnym d​ o nieruchomości ani umową, nie mogli skutecznie ubiegać się o takie warunki we własnym zakresie, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad procedury. W tym kontekście, jeżeli Zamawiający uznał, że wykonawca zaangażowany w poprzedni etap inwestycji uzyskał przewagę zakłócającą konkurencję, to powinien był rozważyć zastosowanie art. 85 ustawy Pzp – wdrożenie środków zaradczych bądź, w ostateczności, wykluczenie tego wykonawcy z​ postępowania. Brak podjęcia takich działań przez Zamawiającego świadczy jednak o tym, że przewaga ta nie została oceniona jako naruszająca zasadę uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto podkreślić, że wykonawca posiadający wspomnianą przewagę informacyjną wynikającą z udziału w poprzednim etapie inwestycji, nie przełożył jej w żaden sposób na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – złożona przez niego oferta była bowiem mniej korzystna niż oferta Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny oraz zrozumiały dla wszystkich jego uczestników. Nikt nie ma wątpliwości, co wchodzi w zakres zamówienia i co jest jego przedmiotem, a przez to wszystkie oferty są porównywalne. Tym samym nie istnieje żadna wada postępowania i nie została spełniona przesłanka numer 1 unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. W stosunku do przesłanki numer 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa d​ o usunięcia, Odwołujący wyjaśnił, że skoro w postępowanie nie jest obarczone wadą, t​ o w konsekwencji nie można uznać, że wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. W odniesieniu do kwestii wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Gdyby bowiem z daleko idącej ostrożności procesowej przyjąć nawet, że postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to nawet w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym t​ a rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Zamawiający twierdzi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu w świetle art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazany ​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, jest katalogiem zamkniętym. Takie brzmienie przepisu w ​nie daje podstawy do unieważnienia umowy (postępowania) w przypadku każdego udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy. W przepisie tym jest mowa o trzech przypadkach, tj. (i) udzieleniu zamówienia, (ii) zawarciu umowy ramowej oraz (iii) ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów. Jeżeli w którymś z tych trzech przypadków Zamawiający z naruszeniem ustawy uprzednio nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych/nie przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub miało miejsce zaniechanie ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (​ a zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo sporządzenia ofert), to jest to podstawa do unieważnienia umowy (postępowania). w Podstawą do unieważnienia umowy (postępowania) nie jest natomiast każde udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zupełnie niezrozumiałe jest również odnoszenie się przez Zamawiającego do art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Ma on następujące brzmienie: „Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności, które miałyby spowodować, ż​ e rzekomo Zamawiający, któryś z wykonawców, lub osoba działająca w porozumieniu z​ nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów lub choćby twierdzeń wskazujących na zaistnienie takich działań. Wręcz przeciwnie – z przebiegu postępowania jasno wynika, że odbywało się ono zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w warunkach zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest jakichkolwiek podstaw, by twierdzić, że którykolwiek z wykonawców wpływał nielegalnie lub nieetycznie na przebieg postępowania – a tym bardziej, by miał t​ o robić sam Zamawiający. Zamawiający nawet nie próbuje sformułować takiego zarzutu – nie wskazuje na żadną konkretną sytuację, uczestnika czy mechanizm, który mógłby nosić znamiona manipulacji wynikiem przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym samym nie sposób uznać, by istniały jakiekolwiek podstawy faktyczne d​ o zastosowania art. 70[5] Kodeksu cywilnego – nie jest to dopuszczalne w sytuacji, g​ dy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by taka sytuacja miała miejsce. Brak konkretnego wskazania okoliczności wyklucza możliwość powołania się na tę podstawę unieważnienia umowy. Odwołujący podał, że nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy. Postępowanie nie jest obarczone wadą, a tym bardziej wadą niemożliwą d​ o usunięcia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i umożliwiający złożenie porównywalnych ofert, co potwierdza fakt, że wykonawcy zrozumieli dokumentację w jednakowy sposób i złożyli ważne, zgodne z wymaganiami SW Z oferty. Odwołujący podkreśla również, że nawet przy daleko idącym założeniu, iż postępowanie mogłoby zawierać pewne uchybienia formalne (z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza), t​ o w żadnym razie nie są to okoliczności prowadzące do stwierdzenia nieważności ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, unieważnienie postępowania było środkiem nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 maja 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba przyjęła dowód załączony do ww. pisma – „Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 19 października 2021 roku”. Izba uwzględniła stanowisko Odwołujacego zawarte w piśmie z dnia 30 maja 2025 roku – „Pismo procesowe Odwołującego”. Izba przyjęła w trakcie rozprawy dowody złożone przez odwołującego: - dowód nr 1 – wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Pomorze sp. z o.o. - dowód nr 2 - wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Zachodni sp. z o.o. - dowód nr 3 – wyciąg korespondencji odwołującego z M.Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Pracowania Projektowania i Relaizacji M.Ż.”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie zarzutu odwołania naruszenia art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą” podając w uzasadnieniu: Zamawiający: SIM Podkarpacie Sp. z o.o. ul. Kolejowa 17, 36-040 Boguchwała, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej „ustawa Pzp” informuje o unieważnieniu postępowania. Zamawiający po przeprowadzeniu badania ofert i powtórnym przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, zwracając szczególną uwagę na proces badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, oraz postępowania odwoławcze, doszedł do przekonania, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, bez wyczerpania okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym, na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Powody unieważnienia (uzasadnienie prawne i uzasadnienie faktyczne): I. Istnienie wady postępowania. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że niniejsze postępowanie obarczone jest wadą. Wada postępowania polega na tym, że sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ​ sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wymagań w i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać w ramach postępowania przetargowego pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej n​ a budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty a to: W zapisie Rozdziału 3 pkt. 2.2. Specyfikacji warunków zamówienia w zdaniu drugim wskazano, że: również w pkt 1.1. Opisu przedmiotu zamówienia w zdaniu drugim wskazano: w Koncepcji architektoniczno-budowalna dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c czytamy: Z powyższych zapisów wynika, że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, n​ a które należało będzie uzyskać warunki techniczne od właścicieli infrastruktury niezbędne do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej ​ tym zakresie. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a z pewnością uczestnicy procedury wyjaśniającej w podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny zapewnili, ż​ e uwzględnili w swojej ofercie - uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci, - uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej, niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie. Zamawiający informując, że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, wprowadził wykonawców w błąd dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wymagań, okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców ofert. Powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z​ uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych ​ szczególności formalno-prawnych. w 1). Brak załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i​ kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm., przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez Wykonawców do spółki Gospodarka Komunalna z siedzibą w Boguchwale o udostępnienie powyższego dokumentu - intencja Zamawiającego, nie spotkała się ze zrozumieniem uczestników postępowania, o warunki techniczne zabiegał tylko jeden z Wykonawców, który no ta bene projektował wcześniejszy etap inwestycji co świadczy, że nie wszyscy Wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmowali decyzje o ubieganiu się o zamówienie, a​ przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. 2). Wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, stanowiącej istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia t​ o szczegółowy opis tego, co ma być przedmiotem zamówienia, jakie są jego cechy i​ wymagania oraz jakie są oczekiwania co do jakości i ilości usług, które mają być wykonane. Jest również ważnym elementem w procesie o udzielenie zamówienia, gdyż stanowi podstawę do składania ofert przez potencjalnych wykonawców. Musi być on wystarczająco szczegółowy, aby potencjalni wykonawcy mieli jasny obraz tego, co jest wymagane, ale nie może być zbyt ograniczający, aby nie faworyzować jednego wykonawcy. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres. Powyższe fakty potwierdzają, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niejednoznacznie i w sposób niejasny. Obowiązki projektanta zostały ograniczone w ramach przedmiotowego postępowania, natomiast opisanie przedmiotu zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący” oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wykonawca składając ofertę ​ niniejszym postępowaniu nie miał pełnej wiedzy, co do zakresu przedmiotowego zamówienia a sama SW Z była w sporządzona w sposób niejednoznaczny (wewnętrznie sprzeczny), w związku, z czym doszło do istotnego naruszenia, które miało wpływ n​ a przygotowanie ofert. Warto dodać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty. Jak jednak wynika z treści SW Z, Wykonawca musiał spełniać wymagania z SW Z dotyczące niniejszego postępowania, które miały charakter zamknięty, natomiast określone w koncepcji, architektonicznobudowalanej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c d​ o SW Z, w zakresie zaopatrzenia w wodę, miały charakter niedokonany. Tym samym doszło do sprzeczności w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, która spowodowała powstanie wady w postępowaniu – Wykonawca nie mógł, bowiem jednocześnie spełniać wymogów z​ „zamkniętego” katalogu z SW Z, przy jednoczesnej realizacji wymagań postępowania, które miały charakter niedokonany Idąc dalej należy wskazać, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca de facto na etapie realizacji zamówienia zostałby zmuszony do realizacji świadczeń nieujętych ​ dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter w wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji, a zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 tej ustawy. II. Brak możliwości usunięcia wady postępowania. Po drugie, na tym etapie postępowania wada, o której mowa w punkcie I powyżej nie jest możliwa do usunięcia. Opis Przedmiotu Zamówienia jest częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a Specyfikacja Warunków Zamówienia możliwa jest do zmiany jedynie w uzasadnionych przypadkach i to wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (art. 286 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości zmiany SW Z po upływie terminu składania ofert. Oznacza to, że wady postępowania nie można już zgodnie z ustawą Pzp na tym etapie usunąć. Konwalidacji nie podlegają, zgodnie z ustawą Pzp, istotne wady w dokumentach zamówienia, co po złożeniu ofert i ich otwarciu musi prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko jest jednoznaczne w orzecznictwie KIO. Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. III. Niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Po trzecie, w świetle tak zarysowanego uzasadnienia faktycznego, wskazana wada postępowania powoduje, że niemożliwym jest zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie, podstawy unieważnienia postępowania są nierozerwalnie związane z treścią art. 457 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. O udzieleniu zamówienia z naruszeniem ustawy można mówić wówczas, gdy naruszenie było takiego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania. ​W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (…), jako jeden z najważniejszych przypadków takiego naruszenia podaje się sytuacje niejasnego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i opisu jednego z kryteriów oceny ofert, które mają oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert. Warto w tym miejscu także dodać, że: „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie d​ o realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, ​ taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie w prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. "Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie." W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na swoje wady wskazane w ust. I niniejszego pisma, stanowi naruszenie ustawy i to o istotnym charakterze. IV. Podsumowanie. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Za wadę postępowania uznaje się przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Celem niniejszego postępowania było udzielenie zamówienia na świadczenie usług projektowych, powiązanych z wykonanymi usługami w ramach innego zlecenia. W związku z​ tym logicznym jest, że dokumentacja przedmiotowego postępowania w sposób nierozerwalny związana jest z dokumentacją dot. zlecenia na usługi projektowe (dotychczas niewykonane) i nie może stać z nią w sprzeczności oraz budzić jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu umowy. Mając na uwadze to, że wady postępowania na tym etapie nie można usunąć, postępowanie niniejsze podlega unieważnieniu na podstawie: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp; 2. oraz art. 457 ust. 5 Pzp. w związku z art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający podał: Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na podstawie koncepcji architektoniczno-budowlanej stanowiącej Załączniki do SW Z, dla inwestycji pn: „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy zbiegu ulic Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale – Etap II i Etap III” oraz uzyskanie decyzji pozwolenia n​ a budowę, uzyskanie wymaganych przepisami opinii, uzgodnień i pozwoleń oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót budowlanych na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowo-kosztorysowej. 2.2.W ramach zamówienia Zamawiający wymaga sporządzenia dokumentacji projektowo – kosztorysowej na podstawie dokumentacji koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej Załączniki nr 1b i 1c do SWZ. Zamówienie obejmuje również zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizację sanitarną, kanalizację deszczową, przyłącza elektrycznego, przyłącza do sieci gazowniczej, przyłącza telekomunikacyjnego. Przedmiot zamówienia powinien zostać wykonany z uwzględnieniem zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego obowiązującego na terenie Gminy Boguchwała. 3. Zakres rzeczowy zamówienia: 3.1. Dokumentacja projektowo-kosztorysowa: 1)Uzyskanie niezbędnych warunków przyłączenia do sieci; 2)Wykonanie mapy do celów projektowych; 3)Opracowanie dokumentacji geologicznej zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4)Projekt budowlany obejmujący wszystkie niezbędne branże, wraz z uzyskaniem wszelkich uzgodnień, opinii, warunków i decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę. Projekt budowlany i projekty techniczne należy wykonać zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1609), bądź innym obowiązującym aktem prawnym, aktualnym w dacie realizowania przedmiotu zamówienia, regulującym zakres objęty ww. Rozporządzeniem; 5)Projekty techniczne osobno dla każdej z branż. W ramach projektu technicznego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc; 6)Projekty wykonawcze architektury, konstrukcji, osobno dla każdej z branż. W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc. Projekty wykonawcze zgodnie Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ze szczególnym uwzględnieniem §5.1, §5.2, §5.3 (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454); 7)Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych osobno dla każdej z branż; 8)Kosztorysy inwestorskie osobno dla każdej z branż. Kosztorysy inwestorskie powinny zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458); 9)Przedmiary robót osobno dla każdej z branż; 10)Przedmiot zamówienia obejmuje również pełnienie nadzoru autorskiego podczas realizacji zadania; 11)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci; 12)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie kompleksowego systemu do zbierania wody deszczowej, jej transportu do zbiorników, a także retencji i rozsączania, na terenach zagrożonych wodami opadowymi lub gruntowymi – do uzgodnienia z Zamawiającym. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i uzyskania niezbędnych zgód i warunków na ewentualne odprowadzenie wód opadowych poza granice działki; 13)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie systemu nawadniania, gdzie podlewanie odbywać się będzie za pomocą odzyskanej (w sposób opisany w pkt. 12 powyżej) wody - do uzgodnienia z Zamawiającym; 14)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowania podziemnych lub półpodziemnych zbiorników na odpady segregowane – do uzgodnienia z Zamawiającym; 15)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie pomp ciepła (preferowane gruntowe), zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, wspierających wytwarzanie ciepła dla centralnej wody użytkowej oraz do ogrzewania mieszkań (do maksymalnie 50 % ciepła zużywanego do ogrzewania); 16)Przedmiot zamówienia obejmuje także projekt stacji ładowania pojazdów elektro-mobilnych; 3.2. Zakres przedmiotu zamówienia (Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został wskazany w Załączniku nr 1 do SWZ). 1) Projekt zagospodarowania terenu obejmujący: a)budynki mieszkalne, zgodne z opisem poniżej wraz z przyłączami do sieci infrastruktury technicznej, b)Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, (…) 3.4.Realizacja przedmiotu zamówienia zostanie podzielona na etapy: Etap I – w terminie nie dłuższym niż 150 dni kalendarzowych od daty zawarcia Umowy: 1.Opracowanie projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), z późniejszymi zmianami, 2.Uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień, pozwoleń koniecznych do realizacji inwestycji w tym między innymi: 1)wykonanie mapy do celów projektowych, 2)wykonanie badań geologiczno-inżynierskich oraz sporządzenie dokumentacji geotechnicznej i geologicznej w zakresie niezbędnym do zaprojektowania i realizacji inwestycji, 3)uzgodnienie dokumentacji projektowej przez właściwych rzeczoznawców, 4)sporządzenie wszelkich innych ekspertyz i opracowań, których potrzeba ujawni się w trakcie prac projektowych, 5)przygotowanie dokumentów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia (jeżeli będzie wymagana), 6)uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia lub opinii o braku konieczności uzyskania decyzji środowiskowych (jeżeli będzie wymagana), 7)dokonanie wszelkich uzgodnień branżowych koniecznych do wykonania zamówienia oraz uzyskanie opinii Narady Koordynacyjnej (ZUD), 8)uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie, 9)przygotowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do wszczęcia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. 3.Złożenie kompletnego Projektu Budowlanego niezbędnego do uzyskania pozwolenia na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zatwierdzonego przez Zamawiającego. 4.Uzyskanie prawomocnego pozwolenia na budowę. Etap II – w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia zakończenia Etapu I (tj. od uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz podpisania przez Strony protokołu zdawczo-odbiorczego prac wykonanych w ramach Etapu I): 1)Opracowanie projektu technicznego wielobranżowego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), 2)Opracowanie projektu wykonawczego, wielobranżowego, zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych budynków zakresie co najmniej: posadzek, kolorystyki i rozmieszczenia płytek, lub innych elementów wykończenia ścian i podłóg, 3)Opracowanie przedmiarów robót z podziałem na poszczególne branże i powiązanych z dokumentacją projektową, zawierający opis robót budowlanych w kolejności ich wykonania z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót, nakładów rzeczowych, zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, 4)Opracowanie kosztorysów inwestorskich zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, - lub innymi aktualnie obowiązującymi przepisami prawa w ww. zakresie w dacie wykonywania zamówienia, 5)opracowanie innej wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji, niezbędnej do prawidłowej realizacji zamówienia. W dokumencie „PROJEKT KONCEPCYJNY” (załączniki do SWZ nr 1b i nr 1 c) wskazano: 4. ISTNIEJĄCE ZAGOSPODAROWANIE TERENU Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: - sieć teletechniczna - projektowana sieć wodociągowa W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia. 5.2 SPOSÓB ZAOPATRZENIA W MEDIA Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odbiór ścieków sanitarnych d​ o istniejącej sieci kanalizacyjnej. Wody opadowe należy odprowadzić do projektowanej kanalizacji deszczowej znajdującej się w pobliżu działki. Projektuje się odprowadzenie wód deszczowych z dachów budynków na teren nieutwardzony na działce Inwestora. Wody z terenów utwardzonych tj. terenów dróg oraz parkingów odprowadzone zostaną, po wcześniejszym podczyszczeniu w projektowanym separatorze, projektowaną kanalizacją deszczową do zbiornika retencyjnego wód deszczowych zlokalizowanego na działce inwestycji. Energię elektryczną należy przewidzieć z istniejącej sieci elektrycznej przebiegającej w pobliżu terenu inwestycji. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 28 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2337/24 i KIO 2845/24 oraz powołanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 roku sygn. akt KIO 1074/22), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, a​ by wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że Zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn niż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez Zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23. Dla przykładu, w wyroku z 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Izba stanęła na stanowisku, że nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, d​ o których nie należą wady w opisie Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć Specyfikację Warunków Zamówienia. Ponadto w uchwale z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z​ naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o​ zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie ​dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanymprzez Urząd Zamówień Publicznych pod red. H.N. i M.W. prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt i ustawy – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby, nawet przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku nie uzasadnia, aby w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie uzasadnia w żaden sposób unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, w czynności znajdującej swoja emanację w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy a oparta na regulacji art. 99 ust.1 ustawy odnosząca się do opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu o zamówienie. Zamawiający jako wadę postępowania zdefiniował jako sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, n​ ie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać ​ ramach postępowania (…) został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie przez Wykonawców oferty. W ocenie Izby w ramach dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, czyli dokumentów jake obowiązywały w postępowaniu, nie było żadnych niejednoznaczności, jak również w ocenie Izby przedmiot zamówienia został opisany w sposób pozwalający na złożenie oferty, która była porównywalna z innymi ofertami. Zamawiający wskazał na postanowienia dokumentacji zamówienia w tym Rozdział 3 pk 2.2 zd. 2 SWZ oraz 5.2 Projektu koncepcyjnego. Jednoznacznie zamawiający podaje na stronie 2 pisma z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że z treści przytaczanych postanowień ww. dokumentów wynika, „że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody” oraz podnosi, że „uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci”. Z postanowień tych w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, jak również z postanowień wskazywanych przez zamawiającego ww. piśmie wynika, że zakresem zamówienia był objęty obowiązek zaprojektowania infrastruktury towarzyszącej w zakresie przyłącza wody. W SW Z jednoznacznie także zamawiający podał, że w zakresie Projektu zagospodarowania terenu obejmuje budynki mieszkalne oraz Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci. Jednoznacznie w takich okolicznościach zamawiający w punkcie 3.2. SW Z - Zakres przedmiotu zamówienia przewidział i podał jaki przyłącza mają zostać uwzględnione w ramach projektu. W tym zakresie postanowienia SWZ i dokumentacji są jednoznaczne i jednoznacznie określają zakres projektu w tym, ż​ e wykonawca był obowiązany do uwzględnienia w projekcie wykonania projektów przyłączy, a warunki tych przyłączy określał gestor sieci. Izba zaznacza w tym miejscu, że w dokumencie Projekt Koncepcyjny, dla obu Etapów, podano, że: „Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: (…) projektowana sieć wodociągowa. W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia.” Jednoznacznie zatem zamawiający podaje, jakie sieci, czy to istniejące czy to w etapie projektowania powinien wykonawca brać pod uwagę przy projektowaniu w ramach zamówienia, gdzie jedynie w powyższym zakresie miał wykonać w ramach projektów przyłącza do sieci infrastruktury technicznej zaopatrzenie w wodę oraz odprowadzenie ścieków sanitarnych. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający sam podał, że wskazał w dokumentacji zamówienia, „że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji”. Podkreślenia wymaga, że wskazanie to ma tak istotne znaczenie z puntu widzenia tego, że zamawiający upatruje wady postępowania w naruszeniu art. 99 ust.1 ustawy. Podanie tej informacji w ocenie zamawiającego wprowadzało wykonawców w błąd przez niejasny, niewyczerpujący opis i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. przy czym jednocześnie sam zamawiający w tym samym piśmie podnosi, że w wyjaśnieniach składanych w ramach procedury z art. 224 ust.1 ustawy co do cen ofert wykonawcy wskazywali, że uwzględnili w cenach koszty zaprojektowania przyłączy. Jednocześnie zamawiający nie tłumaczy na czym miałby polegać owa niejednoznaczność i niejasność. Zamawiający podnosi, „powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych w szczególności formalno-prawnych”. Nie jest to w ocenie Izby okoliczność, która uzasadnia w tym postępowaniu o zamówienie zaistnienie wady tego postępowania, bowiem jednoznacznie w dokumentacji było wskazane, że „zaopatrzenie w wodę przewiduje się z projektowanej sieci wodociągowej przebiegającej przez tern inwestycji”. Nie jest prawdą stwierdzenie w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że „wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji” – bowiem sam zamawiający podając cytaty z dokumentacji wskazywał na to, że ta sieć jest projektowana, a nie zaprojektowana jak podnosi w tym uzasadnieniu unieważnienia postępowania w powyższym cytacie. Izba podkreśla, że w dokumentacji technicznej jednoznacznie było wskazane, że sieć jest projektowana (i to co najmniej w dwóch miejscach), a nie zaprojektowana. Zamawiający podnosi, że jest to „istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego.” Przy czym wymaga wskazania, że nie „intencje zamawiającego” stanowią opisu przedmiotu zamówienia, a z żadnego postanowienia dokumentacji nie wynikało, że projekt instalacji wodnej został wykonany, czy też że został dołączony do dokumentacji. Nie sposób również uznać za zasadną argumentację odnoszącą się do „charakteru zamkniętego” oraz „charakteru niedokonanego” i wynikającej z tego sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia. Nie było żadnej sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia, bowiem jednoznacznie zamawiający podał w dokumentacji, że projekt sieci wodociągowej jest projektowany i podtrzymywał to w całej dokumentacji niezmiennie. W ramach przedmiotu zamówienia w prowadzonym teraz postępowaniu wykonawca został zobowiązany do sporządzenia projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej, która miała powstać w wyniku realizacji umowy z Etapu I na realizację którego umowę zawarto dużo wcześniej, jak podawał zamawiający w trakcie rozprawy. Zamawiający nie wyjaśnił na czym miał polegać „charakter niedokonany”, co miałby wpływ na prowadzenie postępowania w zakresie wykonania projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Natomiast sam jednoznacznie podaje w piśmie procesowym, że „zaopatrzenie w wodę należało przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji.”. ​Z postanowień SWZ nie wynika również wskazywana przez zamawiającego okoliczność, ż​ e wady postępowania należy upatrywać w „braku załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm.” Podkreślić należy, że dokument ten był nieaktualny na moment wszczynania przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, jak również na moment podejmowania czynności związanej z unieważnieniem postępowania. Jest to okoliczność jaką zamawiający podnosi na tym etapie postępowania jedynie na potrzeby uzasadnienia swoje czynności unieważnienia postępowania. Wymaga również podkreślenia, ż​ e w wymaganiach określonych w dokumentacji zamówienia nie zostało wskazane, ż​ e wykonawca ma pozyskać samodzielnie ten dokument. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający ponownie odnosi się do tego stanu przez wskazanie intencji zamawiającego, ale intencje nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób w dokumentacji postępowania nie określił takiego wymagani, co więcej nie dał żadnej podstawy do żądania przez wykonawców takiego dokumentu, co również przekreśla intencje zamawiającego i uzasadnia, że jest to jedynie argumentacja na potrzeby uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, która nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia. Więcej, w piśmie procesowym zamawiający podał: „W ocenie Zmawiającego brak załączenia do SW Z, istniejących W TW T przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez pozostałych wykonawców o​ udostępnienie powyższego, nie była na tyle przejrzysta, aby pozostali wykonawcy niezaznajomieni ze specyfiką zmówienia mogli zabiegać skutecznie o ten dokument” oraz „zobowiązał wykonawców do samodzielnego wystąpienia o udostępnienie powyższego dokumentu.” co oznacza, że nadal swoje stanowisko opiera na nieistniejących postanowieniach dokumentacji zamówienia i buduje argumentację faktyczna w oparciu o​ zafałszowany stan faktyczny. Jednoznacznie należy podkreślić, że Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 1​ 9 października 2021 roku nie stanowiły załącznika do dokumentacji zamówienia, nie były ​ tej dokumentacji wymieniane jak również zamawiający zgodnie z dokumentacją nie żądał od wykonawców ani w zapoznania się z tym dokumentem, ani jego pozyskania. Podkreślić również należy, że powyższy dokument na chwilę prowadzenia postępowania o zamówienie w przedmiocie tego zamówienia publicznego był nieważny, tak więc opieranie się na jego treści nie było możliwe. Ze stanowisk zamawiającego prezentowanego w tracie rozprawy wyłania się faktyczny powodów unieważnienia postępowania, bowiem sam zmawiający wskazał, że w jego ocenie przedmiotem tego postępowania o zamówienie jest zaprojektowanie sieci wodnokanalizacyjnej, co nie wynika w żaden sposób z postanowień dokumentacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania zgodnie z​ projektem zagospodarowania terenu planowane są jedynie przyłącza do sieci wodociągowej oraz przyłącze do sieci kanalizacyjnej. Fakt, że wskazano, że zgodnie z​ warunkami wydanymi przez gestora sieci, nie zmienia tego, że w ramach przedmiotu zamówienia objęto tylko zaprojektowanie przyłączy do sieci. Nie ma mowy w ramach tego postępowania o zamówienie o projektowaniu sieci wodnokanalizacyjnej. Zamawiaczy ​ tracie rozprawy podał również, że sieci wodociągowej jaka miała być projektowana w n​ a wcześniejszym etapie nie będzie. Jednakże to okoliczności nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania w ramach którego zmawiający podał wymagania co do projektu i poprzestała na przyłączach do sieci. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że jego zamysłem było zaprojektowanie w Etapie II i III sieć wodnokanalizacyjna, niemniej nie wynika to w żaden sposób z postanowień dokumentacji zamówienia, bowiem dokumentacja odnosi się jednoznacznie do projektowanej sieci wodociągowej i istniejącej sieci kanalizacyjnej. Zamawiający podnosił w trakcie rozprawy, że ma interes w tym aby rozpisać nowe postępowanie i jednoznacznie wskazać, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia wykonawca ma zaprojektować sieć wodnokanalizacyjną. Potwierdza to w ocenie Izby ​ sposób jednoznaczny, że w ramach postępowania, które obecnie prowadzi nie uwzględnił w ramach przedmiotu w zamówienia projektowania sieci wodnokanalizacyjnej. Potwierdza ten stan rzeczy również to, że w dokumentacji obecnie prowadzonego postępowania wskazane jest, że odprowadzenie ścieków sanitarnych zostało przewidziane do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, a do tego w podstawach unieważnienia postępowania nie było żadnego odniesienia do sieci wodnokanalizacyjnej, tylko odniesienie do problematyki przyłącza wody i projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej. W odniesieniu do przyjętych dowodów zawnioskowanych przez odwołującego Izba wskazuje, że jak twierdził zamawiający odnoszą się one do określonych okoliczności ​w odniesieniu do określonych podmiotów. Jednakże dowód nr 1 i 2 potwierdzają, że w gestii wykonawcy, w ramach realizacji projektów ujmowane są przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne. Podkreślenia wymaga, że zamawiający co do zasady nie kwestionował poprawności takiego rozwiązania. Jednocześnie dowód nr 3 również potwierdzał, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie było przedmiotem zamówienia wykonanie sieci wodociągowej, podkreślić należy, że oświadczenie to pochodzi od jednego z wykonawców tego postępowania W odniesieniu do punktu 3.1 SW Z podpunkt 11 w treści „Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z​ warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci” oraz w bliźniaczej treści postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 2.1 podpunkt 13, w żaden sposób nie uzasadnia szerszego niż określony w punkcie 3.1 podpunkt 1 lit.b SW Z i bliźniaczego punktu 2.2 podpunkt 2.2.2 tegoż Opisu przedmiotu zamówieniazakresu przedmiotu zamówienia obejmującego projekt zagospodarowania terenu, który obejmuje „planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: a) Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, b) Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci”. Zestawiając ze sobą powyższe wymagania nie ma żadnej sprzeczności, a tym bardziej nie sposób wyciągać z tego wnioski, że wykonawca miał na postawie tych postanowień projektować sieć wodnokanalizacyjna. Pomijanie postanowień SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich wybiórcze interpretowanie nie uzasadnia wady tego postępowania. Przy czym należy podkreślić, że w powyższym zakresie zamawiający przedstawiał argumentację na rozprawie, a nie ma takiego uzasadnienia w podstawie faktycznej unieważnienia postępowania. Nie znajduje się tam w szczególności wskazanie, że wykonawca na podstawie tej dokumentacji będzie obowiązany do projektowania, jak podał w trakcie rozprawy zamawiający, ok. 3 kilometrowego odcinaka sieci wodnokanalizacyjnej. Nie sposób wywieś powyższe też z postanowień dokumentacji wskazywanych przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła w oparciu o powyższe naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 ustawy. Tym samym, mając na uwadze całą powyższa argumentację w ocenie Izby nie została stwierdzona wada postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert. Izba podkreśla, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, bowiem zmieniła mu się koncepcja czy też nie dojrzał wcześniej konieczności zmiany przedmiotu zamówienia i​ rozszerzenia go o elementy jakie w wyniku nowych okoliczności niezbędne są do realizacji. W ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający nie oczekiwał wykonania projektów sieci wodnokanalizacyjnej a jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma wykonać projekty przyłączy do istniejącej sieci kanalizacyjne oraz przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jakie to świadczenia nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia będzie zmuszony realizować wykonawca – Izba zaznacza, że jeżeli czegoś nie ma w opisie przedmiotu zamówienia, t​ o tego nie wykonuje wykonawca na podstawie umowy w wyniku przeprowadzonego postępowania. Powyższe stwierdzenie zamawiającego ponownie potwierdza, ze w swojej czynności unieważnienia postępowania opierał się o elementy jakie nie wynikają z​ dokumentacji, a z intencji zamawiającego – tak jak zamysł zaprojektowania sieci wodnokanalizacyjnej, a który nie został zawarty w dokumentacji. Stwierdzić należy również, że skoro nie zaistniała w ocenie Izby wada postępowania, to nie ma podstawy do odnoszenia się do jej istotności. Tym samym nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Co do podnoszonej podstawy unieważnienia postępowania przez odniesienie do art. 457 ust. 5 ustawy w związku z art. 705 Kodeksu cywilnego, w obliczu braku jakiejkolwiek argumentacji co do tych podstaw, Izba stwierdza, że nie zostały one uzasadnione tym samym należy uznać je za niezasadne. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępoań. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania przesłanek takiego unieważnienia. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności zmawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku w zakresie unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert, bo nie ta czynność była podstawą unieważnienia postępowania o zamówienie. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2754/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 września 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 września 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 2754/23 Uzasadnienie Województwo Śląskie, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP-ZN.272.3.23.2023.EK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 8 września 2023 r., pod numerem 2023/S 173-539529. W dniu 18 września 2023 r. Odwołujący – wykonawca ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, zwany dalej także „wykonawcą ARRIVA”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”,treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) sporządzonej i opublikowanej w ramach postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 10 grudnia 2023 r., który to termin jest jego zdaniem nierealny i niemożliwy do dotrzymania dla wszystkich wykonawców oprócz spółki Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Spółka Koleje Śląskie”) – biorąc pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania przetargowego, ponadto przypada on w czasie biegu terminu związania ofertą, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a rozpoczęciem świadczenia usług) – zarzut nr 1, 2) art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, art. 95 ustawy PZP ​i art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem Spółki Koleje Śląskie, na skutek czego jest ona jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług – zarzut nr 2, 3) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 17 ust. 1-2 ustawy PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy ​ sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych w i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie – zarzut nr 3: a) niezbędnych do założenia potoków pasażerów, b) braku danych o przychodach oraz zasadach ustalania taryf biletowych w toku realizacji umowy, c) niejasnego określenia planowanej pracy eksploatacyjnej, w tym w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany, d) niejasnego i nierealnego określenia zasad waloryzacji, 4) art. 431 ustawy PZP, art. 433 pkt 3 i 4 ustawy PZP, art. 436 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i​ 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i / lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert ​ postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie – zarzut nr 4: w a) ryzyka związanego z bardzo bliskim terminem rozpoczęcia świadczenia usług (niemożliwym do spełnienia przez żaden podmiot na rynku, a jedynie Spółkę Koleje Śląskie realizującą przewozy kolejowe na terenie Województwa Śląskiego), b) ryzyk odnoszących się do wielkości potoków pasażerów i przychodów, c) narzucenia wykonawcy rozkładu jazdy do końca roku 2024, podczas gdy rozkład jazdy ​ systemie planowania obecnie jest tak naprawdę opracowany i przedłożony przez Spółkę Koleje Śląskie, co w uniemożliwia innemu operatorowi dotrzymania takiego Rozkładu jazdy, d) brak możliwości pokrycia po stronie wykonawcy strat wynikających z niedoszacowania przychodów w niektórych latach świadczenia usług przez nadwyżki przychodów w innych latach, 5) art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5a Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 przez brak sporządzenia analizy potrzeb i wymagań uwzględniającej rodzaj i wartość zamówienia, poprzedzonej ewentualnymi wstępnymi konsultacjami rynkowymi, w tym braku dokonania wymaganej przepisami tego rozporządzenia oceny skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do odpowiedniego taboru – zarzut nr 5, 6) art. 138 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy PZP poprzez obejście przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie z SW Z precyzyjnych informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty lub publikowanie ich w czasie późniejszym od dnia publikacji ogłoszenia o​ zamówieniu – zarzut nr 6. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia, a także umożliwienia Zamawiającemu poprzedzenia kolejnego postępowania stosowną analizą potrzeb i wymagań oraz oceną dostępności taboru. Natomiast na wypadek nieuwzględnienia powyższego żądania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z, w tym treści projektowanych postanowień umowy, w następujący sposób: a) w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4a i 4c – przez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej 24 miesięcy od podpisania umowy, b) w zakresie zarzutów nr 3a, 3b, 3c i 4b – przez przekazanie niezbędnych informacji o​ potokach pasażerów, przychodach oraz innych danych niezbędnych do skalkulowania wynagrodzenia, c) w zakresie zarzutu nr 3b – przez precyzyjne określenie zasad ustalania taryf biletowych ​ toku realizacji umowy, w d) w zakresie zarzutu nr 3d – przez precyzyjne określenie planowanej pracy eksploatacyjnej w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany, e) w zakresie zarzutów nr 3e i 4d – przez precyzyjne określenie zasad zmiany rozkładu jazdy w toku realizacji umowy, w tym nałożenie wymogu uzyskania zgody wykonawcy na zaproponowany rozkład jazdy na kolejny rok, f) w zakresie zarzutu nr 5 – przez nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia i​ udostępnienia wykonawcom analizy potrzeb i wymagań oraz oceny dostępności taboru kolejowego, g) w zakresie zarzutu nr 6 – poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 30 dni od daty udostępnienia wymaganych informacji i dokumentów oraz wyjaśnienia okoliczności wskazanych w odwołaniu względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami ustawy PZP powołanymi w odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przywołanych i​ przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Uzasadniając zastosowanie przepisów ustawy PZP do postępowania prowadzonego przez Województwo Śląskie Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający zlecając opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ewidentnie przewidział prowadzenie postępowania przetargowego na podstawie przepisów ustawy PZP. Wykonawca ARRIVA RP podał, że wpkt VI.4.1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym organu odpowiedzialnego za środki ochrony prawnej wskazano „Prezes Krajowej Izby Odwoławczej”. Natomiast w pkt VI.4.3 Ogłoszenia dotyczącym składania odwołań zastrzeżono, iż „W niniejszym postępowaniu, Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, określone w Dziale IX ustawy Pzp”. Jednocześnie w rozdziale II pkt 1 SW Z odnośnie trybu udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwaną dalej ustawą Pzp, do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się ustawy Pzp, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp zawarte w Dziale II Postępowanie o​ udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy Pzp zawartych w Dziale IX Środki ochrony prawnej”.Zdaniem Odwołującego powyższe wyłączenie przepisów dotyczących środków ochrony prawnej nie ma żadnych podstaw prawnych, a w konsekwencji nie wywiera skutków prawnych, ponieważ to nie w mocy Zamawiającego leży wyłączenie stosowania powszechnie i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Według Odwołującego regulacja Działu IX ustawy PZP ma powszechnie obowiązujący charakter, natomiast środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom zawsze i w ramach każdego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego – zgodnie z art. 505 w zw. z art. 1 i art. 513 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że przepisy ustawy PZP, w tym przepisy dotyczące środków ochrony prawnej, wymuszają swoje zastosowanie do każdego zamówienia, które podlega regulacji tej ustawy i dlatego nie jest możliwe ich wyłączanie, ani wybiórcze stosowanie, według woli i decyzji instytucji zamawiających. Odwołujący podał również, że podstawy wyłączenia stosowania przepisów ustawy nie może stanowić art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, według którego przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, tego typu wyłączenie stanowiłoby o konieczności wyłączenia stosowania wszystkich przepisów ustawy PZP a nie tylko przepisów o środkach ochrony prawnej, a po drugie konieczność stosowania przepisów ustawy PZP w pełnej rozciągłości – w tym przepisów gwarantujących ochronę prawną wykonawców – w odniesieniu do przetargów na usługi przewozów kolejowych wynika z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, który wprost stanowi o wyborze operatora publicznego transportu zbiorowego w trybie ustawy PZP i jako taki winien być kwalifikowany jako przepis szczególny w stosunku do ogólnych przepisów ustawy PZP. Przepis ten ma również zastosowanie do wyboru operatora, któremu organizator publicznego transportu zbiorowego udzieli zamówienia na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych wojewódzkich przewozach pasażerskich, a więc usług objętych przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący podniósł również, że postulat stosowania przepisów ustawy PZP do zamówień tego rodzaju, zwłaszcza przepisów dotyczących środków ochrony prawnej, znajduje oparcie w przepisach europejskich, m. in. w art. 5 ust. 7 Rozporządzenia nr 2007/1370 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, wymagających ustanowienia sprawnego, efektywnego i spójnego systemu środków ochrony prawnej ​ zakresie kontroli poprawności udzielania zamówień na usługi publiczne. Art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia w 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym według opinii Odwołującego ma charakter regulacji szczególnej (lex specialis) wobec art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a spójna wykładnia obu tych przepisów polega na tym, że ustawa PZP nie ma zastosowania do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w kolejach, chyba że obowiązek jego stosowania w konkretnym przypadku wynika z przepisów szczególnych – ​ tym przypadku z ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym. Odwołujący zauważył, że w gdyby brak było przepisu art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, to wybór operatora publicznego transportu zbiorowego w pasażerskich przewozach kolejowych, ze względu na definicję zamówienia publicznego, praktycznie zawsze (tj. przy wartości zamówień powyżej progów stosowania przepisów o zamówieniach) musiałby być dokonywany z zastosowaniem procedury konkurencyjnej, co nie byłoby zgodne z​ Rozporządzeniem nr 2007/1370, które w określonych sytuacjach dopuszcza powierzenie bezpośrednie, bezkonkurencyjne, np. w przypadku umów, których średnia wartość roczna szacowana jest na mniej niż 7 500 000 euro, czyli kwotę znacznie przekraczającą próg zastosowania ustawy PZP. Przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi zatem ogólnie o​ tym, że o trybie powierzenia usług pasażerskiego transportu zbiorowego w kolejach decydują przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, a​ te z kolei dopuszczają wybór pomiędzy bezpośrednim powierzeniem zamówienia (bez konkurencji) a zastosowaniem przepisów ustawy PZP albo koncesji, w zależności od wystąpienia i spełnienia konkretnych przesłanek. Wobec tego zdaniem Odwołującego art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym w zw. z​ art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy rozumieć w ten sposób, że do wyboru operatora pasażerskich przewozów kolejowych znajdują zastosowanie przepisy ustawy PZP, jeśli wybór operatora ma miejsce w ramach procedury konkurencyjnej, o której mowa w art. 5 ust. 3 Rozporządzenia nr 2007/1370, a powierzenie spełnia definicję zamówienia publicznego, natomiast w pozostałych przypadkach przepisy ustawy PZP nie mają zastosowania (bezpośrednie powierzenie lub powierzenie mające charakter umowy koncesji na usługi). W konkluzji wykonawcy ARRIVA RP zwrócił jeszcze uwagę na dokonaną przepisami ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. nowelizację ustawy PZP, która wejdzie w życie w dniu 28 września 2023 r., tj. uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13 ustawy nowelizującej, gdzie według uzasadnienia rządowego projektu nowelizacji ustawy zmiana ta ma jedynie charakter porządkujący i służy usunięciu nieuzasadnionych wątpliwości, co do tego, czy „możliwe jest stosowanie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych do procedowania przez organizatora publicznego transportu zbiorowego konkursowego wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym i metrze”. W uzasadnieniu wskazano, że: „Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem "ogólne przepisy dotyczące zamówień publicznych", o których mowa w motywie 27 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.)[…] Zmiana ta wyeliminuje z polskiego porządku prawnego pozorną niespójność ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych”. Według cytowanego uzasadnienia rządowego projektu ustawy, ​ opinii Odwołującego, rzeczona niespójność przepisów nie istniała, a stosowanie przepisów ustawy PZP do organizacji w kolejowego transportu zbiorowego nie było i nie jest wcale wykluczone również w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Wobec tego Odwołujący wniósł o zastosowanie przepisów ustawy PZP do przedmiotowego postępowania i uznanie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W rozdziale II pkt 1 SW Z Zamawiający podał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się ustawy PZP, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy PZP zawarte w Dziale II „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy PZP zawartych w Dziale IX „Środki ochrony prawnej”. Zgodnie z regulacją art. 528 pkt 1 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że ​ sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Art. 529 ust. 1 ustawy PZP stanowi zaś, że Izba może odrzucić w odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Odwołanie może zostać zatem odrzucone na posiedzeniu niejawnym na podstawie regulacji art. 528 pkt 1 ustawy PZP, gdy konkretna procedura udzielania zamówienia nie jest normowana przez przepisy ustawy PZP albo wtedy, gdy dotyczy ono przetargu prowadzonego według przepisów Kodeksu cywilnego lub innego podobnego postępowania zmierzającego do wyboru oferty, które uregulowano w innych aktach prawnych. W świetle art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przepisów tej ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zgodnie natomiast z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem tego zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na obszarze Województwa Śląskiego przez wyłonionego operatora w okresie od dnia 10 grudnia 2023 r. do dnia 14 grudnia 2030 r. Nie budzi zatem wątpliwości, że chodzi o usługę publiczną, o której mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. W ocenie Izby wywodzenie przez Odwołującego konieczności stosowania przepisów ustawy PZP do przetargówna usługi przewozów kolejowych z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z​ dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i traktowanie tego przepisu jako normy szczególnej względem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest nieuzasadnione. Należy zauważyć, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym stanowi akt prawa o charakterze ogólnym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawa ta określa zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Polski oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowoterenowym, morskim oraz ​ żegludze śródlądowej. Operatora w publicznym transporcie zbiorowym można więc co do zasady wybrać przy w zastosowaniu przepisów ustawy PZP zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, ale ze względu na wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie dotyczy to usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Skoro zatem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zawiera wyłączenie w stosunku tylko do jednej z kategorii usług transportowych objętych ustawą z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, to nie powinno budzić wątpliwości, że to przepis z ustawy PZP w tym zakresie trzeba uznać za uregulowanie szczególne. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o​ publicznym transporcie zbiorowym weszła do polskiego porządku prawnego wcześniej aniżeli ustawa PZP z 2019 r., tj. w dniu 1 marca 2011 r. Natomiast ustawa PZP z 2019 r. obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r. Co warte podkreślenia, norma z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie miała swojego odpowiednika w uprzednio obowiązującej ustawie PZP z​ 2004 r. i przy takim samym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o​ publicznym transporcie zbiorowym brak było analogicznego wyłączenia stosowania przepisów ustawy PZP. Izba podziela pogląd wyrażony w postanowieniu Izby z dnia 21 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 51/22, że taki zabieg ustawodawcy krajowego, który wprowadził w 2021 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było wyłączenie obowiązku stosowania ustawy PZP w odniesieniu do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem i że polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa PZP. Jednocześnie, jak trafnie zauważa Odwołujący w swoim piśmie zatytułowanym „odwołaniem”, przepis wyłączający stosowanie przepisów ustawy PZP do postępowań ​ sprawie usług publicznych z zakresu transportu pasażerskiego koleją zniknie z ustawy PZP dopiero w dniu wejścia w w życie ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. o zmianie ustawy o​ publicznym transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1720), zwanej dalej „ustawą nowelizującą”, tj. w dniu 28 września 2023 r., gdzie właśnie art. 13 tejże ustawy przewiduje uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Jednakże wykonawca ARRIVA RP pomija w swoim „odwołaniu”, że równocześnie art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy nowelizującej wyraźnie stwierdza, że do postępowań w sprawie konkursów i zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem – wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej stosuje się przepisy dotychczasowe. Skoro zatem Zamawiający wszczął procedurę przetargową w dniu 8 września 2023 r., czyli na 20 dni przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, to do takich postępowań należy stosować przepisy dotychczasowe, w tym przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zawierający normę prawną wyłączającą stosowanie przepisów ustawy PZP w stosunku do zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne ​ zakresie transportu pasażerskiego koleją. Gdyby zatem miało być tak, jak wywodzi w ​ „odwołaniu” wykonawca ARRIVA RP, że już na bazie obecnie obowiązujących przepisów prawa należy stosować w przepisy Prawa zamówień publicznych do postępowań przetargowych na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją, w tym przepisy o środkach ochrony prawnej, a w konsekwencji dopuszczać możliwość rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań od decyzji instytucji zamawiających w takich postępowaniach, to przecież racjonalny ustawodawca nie nakazywałby stosowania przepisów dotychczas obowiązujących do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 16 czerwca 2023 r. W takiej sytuacji norma intertemporalna z art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy nowelizującej byłaby zupełnie zbędna, skoro – jak wywodzi w swoim piśmie Odwołujący – niezależnie od samego uchylenia art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP i tak należałoby stosować przepisy ustawy PZP, niezależnie od tego, kiedy tak naprawdę postępowanie przetargowe zostało wszczęte. Taka wykładnia przepisów prawa byłaby nie tylko sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który wprost zabrania stosowania przepisów ustawy PZP do postępowań ​ sprawie zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją, ale też nie w można byłoby jej pogodzić z intencjami ustawodawcy dekodowanymi z uzasadnienia rządowego projektu ustawy nowelizującej (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.), gdzie autor projektu ustawy zmieniającej nie wspomina w jego uzasadnieniu ani o sprzeczności, ani o niespójności art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, lecz wspomina tylko o „pozornej niespójności” tych dwóch przepisów. Co więcej, Izba postanawiając o odrzuceniu odwołania w niniejszej sprawie z uwagi na brak zastosowania przepisów ustawy PZP miała również na względzie opinię wyrażoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2023 r. na temat wyeliminowania z polskiego porządku prawnego przepisu art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13 rządowego projektu ustawy (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.). Prezes Urzędu wyrażając swoje stanowisko w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw zaopiniował, że: „Projekt w art. 13 dokonuje zmiany przepisów z zakresu zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem „W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825) wart. 11 w ust. 1 uchyla się pkt 10”. Powyższa zmiana w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych ma na celu zapewnienie stosowania przepisów tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z uzasadnienia do powyższego projektu ustawy „(...) zmiana ta przesądzi również o kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach odwołań od decyzji co do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym – o co wnosiła Komisja Europejska w związku ze sprawozdaniem Polski z realizacji w 2021 r. decyzji Komisji (UE) 2021/1885 z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie pomocy państwa SA.43127 – 2018/C (ex 2015/NN) (ex 2015/N) wdrożonej przez Polskę na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. (notyfikowanej jako dokument nr C(2021) 855) (Dz. Urz. UE L 386 z 29.10.2021, str. 1) oraz w sprawie EU-Pilot- EUP(2022)10363. (...)”.Zaproponowane przez projektodawcę rozwiązanie mieści się w zakresie dozwolonym przepisami: dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.). Jak bowiem wskazano w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz odpowiednio w motywie 35 dyrektywy 2014/25/UE: „(...)W zakresie, w jakim w jakim rozporządzenie (W E) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o​ udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych". Z powyższej opinii Prezesa Urzędu, która podziela zapatrywania projektodawcy zawarte ​ uzasadnieniu Druku sejmowego nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r. i która znajduje również aprobatę Krajowej Izby w Odwoławczej w niniejszej sprawie, jednoznacznie wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza stanie się właściwa do rozpoznawania odwołań w sprawach dotyczących przetargów na zamówienia publiczne z zakresu usług publicznego transportu pasażerskiego koleją dopiero z chwilą wejścia w życie nowelizacji ustawy PZP, mocą której art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zostanie usunięty z ustawy, oraz dopiero w odniesieniu do czynności i zaniechań instytucji zamawiających w postępowaniach przetargowych wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Dlatego choć Zamawiający bez jednoznacznego i wyraźnego obowiązku prawnego wszczął procedurę przetargową w sprawie udzielenia zamówienia na „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.” i​ stosuje do niej przepisy ustawy PZP (za wyjątkiem przepisów o środkach ochrony prawnej), to w świetle regulacji ustawy PZP zarówno według stanu prawnego na dzień 8 września 2023 r. (data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), jak i na dzień 18 września 2023 r. (data wniesienia „odwołania” do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), jak również na dzień 25 września 2023 r. (data wydania postanowienia przez Krajową Izbę Odwoławczą) wyłączone jest stosowanie przepisów ustawy PZP w sprawach zamówień publicznych na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Dlatego wobec ustalenia, że w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy PZP, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 1 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznania odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 51/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyAnna Chudzik Anna Kurowska Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 51/22 Uz as adnienie Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, określiło w SWZ, że prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2021 r., 2021/S 252-670601. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu wykonawca Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 7 stycznia 2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz 20 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20 Uptz ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty: a) braku danych o potokach pasażerskich, b) braku wystarczających danych o przychodach, c) braku jasnych zasad zmiany taryfy przewozowej (opłat za przejazd), d) braku okresu przejściowego na wyposażenie pojazdów w toalety i udogodnienia dla niepełnosprawnych, e) braku jednoznacznych zasad honorowania oraz wzajemnej sprzedaży biletów z innymi przewoźnikami oraz Miastem Poznań, f) braku informacji o planowanych przez zamawiającego okolicznościach uniemożliwiających wykonanie przewozu i wymagających od wykonawcy zapewnienia przewozów zastępczych, g) braku jasno określonych zasad wyliczania rekompensaty finansowej, - a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w postępowaniu; 2. art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1-4 Pzp, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”), art. 3531 kc, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp a także w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1,2, 10-11, 15, 17-18 i 20 Uptz, poprzez ukształtowanie treści dokumentów zamówienia, SWZ, w zakresie projektowanych postanowień umowy, w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, w tym za okoliczności niezawinione przez wykonawcę, sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania ofert w postępowaniu oraz ograniczając konkurencję, w następującym zakresie: a) ryzyk wykonawcy związanych z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o których mowa w pkt II.1. petitum, b) ryzyka związanego z możliwością ograniczenia zleconej rocznej pracy eksploatacyjnej, c) ryzyka związanego z brakiem autoryzacji wniosku o przydzielenie zdolności przepustowej, d) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia świadczenia usług i brakiem okresu przygotowania do realizacji zamówienia, e) ryzyka braku stabilności zamówienia i szerokich przesłanek przedterminowego zakończenia Umowy i ryzyka związanego z zakończeniem umowy w części, f) ryzyk związanych z zasadami waloryzacji stawki za pociągokilometr, g) ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów (ryzyko przychodowe oraz kosztowe) wobec braku wystarczających danych (wskazanych w pkt 1 powyżej), braku efektywnego wpływu operatora na taryfę oraz rozkład jazdy a także wobec konieczności honorowania biletów innych przewoźników oraz Miasta Poznań, h) ryzyka w zakresie konieczności uzgodnienia zasad honorowania biletów i wzajemnej sprzedaży z innymi przewoźnikami oraz Miastem Poznań, i) ryzyka związanego z wyłączeniem możliwości wstrzymania realizacji przewozów bez zgody organizatora - w jakimkolwiek przypadku, nawet z winy organizatora i/lub w przypadku braku uiszczania płatności przez organizatora, j) ryzyko ponoszenia kosztów gotowości do świadczenia Przewozów niewykonanych z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez Wykonawcę, 3. art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji w sposób: a) niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w tym przewidując mechanizm negocjacji zasad waloryzacji stawki za pociągokilometr w niejasnym zakresie niezależnie od jej oparcia o określony w załączniku nr 4 do umowy („Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i stosowania Waloryzacji) Roczny Wskaźnik Waloryzacji, b) nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, tj. bez uwzględnienia wzrostu opłat za dostęp do infrastruktury kolejowej i usługowej, na który wykonawca nie ma wpływu, c) nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, tj. bez uwzględnienia zmian ceny oleju napędowego, w przypadku korzystania przez wykonawcę do realizacji usługi z pojazdów o napędzie spalinowym a nie elektrycznym, d) skrajnie nieproporcjonalny i niekorzystny dla Wykonawcy, poprzez ustanowienie bardzo wysokiego Minimalnego Rocznego Wskaźnika Waloryzacji (1%) w skali roku, e) nieadekwatny i nieproporcjonalny, poprzez odniesienie wskaźników Waloryzacji do nieadekwatnych okresów, nieuwzględniających zmian tych wskaźników we właściwym okresie przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego. 4. art. 436 pkt. 3 Pzp poprzez nieobjęcie wszystkich przewidzianych w Umowie kar umownych (tj. z wyłączeniem kary umownej przewidzianej na wypadek rozwiązania Umowy) obligatoryjnym postanowieniem statuującym łączną wysokość kar umownych, których dochodzić może Zamawiający. 5. art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 16 ust. 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 13 marca 2022 r. który to termin jest nierealny do dotrzymania biorąc pod uwagę obecną, niejednoznaczną treść SWZ oraz czas potrzebny na przygotowanie do świadczenia usług, a ponadto przypadający w czasie biegu terminu związana ofertą oraz dyskryminujący wykonawców, którzy nie świadczą usług dla Zamawiającego, 6. art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 14 i pkt 17 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 436 pkt 2 Pzp oraz art. 4 ust. 2 lit b) Rozporządzenia 1370/2007, poprzez opisanie sposobu przygotowania oferty, sposobu obliczenia ceny oraz warunków zapłaty wynagrodzenia w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny, nieprawidłowy oraz uniemożliwiający udział w postępowaniu na jasnych, przejrzystych oraz uczciwych warunkach, z uwagi na: a) niejasny sposób obliczania ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowych lub niepełnych definicji pojęć stosowanych przy określaniu sposobu obliczania ceny, takich jak Rekompensata za Pociągokilometr, Stawka za Pociągokilometr, Rekompensata Finansowa; Przychody i Przychody na Pociągokilometr, b) brak efektywnego wpływu wykonawcy na wysokość opłat za przejazd (a przez to na osiągane przychody) oraz brak wskazania szczegółowych zasad (przesłanek) zmiany opłat za przejazd przez zamawiającego, pomimo ryzyka nieosiągnięcia zakładanego poziomu przychodów po stronie wykonawcy, c) niejasne zasady określania i wprowadzania planów finansowych na kolejne okresy rozliczeniowe, w szczególności brak odniesienia do wartości wskazywanych w formularzu ofertowym oraz brak konieczności uwzględnienia w toku ich sporządzania zastrzeżeń Wykonawcy, który ponosi ryzyko ich realizacji; 7. art. 134 ust. 1 pkt 18) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1-2 Pzp, art. 240 ust. 1 Pzp oraz art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert (podkryterium 1.2 przychód) polegające na przyjęciu wzoru dla punktacji, który przyznaje największą ilość punktów ofercie z najniższym oferowanych przychodem; 8. art. 138 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp, poprzez obejście przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie z SWZ precyzyjnych informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści dokumentów zamówienia - SWZ (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w sposób wskazany w odwołaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Art. 528 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przesłanka odrzucenia odwołania z powodu, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy zachodzi wtedy, kiedy analizowana procedura nie jest regulowana przez Pzp. Dotyczy to np. przetargów uregulowanych w wewnętrznych regulaminach instytucji zamawiających. Przesłanka znajduje zastosowanie także wtedy, gdy mamy do czynienia z przetargami prowadzonymi na podstawie Kodeksu cywilnego, oraz procedurami regulowanymi przepisami innych aktów prawnych. Art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Nie ulegało wątpliwości, że przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego są usługi publiczne w zakresie wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych, a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co nie było sporne między stronami. W pierwszej kolejności dostrzec należało, że zgodnie z art. 10 lit. i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Powody omawianego wyłączenia prawodawca unijny przedstawił w motywie 27 dyrektywy, w którym wskazał: Należy pamiętać, że art. 5 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1370/2007 10) wyraźnie stanowi, że dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE mają odpowiednio zastosowanie do zamówień na świadczenie usług oraz zamówień publicznych na usługi publicznego pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 ma zastosowanie do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego. Ponadto należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma zastosowanie do zamówień publicznych na usługi oraz koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą dyrektywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie powinno ulegać wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych jest „ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27 dyrektywy klasycznej. Jak wynikało z powyższego, aby do usług publicznego transportu pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne było istnienie w prawie krajowym regulacji przewidujących taki obowiązek. W tej sytuacji należało prześledzić właściwe regulacje krajowe w tym zakresie. Stosownymi regulacjami krajowymi okazały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz ustawa Pzp. Jak wynikało z art. 1 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, określa ona zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej. Ustawa ta obejmuje zatem swym zakresem nie tylko usługi publicznego transportu pasażerskiego w transporcie kolejowym, ale także usługi przewozu osób w transporcie drogowym, liniowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.) albo 2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo 3) art. 22 ust. 1, przy czym art. 22 ust. 1 tej ustawy reguluje możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w ściśle określonych przypadkach. Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10 przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę przepisy obydwu regulacji jedyny wniosek, jaki można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jak wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej ustawy Pzp, taka możliwość nie istnieje w jednym przypadku, a mianowicie co do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, jak wskazano wcześniej, ustawa o publicznym transporcie zbiorowym reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera wyłączenie stosowania Pzp tylko do jednej kategorii tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, będącego przepisem ogólniejszym. Po drugie, dokonując analizy relacji obydwu regulacji należało również wziąć pod uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. W tej sytuacji istotne znaczenie dla prawidłowego odczytania normy prawnej wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej. Na uwagę zasługiwał w szczególności fakt, że art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wszedł w życie, jak sama ustawa Pzp, 1 stycznia 2020 r. W poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), przy tożsamym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy PTZ, brak było analogicznego wyłączenia. W tej sytuacji należało przyjąć, że zabieg ustawodawcy krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Innymi słowy należało dojść do wniosku, że Polska nie skorzystała z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa Pzp. W szczególności za całkowicie niezrozumiałe należało uznać stanowisko przeciwne, że ustawę Pzp stosuje się do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie. Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy znaczenie miały także reguły wykładni prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Na uwagę zasługiwał fakt, że w przepisie tym ustrojodawca nie wymienił Krajowej Izby Odwoławczej. Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej, jako stanowiące wyjątek od konstytucyjnej zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie należało rozstrzygnąć na rzecz konstytucyjnej zasady wynikającej z przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP. Wbrew stanowisku odwołującego wyrażonemu w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r., brak możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie nie pozostawał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Rozporządzenie to przewidywało wprawdzie w art. 5 ust. 3, że Właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do specyfiki lub złożoności potrzeb. Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, zasadniczy sposób udzielenia zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał konieczności zastosowania ogólnych, krajowych przepisów o zamówieniach publicznych. Z przepisu art. 5 ust. 1 tego samego rozporządzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się procedury przewidziane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Powyższe pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej. Sposób rozumienia przepisów art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007 przedstawiono również w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3 nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat warunków organizacji procedury przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania zamówień publicznych muszą być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji, mimo iż nie są do tego zobowiązane. Jak wynikało jednoznacznie i wyraźnie z ww. komunikatu, państwa członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale nie muszą stosować w odniesieniu do rozpatrywanych przetargów szczegółowe przepisy proceduralne wynikające z dyrektyw zamówieniowych. Dodatkowo odwołujący wskazał w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r., że ewentualne odrzucenie odwołania przez Izbę miałoby być sprzeczne z art. 5 ust. 7 rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2-6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Stanowisko to nie zasługiwało na aprobatę. Brak możliwości skutecznego wniesienia odwołania do Izby wobec dokumentów zamówienia nie oznaczał jeszcze, że wykonawca pozbawiony został środków ochrony prawnej, o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W sytuacji gdy do analizowanego postępowania znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o PTZ, przepisy rozporządzenia 1370/2007 oraz kodeksu cywilnego o przetargach, istniała możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej czy powództwa o roszczenie odszkodowawcze. Do dyspozycji wykonawcy pozostawały także przepisy dotyczące postępowania zabezpieczającego. Wyrażony przez Izbę pogląd prawny o konieczności odrzucenia odwołania w tego rodzaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej określa ustawa o publicznym transporcie zbiorowym. Wybór operatora następuje zgodnie z art. 19 tej ustawy. Organizator dokonuje tego wyboru w trybie Pzp albo ustawy o umowie koncesji, albo określonym w art. 22 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Pzp nie ma jednak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 117). Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz rozp. Nr 1370/2007. W ślad za art. 10 lit. 1 dyrektywy 2014/24/UE wprowadzono wyłączenie spod obowiązku stosowania PZP w przypadku zamówień na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wskazano w motywie 27 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozp. Nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy PZP nie znajdą w ogóle zastosowania do ww. usług. Zwrócić należy uwagę, że jeszcze przed wejściem w życie PZP PublTranspZbU pozwalała w niektórych przypadkach na zawieranie umów świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego bez stosowania PZP (por. art. 22 ust. 9 w zw. z ust. 1 Publ-TranspZbU). Obecnie, zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, postępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych szczególnych własnych regulacji i zasad. Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w zakresie transportu zbiorowego obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a zatem umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2). Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby pozostawał fakt, że zamawiający w pkt XXXI.4. specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zawarł błędne pouczenie, jakoby wykonawcy przysługiwało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w pkt II. 1 SWZ niezgodnie z rzeczywistością wskazał także, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 129 ust. 2 w związku z art. 132 - 139 ustawy Pzp. Dodatkowo zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z prawdą zaznaczył, jakby zamówienie podlegało dyrektywie klasycznej nr 2014/24/UE (por. str. 1 ogłoszenia o zamówieniu). Jednakże, jak powszechnie i jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby, błędne pouczenie nie oznacza, że Izba może zignorować obligatoryjny przepis art. 528 pkt 1 ustawy Pzp nakazujący jej odrzucić odwołanie w sprawie, w której nie znajdują zastosowania przepisy ustawy Pzp. O tym, czy w sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy Pzp decyduje bowiem ustawodawca, a nie zamawiający. Czynność prawna zamawiającego, jaką jest sporządzenie dokumentów zamówienia, nie może uchylić bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Pogląd prawny wyrażony przez Izbę prezentowany jest także w piśmiennictwie. Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp. Odwołanie można zatem wnieść tylko w sprawie, w której Pzp ma zastosowanie (jeżeli Pzp się nie stosuje, nie jest możliwe skuteczne wniesienie odwołania). Błędne pouczenie w powyższym zakresie, przejawiające się we wskazaniu, że odwołanie w danej sprawie przysługuje, podczas gdy w rzeczywistości w świetle przepisów Pzp nie przysługuje, nie powoduje, że odwołanie zostanie przez KIO rozpoznane (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 1338). Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał fakt, że Izba w szeregu wyroków dotyczących usług publicznych w pasażerskim transporcie kolejowych, wydawanych na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., nie odrzucała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano na tle całkowicie odmiennego stanu prawnego. Jak to już bowiem wyjaśniono wcześniej, poprzednia ustawa Pzp z 2004 r. nie zawierała analogicznego wyłączenia do tego, które pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał również fakt, że Izba w wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21 wydała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego innego postępowania, którego przedmiotem było świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r. W treści tego orzeczenia znalazło się jedynie krótkie uzasadnienie zgodnie z którym, Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie art. 528 ustawy PZP (por. ww. wyrok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20 stycznia 2022 r.). Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej polemiki z treścią przywołanego rozstrzygnięcia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej sprawie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy Pzp w odniesieniu do kosztów postępowania przewidują odpowiedzialność stron za wynik postępowania (art. 575 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, że zasadne jest obciążenie tymi kosztami zamawiającego. W ocenie Izby za wynik niniejszego postępowania, którym jest odrzucenie odwołania, pełną odpowiedzialność ponosi zamawiający, to bowiem czynności zamawiającego wprowadziły wykonawcę w błąd co do stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wszczął postępowanie przetargowe bezzasadnie wskazując w dokumentach zamówienia, iż prowadzi je na podstawie przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający niezgodnie z prawdą poinformował wykonawców o prawie wniesienia odwołania do Prezesa Izby. Tym samym to decyzje i działania zamawiającego spowodowały, że zostało wniesione odwołanie, które nie mogło zostać merytorycznie rozpoznane przez Izbę. Z tego powodu obciążenie kosztami postępowania odwołującego stanowiłoby pokrzywdzenie wykonawcy z powodu błędów popełnionych przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiającego obciążono kosztami postępowania, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, działając na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... Członkowie: 15 …

…Sygn. akt KIO 765/19 WYROK z dnia 14 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale przystępujących po stronie Zamawiającego: 1. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego, w dniu 15 kwietnia 2019 r., do: zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW; 1.2. ponowną ocenę wyjaśnień Odwołującego z 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 765/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2018 r., pod nr 2018/S 192-434934. 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie („Odwołujący”) do udowodnienia, że udział dwóch osób ujętych w złożonym w Postępowaniu wykazie (W.G. i W.K.) nie zakłóci konkurencji oraz do zastąpienia podmiotu trzeciego - wykonawcy SWECO Consulting sp. z o.o. (dalej „Wykonawca S”) innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2.c) SIWZ. Odwołujący zaskarżył tą czynność odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 kwietnia br., w którym sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wskazane w ofercie Odwołującego osoby, tj. W.G. oraz W.K. brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu; 2. art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp przez ich zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień oraz do uzupełnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K., którzy brali udział w przygotowaniu Postępowania, nie zakłócił konkurencji; 2. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W wyniku błędnej oceny przez Zamawiającego stanu faktycznego, tj. uznania, że: 1. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania oraz uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w sposób inny niż przez wykluczenie Wykonawcy S z udziału w Postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że podmiot ten, zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań oraz dokonał aktualizacji wartości szacunkowej przed wszczęciem Postępowania; 2. zarówno w stosunku do W.G. i W.K., jak i w stosunku do Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz mając na uwadze konsekwencje płynące z bezpodstawnego zastosowania zarówno art. 24 ust. 1 pkt 19, jak i art. 22a ust. 6 Pzp; Odwołujący jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na skierowaniu wezwania z dnia 15.04.2019 r. do wyjaśnień oraz zmiany podmiotu trzeciego, gdyż w jej wyniku może zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował, jak niżej. I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY), tj.: „Wykonawcy, którzy skierują Zespół Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje: a) Ekspert nr 1 - Przedstawiciel Wykonawcy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące doświadczenie i wykształcenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe menadżerskie lub wyższe prawnicze, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia w zarządzaniu kontraktami realizowanymi w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne poprzez pełnienie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy lub kierownika zespołu Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Kontraktu reprezentującego Zamawiającego, w tym przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) inwestycji o wartości umowy na roboty budowlane równej lub większej od kwoty stanowiącej równowartość każdej z tych inwestycji 100.000.000,00 zł (słownie: sto milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. Doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji w ramach każdej ze wskazanych zgodnie z wymogiem powyżej inwestycji musi obejmować co najmniej okres następujących po sobie 12-miesięcy. Okresy realizacji ww. inwestycji mogą się pokrywać. b) Ekspert nr 2 - Projektant branży sanitarnej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży sanitarnej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym; wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. d) Ekspert nr 4 - Projektant branży elektrycznej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży elektrycznej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę elektryczną dla budowy przepompowni ścieków lub oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. e) Ekspert nr 5 - Projektant branży AKPiA (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać co najmniej następujące wykształcenie i doświadczenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne w zakresie automatyki, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży AKPiA, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę AKPiK dla budowy przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. f) Ekspert nr 6 - Kierownik Robót Sanitarnych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. g) Ekspert nr 7 - Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. h) Ekspert nr 8 - Kierownik robót elektrycznych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie : - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji I urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tg. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży elektrycznej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) bez podatku VAT. i) Ekspert nr 9 - Kierownik robót automatyk (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące wykształcenie i doświadczenie: - wykształcenie wyższe w zakresie automatyki; - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu robotami związanymi z automatyką, w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży AKPiA równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. j) Ekspert nr 10 - Kierownik robót drogowych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej, do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę drogi klasy GP lub G, o wartości umowy równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100) bez podatku VAT. k) Ekspert nr 11 - Kierownik budowy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych lub konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie obecnie obowiązującychprzepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m”. W celu wykazania spełniania przez Odwołującego warunków określonych w pkt 5.1.1.3 b) i c) IDW, Odwołujący w załączniku nr 4 do oferty (opisie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) wskazał odpowiednio W.G. i W.K. W dniu 15.04.2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z uwagi na fakt, że - według Zamawiającego - wymienione wyżej osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie na wiedzy, na jakiej podstawie Zamawiający wywiódł, jakoby ww. osoby brały udział w realizacji przywołanej wyżej umowy, jednakże nie jest to prawdą. Prace zlecone na podstawie wspomnianej umowy nie były przez nie wykonywane, ich podpisy nie widnieją też na jakiejkolwiek dokumentacji opracowywanej w oparciu o tę umowę. Osoby te nie uczestniczyły również w przewidzianej umową naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie mogłoby mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu Postępowania i pracujące na rzecz Odwołującego będą brały udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez Zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy wykorzystania danych osób na etapie realizacji tego zamówienia. Tymczasem Zamawiający zdaje się utożsamiać zamiar skorzystania z usług W.G. i W.K. w trakcie realizacji zamówienia z udziałem w przygotowywaniu oferty wykonawcy. Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że ww. osoby nie brały udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny. Dodatkowo, na dowód twierdzeń zawartych powyżej Odwołujący wskazał na oświadczenia tych osób, przedstawione w załącznikach do odwołania, z których w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że nie brali oni udziału w wykonywaniu umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” oraz w przygotowywaniu oferty Odwołującego. Jednakże wiedzę o braku udziału w wykonaniu ww. umowy winien posiadać sam Zamawiający, gdyż dysponuje on wszelkimi dokumentami, które powstały w związku z realizacją wskazanej wyżej umowy i które pozwalają na ustalenie, że nie brali faktycznie udziału w opracowywaniu dokumentacji, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy, nie ma podstaw do twierdzeń, że zaistniała przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający nie był uprawniony do skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp Zgodnie z puntem 5.1.1.2 c) IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE): „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali projekt lub projekty budowlane dla inwestycji polegających na budowie metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz o ich łącznej długości co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji”. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, Odwołujący wskazał usługę pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla budowy kolektora Burakowskiego „BIS” K 3,0 m w ul. Marymonckiej na odcinku od ul. Żeromskiego do Trasy Mostu Północnego wraz z odcinkami kanałów łączących kolektor z istniejącą siecią kanalizacyjną na terenie m.st. Warszawy w Dzielnicy Bielany oraz komorami połączeniowymi projektowanego kolektora Burakowskiego „Bis” z istniejącym kolektorem Burakowskim”, zrealizowaną na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę S. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie Wykonawcy S do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz dokument JEDZ dotyczący tego podmiotu. W dniu 5 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W treści powyższego pisma Zamawiający wskazał, że Wykonawca S, zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań i jest nadal związany umowami z Zamawiającym. Ponadto Zamawiający poinformował, że Wykonawca S przed wszczęciem Postępowania dokonał również aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. przedstawił szczegółowe uzasadnienie braku zakłócenia konkurencji w związku z udziałem Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Między innymi wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji tego zamówienia. Natomiast Wykonawca S nie brał udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył oświadczenie tego podmiotu. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej w wezwaniu do wyjaśnień zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania dotyczyło prac w zakresie aktualizacji programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W realizacji inwestycji typu „zaprojektuj i wybuduj” PFU nie może być utożsamiany z projektem budowlanym, a stanowi jedynie wstęp do jego opracowania przez wykonawcę. Celem programu funkcjonalno-użytkowego jest bowiem przedstawienie projektantowi założeń w zakresie wymiarów, wydajności, materiałów konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu itp. Dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez wykonawcę pozwoli w sposób ostateczny i wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Oznacza to, że niekiedy może powstać potrzeba dokonania korekty parametrów przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odmiennie bowiem, niż w przypadku robót budowlanych prowadzonych na podstawie projektu budowlanego, w zamówieniu realizowanym w modelu „zaprojektuj i wybuduj” to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność względem Zamawiającego za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowania obiektu spełniającego wymogi zamawiającego opisane w programie funkcjonalno-użytkowym. Tym samym, zakres i specyfika PFU, jako tylko i wyłącznie założeń realizacyjno-koncepcyjnych, powoduje, że jego aktualizacja nawet przez Odwołującego (którym w tym przypadku nie jest przecież Wykonawca S) nie daje faktycznie żadnych przewag konkurencyjnych. Wskazane naruszenie konkurencji mogłyby potencjalnie zaistnieć np. przy modelu inwestycji dzielonej na odrębny projekt i odrębną budowę, kiedy to opracowanie przez Wykonawcę dokumentacji projektowej zdecydowanie może uprzywilejować jego pozycję na etapie ofertowym i następnie realizacyjnym. Na tle przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że: - model „zaprojektuj i wybuduj” faktycznie nie daje przewagi dla autora PFU na etapie ofertowym i wykonawczym; - Odwołujący (ani żaden z poszczególnych członków konsorcjum) nie jest podmiotem uczestniczącym w procesie tworzenia PFU. Niezależnie od powyższego, sam Zamawiający dokonał czynności, które eliminują potencjalne zakłócenie konkurencji, tj. wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert przez wykonawców (który wynosił 131 dni), który to termin był wystarczający, aby każdy wykonawca mógł wnikliwie zapoznać się z całością dokumentacji przetargowej, przeprowadzić drobiazgowe analizy oraz ewentualnie wytworzyć lub pozyskać dodatkowe opracowania niezbędne do rzetelnego przygotowania oferty. Dlatego też ewentualna wcześniejsza znajomość poszczególnych elementów dokumentacji przetargowej nie mogła tworzyć potencjalnej przewagi konkurencyjnej. Również efekty czynności Wykonawcy S, które w wezwaniu do wyjaśnień wskazał Zamawiający, tj. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań były udostępniane wszystkim potencjalnym wykonawcom. W przedmiotowej sprawie Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach a żaden z wykonawców nie kwestionował jej treści i zakresu. W dniu 15 kwietnia 2019 r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego, w którym Zamawiający bardzo lakonicznie wskazał, że Wykonawca S brał udział w przygotowaniu Postępowania i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający zażądał zastąpienia go innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia, którą realizować miał Wykonawca S oraz wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 11 marca 2019 r., w szczególności nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie Odwołujący nie udowodnił, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji. Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, jego zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Dlatego też Zamawiający nie jest uprawniony do żądania zmiany podmiotu trzeciego wyłącznie z uwagi na fakt, że podmiot ten brał udział w przygotowania Postępowania, a jedynie taka podstawa wskazana została w piśmie z dnia 15 kwietnia 2019 r. W korespondencji tej Zamawiający nie zawarł stanowiska ani w zakresie braku możliwości wyeliminowania rzekomego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie Wykonawcy S z Postępowania ani też w zakresie pisma Odwołującego, w ramach którego Odwołujący udowodnił, że udział Wykonawcy S w jego przygotowaniu nie zakłócił konkurencji. Dlatego też należy uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do zmiany podmiotu trzeciego była czynnością bezpodstawną, gdyż udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania w żaden sposób nie zakłócił konkurencji, co Odwołujący wykazał w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że zaistniały podstawy do podjęcia zakwestionowanych w odwołaniu czynności. Podkreślił, że ich zasadność wynika z faktu realizowania przez Wykonawcę S dwóch umów zawartych z Zamawiającym - umowy na opracowanie dokumentacji geologicznej (w której realizację zaangażowane były dwie sporne osoby, będące wówczas w dyspozycji Wykonawcy S) i na aktualizację PFU. Wskazał, że w następstwie wykonania przez Wykonawcę S zamówienia na opracowanie dokumentacji geologicznej, pojawiła się konieczność aktualizacji PFU, która została Wykonawcy S zlecona w trybie zamówienia z wolnej ręki, na dowód czego przedstawił uzasadnienie wyboru tego trybu (dowód Z1). Zamawiający stwierdził, że powyższe okoliczności potwierdzają, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu powoduje zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób, niż przez żądanie zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem (względnie - zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia) oraz wykazania spełniania warunku z pkt 5.1.1.2.c) IDW. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania go, w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, co więcej - w odpowiedzi na kwestionowane w odwołaniu wezwanie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem. Z powyższego Zamawiający wywiódł, że Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania. Z kolei w odniesieniu do W.G. i W.K. (osób, które - zdaniem Zamawiającego brały udział w przygotowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej) Zamawiający stwierdził, że wprawdzie udostępnił tę dokumentację uczestnikom Postępowania, jednak nie zmienia to faktu, że ww. osoby uczestniczyły w przygotowaniu Postępowania. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili: 1. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”); 2. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum I”); wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. Wykonawca B, w piśmie procesowym z 13 maja 2019 r., przedstawił następującą argumentację uzasadniającą ten wniosek. Zamawiający zgodnie z ustawą wezwał Odwołującego do zmiany podmiotu trzeciego użyczającego mu potencjał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Wykonawcy S, wobec ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, korzystając z dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp oraz dokonując uprzedniego wymaganego wezwania z art. 24 ust. 10 Pzp. Ponadto, mając podstawy, że osoby wymienione w wykazie osób w ofercie Odwołującego tj. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania, Zamawiający ma wręcz konieczność wyczerpania procedury z art. 24 ust. 10 Pzp. Tym samym Zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi Pzp, dokonał niezbędnych i wymaganych prawem czynności, które wprost zmierzają do zachowania zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający - kierując właściwe wezwania - miał na uwadze dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Każdorazowo decyzję o wykluczeniu wykonawcy, a także podwykonawcy (zwłaszcza jeżeli jest podmiotem użyczającym potencjał) Zamawiający podejmuje po uprzednim złożeniu wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp. Brak wezwań lub wykluczenie bez dania szansy wykonawcy na złożenie wyjaśnień byłoby obarczone błędem. Z pewnością błędnego działania nie sposób przypisać czynnościom należytego wyjaśnienia relacji, które podjął Zamawiający i które kwestionuje teraz Odwołujący. Jak komentują eksperci, aby doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania w przygotowaniu postępowania, zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej analizy inwestycji, udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania oferty. Skoro przesłanki wykluczenia wykonawców na podstawie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp stosuje się analogicznie do podmiotów/podwykonawców użyczających potencjał, to tym samym uprzywilejowanie pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych burzących równowagę konkurencyjną powinno być badane, także w odniesieniu do tych podmiotów/podwykonawców. Oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w Postępowaniu, w tym wykonawcy, to użyczenie przez niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającego z takiego podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe. Ponieważ w zamówieniach na roboty czy usługi podmiot użyczający potencjał bierze udział w realizacji części zamówienia, to tym samym pośrednio, wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego „nadzwyczajnej” wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka i trwa przez cały okres realizacji zamówienia. Nie można jednak sprowadzać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jedynie do wpływu na kształtowanie ceny oferty wykonawcy, bowiem przy konstrukcji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego nie dochodzi do wspólnego złożenia oferty, a następnie zawarcia umowy przez Zamawiającego z takim podmiotem. Skoro wolą ustawodawcy było wykluczanie podmiotów trzecich na podstawie tych samych przesłanek, co wykonawców, to sprowadzanie ich wyłącznie do wpływu na wycenę oferty oznaczałoby martwość przepisów wobec braku możliwości wykazania, czy udowodnienia takiego faktu. Z całą jednak stanowczością udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, który będzie realizował istotną część przedmiotu zamówienia, kształtuje cenę oferty wykonawcy i rzutuje na jego pozycje w zamówieniu, także na etapie realizacji ograniczając znacząco ryzyka kontraktowe po stronie wykonawcy. Szczególnie wyraźny wpływ ma miejsce przedmiotowej sprawie, co można wnioskować z oferty cenowej złożonej przez Wykonawcę S Wykonawcy B przed wszczęciem Postępowania, a która to oferta nie została przyjęta przez Wykonawcę B właśnie przez ewidentne podstawy do wykluczenia tego podmiotu. Z oferty cenowej wynika, że podmiot ten ma bardzo dużą wiedzę co do przedmiotu zamówienia i zakresu możliwych zmian. Dodatkowo, co jest znamienne, kształtuje cenę swojej oferty jako procent wynagrodzenia wykonawcy z kontraktu. Oznacza to, że Wykonawca S wpływał na wycenę udziału prac projektowych w ofercie Odwołującego, bowiem żaden racjonalny przedsiębiorca nie zgodziłby się na zapłatę procentu od bliżej nieokreślonej sumy. Dowód: oferta jw. - dowód B1. Powyższe twierdzenia i dowody są wystarczające do uprawdopodobnienia wystąpienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równych szans wykonawców w Postępowaniu, bez konieczności dalszego dowodzenia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w stosunku do Wykonawcy S i nie ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji, niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania. Zamawiający ma prawo badać przesłankę wykluczenia z pkt 19 w odniesieniu do wykonawcy (z powodu udziału osób zaangażowanych w przygotowanie Postępowania, co czyni w kwestionowanym przez Odwołującego wezwaniu), jak i w odniesieniu do podmiotu trzeciego, którego potencjałem posługuje się Odwołujący (tj. Wykonawcy S, które to wezwanie nie było kwestionowane, Odwołujący potwierdzając prawidłowość wezwania złożył wyjaśnienia, a Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające). I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY) szczegółowo opisane w treści SIWZ. Zamawiający słusznie uznał, że osoby wskazane w ofercie Odwołującego naspełnienie warunków z pkt. 5.1.1.3. b i 5.1.1.3.c SIWZ, tj. W.G. i W.K. brały uprzednio udział w realizacji umowy z dnia 11 lipca 2017 r., nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 dotyczącej postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (dalej jako „Postępowanie na dokumentację”), na podstawie której opracowany został Program Funkcjonalno-Użytkowy dla Postępowania. Dowód: Wykaz osób złożony z ofertą Odwołującego -dowód B2; Wykaz osób złożony przez Wykonawcę S w „Postępowaniu na dokumentację” - dowód B3. Przedmiotowy stan sprawy spowodował, że w „Postępowaniu na dokumentację” wskazany w ofercie Wykonawcy S Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowokanalizacyjnej, tj. W.G., został również wskazany w ofercie Odwołującego w tej sprawie, również jako ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej. Analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie Eksperta nr 3 - projektanta branży konstrukcyjnej, gdzie W.K., została również wskazana w obu postępowaniach. Zaistniały stan faktyczny - z jednej strony - skutkuje zachwianiem konkurencyjności między uczestnikami Postępowania, z drugiej strony - wywołuje konflikt interesów na linii Zamawiający Wykonawca S względem umowy na nr 744/US/PW/PZP-DRZWRI/U/17 oraz na linii Zamawiający - Odwołujący w Postępowaniu. W związku z faktem, że przedmiotem zamówienia w tej sprawie jest zaprojektowanie i wykonanie określonych robót budowlanych, to zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Oznacza to, że osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia są także osobami, które brały udział w jego przygotowaniu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podstawą omawianej przesłanki jest założenie, że udział podmiotów, które nabyły w trakcie przygotowania postępowania wiedzę dotyczącą jego szczegółów, stawia je w uprzywilejowanej sytuacji. Zdaniem Wykonawcy B znamienne jest, że Wykonawca S, w ramach umowy zawartej w „Postępowaniu na dokumentację”, wykonuje szereg czynności, począwszy od przygotowania dokumentacji stanowiącej część obecnego PFU, obowiązek aktualizacji, korekt i optymalizacji rozwiązań przyjętych w dokumentacji a także pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót. Oznacza to że podmiot ten brał udział na etapie przygotowania Postępowania, a także weźmie udział na etapie jego realizacji, czego nie można wyeliminować w inny sposób niż wykluczenie tego podmiotu. Wskazać również należy, że terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia w ramach „Postępowania na dokumentację” zostały określone w samej umowie: „Strony ustalają następujące terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy (zwanego łącznie także „pracami”): 1) Etap I zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy, 2) Etap II zostanie wykonany w terminie 12 miesięcy od zawarcia umowy, 3) Etap III, tj. pełnienie funkcji konsultanta, zakończy się w terminie odbioru końcowego robót (tj. podpisania Świadectwa Wykonania przez strony umowy na wykonanie robót W zakresie budowy kolektora Wiślanego)”. Dowód: Umowa (dowód B6) i OPZ (dowód B4) z postępowania na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (vide § 2 ust 1, str. 2 projektu umowy) Do wykonywania powyższych czynności w ramach „Postępowania na dokumentację” Zamawiający wymagał zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów wymienionych w wykazie osób składanym do oferty. Osoby wskazane w tym wykazie zgodnie z wymogiem SIWZ i ogłoszenia miały być skierowane do realizacji zamówienia, (pkt 6.1.4. SIWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 51.. 1.3 [Wykonawca miał złożyć przyp. Wykonawcy B] wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi”). Wykonawca S złożył wykaz wskazując jako kluczowych specjalistów skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia: a) Ekspert nr 1 - Kierownik Zespołu - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej: S.M.; b) Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej (1 osoba): W.G.; c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjnej (1 osoba): W.K. Dowód: wykaz osób stanowiący dowód B3; fragment SIWZ z „Postępowania na dokumentację” w zakresie warunków udziału w zakresie osób - dowód B5. Na mocy zawartej umowy dotyczącej „Postępowania na dokumentację” (tj. § 8 ust. 10 oraz § 7) wykonawca miał skierować poza Zespołem Kluczowych Specjalistów również osoby odpowiedzialne za nadzór nad realizacją umowy oraz osoby do kontaktu. W przypadku tych osób Zamawiający zastrzegł, że ich zmiana nie jest zmianą umowy i nie wymaga aneksu do umowy. Dowód: umowa stanowiąca dowód B6. W żaden sposób takiego postanowienia nie da się przenieść na Zespół Kluczowych Specjalistów, którzy jak wynika z całokształtu dokumentacji „Postępowania na dokumentację” nie podlegali wymianie, a co najwyżej ich zmiana mogła być rozpatrywana na gruncie ustawy Pzp. Umowa z jednej strony przewidywała zaangażowanie Kluczowych Specjalistów (vide § 8 ust. 10), z drugiej - w postanowieniach co do zmiany umowy nie przewidywała zmiany tego zespołu. Abstrahując już od brzmienia przepisu art. 144 Pzp w chwili zawierania tamtej umowy i samej możliwości zmiany umowy zamówieniowej w tym zakresie, każda zmiana istotna wymagała wprowadzenia jej aneksem do umowy. Zmiany kluczowego Personelu wykonawcy wobec braku odmiennych zapisów musiały być pod rygorem nieważności wprowadzone pisemnym aneksem, bowiem nie sposób uznać ich za zmiany nieistotne umowy w rozumieniu przepisów Pzp. Zmiana jest istotna kiedy modyfikuje essentialia negotii oferty wykonawcy, a taka treścią był złożony wykaz osób. Jak wynika z informacji uzyskanych od Zamawiającego do umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 zostały wprowadzone dwa aneksy obejmujące przede wszystkim zmianę terminów realizacji tej umowy, a żaden dotyczący zmiany Kluczowego Personelu Wykonawcy. Dowód: umowa jw. - dowód B6; aneksy do umowy jw. z dnia 11.04.2018 r. oraz z dnia 11.09.2018 r. dowody B6.1. Powyższe przesądza o tym, że oświadczenia osób W.G. i W.K., załączone do odwołania, jakoby nie brali oni udziału w realizacji umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 są nieprawdziwe. Gdyby osoby te nie zostały skierowane do realizacji zawartej umowy doszłoby do nieprawidłowości wykonywania umowy na opracowanie dokumentacji i konieczności nałożenia sankcji z tego tytułu. Od strony formalnoprawnej osoby te wykonują i są nadal zobowiązane wykonywać umowę nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/17. Nie sposób też wykluczyć, że osoby te nie będą wykonywać dalszych czynności nadzorczych i konsultacyjnych w związku, że stanowią Zespół Kluczowych Specjalistów aż do zakończenia robót (odbiorów końcowych) związanych z budową kolektora wiślanego. Ponadto, złożone przez Odwołującego oświadczenia osób nie obejmują umowy na aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Ponieważ aktualizacja odbyła się w ramach „Postępowania na dokumentację” na podstawie odrębnej umowy nr 586/US/PW/PZP-DRZWR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r., to powinno dojść do zaangażowania tego samego Zespołu Kluczowych Specjalistów. Dowód: oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. - dowód B7; Umowa nr 586/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r. pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S na Aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego dowód B8. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, w związku czym Zamawiający wystosował poprzedzające wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp w zakresie osób uczestniczących w przygotowaniu Postępowania i nie sposób z tego czynić zarzutu Zamawiającemu. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 19 i 17 Pzp W tej sprawie wpływ Wykonawcy S na sposób przygotowania Postępowania, a także prowadzenia jest na tyle rozległy i znaczący, że wszelkie próby zbagatelizowania wpływu na konkurencję lub przywrócenia równowagi przez Zamawiającego nie będzie niemożliwe. Wiąże się to z zaangażowaniem Wykonawcy S m.in. w: 1. opracowanie kompletnej dokumentacji geologiczno-inżynierską dla kolektora Wiślanego stanowiącą podstawę do stworzenia PFU do Postępowania; 2. dokonanie uzgodnienia trasy kolektora Wiślanego; 3. pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie wykonania kolektora Wiślanego, w tym m.in.: a) świadczenie doradztwa na rzecz Zamawiającego na etapie przygotowywania Programu Funkcjonalno-Użytkowego, projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie ewentualnych zmian do uzgodnionej i zatwierdzonej rasy kolektora Wiślanego oraz w zakresie wyjaśnień dot. dokumentacji geologiczno-inżynierskiej; b) odpowiedzialność za uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego zgodnie z przyjętymi uzgodnieniami i opracowywanymi w ramach niniejszego zlecenia dokumentami; c) ustalanie z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; d) uczestniczenie w naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego (na każde żądanie Zamawiającego w terminach z nim uzgodnionych); e) doradzanie w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy; 4. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego na potrzeby Postępowania; 5. uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego na etapie po wszczęciu postępowania (na wszystkich etapach, w tym na aktualnym Etapie III); 6. ustalania z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; 7. aktualizacji wartości inwestycji; 8. prowadzenia konsultacji z Zamawiającym w zakresie dotyczącym udzielania wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP na etapie postępowania przetargowego. Dowód: umowa i aneksy stanowiące dowody B6 i B6.1; Umowa stanowiąca dowód B8. Najistotniejszym w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wykonawca S jest związany umową z Zamawiającym, co oznacza, że podmiot ten wykonywał, wykonuje i nadal będzie wykonywał czynności w Postępowaniu po stronie Zamawiającego, a jednocześnie występuje i zobowiązuje się zrealizować zamówienie wraz z Odwołującym. Ponieważ Wykonawca S aktywnie uczestniczy na obecnym etapie Postępowania, zarówno po stronie Zamawiającego (dokonywanie modyfikacji SIWZ, aktualizacja PFU, pełnienie funkcji konsultanta), jak i po stronie Odwołującego (podmiot użyczający potencjał, a tym samym wykonujący część przedmiotu zamówienia w zakresie dokumentacji projektowej), to wyeliminowanie zachwiania konkurencji w inny sposób, niż przez wykluczenie podmiotu Wykonawcy S z Postępowania nie jest możliwe. Znamienny będzie również etap realizacji inwestycji, bowiem zgodnie z zawartą Umową z dnia 11 lipca 2017 r. na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego. Wykonawca S ma pełnić po stronie Zamawiającego funkcję konsultanta do odbioru końcowego robót w zakresie budowy kolektora Wiślanego (co obejmuje obecny Etap II inwestycji a także przyszły Etap III). Tym samym, udział tego podmiotu będzie podwójny i spowoduje, że z jednej strony zrealizuje część robót za Wykonawcę, a jednocześnie będzie nadzorować i oceniać prawidłowość swoich prac po stronie Zamawiającego. Taką kuriozalną wręcz sytuację, całkowicie sprzeczną z zasadami konkurencyjności można wyeliminować tylko przez wykluczenie tego podmiotu z obecnego Postępowania, zważywszy, że umowa Wykonawcy S z Zamawiającym trwa nadal. 1. Przewaga w sposobie realizacji zamówienia i wycenie oferty Odwołującego spowodowana znacznie większą znajomością przedmiotu zamówienia Odwołujący w treści odwołania nietrafnie wskazuje, że udział Wykonawcy S nie narusza zasad uczciwej konkurencji, bowiem niezależnie od jego udziału w opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia, wszyscy uczestnicy tego Postępowania mieli taki sam dostęp do wiedzy i dokumentów przetargowych. Pogląd taki jest niezgodny z prawdą i stanem faktycznym. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że inwestycja w zakresie budowy kolektora Wiślanego została podzielona na trzy etapy, a każdy z wydzielonych etapów jest przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego. Potwierdzenie powyższego zawarte jest w samej treści SIWZ Postępowania gdzie w pkt 3.1 zostało określone, że „Przedmiotem zamówienia jest: Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II. Szczegółowa informacja o wydzieleniu poszczególnych etapów inwestycji zawarta została w PFU Tom I pkt 1 (Informacje ogólne o inwestycji) przez wskazanie: „Realizacja inwestycji podzielona będzie na trzy etapy obejmujące odcinki: 1. Od przepompowni Powiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2 km i średnicy DN800-DN1200 - ETAP 1; 2. Od komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim (z komorami) o długości około 5,5 km i średnicy DN 3,2 m - ETAP II (będący przedmiotem niniejszego PFU); 3. Od komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim do Zakładu „Farysa” wraz z przepompownią o długości 1,2 km i średnicy DN 3,2 m oraz przewodów tłocznych 2xDN1000 mm o długości około 0,4 km - ETAP III”. Zamawiający nie wskazuje kolejności, w jakiej będą realizowane poszczególne etapy inwestycji uzależnione jest to od uwarunkowań zewnętrznych i etapy mogą być realizowane równolegle lub w dowolnej kolejności. Dowód: Część III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Tom I „Opis ogólny przedmiotu zamówienia” i II - „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia w Postępowaniu - dowód B9 (str. 7). Przedmiotowe Postępowanie dotyczy wyłącznie jednego z wskazanych powyżej etapów - Etapu II. Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego otrzymały w ramach Postępowania od Zamawiającego wyłącznie zakres informacji, w tym dokumentację składającą się na PFU dotyczącą zakresu rzeczowego etapu. Jednocześnie koniecznym jest podkreślenie, że na opracowanie oferty, w tym kalkulację ceny oferty istotny wpływ dla wszystkich uczestników Postępowania, z wyłączeniem Odwołującego, miał brak wiedzy o robotach koniecznych do wykonania w tzw. punktach styku poszczególnych etapów, a w związku z faktem, że Postępowanie dotyczy etapu środkowego, oznacza to niepewność zarówno na styku z robotami w ramach Etapu I jak i Etapu III. O ile Etap I jest przedmiotem odrębnego postępowania i dokumentacja do niego jest możliwa do zdobycia, o tyle Etap III pozostaje w sferze domysłów wykonawców, innych niż Odwołujący i Wykonawca S. Jedynie Odwołujący przez udział w jego ofercie Wykonawcy S, jako współautora dokumentacji PFU dla wszystkich trzech etapów inwestycji dysponuje całkowitą wiedzą w tym zakresie. Pozostali uczestnicy Postępowania w kalkulacji ceny oferty zmuszeni byli do oszacowania dużego ryzyka wynikającego z opisanej powyżej niepewności, przez co ich pozycja w Postępowaniu nie była tożsama z Odwołującym, co już świadczy o zachwianiu równości konkurencyjnej. Przedstawiony pogląd dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach PFU, gdzie w Tomie II w pkt. 4.4.1 określono „W zależności od harmonogramów prowadzonych Robót w ramach Etapu I i Etapu II, Inżynier i Zamawiający mogą zalecić inny sposób prowadzenia i zakres prac w miejscu połączenia obu Etapów. Podobnie w przypadku konieczności oszacowania ryzyka wynikającego z danych geologicznych, hydrologicznych, uwarunkowań komunikacyjnych w zakresie tymczasowych organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, czy wreszcie zagrożeń napotkania na niezidentyfikowane przeszkody historyczne i techniczne jedynie Odwołujący mający przez udział w jego ofercie współautora PFU dla całej inwestycji, tj. wszystkich jej etapów posiadał i nadal posiada niewspółmiernie większą wiedzę od pozostałych uczestników Postępowania, co w zasadniczy sposób miało wpływ na sposób i niekonkurencyjny poziom wycen sporządzanych przez poszczególnych oferentów w ramach przedmiotowego Postępowania. Zachwianie równowagi dotyczy obecnego etapu Postępowania, a przez niewykluczenie z udziału w nim Wykonawcy S zachwianie to będzie się powiększać również na najważniejszym etapie, tj. realizacji zamówienia. 2. Przewaga w związku z brakiem wiedzy konkurentów na temat Etapu III co przekłada się na nieporównywalność ofert w zakresie wyceny ryzyka Wszelkie próby wykazania, że Wykonawca S, a tym samym Odwołujący nie ma większej wiedzy od reszty uczestników albo, że przez dłuży termin składania ofert jego pozycja została zrównana, jest co najmniej chybione. W żaden sposób inny podmiot lub wykonawca nie nabędzie w ramach jedynie wycinka wiedzy zawartej w PFU pełnej wiedzy co do całości inwestycji a zwłaszcza Etapu III, który nie został jeszcze ogłoszony. Co więcej, Etap III ma bardzo duży wpływ na obecny Etap II inwestycji i istnieje duże prawdopodobieństwo, że zostanie on zlecony wykonawcy Etapu II w trybie zamówienia uzupełniającego lub zmiany umowy. Jednocześnie, w Postępowaniu dotyczącym Etapu II w PFU Tom II pkt 9 („Zamówienia podobne”) Zamawiający zawarł informację wskazującą na możliwość odstąpienia od postępowania przetargowego w zakresie wyłonienia wykonawcy Etapu III inwestycji, przez udzielenie dodatkowego zamówienia na jego realizację wykonawcy wyłonionemu w Postępowaniu: „Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień podobnych, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, polegających na wykonaniu robót ziemnych, rozbiórkowych, drogowych, ogólnobudowlanych, robót z zakresu sieci i instalacji: technologicznych, sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, AKPiA i dostawie urządzeń, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót, jakie ujęto w Tomie I oraz Tomie II Programu Funkcjonalno- Użytkowego na (co najmniej) następujących warunkach: Wykonawca nowego zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności dla niego (zamówienia) charakterystycznych, zapewni nie gorszy standard jego wykonania niż zamówienia podstawowego, szczególnie z uwzględnieniem wymagań zawartych w Tomie III i Tomie IV Programu Funkcjonalno- Użytkowego, z zachowaniem, co do zasady, istotnych warunków dotychczasowej umowy, po uzgodnieniu w wyniku negocjacji treści umowy, w tym w szczególności wynagrodzenia i terminu realizacji”. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom II, pkt 9. Uczestnicy, w tym Wykonawca B, nie mają żadnej szczegółowej wiedzy ponad postanowienia o ogólnym charakterze zawarte w dokumentach przetargowych dla Etapu II o zakresie i warunkach wykonania usług (projektowanie) i robót przewidzianych w Etapie III. Na etapie sporządzania ofert w Postępowaniu nie mieli możliwości uwzględnienia wpływu ewentualnego potencjalnego zamówienia dodatkowego na cenę robót, zważywszy, że cena oferty w tym Postępowaniu będzie wyjściowa do wyceny robót dodatkowych/podobnych. Zgodnie z zapisami wzoru Kontraktu CZĘŚĆ II.3 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU: 13.10 Roboty podobne W przypadku konieczności wykonania Robót podobnych Zamawiający może wykonanie takich robót powierzyć Wykonawcy odpowiednio zgodnie z przepisami Ustawy Pzp i z wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, a także zgodnie z odpowiednimi wytycznymi dla realizacji projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 20142020. W takim przypadku podstawą do wyceny Robót podobnych są: (a)stawki przyjęte przez Wykonawcę do ustalenia Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub stawki z Wykazu Cen lub stawki według Przejściowych Świadectw Płatności. W przypadku znaczących zmian cen robót budowlanych, w ramach negocjacji powyższe stawki mogą zostać zwaloryzowane na podstawie wskaźników cen wybranych robót budowlano-montażowych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”. Dowód: wzór Kontraktu w Postępowaniu - dowód B10 (str. 57-58). W zupełnie innej sytuacji jest Odwołujący, który przez fakt współpracy na etapie sporządzanej przez siebie oferty z Wykonawcą S, współautorem PFU dla całej inwestycji, w tym także dla Etapu III, posiada kompletną wiedzę o wszystkich aspektach (zakres, uwarunkowania formalne i inne) dotyczących potencjalnego zamówienia dodatkowego w zakresie robót podobnych stanowiących Etap III inwestycji. Wskazana okoliczność inaczej nakazuje traktować po części tylko prawdziwe twierdzenie Odwołującego jakoby „w niniejszym Postępowaniu Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach” bowiem Zamawiający udostępnił tylko to, co składało się stricte na Etap II inwestycji mimo, iż inwestycja jest ściśle związana z pozostałymi Etapami. Również w ramach pytań i odpowiedzi do SIWZ (konsultowanych zgodnie z Umową nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 z Wykonawcą S) Zamawiający udostępniał jedynie wycinki istotnych informacji i dokumentów (chociażby odpowiedzi na pytania z dnia 13 grudnia 2018 r., w których Zamawiający udostępnił dokumentację dotyczącą kolektora pod ul. Krasińskich, dokumentację dotyczącą kanału bielańskiego czy przejścia pod Cytadelą) co przeczy wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zrównania szans wszystkich wykonawców np. poprzez danie jednakowego czasu na przygotowanie ofert. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 5 października 2018 r. Składanie ofert nastąpiło w dniu 13 lutego 2019 r. Do połowy grudnia Zamawiający modyfikował istotnie SIWZ w zakresie przedmiotowym, a w zakresie podmiotowym i kryteriów oceny ofert nawet w styczniu 2019 r. Ponieważ Zamawiający udostępniał stopniowo i następczo dokumenty w zakresie trasy kolektora, znane Wykonawcy S znacznie wcześniej, to tym samym każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie miał równego dostępu do wszystkich niezbędnych informacji na takich samych zasadach. 3. Przewaga w uzyskaniu pozwolenia na budowę Brak zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania wszystkich uczestników Postępowania dodatkowo wyraża się w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w zakresie oszacowania ryzyka wynikającego z możliwości uzyskania, kluczowej decyzji administracyjnej jaką jest pozwolenie na budowę, w tym niezbędnego czasu i nakładów koniecznych do wyceny z tego tytułu. Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej w niniejszym Postępowaniu nie przedstawił żadnych dokumentów sporządzanych w przypadku etapowania inwestycji, które potwierdzają prawidłowość dokonanego podziału oraz możliwości uzyskania odrębnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla każdego z wyodrębnionych etapów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł możliwość wyłączenia w dowolnym momencie (projektowanie, okres realizacji) dowolnego zakresu robót do odrębnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom I i II, str. 17. Brak ww. danych wyjściowych stanowił o konieczności oszacowania przez poszczególnych uczestników Postępowania nieporównywalnego ryzyka w zakresie uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Ponadto na pytania wykonawców w tym zakresie Zamawiający nie przedstawił szczegółów w tym projektu zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, ani jakichkolwiek informacji potwierdzających prawidłowość etapowania dokonanego przez Zamawiającego, z uwagi iż takie dokumenty nie zostały opracowane na etapie przygotowania Postępowania. Z całą pewnością mimo braku fizycznego wytworzenia tej części dokumentacji, Wykonawca S, jako profesjonalista mający podgląd na całość inwestycji, z pewnością posiadał wiedzę wystarczającą do wyceny ryzyka z tego tytułu. Dowód: wyjaśnienia SIWZ z dnia 22.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 20, 92 i z dnia 26.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 104, 105, 106, 110, 128 dowody B11 Na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego danych nie było również możliwe jednoznaczne ustalenie, czy obiekt planowany do wykonania w ramach Etapu II jest obiektem mogącym samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego. Powyższe skutkowało koniecznością wyceny przez uczestników Postępowania znaczących dodatkowych nakładów przewidzianych między innymi na sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu dla całości inwestycji (łącznie dla trzech etapów). Odwołujący dysponując wiedzą od swojego partnera SWECO, zaangażowanego w opracowanie Dokumentów PFU dla całości inwestycji posiada znacząco większy zakres informacji od wiedzy dostępnej dla innych uczestników Postępowania, co w sposób istotny wpłynęło na nieporównywalność ofert w Postępowaniu. Co więcej, powyższa sytuacja, mimo że niespowodowana działaniami Zamawiającego a niekonkurencyjnym postępowaniem Odwołującego, doprowadziła do niemożliwości równego konkurowania wśród innych wykonawców. Poprzez zaangażowanie podmiotu mającego znacznie większą wiedzę od pozostałych, tylko Odwołujący mógł wycenić swoją ofertę opierając się na faktach a nie domysłach. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i przystępujących zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym Wykonawcy B, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym negatywnie oceniona została przeciwna argumentacja Zamawiającego, zasadzająca się na stwierdzeniu, że skoro Odwołujący wykonał wezwanie do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem, to nie ma interesu we wniesieniu odwołania, o którym mowa w przywołanym powyżej przepisie. W tym zakresie trzeba mieć na względzie, że Odwołujący wprawdzie zastosował się do wezwania, ale jednocześnie zakwestionował negatywną ocenę możliwości udziału Wykonawcy S w Postępowaniu (zob. pismo Odwołującego z 23 kwietnia 2019 r.) i zdanie to podtrzymał, wnosząc następnie rozpoznawane odwołanie. Ponadto, zmiana podmiotu trzeciego może być dla Odwołującego potencjalnie niekorzystna, zwłaszcza zważywszy na fakt, że z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał już oceny jego sytuacji podmiotowej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego, pisma Zamawiającego z 5 marca 2019 r. w części dotyczącej wezwania Odwołującego, w trybie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, pisma Odwołującego z 11 marca 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 15 kwietnia 2019 r. wezwania Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wezwania Odwołującego, na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp, do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, pism Odwołującego z 23 i 24 kwietnia 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwania oraz dokumentów załączonych do odwołania i pisma procesowego Wykonawcy B. Na podstawie ww. materiału dowodowego skład orzekający uznał, że co do zasady pisemne stanowiska Stron i Wykonawcy B oddają brzmienie postanowień SIWZ i treści oferty Odwołującego w sposób kompleksowy i rzetelny, zatem nie wymagają dodatkowego omówienia. Stan faktyczny należy natomiast uzupełnić o stwierdzenie, że podstawą wezwania Odwołującego z 15 kwietnia 2019 r. do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji było zawarte w Sekcji C oświadczenia JEDZ tego podmiotu stwierdzenie, że wykonawca ten przygotowywał Postępowanie, bowiem opracował na jego potrzeby m.in. dokumentację geologiczno-inżynierską oraz aktualizację PFU (umowa stanowiąca dowód B8). W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wskazał m.in. na długi termin składania ofert (131 dni) oraz na okoliczność, że Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom dokumentację przygotowaną (zaktualizowaną) przez Wykonawcę S. Stwierdził również, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia może mieć miejsce w przypadku udziału podmiotu, który przygotowywał Postępowanie w sporządzeniu oferty wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że Wykonawca S nie brał w tym udziału. Podkreślił także, że to Zamawiający jest w tej sprawie najbardziej właściwy do stwierdzenia braku zakłóceń konkurencji w Postępowaniu, ponieważ z uwagi na łączącą go z Wykonawcą S umowę, ma najszerszą wiedzę co do zakresu opracowań wytworzonych przez Wykonawcę S i może to zestawić z zakresem opracowań udostępnionych oferentom. Następnie Odwołujący przytoczył zawartą w odwołaniu argumentację dotycząca istoty PFU w kontekście formuły „zaprojektuj i wybuduj”, w której realizowane będzie przedmiotowe zamówienie. Do wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie przedstawiciela Wykonawcy S, z którego treści wynika, że podmiot ten nie przekazywał Odwołującemu jakichkolwiek opracowań wykonywanych na rzecz Zamawiającego oraz nie uczestniczył w przygotowaniu oferty cenowej Odwołującego. Następnie, 15 kwietnia 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, przywołując okoliczność udziału Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Ponadto, wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. (osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie osób na stanowiska eksperta 2 i 3) w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji wskazując, że ww. osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej, na podstawie której powstał OPZ w Postępowaniu. Izba ustaliła, że powyższe czynności wykonane zostały na podstawie umowy z Wykonawcą S stanowiącej dowód B4, w ramach której, jak wynika z wykazu osób złożonego przez Wykonawcę S w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego jej zawarciem (dowód B3), przewidziano skierowanie do realizacji zamówienia m.in. W.G. i W.K. W odpowiedzi z 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wprawdzie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem (ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o.), ale jednocześnie zastrzegł, że nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby w stosunku do Wykonawcy S zachodziła przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Z kolei w zakresie spornych osób Odwołujący zaprzeczył, jakoby sporządzały dokumentację geologiczno-inżynierską i załączył złożone przez nie oświadczenia na tą okoliczność. Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny zarzutów odwołania skład orzekający uznał za niezbędne przypomnienie co jest istotą postępowania odwoławczego. W jego ramach Izba dokonuje oceny wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, uwzględniając odwołanie w przypadkach, gdy miały, bądź mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (argument z art. 192 ust. 2 Pzp). Wspomniane naruszenia przybierają w odwołaniu formę zarzutów względem niezgodnych z Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, bądź zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany w świetle przepisów wspomnianej ustawy (zob. art. 180 ust. 1 Pzp). Należy z tego wyprowadzić dwa wnioski, po pierwsze, że przedmiotem orzekania Izby jest ocena zgodności z przepisami określonego działania/zaniechania zamawiającego w toku procedury udzielenia zamówienia. W tym sensie postępowanie odwoławcze jest formą zinstytucjonalizowanej kontroli legalności czynności, bądź zaniechania czynności zamawiającego. Po drugie - niedopuszczalne jest przenoszenie na grunt postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo, dodatkowe uzasadnianie czynności podjętych w procedurze udzielania zamówienia. Izba dokonuje bowiem oceny czynności (zaniechania czynności) zamawiającego w takim kształcie (przy takim uzasadnieniu), w jakim zaistniały one we wspomnianej procedurze. Przechodząc do meritum podkreślenia wymaga, że sankcji wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp podlega m.in. wykonawca, który brał udział w przygotowaniu Postępowania (na zasadzie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp zamawiający jest zobligowany do sprawdzenia, czy przesłanka ta nie zachodzi także względem tzw. podmiotu trzeciego, czyli udostępniającego wykonawcy zasoby). Dodać należy, że choć pojęcie „przygotowania postępowania” jest pojemne znaczeniowo, to z pewnością kryje się pod nim przygotowanie dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Zasadniczo w każdych okolicznościach, w których zamawiający dysponuje wiedzą o wspomnianej okoliczności powinien dokonać sprawdzenia, czy nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy (żądania zmiany podmiotu trzeciego, bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia) według poniższych wskazań. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine Pzp wymaga, aby zastosowanie wspomnianych sankcji (instrumentów) było poprzedzone rozważeniem, czy spowodowane powyższymi okolicznościami (udziałem podmiotu trzeciego w przygotowaniu postępowania) zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez ich użycie. Zdaniem składu orzekającego, jako że adresatem tego przepisu nie jest wyłącznie wykonawca, zamawiający powinien zarówno we własnym zakresie rozważyć, czy podjął dostateczne środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji, jak również zapewnić takiemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że udział podmiotu trzeciego w postępowaniu konkurencji nie zakłóci (zob. art. 24 ust. 10 Pzp). Następnie, w razie negatywnej oceny przedstawionych przez wykonawcę argumentów mających uzasadniać brak zakłócenia konkurencji przez udział podmiotu trzeciego w postępowaniu, zamawiający może wezwać do jego zastąpienia innym podmiotem, bądź do zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim korzystał z potencjału podmiotu trzeciego podlegającego zastąpieniu (por. przepis art. 22a ust. 6 Pzp). Co ważne, przez wzgląd na wynikający z art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, zamawiający jest, zdaniem składu orzekającego, zobowiązany do wyjaśnienia wykonawcy z jakich przyczyn nie uznał, że wykonawca udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Powyższe urzeczywistnia również uprawnienie wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu wyjaśnień. Zasadność istnienia wspomnianego obowiązku zamawiającego dotyczy przy tym w szczególności sytuacji, w których dysponuje on bezpośrednią wiedzą o okolicznościach mających stanowić podstawę wykluczenia. Ergo wyjaśnienia wykonawcy powinny być ocenione przez pryzmat posiadanych przez zamawiającego informacji, a wyniki tej oceny - zakomunikowane wykonawcy. Nie może on bowiem pozostawać w niepewności co do podstaw negatywnej oceny zamawiającego, zwłaszcza w okolicznościach, w których podstawy wykluczenia dotyczą podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy, a zamawiający współpracował z podmiotem trzecim przy przygotowaniu postępowania, w którym wykonawca bierze udział. Kierując się przedstawionymi powyżej zapatrywaniami Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, wyrażającego się błędnym uznaniem, że wobec Wykonawcy S zachodzą przesłanki wykluczenia z uwagi na udział tego podmiotu w przygotowaniu Postępowania. Stanowczego podkreślenia wymaga jednak, że podstawą takiego stanowiska składu orzekającego było stwierdzenie, że Zamawiający w istocie nie dokonał oceny argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie z 11 marca 2019 r. i załączonego do niego oświadczenia Wykonawcy S. Na wniosek taki naprowadza treść wezwań Zamawiającego z 5 marca i 15 kwietnia 2019 r., w których, jako ich podstawę faktyczną, wskazano zasadniczo wyłącznie na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Jakkolwiek w przypadku pierwszego z ww. wezwań jest to okoliczność wystarczająca i nota bene niekwestionowana (stąd nie może świadczyć przeciwko Odwołującemu wspomniane przez Zamawiającego zaniechanie kwestionowania wezwania z 5 marca br., ponieważ byłoby to w okolicznościach sprawy wręcz niezrozumiałe, skoro Odwołujący tego faktu nie podważał), o tyle w przypadku drugiego z wezwań ta okoliczność musiała zostać uznana za niewystarczającą. Lektura korespondencji z 15 kwietnia 2019 r. nasuwa wniosek, że Zamawiający a limine przyjął, jakoby udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania aktualizował w odniesieniu do tego podmiotu przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Skład orzekający wyraża jednak zapatrywanie, że nie sposób kierować się automatyzmem w ustalaniu podstaw do wykluczenia (nie tylko z uwagi na sankcyjny charakter przewidujących je przepisów) zwłaszcza w sytuacjach, w których ustawodawca przewiduje dla wykonawcy możliwość uchronienia się przed taką sankcją jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - art. 24 ust. 10 Pzp). Odnosząc się dalej do wezwania z 15 kwietnia br. nie sposób nie zauważyć, że z jego treści można jedynie domyślać się, że złożone przez Odwołującego, w odpowiedzi na uprzednie wezwanie, wyjaśnienia zostały ocenione negatywnie. Treść omawianego wezwania w żaden sposób nie nawiązuje do omówionych w ramach ustaleń faktycznych argumentów z pisma Odwołującego z 11 marca br. Zamawiający, jak wspomniano, powtórnie (jak przy pierwszym wezwaniu) wskazał na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania i odnosząc się do tej okoliczności należy powiedzieć, że nie stanowi ona perse przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Kluczowe było natomiast ustalenie chociażby tego, o czym Odwołujący mógł dowiedzieć się od Wykonawcy S, który Postępowanie przygotowywał i w jaki sposób mógł tą wiedzę wykorzystać biorąc w nim udział oraz rozważenie, czy nawet mimo tego w Postępowaniu nie doszło do zakłócenia konkurencji. Okoliczności sprawy wskazują, że ustaleń takich Zamawiający nie podjął. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie w tej części, uznając za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 15 kwietnia 2019 r. i powrotu do etapu oceny wyjaśnień Odwołującego z 11 marca br., będącej obowiązkiem Zamawiającego, któremu bezpodstawnie uchybił. Odnosząc się natomiast do obszernej argumentacji Wykonawcy B i przedstawionych przezeń dowodów mających m.in. potwierdzać duże zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania i wynikającą z tego wiedzę o nieznanych innym wykonawcom szczegółach realizacji nie tylko przedmiotu zamówienia, ale i całej inwestycji, będącą podstawą jego nieuprawnionego uprzywilejowania (dowody B1, B4-B11) skład orzekający uznał, że wykraczają one poza podstawę faktyczną zaskarżonej czynności, wobec czego nie mogły zostać uwzględnione. Izba zaznacza, że nie jest rolą wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego rozszerzanie podstaw faktycznych zakwestionowanych w odwołaniu czynności, a jedynie wspieranie argumentacji zamawiającego, że zaskarżona czynność, w podjętym przez zamawiającego kształcie, jest zgodna z Pzp. Co więcej, przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do wspomnianego niedopuszczalnego przesunięcia na etap postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - poszukiwanie właściwego uzasadnienia dla negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego). Z tych samych przyczyn przy rozstrzyganiu o tym zarzucie odwołania nie został wzięty pod uwagę dowód Z1. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym zasadność wezwania go do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. W tym przypadku ocenie podlegała kwestia istnienia przesłanek do podjęcia tej czynności, nie zaś weryfikacja dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z 23 kwietnia 2019 r.), co jeszcze nie nastąpiło. Skład orzekający wyraża przekonanie, że czynność ta była prawidłowa i znajdowała oparcie w informacjach, którymi Zamawiający - jako odbiorca usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w treści wezwania z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość - dysponował w dacie podejmowania zaskarżonej przez Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne osoby zostały wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie Izby) w wykonaniu zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami tymi dysponował (umowa - dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób (dowód B2). Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania istniała potrzeba wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył dowody (pisma z 23 i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach Postępowania. Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku). Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jakkolwiek został on przez Zamawiającego przywołany w podstawie prawnej wezwania z 15 kwietnia 2019 r., tym niemniej z jego treści nie wynika, aby Zamawiający badał przesłanki do wykluczenia Odwołującego z uwagi na okoliczności wskazane w tym przepisie. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.). Przewodniczący: 33 .............................................. …

…Sygn. akt: KIO 970/25 WYROK Warszawa, dnia 5 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika w dniu 15 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 970/25 wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 970/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii- ETAP II”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.2.2025. W dniu 22 stycznia 2025r. nastąpiło ogłoszenie zamówienia pod numerem 2025/BZP 00056194/01. W dniu 11 marca 2025r. Zamawiający poinformował wykonawców w ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołującego: INT-TECH K.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy S. Nieruchomości spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie w/w zamówienia, tj.: - czynności oceny oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, - czynności wyboru oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp podczas gdy błąd w obliczeniu ceny nie pozwala na przyznanie w/w wykonawcy maksymalnej ilości punkow w kryterium oceny ofert, - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości zamówienia stawką podatku VAT w wysokości 23%, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT na wykonanie instalacji gazow medycznych i dostawę wyposażenia (dezynfektory) i stawki 23% VAT na pozostałą część zamowienia publicznego, - art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez wybór oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił: - unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty S. Nieruchomości sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert odrzuconych, a w efekcie wybor oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art.255 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu błędów i nieprawidłowości w toku postępowania i naruszenie przepisów art. 226 pkt 10 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 225 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, art. 253 ust. pkt 2 ustawy Pzp polegające na tym, że mimo prowadzenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i rożnych sposobow jej obliczenia przez wykonawców w zakresie stosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamowienia, przez co istotnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i rownego traktowania wykonawcow. Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodow z dokumentow: a) Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, b) Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r., c) Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, d) Oferta podwykonawcy MEDSAN społka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, e) Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe), f) Projekt wykonawczy instalacji gazow medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), g) Szczegołowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robot budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), h) Opis przedmiotu zamowienia („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SWZ), i) Projekt umowy – załącznik nr 7 do SWZ. Odwołujący w swoim odwołaniu przedstawił następujące stanowisko: „(…)Zgodnie z rozdziałem 4 SW Z - "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie kompleksowych robót polegających na modernizacji, remoncie i przebudowie fragmentu budynku, a nadto, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SW Z) został zawarty w dokumentacji projektowej – projektach budowlanych i projektach wykonawczych wielobranżowych, a przede wszystkim projektach zamiennych. Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu, oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący i S. Nieruchomości spółka z o.o. (dalej: S. Nieruchomości), oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące kwoty: 1.PB Pożarski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.- 8.853.133,21 + VAT 23% od kwoty 17.833.233,46 zł i 8% od kwoty 349.566,40 zł, co daje łącznie 10.806.853,85 zł brutto; 2.Tresbud spółka z o.o. - 7.256.123,68 + VAT 23% od kwoty 6.754.423,68 zł i 8% od kwoty 501.700,00 zł, co daje łącznie 8.849.777,13 zł bruro; 3.Primater spółka z o.o. – 4.847.311,41 + VAT 23%, co daje łącznie 5.962.193,03 zł brutto; 4.Odwołujący – 6.922.200,00 zł + VAT 23% od kwoty 6.235.000,00 zł i 8% od kwoty 687.200,00 zł, co daje łącznie 8.411.226,00 zł brutto; 5.Szczuka Inżynieria Elektryczna K.S. – 7.530.488,30 zł + VAT 23% od kwoty 993.669,30 zł i 8% od kwoty 536.819,00 zł, co daje łącznie 9.181.977,76 zł brutto; 6.Prokreo M.J. - 8.452.000,00 zł + VAT 23%, tj. 10.395.960,00 zł brutto; 7.Makro-Tech Kamil Romanowicz - 8.749.000,00 zł + VAT 23% tj. 10.761.270,00 zł brutto; 8.MK-BUD spółka z o.o. - 8 185 031,00 zł + VAT 23% i 8%, co daje łącznie 10.030.088,13 zł brutto; 9.S. Nieruchomości spółka z o.o. – 6.833.373,98 zł + VAT 23%, co daje łącznie 8.405.050 zł brutto; 10.Eko Invest spółka z o.o. - 8.495.000,00 zł + VAT: 23%, co daje łącznie 10.448.850,00 zł brutto. Jak wynika z powyższego zestawienia, połowa wykonawców biorących udział w postępowaniu, zastosowali zróżnicowane stawki podatku VAT w wysokości 23% i 8%, zaś druga połowa wykonawców przy obliczaniu ceny zastosowali podstawową stawkę VAT 23%. Jednocześnie, mimo powyższych rozbieżności, wysokość zastosowanych stawek podatku VAT 23% w ofercie S. Nieruchomości mimo, iż było przedmiotem pytań Zamawiającego i wyjaśnień z wykonawcami, nie przełożyło się na efekt końcowy w rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający ostatecznie uznał błędnie cenę wskazaną w ofercie S. Nieruchomości za prawidłową i dokonał wyboru tej oferty zamiast ją odrzucić w żaden sposób tego nie argumentując. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału 20. „Sposób obliczenia ceny” SW Z wykonawca zobowiązany był podać cenę oferty netto i brutto z uwzględnieniem podatku VAT. Dalej w pkt 6 wskazano, że do porównania ofert Zamawiający przyjmuje cenę brutto za całość zamówienia w odniesieniu do podatników będących podatnikiem podatku od towarów i usług w pozostałych przypadkach porównywana będzie cena netto. Zamawiający zatem nie wskazał jakie stawki VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny bruro oferty. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rzetelnie, z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. W przypadku braku określenia przez Zamawiającego stawki VAT w SW Z, obowiązek Zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie "narzucił" w danym postępowaniu stawki VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli Zamawiający nie określił w SW Z stawki właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że "dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1". Biorąc pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia należy zwrócić uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT ("Załącznik"), który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z w/w przepisami, dla wykonania instalacji gazów medycznych, paneli gazów medycznych jako w efekcie wyrobów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów, właściwą stawką podatku VAT jest stawka 8%. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z rozdziałem 4 SW Z – "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie modernizacji, remontu i przebudowy fragmentu budynku nr 5 (I piętro) z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej-Curie 25, przy czym szczegółowy zakres robót i prac objętych zamówieniem określony został w załączonej dokumentacji projektowej – Załącznik nr 8 do SW Z z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych (art. 100 Pzp). Jednocześnie określono w pkt 5 rozdziału 4 SW Z, że wszystkie użyte materiały muszą być dopuszczone do obrotu na terytorium RP, posiadać wszelkie wymagane przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności, oraz spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi w zakresie norm bezpieczeństwa. W treści załącznika nr 8 do SW Z, w szczególności w projekcie wykonawczym instalacji sanitarnych zawarto szczegółowy opis poszczególnych instalacji, w tym instalacji gazów medycznych. Przewidziano wyposażenie przebudowywanego budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku w instalację gazów medycznych tj. tlenu, próżni, dwutlenku węgla, podtlenku azotu i sprężonego powietrza air 5. Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. Zaprojektowano przebudowę głównej skrzynki zaworowo-redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR ma nastąpić podłączenie istniejących leżaków gazów medycznych oraz nowoprojektowanej instalacji gazów medycznych budynku nr 5. Wskazano również, że rurociągi gazów medycznych i próżni będą wykonane z rur miedzianych ciągnionych gatunku M1- R wg normy PN-88/H-82120. Rurociągi i armatura dla instalacji gazów medycznych musi posiadać atest wytwórni. Montaż instalacji gazów medycznych powinno wykonywać wyspecjalizowane przedsiębiorstwo. W opracowaniu w dziale dotyczącym gazów medycznych przywołano także szereg przepisów dotyczących wyrobów medycznych, w tym obowiązujących Polskich Norm (PN) wskazując m.in.Wytyczne Projektowania Szpitali Zeszyt III – „Instalacje i urządzenia gazów sprężonego powietrza i próżni dla celów medycznych i laboratoryjnych”; Ustawa o wyrobach medycznych z dnia 10 maja 2010r; Dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich 93/42/EW G dotycząca wyrobów medycznych; „Consensus statements” of Noufied Bodies Medical Devices on Council Direcuves 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC; rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 3 listopada 2004 w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych rożnego przeznaczenia; PN-EN ISO 14971:2010 Wyroby medyczne Zastosowanie zarządzania ryzykiem do wyrobów medycznych; PN-EN 1041:2009 Informacja dostarczana przez producenta wraz z wyrobem medycznym. Należy zauważyć,, że zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Rady 93/42/EW G, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych oraz ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022r., ustawą z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych i rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (§ 4 ust. 1 pkt 4 ppkt 3) – takie wyroby jak punkty poboru gazów medycznych, zawory do gazów medycznych, skrzynki zaworowo-kontrolne z sygnalizatorem, jednostki zaopatrzenia medycznego (tablice poboru gazów, panele nadłóżkowe, kolumny, sufitowe jednostki zasilające), system rurociągowy do gazów medycznych, powinny posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy (klasa IIb wedle reguły 11 z w/w rozporządzenia), deklarację zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Zaznaczyć należy, że te elementy świadczenia dedykowane instalacji gazów medycznych zostały na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia wyraźnie wyodrębnione, o czym świadczą projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych (załącznik nr 8 do SW Z), opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z), szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze -dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z). Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy, z wyszczególnieniem ilości oraz rodzaju zastosowanych materiałów i urządzeń. Nadto, zgodnie z treścią załącznika zawartego pn. „Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z, Zamawiający wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy wykonać wszystkie dostawy, roboty budowlane, instalacyjne i montażowe przewidziane w dokumentacji projektowej i rysunkach zamiennych dla piętra I budynku nr 5, na którym znajdować się będzie: Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. W ramach zamówienia przewidziano dostawę i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z). Istotne jest, że urządzenia te są wyrobami medycznymi i posiadają stosowny certyfikat, który został przedłożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie VAT w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych, wyrób, system lub zestaw zabiegowy przeznaczony do stosowania przez użytkowników niebędących laikami oraz wyrób, system lub zestaw zabiegowy udostępniony w celu używania przez użytkowników niebędących laikami ma deklarację zgodności UE albo oświadczenia, o których mowa w lub rozporządzenia 2017/745, oraz etykiety i instrukcje używania w języku polskim lub języku angielskim, z wyjątkiem informacji przeznaczonych dla pacjenta, które podaje się w języku polskim lub wyraża za pomocą zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych kodów. Wyroby wprowadzane do obrotu, wprowadzane do używania, powinny spełniać określone również normy PN-EN-ISO dla wyrobów i systemów medycznych, zgodnie zresztą z opisem zamówienia wskazanym przez Zamawiającego w szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ). Taka sytuacja wskazuje jednoznacznie, że instalacja gazów medycznych kwalifikuje się jako wyrób medyczny w rozumieniu obowiązujących przepisów. Instalacja gazów medycznych w przedmiotowej sprawie nie jest remontowana ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowa instalacja, z nowymi urządzeniami z odpowiednimi deklaracjami zgodności UE podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorom oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości, w warunkach szpitalnych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wykonawca S. Nieruchomości w swojej ofercie zastosował jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23% w tym również dla dostawy wyrobów medycznych tj. wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów. Zamawiający wezwał wykonawcę S. Nieruchomości do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu kalkulacji ceny i zastosowanych stawek VAT. Wykonawca S. Nieruchomości sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wyjaśnił, że nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku VAT niż stawka podstawowa 23%. W ocenie tegoż wykonawcy wykonanie robót budowlanych w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia, tj. 23%. W dalszej części swoich wyjaśnień wykonawca wskazał, że roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla Zamawiającego nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego. Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa europejskiego ani krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r. sygn. C-572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).” Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Po stronie Zamawiającego spoczywał także obowiązek wskazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane dostawą wyrobów medycznych, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Tymczasem, Zamawiający nie wykazał pomocniczego charakteru wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów wobec robót budowlanych. Nie zostało wskazane, że wykonanie instalacji gazów medycznych i dostawa sprzętu medycznego (dezynfektorów) są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi przebudowy części budynku nr 5, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac w ramach jednego kontraktu na przebudowę I piętra budynku nr 5 nie świadczy o występowaniu takiego związku. Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe). Zostało tam wskazane, że o świadczeniu złożonym można mówić jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. W rozpatrywanej sprawie organ stwierdził, że prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264 należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług ogólnobudowlanych związanych z budową, rozbudową lub przebudową szpitali i zakładów opieki medycznej może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Wykonawca S. Nieruchomości w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikował instalację gazów medycznych wraz z usługą budowlaną przebudowy części budynku, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Sposób obliczenia ceny przez wykonawcę S. Nieruchomości nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, a co za tym idzie możliwością/koniecznością objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (w zw. z art. 266 ustawy pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości jest zasadny. W przedmiotowym stanie faktycznym w/w świadczenia da się rozdzielić. Dokonał tego sam Zamawiający w treści SW Z - załącznik nr 8 SW Z, gdzie w pliku dokumentacja pierwotna znajduje się dokument pod nazwą ,,Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne” przy czym w dokumencie tym jako nazwę zadania wskazano: ,,Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych w przebudowywanym budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku przy ul. Skłodowskiej – Curie 25”. W przedmiotowym dokumencie w sposób następujący uregulowano odbiór robót w zakresie gazów medycznych oraz sposób płatności: ,,8. ODBIÓR ROBÓT Poszczególne etapy robót powinny być odebrane i zaakceptowane przez Inspektora Nadzoru. Odbioru robót (stwierdzenie wykonania zakresu robót przewidzianego w dokumentacji) dokonuje Inspektor Nadzoru, po zgłoszeniu przez Wykonawcę robót do odbioru. Odbiór powinien być przeprowadzony w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych poprawek bez hamowania postępu robót. Roboty poprawkowe Wykonawca wykona na własny koszt w terminie ustalonym z Inspektorem Nadzoru. Odbiór techniczny częściowy Odbiór techniczny częściowy robót powinien być przeprowadzony dla tych elementów lub części instalacji, do których zanika dostęp w wyniku postępu robót (ulegają zakryciu), których sprawdzenie będzie niemożliwe lub utrudnione w fazie odbioru końcowego(technicznego). Gotowość danej części robót zgłasza Wykonawca wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem inwestora. Odbiór częściowy przeprowadza się w trybie przewidzianym dla odbioru końcowego (technicznego) jednak bez oceny prawidłowości pracy instalacji. W ramach odbioru częściowego należy: -sprawdzić czy odebrany element instalacji lub jej część jest wykonana zgodnie z projektem technicznym oraz z ewentualnymi zapisami w dzienniku budowy; -sprawdzić zgodność wykonania odbieranej części instalacji z wymaganiami określonymi w odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić uzasadnienie konieczności odstępstwa wprowadzone do dziennika budowy; - przeprowadzić niezbędne badania odbiorcze. Po dokonaniu odbioru częściowego należy sporządzić protokół potwierdzający prawidłowe wykonanie robót, zgodność wykonania instalacji z projektem technicznym i pozytywny wynik niezbędnych badań odbiorczych. W protokole należy jednoznacznie zidentyfikować miejsce zainstalowania elementów lub lokalizację części instalacji, które były objęte odbiorem częściowym. Do protokołu odbioru należy załączyć protokoły niezbędnych badań odbiorczych. W przypadku negatywnego wyniku odbioru częściowego, w protokole należy określić zakres i termin wykonania prac naprawczych lub uzupełniających. Po wykonaniu tych prac należy ponownie dokonać odbioru częściowego. Odbiór techniczny końcowy Instalacje powinny być przedstawione do odbioru technicznego końcowego po spełnieniu następujących warunków: -zakończono wszystkie roboty montażowe przy instalacjach łącznie z wykonaniem oznakowań; -instalacje przedmuchano, napełniono gazem rodzimym; -dokonano badań odbiorczych, z których wszystkie zakończyły się wynikiem pozytywnym; -zakończono uruchamianie instalacji obejmujące regulację montażową oraz badania szczelności; -zakończono roboty budowlano-konstrukcyjne, wykończeniowe i inne. W ramach odbioru końcowego należy: -sprawdzić czy instalacja jest wykonana zgodnie z projektem technicznym powykonawczym; odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić w dzienniku budowy uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstw - sprawdzić protokoły odbiorów międzyoperacyjnych -sprawdzić protokoły odbiorów technicznych częściowych -sprawdzić protokoły zawierające wyniki badań odbiorczych -sprawdzić protokoły przeprowadzonych kontroli i badań -uruchomić poszczególne instalacje, sprawdzić osiąganie zadanych parametrów. Jeżeli wszystkie badania dały wyniki pozytywne, wykonane roboty należy uznać za zgodne z wymaganiami. Jeżeli chociaż jedno badanie dało wynik ujemny, wykonane roboty należy uznać za niezgodne z wymaganiami norm i kontraktu. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany doprowadzić roboty do zgodności z norma i Dokumentacją Projektowa, przedstawiając je do ponownego odbioru. 9. PODSTAWA PŁATNOŚCI Wymagania techniczne ogólne dotyczące podstawy płatności podano w Specyfikacji Technicznej „Warunki ogólne”. Płatność za jednostkę obmiarową roboty należy przyjmować zgodnie z postanowieniami umowy, obmiarem robót, oceną jakości wykonania robót, na podstawie wyników pomiarów i badań. Zgodnie z postanowieniami umowy należy wykonać zakres robót wymieniony w dokumentacji projektowej oraz punkcie 1.3. niniejszej specyfikacji. Cena wykonania robót obejmuje: -dostarczenie sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania robót; -wykonanie robót zasadniczych; -roboty pomiarowe -zabezpieczenie miejsca prowadzenia robót; -przygotowanie, montaż i demontaż zabezpieczeń; -wykonanie badań i pomiarów kontrolnych; -montaż i demontaż rusztowań niezbędnych do wykonania robót; -opłatę za korzystanie ze środowiska; -wykonanie dokumentacji powykonawczej robót; -uporządkowanie placu budowy po robotach.” Zamawiający wyodrębniając roboty instalacyjne gazów medycznych i załączając wykaz tych elementów poprzez określenie wymaganych parametrów tych właśnie elementów, przewidując odrębne regulacje w zakresie odbioru tych robót oraz podstaw płatności – wskazał, że świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT. Możliwość wyodrębnienia ekonomicznego gazów medycznych wynika ponadto w tym konkretnym przypadku z zastosowanej konstrukcji rozliczenia. Jak wynika z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, rozliczenie będzie odbywało się fakturami częściowymi zgodnie z zaawansowaniem robót. Nie jest więc tak, że wykonawca wystawi jedną fakturę za całe przedsięwzięcie budowlane, lecz będzie rozliczał się za poszczególne elementy, a więc rozdzielenie świadczeń jest oczywiste i pożądane przez przyjętą w postępowaniu konstrukcję rozliczenia. Jeśli więc jedna z czynności składających się na całe zamówienie, możliwa do odrębnego wykonania jest objęta obniżoną stawką to nie ma mowy o sztucznym jej wydzielaniu. Ponadto, o kompleksowości zamówienia nie można również mówić z uwagi na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych (bądź dostawa dezynfektorów) może być przeprowadzona w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest wykonywana jedynie jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów medycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. Świadczenie w postaci instalacji gazów medycznych jest więc z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem obok świadczenia głównego, nie ma natomiast charakteru pomocniczego. Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy. Argumentem świadczącym o kompleksowości nie może być fakt, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Przyjęcie określonej konwencji procedowania nie przesądza bowiem o charakterze gospodarczym świadczenia dla oceny konsekwencji podatkowych. Nie sposób również przyjąć argumentu, zgodnie z którym instalacja gazów medycznych jest jedynie świadczeniem pobocznym, stanowiącym środek do zrealizowania całości zamówienia. Można bowiem przeprowadzić przebudowę pomieszczeń bez instalacji gazów medycznych. Odnosząc się do twierdzenia wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. (zawartym w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2025r. w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT) o kompleksowym charakterze świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia należy wskazać, że TSUE wielokrotnie podkreślał konieczność uznawania każdego świadczenia za co do zasady za odrębne i niezależne. Podkreślał również, że niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek ze sobą poszczególnych usług wchodzących w jego skład. W przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawą dezynfektorów mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia. Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja gazów medycznych i dostawa urządzeń medycznych (dezynfektorów). Reasumując, co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Pozwala to na postrzeganie wypracowanej w licznie przywoływanym w tej sprawie orzecznictwie TSUE i krajowym koncepcji świadczenia kompleksowego jako wyjątku od wspomnianej zasady, który to - jak każdy wyjątek od reguły - winien być interpretowany ściśle. Oznacza to, że ze świadczeniem kompleksowym będziemy mieli do czynienia tylko w przypadku łącznego spełnienia przesłanek uznania kilku świadczeń za związane ze sobą tak ściśle, że ich rozdzielenie dla celów podatkowych byłoby sztuczne i nie znajdowało racjonalnego uzasadnienia. Sytuacja taka w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi. Po pierwsze - w nawiązaniu do wspomnianej powyżej reguły odrębności świadczeń zauważenia wymagało, że przedmiot zamówienia obejmował zarówno wykonanie określonych robót budowlanych, jak i instalacji gazów medycznych, która bezspornie stanowi wyrób medyczny korzystający z 8procentowej stawki VAT (poz. 13 Załącznika do Ustawy VAT). Co więcej, ten element świadczenia został na gruncie postępowania wyraźnie wyodrębniony, o czym świadczy projekt budowlano-wykonawczy (załącznik nr 8 do SW Z) dedykowany instalacji gazów medycznych. Wobec tego uprawniony jest wniosek, że wykonanie instalacji gazów medycznych mogło być również zlecone w następstwie przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie - instalacja taka może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medycznego. Dopiero po przeprowadzeniu certyfikacji taka instalacja może zostać dopuszczona do leczenia pacjentów. Proces certyfikacji, kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta wskazuje na funkcjonalną odrębność tego elementu zamówienia. Istotne jest zatem, że zamówiona instalacja w zakresie instalacji gazów medycznych jest certyfikowana jako wyrób medyczny i przeznaczona do stosowania w podmiotach leczniczych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wartym podkreślenia jest, że stosowanie obniżonej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych jest stałą praktyką w ubieganiu się o zamówienia publiczne, która nie jest na rynku odosobniona, a co potwierdzają chociażby dotychczasowe rozstrzygnięcia postępowań przetargowych przez Zamawiającego (Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku). Przykładowo w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, w/w Zamawiający rozstrzygając to zamówienie pismem z dnia 03 sierpnia 2023r. poinformował, że odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę R.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Zamawiający argumentując swoje rozstrzygnięcie wskazał, że do przedmiotowego postępowania wpłynęło 5 ofert z czego czterech wykonawców zastosowało stawkę VAT 23% i 8%, a jeden (R.J.) zastosował jedną stawkę VAT 23%. Zamawiający jednoznacznie wówczas stwierdził, że ,,dokumenty zamówienia obejmują opis przedmiotu zamówienia, który zawiera dokumentację techniczną (Załącznik nr 8 do SW Z). W skład tej dokumentacji wchodzą m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje między innymi wykonanie instalacji gazów medycznych. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Wykonawca w złożonej ofercie dokonał obliczenia ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje odrzuceniem oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp)”. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.44.2023, oferta złożona przez INT-TECH K.K. sp.j. została wybrana jako najkorzystniejsza, przy czym wykonawca zastosował dwie stawki VAT, tj. 23% do robót budowlanych i 8% do instalacji gazów medycznych. Odwołujący INT-TECH K.K. sp.j. na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, pozyskał od pomiotu trzeciego (swojego podwykonawcy) MEDSAN sp. z o.o. wycenę usług w zakresie: -instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem -panele nadłóżkowe, dostawa i montaż -przeglądy i serwis 60 miesięcy -deklaracja zgodności CE dla wyrobu medycznego - System rurociągowy gazów medycznych - zgłoszenie wyrobu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych W przedmiotowej wycenie sporządzonej przez MEDSAN sp. z o.o. zawarto informację, że systemy rurociągowe do gazów medycznych (SRGM), zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G, oraz przepisami krajowymi („Ustawa o wyrobach medycznych” z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz. U. 2022 poz. 974), są wyrobem medycznym klasy IIb i w związku z tym podlegają stawce VAT w wysokości 8%. Z powyższego zatem wynika, że Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku w dotychczas prowadzonych i rozstrzyganych postępowaniach przetargowych (mających za przedmiot także roboty budowlane prowadzone w ramach przebudowy szpitala oraz wykonanie instalacji gazów medycznych, a jedynym co różniło tamte postępowania od przedmiotowego było to, że roboty dotyczyły innych pięter tegoż szpitala) nie traktował zamówień jako kompleksowych, a w związku z tym wymagał od wykonawców rozdzielenia stawek podatku VAT na stawkę 23% co do robót budowlanych oraz obniżoną stawkę 8% w zakresie robót polegających na dostawie oraz montażu instalacji gazów medycznych. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym (wyrok KIO z 26.11.2020r, sygn. akt KIO 2933/20; wyrok KIO z 07.10.2021r, sygn. akt KIO 2652/21; wyrok KIO z 25.08.2021r, sygn. akt KIO 2041/21). Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień Zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez Zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Ponadto zasadnicze wątpliwości budzi postępowanie Zamawiającego, który przyjmuje w jednakowych przypadkach różną praktykę w zakresie ustalania ceny (w jednych postępowaniach widzi zasadność rozdzielania stawek podatku VAT, a w innych, ale tożsamych przedmiotowo – akceptuje jedną stawkę podatku VAT w wysokości 23% również w zakresie wyrobów medycznych). Nie można zgodzić się z wykonawcą S. Nieruchomości, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, gdyż „instalacja gazów medycznych jest świadczeniem pomocniczym w tym znaczeniu, że taki rodzaj instalacji nie byłby wykonywany, gdyby nie budowa obiektów budowlanych i dlatego całe świadczenie należy uznać za kompleksowe”. W niniejszej sprawie występują bowiem dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które mogą być wykonane oddzielnie i niezależnie od siebie, które także dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa instalacji gazów medycznych i dostawy dezynfektorów. Nie ma wątpliwości, że Zamawiający oczekuje realizacji w ramach zamówienia świadczenia kompleksowego, ale w znaczeniu rzeczowym - jako całości inwestycji, obejmującej wszystkie niezbędne elementy zapewniające efektywne funkcjonowanie obiektu. Z perspektywy zatem Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje całość prac, objętych przedmiotem zamówienia, a w związku z tym warunki zawarte w projekcie umowy zostały określone w stosunku do całości zamówienia, co jednak nie przesądza o kompleksowości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia dla celów podatkowych. Nie przesądza o tym również ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Fakt, że wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów stanowi element przedmiotu zamówienia nie oznacza, że świadczenie polegające na przebudowie budynku i świadczenie polegające wykonaniu instalacji gazów medycznych oraz dostawie dezynfektorów stanowią jedno świadczenie kompleksowe na potrzeby ustalenia zobowiązań podatkowych. O niezależności i samodzielności prac w zakresie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów w przedmiotowym postępowaniu świadczy także fakt, że instalacja gazów medycznych i dostawy dezynfektorów pozostaje bez wpływu (w znaczeniu technologicznym) na zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania przebudowy piętra I budynku nr 5 szpitala. Nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Zasada proporcjonalności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje, aby podejmowane środki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były konieczne i niezbędne do osiągniecia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być najwłaściwsze oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zasada proporcjonalności jest ściśle powiązana z inną kluczową zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że żadna z tych zasad nie ma prymatu nad inną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazano wyżej, z błędnym obliczeniem ceny mamy do czynienia wówczas, gdy ta cena została wskazana z błędnym podatkiem od towarów i usług. Należy wskazać, iż Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11) dobitnie stwierdził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 dPZP). Sąd Najwyższy zwrócił też uwagę na to, że nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Jeżeli Zamawiający w SW Z w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT wówczas badanie oferty w tym zakresie powinno sprowadzać się do poprawienia innej omyłki w ofercie (wyrok KIO z 27.04.2021r., sygn. akt KIO 760/21). W przedmiotowym postępowaniu brak jest dostatecznych przesłanek do przyjęcia, iż prace budowlane polegające na przebudowie piętra I budynku nr 5 szpitala, stanowią element powiązany gospodarczo z instalacją gazów medycznych w takim stopniu, iż ich wydzielenie miałoby sztuczny charakter. Dla stwierdzenia takiego stopnia powiązania koniecznym byłoby wykazanie, że wykonanie instalacji gazów medycznych stanowiło warunek konieczny do przeprowadzenia przebudowy I piętra w budynku nr 5 szpitala. Nawet jeśli ustalenie jako właściwej stawki 23% VAT, nie zmieniałoby wyniku postępowania, należy zauważyć, że wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie stawki VAT nie odniósł się w ogóle do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty S. Nieruchomości. Reasumując, oferta złożona przez S. Nieruchomości powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, gdyż wykonawca ten błędnie zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% do całości robót w tym też do instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów. Nie można uznać, aby zastosowana przez S. Nieruchomości stawka podatku VAT w wysokości 23% co do całości zamówienia była prawidłowa, a w konsekwencji stanowi błąd w obliczeniu ceny, obligując Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W zaistniałym stanie faktycznym elementem zamówienia, który powinien zostać wyodrębniony na gruncie podatkowym – jest wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawa dezynfektorów, tak jak to uczynili inni wykonawcy w tym Odwołujący INTTECH K.K. sp.j. Mając na uwadze charakterystykę przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego, realizowane świadczenia nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT, a dla ustalenia wartości bruro zastosowanie powinna znaleźć stawka VAT w wysokości podstawowej 23% oraz stawka VAT preferencyjna w wysokości 8% dla jednej z branż występujących w zamówieniu, a mianowicie do usługi instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów jako wyrobów medycznych. Odnośnie wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, SW Z powinna zawierać sposób obliczenia ceny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stosownie do art. 225 ustawy pzp, w rozdziale 20 SW Z wskazał, wykonawca podaje cenę ryczałtową oferty, wyliczoną na podstawie przeprowadzonej przez niego oceny i kalkulacji, dla całości zamówienia, uwzględniając posiadane doświadczenie, wiedzę zawodową, jak i wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi zawierać również m.in. wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia objętego niniejszą SW Z w tej umowie, i wynikające z zasad wiedzy technicznej, standardów materiałów i robót, technologii, uwarunkowań przygotowania i realizacji prac i wyjaśnień Zamawiającego, instrukcji w zakresie stosowanych materiałów i technologii wykonania. Cena oferty należało podać nero i bruro z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Jednocześnie wskazano, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę. W pkt 8 rozdziału 20 SW Z zamawiający jednoznacznie określił, że jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, to zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Wedle treści wszystkich ofert zaproponowane ceny zamówienia zawierały różne stawki podatku VAT, w szczególności S. Nieruchomości zastosował jedną podstawową stawkę 23% podatku VAT (jak inni czterej wykonawcy), zaś Odwołujący dwie stawki podatku tj. 23% i 8%, jak pozostali czterej wykonawcy. Zamawiający w tym zakresie prowadził wyjaśnienia z każdym z wykonawców i na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp kierował zapytania o wyjaśnienie dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i różnych sposobów jej obliczenia odnośnie stosowanych stawek podatku VAT. Mimo uzyskania odpowiedzi niemal od wszystkich wykonawców (Eko Invest spółka z o.o. nie udzielił odpowiedzi), zamawiający nie skorygował w dalszym toku procedury swojego postępowania i nie zajął żadnego stanowiska odnośnie zaoferowanych cen wszystkich oferentów, które należało podać netto i brutto z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). W efekcie, mimo błędu w oferowanych przez wykonawców cenach zamówienia w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty S. Nieruchomości jako najkorzystniejszej. Istotne jest, że Zamawiający ani w obwieszczeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, ani w protokole postępowania zamówienia publicznego nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamówienia. Mimo zapisów w SW Z, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę, Zamawiający wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych (art. 226 ust. pkt 10 ustawy pzp) nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd w obliczeniu ceny i uwzględniły jedną stawkę 23% podatku VAT czy ewentualnie nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd i w obliczeniu ceny uwzględniły dwie stawki 8% i 23% podatku VAT. Na tym etapie postępowania zaistniały nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który przeszedł nad tym zagadnieniem bez żadnej refleksji. Przebieg postępowania w szczególności w zakresie przyjętej przez Zamawiającego oceny kryterium ostatecznie przyjętej ceny nie jest jasna. Co prawda, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i ich łączną punktację. Aczkolwiek wbrew treści art. 253 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający nie podał argumentacji takiego stanu rzeczy, a zwłaszcza nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, tak jak choćby to uczynił odnośnie informacji o odrzuceniu oferty jednego wykonawcy tj. Primater sp. z o.o. podając uzasadnienie prawne i faktyczne zarówno w publicznym ogłoszeniu na stronie internetowej „Informacja o odrzuceniu oferty”, jak też w protokole postępowania zamówienia publicznego. Taka sytuacja zasadnie poddaje w wątpliwość rzetelnego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem mając już uzyskane od oferentów wyjaśnienia dotyczące obliczenia ceny zamówienia z w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT niewiadomo z jakich przyczyn uznał, że oferty dziewięciu wykonawców nie zawierały błędu w obliczeniu ceny zamówienia i bez uzasadnienia swojego stanowiska wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych dopuścił się błędu w postępowaniu, który ma istotne znaczenie w sprawie i zdecydowanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz nierówno traktuje poszczególnych wykonawców. Tego rodzaju nieprawidłowe postępowanie zamawiającego wskazuje, że uzasadnione jest unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne. Załączniki: 1.Odpis KRS Odwołującego 2.Pełnomocnictwo 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód przesłania odwołania Zamawiającemu 5.Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 6.Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 7.Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r 8.Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych 9.Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych 10.Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe) (…)”. Pismem z dnia 24 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wnioskując o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3)włączenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z : a)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 94/23, b)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1859/21, c)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1918/21 dokumenty z lit a-c na fakt uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych jak przedmiotowa sprawa świadczenia instalacji gazów za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego jakim jest remont i przebudowa budynku szpitala; fakt uznania świadczenia objętego analogicznym przedmiotem zamówienia za świadczenie kompleksowe, d)Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SW Z) — w aktach sprawy, na fakt braku wyodrębnienia przez Zamawiającego instalacji gazów jako świadczenia odrębnego. Zdaniem Zamawiającego - powołane powyżej zarzuty Odwołującego są chybione. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następującą motywację: „(…)Realizacja przedmiotowego zamówienia tj. „ Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii — ETAP Il” stanowi zamówienie kompleksowe. Zarówno z punktu widzenia samego Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie prace składające się na przedmiotowe zamówienie stanowią jedną całość służącą jednemu celowi. Roboty budowlane wykonywane w celu modernizacji Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii stanowią świadczenie podstawowe, a instalacja gazów medycznych i dezynfektorów świadczenie pomocnicze, dzięki któremu możliwe jest lepsze wykorzystanie świadczenia podstawowego. Lepsze wykorzystanie polega w tym wypadku na tym, że cel, jakim jest poprawa warunków na Oddziale Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii, zostanie osiągnięty w pełni, tj. nie tylko przez poprawę warunków bytowych, ale też poprawę warunków leczenia pacjentów i pracy personelu, gdyż zostanie także unowocześniona instalacja gazów medycznych. Rozdzielenie ww. prac, jak już wyżej wskazano, miałoby charakter sztuczny. Mając na uwadze to, że "świadczenie kompleksowe" z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo sądów polskich kluczowym w ramach tego postępowania było/jest ustalenie czy świadczenie objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też świadczeniem kompleksowym nie jest. Ma to ten skutek, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym świadczeniom. Odwołujący kwestionując czynności Zamawiającego ma obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący powinien dowieść, kwestionując zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT (23%), że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT, a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy. Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. W ocenie Zamawiającego, nie jest sporne między stronami postępowania (nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane), że świadczeniem wiodącym w niniejszym postępowaniu są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Przedmiotowe postępowanie o zamówienie odnosi się do przebudowy i rozbudowy budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych, w obiekcie, który jak podał w dokumentacji zamówienia Zamawiający będzie obiektem funkcjonującym. Instalacja gazów medycznych, dezynfektorów, w tym konkretnym stanie faktycznym stanowi jedynie świadczenie pomocnicze do świadczenia podstawowego jakim jest modernizacja Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Należy zwrócić uwagę, że celem udzielenia niniejszego zamówienia jest całościowa modernizacja w/w oddziału szpitalnego, zmierzająca do poprawy warunków leczenia i przebywania pacjentów na tym oddziale oraz usprawnienie pracy personelu szpitala. Środkiem do osiągnięcia tego celu jest zarówno wykonanie w salach chorych, salach zabiegowych i innych pomieszczeniach wszystkich wskazanych w robót budowlanych rozbiórkowych, konstrukcyjnych, elektrycznych, sanitarnych czy teletechnicznych, jak i instalacja gazów medycznych oraz montaż dezynfekatorów. Wszystkie te prace składają się na osiągnięcie celu, jakim jest poprawa warunków na modernizowanym oddziale. O powyższym świadczy także treść Opisu przedmiotu zamówienia, w którym instalacja gazów medycznych, jest wymieniona wśród wszystkich pozostałych robót bez specjalnego wyodrębnienia. Strona 18 Przedmiotu zamówienia: Etapem Il zadania objęte jest piętro l, którego wykonanie modernizacji jest objęte niniejszym postępowaniem. W ramach tego postępowania należy również wykonać zakres prac instalacyjnych niezbędnych do wykonania w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Zakres robót obejmuje: Instalacje elektryczne wysokoprądowe, instalacje elektryczne niskoprądowe BMS, Instalacje sanitarne: centralnego ogrzewania, gazów medycznych, instalacji sanitarnych: instalacje wodno — kanalizacyjne (zimna woda użytkowa, zimna woda do celów PPOŻ., ciepła woda użytkowa wraz z cyrkulacją, kanalizacja ściekowo — bytowa i szpitalna), instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacji. Wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także konstrukcji w niezbędnym zakresie.” Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra zgodnie z ich przeznaczeniem. Zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazówmedycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą Wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Kompleksowości przedmiotowego zamówienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przeczy również to, że kwestia instalacji gazów medycznych została opisana w dokumencie znajdującym się w pliku dokumentacja projektowa. W tym samym pliku znajdują się również odrębne dokumenty dotyczące m.in. instalacji centralnego ogrzewania, instalacji wodno — kanalizacyjnej, instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacyjnych, tym bardziej, że jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia str.7 (Zestawienie dokumentacji projektowej) wśród dokumentacji projektowej wymieniono ogólnie: 1.Architektura — projekt wykonawczy 2.Konstrukcja — projekt wykonawczy 3.Instalacje sanitarne — projekt wykonawczy 4.Instalacje elektryczne — projekt wykonawczy 5.Instalacje niskoprądowe SSP,DSO, - projekt wykonawczy 6.Technologia — projekt wykonawczy. Dla oceny tego, czy świadczenie ma charakter kompleksowy, znaczenie ma wzajemna relacja między czynnościami składającymi się na to świadczenie. W przedmiotowej sprawie bez instalacji gazów medycznych cel w postaci poprawy warunków leczenia i pracy na oddziale szpitala nie zostanie osiągnięty w pełni, zatem istniejąca między nimi relacja wskazuje na to, że tworzą one całość. Nawet w oparciu o powszechną wiedzę można domniemywać, że świadczenie pomocnicze czyli instalacja gazów medycznych, w wypadku przedmiotowego postępowania o zamówienia niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego. Celem Zamawiającego jest otrzymanie takiego układu pomieszczeń i wszystkich instalacji, który zapewni optymalne funkcjonowanie oddziału. Gdyby nie przebudowa przestrzeni I piętra, wykonanie elementów tej instalacji pozbawione byłby dla Zamawiającego wartości. Jednocześnie wydzielenie tych prac, dla Zamawiającego jako nabywcy powodowałoby zwiększenie wartości i byłoby pozbawione sensu. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Rozdział 7 Opis części zamówienia stanowi, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części z następujących względów: 1) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych funkcjonalnie ze sobą powiązanych; 2) równoległe wykonywanie prac z różnych branż uniemożliwia jednoznaczne określenie zasad odpowiedzialności za jeden plac budowy (przekazany kilku wykonawcom); 3) przy tego typu robotach wykonywanych przez różnych Wykonawców opóźnienie jednego z wykonawców wpłynęłoby negatywnie na terminowość wykonania innych elementów inwestycji (zależnych od terminowego wykonania prac przez innego wykonawcę); 4) podział zamówienia na części groziłby nadmiernymi trudnościami technicznymi oraz nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia. Zarówno z punktu widzenia Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie ww. prace stanowią całość służącą jednemu celowi. W szczególności nie byłoby zasadne z punktu widzenia Zamawiającego wykonanie modernizacji oddziału szpitala w zakresie robót budowlanych, a następnie instalowanie gazów medycznych w dopiero co wykończonych ścianach poprzez wykuwanie bruzd instalacyjnych, jak sugeruje to Odwołujący. Takie rozdzielenie robót byłoby bezzasadne ze względów organizacyjnych i niepotrzebnie przedłużałoby wszystkie prace. Tym samym z punktu widzenia celu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający, roboty budowlane służące modernizacji oddziału, jak i instalacja gazów medycznych , dezynfektorów, stanowią całość, a ich rozdzielenie byłoby sztuczne. Teoretycznie można też prace w zakresie instalacji gazów i paneli wykonać w trakcie trwających robót budowlanych, ale pomijając trudności dotyczące koordynacji przez zamawiającego zadań różnych wykonawców, przede wszystkim takie rozwiązanie jedynie podkreśla sztuczność rozdzielania ww. prac. Skoro bowiem dla uzyskania jak najlepszego efektu przedmiotowego, ekonomicznego i organizacyjnego, powinny być one wykonywane w tym samym czasie, w tym samym miejscu i w tym samym celu, to rozdzielanie ich ma charakter sztuczny. Skoro instalacja gazów medycznych stanowi w tym wypadku świadczenie pomocnicze, to dzieli los prawny świadczenia podstawowego. Tym samym właściwe jest zastosowanie dla nich takiej samej stawki podatku VAT, jak dla świadczenia podstawowego, tj. stawki 23%. W przedmiotowym stanie faktycznym roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Prace związane z samą instalacją gazów medycznych stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 94/23 orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie. Dodatkowo z orzeczenia tego wypływa bardzo istotna dla oceny niniejszej sprawy kwestia. Izba zwróciła w wyroku uwagę, że „z orzecznictwem i doktryną przedmiotu w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, w tym obniżoną stawką podatku VAT. Oznacza to, że zastosowanie różnych stawek podatku VAT - tak jak zrobił to Odwołujący - nie jest błędem ale jednocześnie nie potwierdza tego, że instalacja gazów medycznych w ramach przedmiotowego postępowania nie stanowi świadczenia pomocniczego i że nieprawidłowe było przyjęcie przez wykonawców podstawowej stawki podatku VAT.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w zamówieniu podstawowym tylko niektóre elementy stanowią część instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” Powyższe jest to o tyle istotne, że sama Izba dostrzega problematykę oceniania właściwej stawki VAT w inwestycjach obejmujących obok elementarnych robót budowlanych także te związane mniej lub bardziej z instalacjami gazów medycznych. O zasadności zastosowania jednolitej — podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 1859/21. Kwestia wprowadzenia do umowy S 10 ust. 3 zezwalającego na rozliczenie fakturami częściowymi, w żaden sposób nie przesądza, czy też „ nie wskazuje” , że świadczenie da się rozdzielić. Odwołujący dokonuje w tym zakresie nadinterpretacji. W tym miejscu należy wskazać, że nie ma przepisu prawa zabraniającego wprowadzanie częściowej wypłaty wynagrodzenia. Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z art. 443 ustawy pzp : „Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.” Jednocześnie odnosząc się do argumentów Odwołującego, przywołującego interpretację indywidualną z dnia 1 sierpnia 2024 r. Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1/443-567/14-2/MPE należy wskazać, że kwestia tam przedstawiona dotyczyła innego stanu faktycznego. Kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO 70/20: „Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb zamawiającego.” Potrzebą Zamawiającego, w tym konkretnym stanie faktycznym jest całościowy remont Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych. Z punktu widzenia nabywcy świadczenia, czyli Zamawiającego wszystkie prace stanowią całość służące jednemu celowi.(…)”. Pismem z dnia 31 marca 2025 r. Przystępujący podtrzymał żądanie wyrażone w oświadczeniu o przystąpieniu i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, popierając w tym zakresie argumentację i żądanie samego Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Zbiorczego zestawienia kosztów (w aktach postępowania) - na okoliczność niskiej wartości robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem całkowitej wartości inwestycji, kompleksowości świadczenia wykonawcy, pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem planowanej do wykonania inwestycji, stawki podatku VAT przyjętej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, a w konsekwencji prawidłowości zastosowanej przez Przystępującego stawki tego podatku, 2) Dokumentu „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (w aktach postępowania) – na okoliczność ustalenia głównego celu planowanych robót, jakim jest modernizacja piętra I oraz pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych, który nie można traktować jako możliwe do odrębnego wykonania, 3) Wyjaśnienia Przystępującego w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT (w aktach postępowania) – na okoliczność prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT przez Przystępującego. Przystępujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Tym samym, Zamawiający już w samej nazwie zadania wskazał jednoznacznie, że inwestycja ma szeroki zakres budowlany, który zmierza do reorganizacji przestrzeni I piętra budynku nr 5. 2. Na stronie internetowej Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumenty zamówienia, na które składa się Specyfikacja Warunków Zamówienia i jej załączniki, w tym dokumentacja projektowa zadania. 3. Zgodnie z dokumentem zawartym w pliku „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (…) (fragment Opisu przedmiotu zamówienia) 4.Zamawiający jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Dodatkowo, Zamawiający w ramach zamówienia przewiduje znaczne modyfikacje w przestrzeni pierwszego piętra, które będą prowadziły do powstania całkowicie nowego układu. Można przyjąć, że całość piętra zostanie wykonana niemal na nowo. 5.Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazów medycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Potwierdził to również Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie. 6.Po analizie opublikowanej dokumentacji projektowej Przystępujący nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy, do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku od towarów i usług niż stawka podstawowa – 23 %. Co więcej, wykonanie robót budowlanych, w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia. Potwierdził to też sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że traktowanie prac w zakresie instalacji gazów medycznych jako świadczenie odrębne miałoby „sztuczny charakter.” 7.Zamawiający z uwagi na różnice w zastosowanej stawce podatku VAT przez Wykonawców wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, które potwierdziłyby, że zastosowanie stawki podstawowej było prawidłowe. 8.W odpowiedzi Przystępujący wskazał podstawy faktyczne, o których mowa wyżej jak również dowiódł, że świadczenie objęte zamówieniem jest świadczeniem kompleksowym. 9.Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana za odrębną i niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe - nie stanowiące dla klienta celu samego w sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w sprawie C41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94). 10.Uwzględniając zatem dwie okoliczności, po pierwsze - że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz po drugie - że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie - nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. 11.W niniejszej sprawie roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I pietra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Nie bez zaznaczenia jest również fakt, iż prace związane z samą instalacją stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. 12.Ze zbiorczego zestawienia kosztów wynika, że wartość instalacji gazów medycznych stanowi niecałe 4 % wartości brutto całego zamówienia, co potwierdza, że jej wykonanie ma charakter subsydiarny i w żadnej mierze nie może być uznane za główny element robót. Jednocześnie sam Zamawiający w tym zestawieniu przyjął do wyliczenia kwoty brutto zamówienia wyłącznie stawkę podstawową podatku od towarów i usług. 13.Przystępujący ma świadomość, że kwestia właściwej stawki podatku VAT jest problematyczna, również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Należy jednak szczególną uwagę zwrócić na orzeczenie KIO 94/23, gdzie Izba potwierdziła, że możliwa jest sytuacja, w której zarówno zastosowanie stawki podstawowej jak i przyjęcie rozbicia na dwie stawki będzie prawidłowe i nie będzie kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny. W wyroku tym Izba orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie argumentując „za kompleksowością świadczenia. Nie było spornym między stronami postępowania, nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane, że świadczeniem wiodącym są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” O zasadności zastosowania jednolitej – podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” 14.W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie dowiódł, że zamówienie nie stanowi świadczenia kompleksowego. Odwołujący ogranicza się jedynie do polemiki z ustaleniami Zamawiającego i próbą sprowadzenia oceny problemu do prostego porównania, że sam fakt statusu wyrobu medycznego implikuje konieczność zastosowania stawki VAT 8 %, tak jakby kompleksowość świadczenia na gruncie prawa podatkowego nie istniała. 15.Przyjęta przez Odwołującego argumentacja, zgodnie z którą samo wskazanie w projekcie wykonawczym instalacji gazów medycznych zasad odbioru i płatności przesądza o istnieniu świadczenia odrębnego jest w ocenie Przystępującego chybiona. Zamawiający zasady odbioru i płatności określił w umowie, nie dokonując w niej żadnego rozróżnienia wykonywanych robót i mających zastosowanie stawek podatku VAT. 16.Zdaniem Odwołującego „...świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego...” Z taką teza nie sposób się zgodzić w świetle przywołanego orzecznictwa. Technicznie każde świadczenie da się zidentyfikować i wyodrębnić. Nie jest to jednak wystarczające do zaprzeczenia kompleksowości świadczenia zgodnie z pkt 10 niniejszego pisma. 17.Dalej Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że instalację gazów medycznych można wykonać w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część, z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. 18.Takie działanie byłoby nie tylko sztuczne, ale również prowadziło do zwiększenia kosztów po stronie Zamawiającego. Logicznym jest, że prowadzenie instalacji tych gazów w trakcie prowadzenia robót ogólnobudowlanych jest optymalną metodą wykonania. Rozdzielenie tych robót skutkowałoby poniesieniem zwiększonych kosztów przez Zamawiającego. Tezę Przystępującego można porównać do próby wydzielenia wykonania instalacji elektrycznej od pozostałych robót ogólnobudowlanych, co w sposób oczywisty pozbawione jest sensu. Jedynie kompleksowe wykonanie robót pozwala ma w tym zakresie sens tak techniczny jak i ekonomiczny. 19.Przywoływana przez Odwołującego interpretacja indywidualna IPPP1/443-567/14-2/MPe jak również postępowania nr DA.ZP.242.26.2023 i DA.ZP.242.44.2023 dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą do dokonania wiążącej oceny w niniejszej sprawie, zwłaszcza że Przystępujący szczegółowo wykazał okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na uznanie, że stawka podstawowa jest możliwa do zastosowania, choć nie musi być uznana za jedyną prawidłową (wyrok KIO 94/23). 20.Przedstawiona powyżej argumentacja pozostaje aktualna do problematyki stawki VAT dla dostawy dezynfektorów, które także pozostają świadczeniem pomocniczym o minimalnej wartości. Ich rozróżnianie byłoby w tym zakresie pozbawione podstaw. Świadczeniem wykonawcy jest wykonanie robót budowlanych. Ewentualne dostawy pozostają nieodłącznym elementem tych robót. 21.W ocenie Przystępującego nie występują względem jego oferty przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp co zresztą potwierdził sam Zamawiający, który jako gospodarz postępowania ma najlepszą wiedzę o okolicznościach, które warunkują przyjęcie kompleksowości świadczenia. Jednocześnie krzywdzące byłoby odrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy problematyka stawki podatku VAT w zakresie instalacji gazów medycznych nadal budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Przystępujący dokonując wyceny oferty działał w najlepszej wierze, uwzględniając obowiązujące przepisy i orzecznictwo. Efektem było złożenie oferty, która bez względu na zastosowaną stawkę pozostaje najkorzystniejsza dla Zamawiającego.(…)”. W piśmie procesowym z dnia 28 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że dowody od a) do e) Odwołujący załączył do swojego odwołania z dnia 17 marca 2025r., a także omówił te dowody w poniższym zakresie: „(…)Dowód a) - Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem rozstrzygając przetarg w sierpniu 2023r., gdzie w skład dokumentacji przetargowej wchodziły m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynikało, że przedmiot zamówienia obejmował oprócz robót budowlanych, także wykonanie instalacji gazów medycznych – odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp ofertę wykonawcy (R.J.), który zastosował jedną stawkę VAT (23%) na cały przedmiot zamówienia i wówczas Zamawiający stwierdził, że wobec konieczności wykonania instalacji gazów medycznych, należało zastosować dwie różne stawki VAT, tj. 23% i 8%. Dowód b) - Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający rozstrzygając przetarg w październiku 2023r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty INT-TECH K.K. sp.j., tj. Wykonawcy który wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za wynagrodzeniem ryczałtowym obliczonym z zastosowaniem dwóch stawek VAT, tj. podstawowej 23% i obniżonej 8% ze względu na dostawę produktów medycznych. Dowód c) - Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych na fakt wykazania, że dostawa i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk w ramach przedmiotu zamówienia dotyczy de facto wyrobów medycznych posiadających stosowny certyfikat, który został złożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% i objęcia nią wyrobów medycznych, przy czym te wyroby medyczne (dezynfektory) nie tworzą wraz z robotami budowlanymi jednego i niepodzielnego świadczenia gospodarczego, albowiem Zamawiający mógł objąć odrębnym zamówieniem dostawę i montaż wyrobów medycznych jakimi są dezynfektory myjnie. Dowód d) - Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych na fakt wykazania, że Odwołujący uzyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego kalkulację wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, (tj. instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem wraz z dostawą i montażem paneli nadłóżkowych oraz usługą zgłoszenia wyrobów do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych) – od swojego podwykonawcy, tj. MEDSAN sp. z o.o., który wyceniając wartość robót zgodnie z założeniami przetargu zastosował stawkę podatku VAT 8% tj. właściwą stawkę dla tych usług/towarów Dowód e) - Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/142/MPe) na fakt wykazania, że w tożsamym stanie faktycznym prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych, oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264, organ podatkowy uznał jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami, tj. 8 % VAT, w efekcie czego wykonanie usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonanie instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Dowody od f) do i) znajdują się w dokumentacji przetargowej opublikowanej przez Zamawiającego, dlatego Odwołujący nie załączał tych dokumentów do odwołania. Dowód f) – Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (zapisany w pliku: „pdf5opis” – PDF Gazy- sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobną dokumentację projektową, w której opisał techniczny sposób wykonania tej instalacji i odbioru takich robót, charakterystykę użytych materiałów, w tym posiadania odpowiednich atestów, certyfikatów, deklaracji zgodności, a tym samym instalacja gazów medycznych jest świadczeniem oddzielnym i nie jest ściśle powiązane z pozostałymi robotami budowlanymi a przez to nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego, co skutkuje zastosowaniem stawki 8% podatku VAT Dowód g) – Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (zapisany w pliku: „pdf SST bud nr 5” – PDF Gazy – sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobne obmiary robót (pkt 7), osobne zasady odbioru tychże robót (pkt 8) oraz osobne podstawy i zasady płatności (pkt 9), a zatem świadczenie to da się rozdzielić od pozostałego zakresu prac budowlanych i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego także z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie podatku V…

…Sygn. akt: KIO 132/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez Europejskie Centrum Solidarności w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 845 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące osiemset czterdzieści pięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, w tym inne uzasadnione wydatki. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 845 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące osiemset czterdzieści pięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, w tym inne uzasadnione wydatki. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 132/26 Uzasadnienie Zamawiający – Europejskie Centrum Solidarności w Gdańsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Bieżąca obsługa, serwis i konserwacja budynku Europejskiego Centrum Solidarności wraz z terenem przyległym”, nr postępowania: WFZP.0261.09.25.AL. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 września 2025 r. pod numerem: OJ S 182/2025, 619560-2025. W dniu 9 stycznia 2026 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, które miały miejsce w Postępowaniu, w tym wobec czynności z dnia 30 grudnia 2025 r. (pismo nr W FZP.0261.09.25.AL) polegającej na unieważnieniu Postępowania oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego, a także wobec zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: 1.art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 459 PZP i art. 460 PZP, a także art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania, dokonane 30 grudnia 2025 r., przejawiające się w błędnym uznaniu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która to wada miałaby polegać na rozbieżności w dokumentach: (i)zamieszczeniu w Sekcji 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu żądania złożenia przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, informacji o posiadanych środkach finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz jednocześnie (ii)niezamieszczeniu w SW Z żądania przedłożenia podmiotowego środku dowodowego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 1 pkt. 2 lit. a SW Z warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co miałoby stanowić istotne (kwalifikowane) naruszenie przepisów PZP, ze względu potencjalny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w postaci możliwości ograniczenia liczby zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem wykonawców, którzy na etapie analizy ogłoszenia o zamówieniu, w odniesieniu do żądania złożenia informacji o posiadanych środkach finansowych lub zdolności kredytowej, podjęli decyzję negatywną i do postępowania nie przystąpili, tymczasem bazując wyłącznie na treści SW Z, gdzie takiego żądania nie było, wykonawcy ci mogli hipotetycznie podjąć przeciwną decyzję i skutecznie złożyć ofertę; pomimo tego, że okoliczności takie nie stanowią wcale wady Postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym nie zaistniały wcale podstawy do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, w szczególności dlatego, że: - warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej został skutecznie ustanowiony w Postępowaniu, tj. w Rozdziale 5 ust. 1 pkt. 2 lit. a SW Z oraz w punkcie 5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu, w związku z czym jego spełnienie było wymagane dla złożenia oferty, natomiast kwestia potwierdzenia spełniania warunku ma znaczenie wtórne względem samego warunku (niezależnie od weryfikacji spełnienia warunku, ofertę w Postępowaniu mogli złożyć wyłącznie wykonawcy, którzy warunek spełniali), przez co opisana przez Zamawiającego drobna rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówienia a SW Z nie mogła, choćby potencjalnie, wpłynąć na podjęcie decyzji przez wykonawców o złożeniu oferty (w Postępowaniu nie mógł wziąć udziału podmiot niespełniający warunku udziału w Postępowaniu), - z przepisów prawa nie wynika nawet wymaganie wskazywania w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wykazu podmiotowych środków dowodowych, a ogłoszenie o zamówieniu jest raczej wstępnym dokumentem, na podstawie którego może powstać wstępne zainteresowanie kontraktem, jednak podjęcie decyzji o złożeniu oferty wymaga analizy całości dokumentacji Postępowania i musi być poprzedzone szczegółowym zapoznaniem się z SWZ, - dodatkowo opisana przez Zamawiającego sytuacja nie stanowi przypadku, w którym Zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, zawarłby umowę ramową lub ustanowiłby dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miałyby znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, co doprowadziło do unieważnienia Postępowania w sytuacji, kiedy nie zachodziły podstawy do takiego unieważnienia i skutkowało nieuzasadnionym brakiem wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w związku z art. 128 ust. 1, w tym art. 128 ust. 1 pkt 2 oraz art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 459 PZP i art. 460 PZP, a także art. 16 pkt 1-3 PZPpoprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, dokonane dnia 30 grudnia 2025 r., wynikające ze stwierdzenia, że Odwołujący nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej jednego z urzędujących członków organu nadzorczego tj. Pana M.W., co miałoby być powiązane z brakiem możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia tego braku z uwagi na rzekome zaistnienie podstaw do unieważnienia Postepowania i co miałoby skutkować koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego; pomimo tego, że: - w sprawie nie zaistniały przesłanki unieważnienia postępowania, w związku z czym Zamawiający musiał kontynuować badanie podmiotowe Odwołującego i wezwać go do uzupełnienia brakującego podmiotowego środka dowodowego, - a nawet gdyby taka podstawa do unieważnienia Postępowania zaistniała (co Odwołujący kwestionuje), to nie byłoby wtedy podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a jedynie do unieważnienia Postępowania, gdyż Zamawiający musiałby kontynuować badanie podmiotowe Odwołującego i wezwać go do uzupełnienia brakującego podmiotowego środka dowodowego, czego nie uczynił, co doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, a także do zaniechania badania podmiotowego i zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, 3. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający: a. unieważni czynność odrzucenia oferty Odwołującego, b. dokona ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem wykonanych czynności, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 lutego 2026 r. (pismo z dnia 9 lutego 2026 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z 459 ustawy PZP: 1. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1. 2. Uprawnienie, o którym mowa w ust. 1, wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia umowy lub jej zmiany. Zgodnie z art. 460 ustawy PZP, o unieważnienie umowy może wystąpić wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, w przypadku, o którym mowa w . Uprawnienie to wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 459 PZP i art. 460 PZP, a także art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania, dokonane 30 grudnia 2025 r., przejawiające się w błędnym uznaniu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która to wada miałaby polegać na rozbieżności w dokumentach, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, iż: „Działając na podstawie art. 260 ust. 2 w zw. z art. 255 pkt 6, a także dalszych wskazanych w uzasadnieniu przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – zwanym dalej także „Ustawą Pzp” – Zamawiający informuje o unieważnieniu postępowania ze względu na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niemożliwa do usunięcia wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego polega na rozbieżności treści Specyfikacji warunków zamówienia (dalej także: „SW Z”) oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie żądanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający postawił w Rozdziale 5 ust. 1 pkt. 2 lit. a SW Z warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając od wykonawców posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 400 000 zł. Jednocześnie w treści Rozdziału 7 SW Z, który obejmuje wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie wskazał na potwierdzenie tego warunku żadnego podmiotowego środka dowodowego, poprzestając na żądaniu środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących zdolności zawodowych wykonawców. Jednocześnie jednak w treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu opublikowanego w dniu 23 września 2025 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (nr publikacji 619560-2025, https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/619560-2025 ), w Sekcji 5.1.9 opisującej warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający zawarł żądanie złożenia przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Treść ogłoszenia nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości, brzmi ono w tym zakresie następująco: „(…) Wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, zobowiązany będzie złożyć, w terminie określonym przez Zamawiającego w wezwaniu, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej”. Ogłoszenie nie zostało w tym zakresie zmodyfikowane przez żadną z jego zmian, które nastąpiły odpowiednio w dniach 14 października 2025 r. oraz 4 listopada 2025 r. Zarówno SW Z, jak i ogłoszenie o zamówieniu określają warunki tego samego zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu nie może być przy tym sprzeczne z dokumentami zamówienia, co wynika nie tylko z zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postepowania, o których mowa w przepisie art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 Ustawy Pzp. Szczegółowe przepisy Ustawy Pzp, jak choćby art. 134 ust. 4 Ustawy Pzp, stoją na straży zgodności ogłoszenia o zamówieniu z dokumentami zamówienia wymuszając zmianę ogłoszenia w sytuacji, gdy zmiana treści SW Z prowadzi do zmiany treści ogłoszenia. Wada została przez Zamawiającego zauważona dopiero po upływie terminu składania ofert, na etapie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, tj. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. Jest to wada nieusuwalna na tym etapie postępowania, bowiem przepis art. 137 ust. 1 Ustawy Pzp nie pozwala dokonać zmiany treści SW Z po upływie terminu składania ofert. Ewentualnie zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia podlegałaby unieważnieniu na podstawie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp ze względu na to, że niezachowanie spójności SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu stanowi istotne (kwalifikowane) naruszenie przepisów Ustawy Pzp – miało bowiem potencjalny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Ów wpływ przejawia się potencjalną możliwością ograniczenia liczby zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem wykonawców, którzy na etapie analizy ogłoszenia o zamówieniu, w odniesieniu do żądania złożenia w postępowaniu informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, podjęli decyzję negatywną i do postępowania nie przystąpili nie składając ofert. Tymczasem, bazując wyłącznie na treści SW Z, gdzie takiego żądania nie było, wykonawcy ci mogli podjąć przeciwną decyzję i skutecznie złożyć ofertę. O unieważnienie ewentualnej umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp wystąpić mogą Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz Wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, w okresie 4 lat od dnia zawarcia umowy, co wynika z przepisów, odpowiednio, art. 459 oraz 460 Ustawy Pzp”. Biorąc powyższe pod uwagę, niewątpliwie w realiach niniejszej sprawy, w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SW Z, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej poprzez wskazanie, iż: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 400 000 zł”. Jednocześnie w treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, zobowiązany będzie złożyć, w terminie określonym przez Zamawiającego w wezwaniu, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, przy czym w treści SW Z, wśród wymaganych od wykonawców podmiotowych środków dowodowych, w rozdziale 7 (Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie przed wyborem najkorzystniejszej oferty), Zamawiający nie wymienił ww. podmiotowego środka dowodowego. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż ogłoszenie o zamówieniu nie może być sprzeczne z dokumentami zamówienia, w tym SW Z, co wynika nie tylko z zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP). Tym samym, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego na rozprawie, że „nikt nie korzysta z ogłoszenia”, w niniejszym postępowaniu możliwe było oparcie się przez wykonawcę wyłącznie na treści ogłoszenia o zamówieniu, co mogło spowodować, że dany wykonawca nie korzystał z SW Z i nie dokonał jej analizy, a w konsekwencji nie podjął czynności zmierzających do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Jak zwrócono uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 września 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 92/21: Z„ amawiający powinien zatem dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty przede wszystkim dbając o zachowanie przywołanych zasad (…) Wykonawcy zapoznając się tylko z ogłoszeniem o zamówieniu mogą podjąć decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu albo, widząc zbyt małe szanse na wygranie postępowania, mogą podjąć decyzję o nie braniu udziału w postępowaniu”. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby rozbieżność w zakresie podmiotowych środków dowodowych stanowiła jedynie „drobną rozbieżność”, stwierdzając, iż: „Brak pytań ze strony wykonawców potwierdza, że taka drobna rozbieżność nie miała wpływu na ich decyzje o udziale w Postępowaniu” (strona 8 odwołania). Należy bowiem zauważyć, iż kwalifikacja podmiotowa to nie tylko warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, ale także podmiotowe środki dowodowe żądane od wykonawców, których, jak słusznie zauważa Zamawiający „analiza przesądza o tym, czy dany warunek udziału w postępowaniu uznaje się za spełniony lub daną podstawę wykluczenia za niedotyczącą wykonawcy”. Tym samym, podmiotowe środki dowodowe nie mają, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, wtórnego charakteru wobec postawionych warunków udziału w postępowaniu. Poza tym, twierdzenia Odwołującego, iż: „Tymczasem Zamawiający zakłada, że znaleźliby się wykonawcy, którzy złożyliby takie nieprawdziwe oświadczenie”, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest w ocenie Izby irrelewantne dla rozstrzygnięcia niniejsze sprawy, patrząc przez pryzmat rozbieżności co do wymaganego podmiotowego środka dowodowego w ogłoszeniu o zamówieniu, a jego braku w SW Z. To samo dotyczy argumentacji Odwołującego, iż: „taki wymagany dokument możliwy jest do zdobycia bez żadnego trudu niemalże natychmiastowo”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w świetle dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), za błędny należy uznać pogląd Odwołującego, jakoby nie istniały przepisy prawa, które nakazywałyby Zamawiającemu na zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji o wymaganych podmiotowych środkach dowodowych. W ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż artykuł 49 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, iż ogłoszenie o zamówieniu ma zawierać informacje określone w załączniku V do tej dyrektywy, w jego części C, która określa Informacje, jakie należy zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu w treści ust. 11: „11. Warunki udziału, w tym: a) w stosownych przypadkach wskazanie, czy zamówienie publiczne zastrzeżone jest dla zakładów pracy chronionej lub czy jego realizacja ograniczona jest do programów zatrudnienia osób niepełnosprawnych; b) w stosownych przypadkach wskazanie, czy świadczenie usługi jest zastrzeżone przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub administracyjnymi dla określonych zawodów; odniesienia do odpowiednich przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych; c) lista i krótki opis kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia, oraz kryteriów kwalifikacji; minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów; wskazanie wymaganych informacji (oświadczenia własne, dokumentacja).” Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i pozostała dokumentacja postępowania, w tym w szczególności SW Z, są dokumentami równoważnymi i powinny być ze sobą spójne. Potwierdza powyższe między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO 49/14, zgodnie z którym: „Jakkolwiek Specyfikacja i Warunki Zamówienia jest niewątpliwie dokumentem bardziej szczegółowo i wszechstronnie opisującym wymagania udziału w postępowaniu i przedmiot zamówienia w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu, to podkreślić należy, że Prawo zamówień publicznych w swej treści nie posiada przepisu, który hierarchizowałby wymienione dokumenty. Za trafne uznać należy zatem stanowisko prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym przyjmuje się, że na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie sposób przyjąć, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem ważniejszym od ogłoszenia o zamówieniu”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 939/10, w którym Izba stwierdziła, że: „(…)ustawa nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów SIW Z nad treścią ogłoszenia. Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć". W związku z powyższym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „żaden rozsądny, profesjonalny podmiot nie podjąłby decyzji o rezygnacji z udziału w Postępowaniu wyłącznie na podstawie informacji o podmiotowych środkach dowodowych wynikających z ogłoszenia o zamówieniu (…)”. Izba zważa, iż ze względu na fakt, iż Zamawiający zauważył powyższe rozbieżności między ogłoszeniem o zamówieniu a treścią SW Z dopiero po upływie terminu składania ofert (nie było co do tego sporu), doprowadziło to do sytuacji, że w ocenie Izby rozbieżność ta stanowi wadę postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkowało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Nadto Izba zważa, iż wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w ocenie Izby z taką właśnie sytuacją (niedającą się usunąć wadą postępowania) mamy do czynienia w realiach niniejszej sprawy, gdzie niezachowanie spójności SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy PZP, a w konsekwencji w takim przypadku zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (co wynika z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy PZP) miałoby znaczenie dla sporządzenia ofert, a tym samym potencjalny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, który stwierdził w informacji o unieważnieniu postępowania, iż: „Ów wpływ przejawia się potencjalną możliwością ograniczenia liczby zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem wykonawców, którzy na etapie analizy ogłoszenia o zamówieniu, w odniesieniu do żądania złożenia w postępowaniu informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, podjęli decyzję negatywną i do postępowania nie przystąpili nie składając ofert. Tymczasem, bazując wyłącznie na treści SW Z, gdzie takiego żądania nie było, wykonawcy ci mogli podjąć przeciwną decyzję i skutecznie złożyć ofertę”. Konkludując, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu nr 2, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w związku z art. 128 ust. 1, w tym art. 128 ust. 1 pkt 2 oraz art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 459 PZP i art. 460 PZP, a także art. 16 pkt 1-3 PZP, w ocenie Izby zarzut ten podlega oddaleniu. Izba zważa, iż Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania w stosunku do Odwołującego wskazał, iż: „Oferta złożona przez FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy Pzp ze względu na to, że Wykonawca ten nie złożył w terminie przewidzianym w wezwaniu z dnia 11.12.2025 roku podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej jednego z urzędujących członków organu nadzorczego tego Wykonawcy, tj. Pana M.W.. O tym, iż wskazana osoba jest urzędującym członkiem rady nadzorczej Wykonawcy, Zamawiający powziął informację z odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego złożonego przez Wykonawcę. Zamawiający nie jest przy tym uprawniony do wezwania Wykonawcy do złożenia brakującego podmiotowego środka dowodowego na postawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, ze względu na dyspozycję tego przepisu, która wyklucza takie wezwanie m.in. w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, z kolei w myśl art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważa, iż niewątpliwie Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, iż oferta Odwołującego „podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy Pzp ze względu na to, że Wykonawca ten nie złożył w terminie przewidzianym w wezwaniu z dnia 11.12.2025 roku podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej jednego z urzędujących członków organu nadzorczego tego Wykonawcy, tj. Pana M.W.”. Biorąc powyższe pod uwagę, argumentacja Zamawiającego, że „nie odrzucił żadnej z ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Poinformował jedynie o tym, że każda z ofert podlega odrzuceniu. Jest to istotna różnica, ponieważ faktyczne odrzucenie wszystkich ofert powodowałoby konieczność unieważnienia postępowaniu w zbiegu przesłanek unieważnienia, także na podstawie art. 255 pkt 2 Ustawy (czego Zamawiający nie dokonał)”, jest w ocenie Izby chybiona. Należy bowiem zauważyć, że przed odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy PZP (taką podstawę prawną podał Zamawiający), wpierw konieczne jest wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP. Jednakże, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający nie był zobligowany do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ze względu na to, iż zdaniem Izby w realiach niniejszej sprawy zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania użył słów, iż oferta Odwołującego „podlega odrzuceniu”, zaś zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PW N słowo „podlegać” oznacza „zostać poddanym działaniu czegoś”, a w konsekwencji w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, mamy do czynienia z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut odnoszący się do „odrzucenia oferty Odwołującego” jest zasadny, jednakże, należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Ze względu na to, iż w ocenie Izby, zarzut nr 1 dotyczący unieważnienia postępowania jest niezasadny, skutkuje tym, iż mimo uznania przez Izbę zarzutu co do „odrzucenia oferty Odwołującego” za zasadny, naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niezłożenie na wezwanie Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej jednego z urzędujących członków organu nadzorczego, nie będzie miało istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (tj. na unieważnienie postępowania). Z powyższych względów, odwołanie w zakresie zarzutu co do „odrzucenia oferty Odwołującego” podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b i d w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 5300/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu27 listopada 2025 r. przez wykonawcę PKS Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu przy ul. Zwierzynieckiej 30 (39 – 400 Tarnobrzeg) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Komunalny "Komunikacja Międzygminna" w Chrzanowie przy Al. Henryka 20 (32-500 Chrzanów) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy PKS Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… Sygn. akt KIO 5300/25 UZASADNIENIE Związek Komunalny "Komunikacja Międzygminna" w Chrzanowie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej w autobusowym transporcie drogowym na terenie Związku Komunalnego „Komunikacja Międzygminna” w Chrzanowie w latach 2026-2036” wewnętrzny identyfikator: OA.271.3.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 listopada 2025 r. , pod numerem publikacji 759191-2025. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą Pzp”). W dniu 27 listopada 2025 r. wykonawca PKS Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu (zwany dalej również: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także naruszający zasadę proporcjonalności i równego traktowania wykonawców, polegający na: -wadliwym określeniu terminu wykonania zamówienia (rozpoczęcia świadczenia usług), o którym mowa w art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług i zastosowanie w Rozdziale 2 pkt 2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”) - Opis przedmiotu zamówienia, w Rozdziale 8 SW Z oraz w § 1 ust. 1 lit. a) i w § 5 ust. 1 Wzoru Umowy konstrukcję terminu ruchomego („od pierwszego dnia miesiąca kalendarzowego następującego po piętnastu dniach od daty podpisania umowy”), która uzależnia długość okresu wdrożeniowego (przygotowawczego) od nieprzewidywalnych okoliczności proceduralnych (tj. data zawarcia umowy); -zaniechaniu określenia sztywnego, minimalnego okresu przygotowawczego niezbędnego do należytego przygotowania się do realizacji zamówienia (pozyskania bazy, taboru, kadr), co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego operatora, dla którego krótki termin przygotowania nie stanowi bariery, przy jednoczesnym wyeliminowaniu z postępowania innych wykonawców, którzy w obliczu ryzyka skrócenia czasu na start do 15 dni nie są w stanie złożyć ważnej i rzetelnie wycenionej oferty; 2)naruszenie art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego (Wzoru Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą), zasadami współżycia społecznego oraz zasadą uczciwej konkurencji, polegające na: -przekroczeniu granic swobody umów poprzez ustalenie w § 1 ust. 1 lit. a) oraz w § 5 ust. 1 Wzoru Umowy (Załącznik nr 12 do SW Z) mechanizmu określania terminu rozpoczęcia świadczenia usług, który w realnych warunkach postępowania przetargowego może nałożyć na Wykonawcę obowiązek świadczenia obiektywnie niemożliwego do spełnienia, tj. pełnej mobilizacji zasobów (bazy, taboru, personelu) w terminie ok. 15 dni kalendarzowych; -nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego i przerzuceniu na Wykonawcę nadmiernego i nieproporcjonalnego ryzyka kontraktowego, zmuszając go do utrzymywania pełnej gotowości realizacyjnej jeszcze przed zawarciem umowy, co w konsekwencji prowadzi do rażącej nierównowagi stron stosunku zobowiązaniowego i eliminuje z rynku wykonawców niebędących dotychczasowymi operatorami na danym terenie. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z,a także Załącznika nr 12 do SWZ (Wzór Umowy), stosownie do wskazań zawartych w odwołaniu. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 18 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 13 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba, zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3186/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3186/24 Uzasadnienie Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający” lub „ProNatura”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą – projektowanie i roboty budowlane wraz z dostawą urządzeń w ramach Projektu pn. „Instalacja recyklingu organicznego poprzez fermentację bioodpadów w MKUO ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy”” (Numer referencyjny: MKUO ProNatura ZP/NO/43/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 sierpnia 2024 r. pod numerem: 506378-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 2 września 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” lub „Strabag”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym załącznika nr 6 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” (dalej: „Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 387 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 134 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia oraz terminów pośrednich w Części I punkt 6 SWZ oraz § 4 ust. 1 Umowy w sposób sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie obiektywnie niemożliwym do wykonania na warunkach Umowy i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego; 2) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w związku z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 17 ust. 2 Umowy w związku z Częścią XII punkt 1 podp. 2 SWZ odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego lub zależnych od działania organów administracji publicznej, zmiany warunków atmosferycznych, działania siły wyższej. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu realizacji oraz terminów pośrednich, bez możliwości zmiany wynagrodzenia, w przypadku gdy dojdzie do opóźnień wynikających z działań lub zaniechań Zamawiającego lub w innych przypadkach np. opóźnień w wydaniu decyzji czy zgód ze strony organów administracyjnych, czy zaistnienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenia na wykonawcę jest klauzulą abuzywną określoną w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 3) art. 8 ust. 1 oraz 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. poprzez ustalenie w treści § 16 ust. 3 Umowy, że redukcja zabezpieczenia należytego wykonania umowy następuje w terminie 30 dni od uznania umowy za wykonaną, tj. od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy bez zastrzeżeń lub usunięcia stwierdzonych w nim wad i usterek, podczas gdy zgodnie z zapisami § 7 ust. 2 wzoru Umowy od momentu sporządzenia Protokołu Odbioru Końcowego biegnie okres rękojmi, z kolei na podstawie § 6 ust. 16 i 18 Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne – a data podpisania takiego protokołu jest uważana za datę odbioru końcowego. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowanym zapisie umowy oznaczać będzie to, że zgodnie z art. 568 § 1 k.c. okres rękojmi rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy Zamawiającemu, lecz w odniesieniu do zabezpieczenia należytego wykonania umowy okres rękojmi, skutkujący redukcją kwoty zabezpieczenia, zostanie odroczony na bliżej nieokreślony czas. Tym samym w okresie rękojmi na gruncie Umowy, wykonawca będzie zmuszony do utrzymywania ZNWU w kwocie wyższej niż wynika to z art. 453 ust. 2 ustawy Pzp; 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego jak również ograniczać możliwości wykonawcy w zakresie przysługujących mu instrumentów prawnych, poprzez: a) określenie w § 14 ust. 1 pkt 1 Umowy kary umownej w wysokości 0,1 % za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; b) określenie w § 14 ust. 1 pkt 1 Umowy kary umownej w wysokości 0,05 % za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; c) brak w § 14 ust. 1 pkt 2 rozwiązań pozwalających na umorzenie kary umownej za zwłokę w dotrzymaniu terminu pośredniego, w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu umowy; d) wprowadzenie do wzoru umowy w § 14 ust. 1 pkt 4 kary umownej w przypadku odstąpienia od Umowy przez wykonawcę, które zostanie uznane przez Zamawiającego za nieuzasadnione – co w praktyce prowadzi do sankcjonowania każdej próby odstąpienia od Umowy przez wykonawcę oraz niweczy karę zastrzeżoną w tym przypadku na rzecz wykonawcy; e) wprowadzenie do wzoru umowy w § 14 ust. 4 kary umownej naliczanej za zwłokę w przywróceniu stanu zgodności z umową, w sytuacji w której osiągnięcie tego rezultatu zostanie powierzone przez Zamawiającego podmiotowi trzeciemu, na działanie którego wykonawca nie będzie miał żadnego przełożenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności – zmiany treści SWZ oraz wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ w sposób wskazany w pkt I.2. petitum odwołania. 19 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Strabag, w którym Odwołujący oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ........................................... 6 …

…Sygn. akt:KIO 2768/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę INNTEC.PL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Kocurki 1/29 (80-822 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Poznańską z siedzibą w Poznaniu przy pl. Marii Skłodowskiej-Curie 5 (60-965 Poznań) przy udziale wykonawcy X3D spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie przy ul. Zaułek Drozdowy 2 (77-100 Bytów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INNTEC.PL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2768/23 Uzasadnie nie Politechnika Poznańska zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Zakup i dostawa urządzenia oraz stacji dla Politechniki Poznańskiej z podziałem na części: PAKIET I - Urządzenie do wytwarzania elementów z proszków metali i ich stopów w technologii SLM (Selective Laser Melting), PAKIET II - Przenośna stacja robocza , o numerze: AD/ZP/89/23, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 127-402709. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 18 września 2023 r. wykonawca INNTEC.PL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Gdańsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w z​ dnia 8 września 2023 r. w ramach Pakietu II przedmiotowego zamówienia, polegających na: - uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. ​ przedmiotowym postępowaniu na Pakiet II; w - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania; - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez X3D Sp. z o.o.; - względnie, nieprzeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej zmierzającej do oceny czy podjęte przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. czynności są wystarczającego do wykazania jego rzetelności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 17 ust. 2 Pzp – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez X3D Sp. z​ o.o., pomimo, że wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta winna zostać odrzucona, co skutkuje udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp –przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z​ o.o. pomimo ziszczenia się przesłanek do wykluczenia, o których mowa w ww. przepisie; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej w konkurencji; 5) względnie, zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej na podstawie art. 110 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 3 u Pzp, polegającej na ocenie czy podjęte przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 są wystarczające do wykazania jego rzetelności; 6) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – przez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, która, ​ przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy X3D Sp. z o.o., jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym w postępowaniu, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 8 września 2023 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez X3D Sp. z o.o.; - nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy X3D oraz odrzucenia jego oferty; - względnie, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez X3D Sp. z o.o. i w konsekwencji nakazanie przeprowadzenia przez zamawiającego oceny na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp, w tym przeprowadzenia procedury wyjaśniającej; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert; - zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy X3D Sp. z o.o., wobec którego istnieją podstawy do wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty i​ w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego w przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał realną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie podlega wykluczeniu, złożył ofertę zgodną z​ warunkami zamówienia i w świetle kryteriów oceny ofert, po wykluczeniu z postępowania wykonawcy X3D Sp. z o.o., oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że z pkt 5.1, 5.1.8 i 5.1.9 specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) wynikało, iż zamawiający, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, potwierdził obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. ​W związku powyższym odwołujący wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, na dostawę wraz z montażem i uruchomieniem drukarki 3D do druków z proszków metalicznych wraz z osprzętem (znak sprawy: AP-26-12d/23/E) – oferta wykonawcy X3D Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ, jak wynika z protokołu oraz dokumentacji postępowania, wykonawca ten w celu uzyskania zamówienia przekazał ​ swej ofercie tj. w wykazie dostaw i załączonym do niego liście referencyjnym, nieprawdziwe informacje w wprowadzające zamawiającego w błąd, czym naraził się na zastosowanie wobec niego przesłanki złożenia jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z dokumentacją dotyczącą powyższego postępowania zamawiający został poinformowany, że rzekomy wystawca referencji, którymi posłużył się X3D Sp. z o.o. (tj. CEAD BC z siedzibą w Holandii) nigdy nie współpracował z X3D Sp. z o.o., nigdy nie kupił od nikogo drukarki wymienionej w referencjach przedłożonych przez X3D Sp. z o.o., ani też nigdy nie wystawił referencji, która została przez X3D Sp. z o.o. złożona w postępowaniu ​ celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. w W ocenie odwołującego powyższe okoliczności wypełniają przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, do wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, ponieważ w innym postepowaniu wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na podstawie tych informacji jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem celowe (lub lekkomyślne) wprowadzenie zamawiającego w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika z​ kopii protokołu z postępowania oferta wykonawcy X3D Sp. z o.o. najpierw została wybrana jako najkorzystniejsza, a następnie na skutek powtórzenia badania i oceny ofert, została odrzucona za podanie nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający odwołał się w rozdziale 5​ pkt 5.1 ppkt 5.1.8 – 5.1.9 SW Z m.in. do art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a zatem winien konsekwentnie zastosować wskazaną tam sankcję wobec wykonawcy X3D Sp. z o.o., ponieważ wykonawca ten w sposób zamierzony przedstawił nieprawdziwe informacje (podrobione referencje), co miało istotny wpływ na wybór jego oferty w postępowaniu. Wobec powyższego żądanie odwołującego co do wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp było uzasadnione. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania wykonawca X3D Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III pkt C - Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi – na pytanie: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? - zaznaczył odpowiedź „NIE” Jednakże, jak odwołujący wykazał powyżej, wykonawca X3D Sp. z o.o. wcześniej, w innym postępowaniu, wprowadził zamawiającego – Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, w ramach innego postępowania, w błąd, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. W związku z tym w przedmiotowym postępowaniu w formularzu JEDZ X3D Sp. z o.o. odpowiadając na ww. pytanie powinien zaznaczyć „Tak”. Wraz z​ w powyższą informacją wykonawca ten powinien, działając zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, udowodnić zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i dlatego nie podlega wykluczeniu (powinien dokonać tzw. samooczyszczenia). W związku z​ powyższym, uwzględniając przedstawione wyżej informacje z innego postepowania, należy wskazać, iż powyższe oświadczenie wykonawcy zawarte w JEDZ nie było zgodne z prawdą. Odwołujący wyjaśnił, że o zaistniałych okolicznościach zamawiający był poinformowany ​ trakcie prowadzonego postępowania. w Powołując się na Komentarz do art. 126 Pzp - A. Gawrońskiej-Baran (w:) E. Wiktorowska, ​A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022: Zamawiający, wyrażając zamiar skorzystania z uprawnienia określonego w ust. 3 (art. 126 ust. 6 – przyp odwołującego), powinien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Nie chodzi tu o datę ich wystawienia, ale o aktualność informacji zawartych w tych dokumentach. O uzasadnionej wątpliwości, w zależności od konkretnego stanu faktycznego, możemy mówić np. wówczas, gdy z informacji medialnej czy informacji przekazanej przez innych wykonawców wynika, że istnieje ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego podstawy wykluczenia. Zatem w ocenie odwołującego, uwzględniając wszystkie okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postepowaniu, zamawiający, powinien, o ile uznałby, że konieczne jest pozyskanie dodatkowych informacji, wezwać wykonawcę X3D Sp. z o.o. do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mającego na celu ustalenie czy wykonawca spełnił łącznie przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Zaś w przypadku potwierdzenia ziszczenia się wobec X3D Sp. z o.o. przesłanek wykluczyć tego wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ponieważ wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Pzp (tzw. procedura self-cleaning), a we wcześniejszym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego posługując się tzw. podrobionym dokumentem (nieprawdziwymi referencjami) wprowadził zamawiającego w błąd w celu uzyskania pozytywnej weryfikacji przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że wobec faktu, iż oświadczenia zawarte w JEDZ złożonym przez X3D Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodne ze stanem faktycznym, w ocenie odwołującego zamawiający powinien podjąć czynności w celu wyjaśnienia rzetelności wykonawcy. W ocenie odwołującego nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zastrzegłby fakultatywnej przesłanki do wykluczenia z postępowania dotyczącej składania nieprawdziwych informacji, to nadal jego obowiązkiem byłoby dokonanie należytej weryfikacji wykonawcy. Zaś w przypadku potwierdzenia, że w ramach postępowania wykonawca składa informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (tu – nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ) należałoby zastosować wobec jego oferty art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, skutkujący odrzuceniem. W ocenie odwołującego przywołane w treści odwołania okoliczności uzasadniają stawiane zarzuty. Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że na obecnym etapie podejmuje starania ​ celu zgromadzenia dodatkowych dowodów potwierdzających nierzetelne działania wykonawcy X3D Sp. z o.o., w tym w dotyczących przedkładanych przez niego dokumentów ​ innych postępowaniach. W związku z tym wszelkie dodatkowe dowody na potwierdzenie opisanych w odwołaniu w twierdzeń zostaną przedstawione terminie późniejszym. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca X3D Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie, a po stronie odwołującego wykonawcy: P.P., P.W., W.W. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą B3D P.P., P.W., W.W. S.C. z​ siedzibą w Damasławku. W dniu 29 września 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku oraz złożył opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy tj. B3D P.P., P.W., W.W. S.C. z siedzibą w Damasławku, do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Podobnie tego samego dnia tj. 29 września 2023 r., także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego przedstawił pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu zgłoszenia przystąpienia. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym złożył pismo procesowe zawierające ustosunkowanie do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, do którego załączył kolejne dowody. W przedmiotowym piśmie odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która w ocenie odwołującego powinna podlegać odrzuceniu, zmierza do udzielenia zamówienia temu wykonawcy. Taka sytuacja wprost stanowi naruszenie ww. przepisu Pzp, w tym zakresie był to zarzut skutkowy. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zwracał się do zamawiającego w dniu 11 września 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie całej korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcą X3D Sp. z o.o. W odpowiedzi na powyższe zamawiający przekazał dokumenty, które jednak nie zawierały wezwania X3D z dnia 6 września 2023 r. do wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia JEDZ, a także odpowiedzi tego wykonawcy. Stąd w odwołaniu podniesiono argumentację o braku wezwania przez zamawiającego odnośnie do złożonego przez X3D oświadczenia w JEDZ. Odwołujący podniósł także, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zaznaczył, że zwrócił się do wykonawcy X3D Sp. z o.o., a także zwrócił się do Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego w Radomiu (zwanego dalej jako: „Uniwersytet Radomski”), odnośnie do treści oświadczenia X3D złożonego w JEDZ. Na ponowny wniosek odwołującego, złożony w dniu 28 września 2023 r., zamawiający w dniu 29 września 2023 r. przekazał odwołującemu wezwanie z dnia 6 września 2023 r. skierowane do X3D Sp. o.o. dotyczącego treści JEDZ, a także odpowiedź tego wykonawcy. Niezależnie od powyższego odwołujący otrzymał w dniu 29 września 2023 r. pismo od Kierownika Sekcji Zamówień Publicznych Uniwersytetu Radomskiego z informacją, że Uniwersytet nie pozostaje w sporze z X3D Sp. z o.o. Natomiast decyzję o odrzuceniu oferty X3D Sp. z o.o. podjęto po bardzo dokładnej analizie dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, a wystawione referencje zostały zweryfikowane u wystawcy dokumentu, który potwierdził, że nie jest jego autorem i nigdy nie współpracował z X3D Sp. z o.o. Ponadto ​ ww. piśmie Uniwersytet Radomski zaznaczył, że X3D Sp. z o.o. nie złożył odwołania od decyzji o odrzuceniu jego w oferty, ani nie było żadnej korespondencji w tej sprawie. Jak zatem wynika z powyższego wykonawca X3D Sp. z o.o. po raz kolejny, w ocenie odwołującego, miał przedstawić informacje nieprawdziwe, albowiem nie odwołał się od decyzji o odrzuceniu jego oferty przez Uniwersytet Radomski, ani też nie toczy się w tej sprawie żaden spór. Podsumowując tę część pisma odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu X3D Sp. z o.o. dwukrotnie przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, tj.: - najpierw w formularzu JEDZ, odpowiadając na pytanie co do wprowadzenia w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia lub udzielenie zamówienia — zaznaczył odpowiedź „NIE”; - następnie — na wezwanie zamawiającego odnośnie do rozbieżności w oświadczeniu złożonym w JEDZ, a stanem faktycznym zaistniałym w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Radomski — wyjaśniając, że trwa obecnie w tej sprawie spór. W ocenie odwołującego zaistniałe okoliczności powinny skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności, tj. wykluczenie wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Względnie podjęciem przez zamawiającego dodatkowej pogłębionej procedury wyjaśniającej. Tym bardziej, że zamawiający już w dniu 25 sierpnia 2023 r, został poinformowany przez odwołującego o całokształcie sprawy dotyczącej posługiwania się przez X3D Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Radomski, podrobionymi referencjami. Odwołujący jednocześnie zaznaczył, że w jego ocenie działanie X3D Sp. z o.o. wypełniło znamiona przesłanki, o której mowa w m.in. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (zamierzone działanie). Natomiast nie może być tu mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie, na które wskazuje m.in. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wcześniej, wnosząc odwołanie, odwołujący nie dysponował całą korespondencją i nie wiedział, że zamawiający wzywał X3D Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących JEDZ i że wykonawca ten złożył stosowną odpowiedź. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca X3D w pismach procesowych zaznaczali, że zamawiający nie mógł odrzucić oferty X3D na podstawie m.in. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, albowiem te przesłanki nie zostały sprecyzowane w dokumentach zamówienia. W powyższym zakresie odwołujący wskazał, że w jego ocenie dokumenty zamówienia nie zostały opracowane ​ sposób jednoznaczny, ponieważ zapisy SW Z wyraźnie odnoszą się w ramach procedury tzw. samooczyszczenia w także do przesłanek z m.in. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zatem skoro zamawiający przewidział możliwość wykazania przez wykonawcę, iż nie podlega odrzuceniu m.in. w oparciu o ww. przesłanki to w sytuacji, gdy powstały tak wyraźne wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia złożonego przez X3D Sp. z o.o. w treści JEDZ zamawiający winien przeprowadzić dokładną procedurę wyjaśniającą. Zamawiający modyfikował SWZ ​ trakcie postępowania jednak zmiany te nie obejmowały usunięcia powyższych zapisów lub ich odpowiedniej w modyfikacji, która wyraźnie odnosiłaby się tylko do przesłanek z m.in. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W ocenie odwołującego zaistniałe w postępowaniu okoliczności miały wpływ także wpływ na naruszenie uczciwej konkurencji. Wykonawcy składali w postepowaniu oświadczenia na drukach JEDZ z takim samym zakresem informacji. Zatem każdy z​ wykonawców musiał uwzględnić i szczegółowo rozważyć czy nie zachodzi w stosunku do niego którakolwiek z okoliczności wymienionych w ww. oświadczeniu. W takiej sytuacji nie można wykluczyć, iż cześć podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem ​ postępowaniu zrezygnowała z możliwości ubiegania się o zamówienie, ponieważ ocenili, że we wcześniejszych w postępowaniach wystąpiły w stosunku do nich okoliczności, o których mowa w m.in. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Przy czym całokształt dokumentów zamówienia wyraźnie wskazywał, że zamawiający te wszystkie okoliczności będzie oceniał. Jednakże na etapie badania ofert zamawiający, pomimo iż dysponował dokumentami wskazującymi na wprowadzenie innego zamawiającego (Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu) w błąd przez X3D, to jednak nie zdecydował się na podjęcie wobec tego wykonawcy odpowiednich czynności, w tym procedury zmierzającej do wyjaśnienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy, który podając informacje niezgodne z prawdą wprowadził zamawiającego w błąd, a na skutek tego inni wykonawcy zostali potraktowani z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z m.in. 14 ust. 1 i 2 w zw. z m.in. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, tj. m.in. informacji o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Odwołujący podkreślił przy tym, że co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za profesjonalistę. Zatem w tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę składającego ofertę, oświadczenia i dokumenty, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, bowiem te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tymczasem X3D Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym podał nieprawdziwe informacje, a nie podjął wobec siebie działań związanych z​ samooczyszczeniem (self-cleaning), czym potwierdził swoją nierzetelność. Dodatkowo wszystkie dokumenty, w tym sfałszowane referencje oraz nieprawdziwe informacje dotyczące sporu toczącego się pomiędzy X3D Sp. z o.o., a Uniwersytetem Radomskim, podpisywała jedna i ta sama osoba. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu nie określono warunków udziału w postępowaniu, ani też nieprawdziwe informacje nie miały wpływu na przyznawaną punktację. Niemniej wykonawca wprost wprowadził zamawiającego w błąd, i to dwukrotnie, tj. w ramach oświadczenia złożonego w JEDZ, a następnie w wyjaśnieniach składanych na wezwanie. Takie okoliczności w ocenie odwołującego powinny skutkować konstatacją, iż wykonawca nie postępuje uczciwe, wprowadza zamawiającego w błąd, a w konsekwencji jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na taką możliwość wskazuje orzecznictwo, w tym m.in. w wyroku z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1160/23. Reasumując, zdaniem odwołującego, informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z​ powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z​ punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Pzp. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu. W związku z powyższym, na skutek ustaleń co do nieprawdziwych informacji przedstawianych przez X3D Sp. z o.o., które miały wpływ na wynik postępowania, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, Izba potraktowała to przystąpienie tak jakby w ogóle nie zostało wniesione. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 września 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - pismo z dnia 25 sierpnia 2023 r., skierowane przez odwołującego do zamawiającego; - wezwanie z dnia 6 września 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia złożone przez przystępującego pismem z dnia 7 września 2023 r. ​ odpowiedzi na powyższe wezwanie; w - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu II z dnia 8 września 2023 r.; 2)załączniki do odwołania: - kopię protokołu z postępowania AP-26-12d/23/E prowadzonego przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu; - kopię pisma CEAD B.V. z siedzibą w Holandii dotyczącego referencji złożonych przez X3D Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem na język polski; - źródłowe referencje złożone przez X3D Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Uniwersytetu TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - kopię pisma Colmex Sp. z o.o. z informacją o przedstawieniu przez X3D Sp. z o.o. nieprawdziwych referencji; 3)załączniki do odpowiedzi na odwołanie; 4)załączniki do pisma procesowego odwołującego złożonego w dniu 2 października 2023 r.; - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej z dnia 8 września 2023 r. oraz kolejnych dni, dotyczącej przekazania kopii prowadzonej korespondencji pomiędzy zamawiającym a​ przystępującym; - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej otrzymanej od zamawiającego w dniu 29 września 2023 r.; - kopię pisma Uniwersytetu Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu z dnia 29 września 2023 r.; w - kopię pisma przystępującego z odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 6 września 2023 r. Izba ustaliła co następuje Pkt 5.1 SWZ posiadał następującą treść: 5.1 W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z​ postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5,7 PZP, w tym na podstawie: 5.1.1 art. 108 ust. 1 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, (…) 5.1.2 art. 109 ust. 1 pkt 4 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 5.1.3 art. 109 ust. 1 pkt. 5 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 5.1.4 art. 109 ust. 1 pkt 7 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 5.1.5 art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 z 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1 z późn. zm.), 5.1.6 art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach ​ zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, tj.: w (…) 5.1.7 Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 PZP. 5.1.8 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, PZP jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. 5.1.9Procedura "self-cleaningu" (samooczyszczenia). − Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (…) − Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. − Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. − Dokumenty dotyczące „samooczyszczenia” należy złożyć wraz z ofertą 5.1.10 Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę ​i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W treści pkt 6.1 SWZ zamawiający wskazał m. in.: W JEDZ należy podać następujące informacje: − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1) -2) PZP informacje wymagane w Części III lit. A JEDZ (w zakresie przestępstw o których mowa w art. 115 § 20 KK, art. 165a KK, art. 189a KK, art. 228230a KK, art. 250a KK, art. 258 KK, art. 286 KK, art. 299 KK, przestępstwa skarbowe, art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, w art. 54 ust. 1 - 4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, informacje wymagane w Części III lit. D wiersz pierwszy JEDZ (w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 9 ust. 1-3 lub 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o​ skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) oraz informacje wymagane w Części III lit. D JEDZ (w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 270 - 277d KK, art. 296 - 307 KK, z wyjątkiem art. 299 KK); − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3) PZP – informacje wymagane w Części III lit. B JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 4) PZP – informacje wymagane w Części III lit. D JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w informacje wymagane w Części III lit. C wiersz czwarty JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz szósty JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz drugi JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - informacje wymagane w Części III lit. D - Inne podstawy wykluczenia − na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia - w Części IV Zamawiający żąda jedynie ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji (sekcja α), bez wypełniania poszczególnych Sekcji A, B, C i D; - na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 5 K – oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie, o którym mowa w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) Nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, ​ brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w ​ sprawie zmiany rozporządzenia (UE) Nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji w destabilizujących sytuację na Ukrainie – (wzór oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 stanowi załącznik nr 9 do SWZ), Oświadczenie to powinno zostać sporządzone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Dodatkowo w JEDZ należy podać informacje: − określone w Części II litera A - Informacje na temat Wykonawcy, − określone w Części II litera C:- Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów, − określone w Części II litera D:-Informacje dotyczące Podwykonawców, na których zdolności Wykonawca nie polega, − określone w Część IV Sekcja C pkt 10 dotyczące podwykonawstwa, − oświadczenia końcowe Część IV JEDZ. oraz (…) g) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: − art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, − art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, − art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, − art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy, − art. 109 ust. 1 pkt 5,7 ustawy Przystępujący złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym nie wskazał, że podlega wykluczeniu. W dniu 25 sierpnia 2023 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo, w którym wskazał, że oferta przystępującego w jednym z postępowań prowadzonych przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący przedstawił w treści pisma okoliczności, które w jego ocenie powinny doprowadzić do zastosowania wobec przystępującego art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, o których mowa w rozdziale 5 pkt 5.1.8 SWZ. Zamawiający pismem z dnia 6 września 2023 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia złożonego na formularzu JEDZ. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in, że: W JEDZ wykonawca złożył oświadczenie, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 PZP. Zamawiający pozyskał informacje, że Wykonawca ubiegał się o zamówienie publiczne na Uniwersytecie Technologiczno - Humanistycznym w Radomiu, gdzie został odrzucony jak podano w uzasadnieniu, że "w wykazie dostaw i załączonym liście referencyjnym nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, czym naraził się na zastosowanie wobec niego przesłanki złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji". Z uwagi na powyższe należy wyjaśnić: - okoliczności powyższej sytuacji - dlaczego Wykonawca w części III JEDZ zaznaczył odpowiedź "NIE" Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwania pismem z​ dnia 7 września 2023 r. W treści wyjaśnień przystępujący wskazał m. in.: W odniesieniu do sytuacji, która miała miejsce na Uniwersytecie Technologiczno-Humanistycznym w Radomiu: informujemy, że trwa obecnie spór dotyczący tej decyzji, z​ którą się nie zgadzamy. Wskazane przez Zamawiającego z Radomia zarzuty uważamy za podjęte bez posiadania pełnych informacji. Przekazanie pełnych informacji jest utrudnione ze względu na umowę NDA z podmiotem przedstawiającym referencje oraz brakiem zgody na udostępnienie pozostałych dokumentów i do momentu otrzymania zgody nie możemy ujawnić pełnych okoliczności. W odniesieniu do oświadczeń złożonych na formularzu JEDZ: wszystkie wprowadzone przez nas informacje są zgodne z prawdą. Informacje podane w formularzu JEDZ, zwłaszcza ​ części III, są precyzyjne i odnoszą się do wszystkich wymaganych punktów określonych w ​ SWZ. w Część III lit. A JEDZ: Brak wyroków skazujących za przestępstwo, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. B JEDZ: Wszystkie płatności podatkowe oraz składki na ubezpieczenie społeczne są uregulowane, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. C JEDZ: Nie zachodzą żadne podstawy do wykluczenia związane z​ niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Nawet jeśliby uznać stanowisko Zamawiającego, na którego się Państwo powołują to byłby to wiersz ostatni, który nie był wymagany do wypełnienia zgodnie z SW Z, który cytuje poniżej. Jeśli uznać nasze stanowisko to odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. D JEDZ: Nie zachodzą żadne podstawy do wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym: „Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia?”. Zamawiający wskazał podstawy wykluczenia art. 108 ust. 1 PZP oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5,7 PZP, a nie 8 lub 10, których mogłaby dotyczyć sytuacja na którą się Państwo powołują, więc odpowiedź NIE w każdym wypadku jest prawidłowa Zamawiający w dniu 8 września 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ zakresie pakietu II. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 110 ust. 3 Pzp – Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.; - art. 126 ust. 3 Pzp – Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, który dotyczył naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp. W kontekście tego zarzutu Izba stwierdziła, że z treści SW Z jednoznacznie wynikało, że zamawiający nie wskazał, że będzie stosował fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wynikało z pkt 5.1 SW Z zamawiający spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 Pzp, zastosował przesłanki wymienione w pkt 4, 5 i 7. Z uwagi na powyższe nie było możliwe odrzucenie oferty przystępującego na podstawie przesłanek, które nie zostały w postępowaniu określone. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. sygn. akt KIO 575/23, przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tym samym przedmiotowy zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia. Zamawiający nie mógł bowiem naruszyć tego przepisu przez zaniechanie wykluczenia przystępującego, skoro z SW Z wyraźnie wynikało, że zamawiający nie ustanawiał przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Obowiązek wskazania fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SWZ (jeśli zamawiający je przewiduje) – wynika bezpośrednio również z dyspozycji art. 134 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący próbował wykazywać zastosowanie w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp przez zwrócenie uwagi na te fragmenty SW Z, które odnosiły się do procedury selfcleaningu. W ocenie składu orzekającego zamawiający w punkcie 5 SW Z (w podpunktach od 5.1.8 do 5.1.10) po prostu przytoczył przepisy Pzp odnoszące się generalnie do procedury samooczyszczenia tj. zacytował treść art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Przywołane powyżej punkty SW Z należało potraktować jako mające charakter wyłącznie informacyjny dla wykonawcy, co nie oznaczało, że wszystkie przesłanki określone w tym przepisie były w postępowaniu precyzowane. Jak ustalono powyżej przesłanki fakultatywnego wykluczenia z prowadzonego postępowania były sprecyzowane w punkcie 5.1 SWZ, a tam nie formułowano przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Ponadto brak sformułowania przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp potwierdził również, wykaz podmiotowych środków dowodowych, które były żądane przez zamawiającego, a które zostały określone w pkt 6 SW Z. Zamawiający w pkt 6.1 lit. g) SW Z nie wymienił przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Co istotne we wcześniejszej treści pkt 6.1 SW Z zamawiający dokładnie określił, które fragmenty JEDZ (wypełniane przez wykonawców) miały odnosić się do zastosowanych fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W treści tego fragmentu SW Z wymienione zostały jedynie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp, co było zgodne z informacją podaną ​ pkt 5.1 SW Z. Tym samym Izba oceniła, że postanowienia dotyczące zastosowania przez zamawiającego w fakultatywnych przesłanek wykluczenia były jednoznaczne i spójne ze sobą oraz nie przewidywały zastosowania przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Na marginesie skład orzekający uznał, że nawet jeśli postanowienia pkt 5.1.8 i 5.1.9 SW Z wprowadzały niejednoznaczność w zakresie treści SW Z, odnoszącą się do fakultatywnych przesłanek wykluczenia (z czym Izba się nie zgadza) to, mając na uwadze ugruntowaną ​ orzecznictwie zasadę rozstrzygania niejednoznacznych postanowień SW Z na korzyść wykonawców, i tak w niejednoznaczność tą należałoby interpretować na korzyść przystępującego, ponieważ to on byłby tym wykonawcą, który miałby ponieść negatywne konsekwencje niejasnych postanowień SW Z. W związku z tym nawet jeśli przyjąć, że postanowienia w powyżej wskazanym zakresie były niejednoznaczne to przystępujący miał prawo założyć, że zamawiający nie przewidział w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Bez znaczenia pozostawała przy tym inna okoliczność na którą powołał się odwołujący, tj. okoliczność zaznaczenia przez zamawiającego w dokumencie JEDZ, tj. w części III pkt C – podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi – odpowiedzi „NIE” w związku z postawionym tam pytaniem. Po pierwsze w pkt 6.1 SW Z zamawiający w zgodzie z ustanowionymi przez siebie przesłankami wskazał wprost, które części JEDZ podlegają uzupełnieniu. Jak wynika z zawartej tam instrukcji wypełnienia JEDZ – zamawiający nie wymagał podania informacji dotyczących przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, za to wymagał wypełnienia JEDZ w zakresie przesłanek obligatoryjnych i fakultatywnych wprowadzonych do SW Z (art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 oraz 7 Pzp). Po drugie i najważniejsze, cała argumentacja odwołującego opierała się o okoliczność odrzucenia oferty przystępującego w innym postępowaniu tj. postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, na dostawę wraz z montażem i​ uruchomieniem drukarki 3D do druków z proszków metalicznych wraz z osprzętem (znak sprawy: AP-26-12d/23/E). Jak wynikało z uzasadnienia odwołania oraz dowodów złożonych przez odwołującego oferta przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, została odrzucona wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym samym w stosunku do przystępującego, w związku z odrzuceniem jego oferty w tamtym postępowaniu, nie miały zastosowania przepisy art. 111 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, określające dwuletni lub roczny okres wykluczenia w zależności od stwierdzonego naruszenia. Powyżej wskazane przepisy miałyby zastosowanie gdyby Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu w prowadzonym przez siebie postępowaniu odrzucił ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w efekcie ziszczenia się przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Przystępujący miałby obowiązek zaznaczenia odpowiedzi TAK w części III pkt C JEDZ (tj. pytaniu podanym w uzasadnieniu odwołania), gdyby zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp oraz jednocześnie w postępowaniu Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu oferta przystępującego zostałaby odrzucona ze względu na wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Żadna z powyżej określonych okoliczności nie miała miejsca w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy tym samym skład orzekający nie miał powodów do uznania, że przystępujący wypełnił JEDZ nieprawidłowo lub zawarł w nim nieprawdziwe informacje. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Skoro przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania ​ związku z oddaleniem wcześniejszego zarzutu, to siłą rzeczy jego oferta nie mogła zostać odrzucona z tego powodu. w W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, który został wskazany w pkt 4 petitum odwołania skład orzekający ustalił, że okolicznością bezsporną był fakt odrzucenia oferty przystępującego postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu. Powyższe nie wpływało jednak na aktualnie toczące się postępowanie prowadzone przez zamawiającego. Sankcja odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji przy jednoczesnym braku ustanowienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, mogła być rozważana w zakresie bieżącego postępowania, a nie każdego kolejnego. Innymi słowy, gdyby zamawiający został wprowadzony w błąd w tym postępowaniu – np. w zakresie warunków udziału w postępowaniu lub zastrzeżonych przez niego podstaw wykluczenia lub uzyskania punktacji w ramach kryteriów pozacenowych lub zgodności treści oferty z warunkami zamówienia (co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca) przy jednoczesnym zaniechaniu stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – to mógłby rozważać odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie mającym wpływ na wynik postępowania. Tym samym nie było możliwe odrzucenie oferty za czyn, który miał miejsce podczas prowadzenia innego postępowania. Należy przy tym wskazać, że art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga, by odrzucana oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podobna sytuacja nie mogła mieć miejsca z uwagi na brak zaistnienia „warunków czynu nieuczciwej konkurencji” przy składaniu przez przystępującego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Powyższej wykładni nie tylko nie przeczy, ale pozostaje z nią w zgodzie zacytowane w odwołaniu orzeczenie z dnia 21 stycznia 2022 r. o​ sygn. akt KIO 5/22. Należy wyjaśnić, że orzeczenie to zostało wydane w innym stanie faktycznym. Z treści uzasadnienia powyższego wyroku wynikało, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest możliwe przy braku zastrzeżenia podstaw wykluczenia dotyczących wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale nie ma ono charakteru automatycznego, gdyż podlega każdorazowo ocenie oraz tylko przy założeniu wprowadzenia w błąd w bieżącym postępowaniu. Odwołujący w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu przystępujący dwukrotnie przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, tj.: - najpierw w formularzu JEDZ, odpowiadając na pytanie w zakresie wprowadzenia w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia lub udzielenie zamówienia – zaznaczając odpowiedź „NIE”; - następnie – na wezwanie zamawiającego odnośnie do rozbieżności w oświadczeniu złożonym w JEDZ, a stanem faktycznym zaistniałym w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu – wyjaśniając, że trwa obecnie w tej sprawie spór. Izba uznała, że przystępujący wypełniając JEDZ w zakresie wskazanym przez odwołującego nie wprowadził zamawianego w błąd. Stanowisko Izby w tej kwestii zostało szczegółowo przedstawione powyżej, przy okazji uzasadnienia dla zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, przez co nie było potrzeby powielania go w tym miejscu. Kolejna kwestia dotyczyła informacji podanej przez przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 7 września 2023 r. Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że W odniesieniu do sytuacji, która miała miejsce na Uniwersytecie Technologiczno-Humanistycznym w Radomiu: informujemy, że trwa obecnie spór dotyczący tej decyzji, z którą się nie zgadzamy. Wskazane przez Zamawiającego z Radomia zarzuty uważamy za podjęte bez posiadania pełnych informacji. Przekazanie pełnych informacji jest utrudnione ze względu na umowę NDA z podmiotem przedstawiającym referencje oraz brakiem zgody na udostępnienie pozostałych dokumentów i do momentu otrzymania zgody nie możemy ujawnić pełnych okoliczności. Tymczasem odwołujący przedstawił na posiedzeniu niejawnym dowód tj. pismo pochodzące z Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu, które potwierdzało, że pomiędzy tym podmiotem a przystępującym nie ma sporu dotyczącego odrzucenia w oferty tego drugiego w jednym z postępowań. Zdaniem odwołującego, przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd wskazując, że pomiędzy nim a Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu trwa spór związany z czynnością odrzucenia jego oferty. w W ocenie składu orzekającego treść wyjaśnień przystępującego z dnia 7 września 2023 r. nie jest tak jednoznaczna jak chciałby tego odwołujący. Nie można z nich ostatecznie stwierdzić kogo przystępujący miał na myśli mówiąc o trwającym sporze (Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu czy też holenderską spółkę). Jednakże nawet uznając, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd co do tego, że pozostaje w sporze z Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu to i tak okoliczność ta, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie mogła skutkować odrzuceniem oferty przystępującego w tym postępowaniu jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze nieprawdziwa informacja dotyczyła innego postępowania. Po drugie dotyczyła ona kwestii, które nie miały wpływu na proces badania i oceny oferty przystępującego. Odwołujący ​ piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu nie określono warunków w udziału w postępowaniu, ani też nieprawdziwe informacje nie miały wpływu na przyznawaną punktację, co wskazuje, że odwołujący nie był w stanie wyjaśnić ​ jaki sposób nieprawdziwa informacja wpłynęła na wynik postępowania. Po trzecie nie każda informacja wprowadzająca w w błąd stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co taka informacja nie staje się automatycznie powodem do odrzucenia oferty. Podlega ona badaniu z uwzględnieniem okoliczności sprawy. W ocenie składu orzekającego w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w kontekście argumentacji podniesionej przez odwołującego, zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania nie mógł zostać uwzględniony. Dodatkowo argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Dotyczyły one albo okoliczności bezspornych tj. odrzucenia oferty przystępującego w innym postępowaniu, albo okoliczności irrelewantnych dla rozstrzygnięcia tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie toczącego się sporu pomiędzy przystępującym, a​ Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Oddalony został także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 110 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 3 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, powinien, o ile uznałby, że konieczne jest pozyskanie dodatkowych informacji, wezwać Wykonawcę X3D Sp. z o.o. do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mającego na celu ustalenie czy Wykonawca spełnił łącznie przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zaś w przypadku potwierdzenia ziszczenia się wobec X3D Sp. z o.o. przesłanek wykluczyć tego Wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (tzw. procedura self-cleaning), a we wcześniejszym postępowaniu, prowadzonym przez innego Zamawiającego posługując się tzw. podrobionym dokumentem (nieprawdziwymi referencjami) wprowadził Zamawiającego ​ błąd w celu uzyskania pozytywnej weryfikacji przy ocenie spełniania warunków udziału w ​ postępowaniu. w W ocenie składu orzekającego sam fakt, że w innym postępowaniu oferta przystępującego została odrzucona – dla przedmiotowego postępowania nie miał żadnego znaczenia. Wynikało to z faktu braku ustanowienia przesłanki wykluczenia w postaci wprowadzenia ​ błąd. Dalszy proponowany tok postępowania, czyli wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – również nie w mógłby nastąpić ponieważ zamawiający nie może wykluczyć z​ postępowania żadnego wykonawcy na podstawie przesłanki fakultatywnej, której nie przewidywał w SWZ. W konsekwencji oddalenia wszystkich opisanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlegały także zarzuty naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 239 Pzp, podniesione odpowiednio w pkt 1 i 6 petitum odwołania. Zdaniem składu orzekającego przedmiotowe zarzuty miały charakter wynikowy do wcześniejszych zarzutów i nie mogły zostać uwzględnione w sytuacji oddalenia pozostałych zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1770/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Egoé plus a.s. w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Egoé plus a.s. i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Egoé plus a.s. wpis od odwołania w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 1770/23 UZASADNIENIE W dniu 21 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy wykonawcę Egoé plus a.s. (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Wykonanie zadaszeń przejścia podziemnego pieszo – rowerowego pod torami kolejowymi w rejonie ulic Kolejowej, Zwycięstwa i Św. Rocha w Białymstoku Numer referencyjny: ZDM-XIV.271.30.2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 128 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez dokonanie nieprecyzyjnych wezwań do uzupełnienia dokumentów składanych przez Zamawiającego do Wykonawcy; 2)art. 128 ust. 4 p.z.p. poprzez nieskorzystanie przez Zamawiającego z możliwości wystąpienia do Wykonawcy o wyjaśnienie treści przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów. 3)art. 134 ust. 1 pkt 21 p.z.p., przez niepouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy, w tym niepouczeniu pisemnym Odwołującego, o środku zaskarżeniu i terminie na jego wniesienie, a przesłanie jedynie Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 16 czerwca 2023 r. 4)art. 134 ust. 1 p.z.p. przez niedookreślenie warunków formalnych udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Odwołujący wniósł o: „1)Unieważnienie czynności w postaci odrzucenia oferty Egoé plus a.s., reprezentowaną przez Egoe plus a.s. S.A. oddział w Polsce; Ewentualnie 2)Ponowne przeprowadzenie oceny ofert w ramach zamówienia ZDM-XIV.271.30.2023 - Wykonanie zadaszeń przejścia podziemnego pieszo – rowerowego pod torami kolejowymi w rejonie ulic Kolejowej, Zwycięstwa i Św. Rocha w Białymstoku.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 084-256605. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej datowane na ten sam dzień pismo (dalej jako „Wezwanie 1”) o treści „Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wykonanie zadaszeń przejścia podziemnego pieszo - rowerowego pod torami kolejowymi w rejonie ulic Kolejowej, Zwycięstwa i Św. Rocha w Białymstoku. Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp”, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, 2) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r., o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej (na lub wg zał. nr 5 do SW Z) wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem dokument potwierdzający, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem - potwierdzającym, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu (JEDZ), o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, d) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, e) art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r, o podatkach i opłatach lokalnych; 6) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Informacje banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej muszą potwierdzać spełnienie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 3 SW Z, zgodnie z którym Wykonawca winien wykazać się posiadaniem w banku lub spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: 500 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; 7) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (na lub wg zał. nr 3 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty, Informacje zawarte w wykazie muszą potwierdzać spełnienie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 4 lit. a) SW Z, zgodnie z którym Wykonawca winien wykazać wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - co najmniej 1 roboty budowlanej obejmującej wykonanie zadaszenia/wiaty, której wartość zadaszenia/ wiaty wynosiła min. 1 000 000,00 zł brutto; 8) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich uprawnień, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (na lub wg zał. nr 4 do SW Z). Informacje zawarte w wykazie muszą potwierdzać spełnienie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 4 lit. b) SW Z, zgodnie z którym Wykonawca winien wykazać osobę, skierowaną do realizacji zamówienia publicznego do pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, w rozumieniu ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo uprawnione do sprawowania samodzielnej funkcji na podstawie odrębnych przepisów prawa, w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Wymagana forma dokumentów i oświadczeń została opisana w Rozdziale XVI pkt 9-11 SW Z. Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 23.05.2023 r., w sposób określony w Rozdziale XIII pkt 2 SW Z, tj. za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: https://miastobialystok.ezamawiajacy.pl/ w zakładce „Korespondencja”.”. W odpowiedzi na Wezwanie 1 Odwołujący w dniach od 17 maja do 23 maja 2023 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty. W dniu 31 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej datowane na ten sam dzień pismo (dalej jako „Wezwanie 2”) o treści „Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wykonanie zadaszeń przejścia podziemnego pieszo - rowerowego pod torami kolejowymi w rejonie ulic Kolejowej, Zwycięstwa i Św. Rocha w Białymstoku. Z uwagi, iż przedłożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 maja 2023 r., podmiotowe środki dowodowe nie dotyczą Wykonawcy Egoé plus a.s. tj. przedsiębiorcy zagranicznego, tylko jego Oddziału utworzonego w Polsce Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp", wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z wykazem podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu, o którym mowa w Rozdz. VIII pkt 1 SW Z, Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest przedłożyć, m.in.: 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem dokument potwierdzający, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3) zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem - dokument potwierdzający, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Z uwagi, jednak iż Egoe plus a.s. ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca zamiast: - informacji z KRK, o której mowa w pkt 1) - składa informację z odpowiedniego rejestru - takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, - zaświadczenia, o którym mowa pkt w 2), zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w pkt 3) lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sadowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w pkt 4) - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Jednocześnie Zamawiający informuje, że jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę łub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentów, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. Odpowiednie, aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe, dotyczące Egoé plus a.s. określone w tiret 1 i 2 należy złożyć w terminie do dnia 12 czerwca 2023 r., w sposób określony w Rozdziale XIII pkt 2 SW Z, tj. za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: https://miastobialystok.ezamawiajacy.pl/w zakładce „Korespondencja”, pod rygorem odrzucenia oferty i zatrzymania wadium. Ponadto, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, dotyczących podmiotowego środka dowodowego, ti. wykazu robót budowlanych. W poz. 1 ww. wykazu Wykonawca wskazał, iż zrealizował zamówienie na zadaszenia schodów i pochylni o konstrukcji stalowej, wypełnienie ścian z szklą 30 szt + wiaty przystankowe o konstrukcji stalowej z wypełnieniem szklanym 15 szt. + wiaty pasmowe 2 szt. E30 Trzebinia - Krzeszowice o łącznej wartości robót (brutto) 8 459 664,09 zł. Z przedłożonego wykazu jak również z treści referencji nie wynika zatem, iż wartość co najmniej jednego pojedynczego zadaszenia/wiaty zrealizowanego/ej w ramach przedmiotowej inwestycji wynosiła min. 1 000 000.00 zł W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, czy w ramach ww. zadania wartość pojedynczego zadaszenia/wiaty wynosiła min. 1 000 000,00 zł brutto. Wyjaśnienia w ww. zakresie należy złożyć w terminie do dnia 12 czerwca 2023 r., w sposób określony w Rozdziale XIII pkt 1 SW Z, tj. za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: https://miastobialystok.ezamawiajacy.pl/ w zakładce „Korespondencja”. W przypadku gdy, żadne z zadaszeń lub którakolwiek z wiat zrealizowana w ramach ww. inwestycji, nie opiewa na wartość min. 1 000 000,00 zł. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa Wykonawcę do uzupełnienia aktualnego na dzień złożenia, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu robót budowlanych poprzez wskazanie nowego zamówienia w zakresie wykonania zadaszenia/wiaty, której wartość zadaszenia/ wiaty- wynosiła min. 1.000 000.00 zł brutto, wykonanego nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (na lub wg zał. nr 3 do SW Z), oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Informacje zawarte w wykazie muszą potwierdzać spełnienie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ, zgodnie z którym Wykonawca winien wykazać wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - co najmniej 1 roboty budowlanej obejmującej wykonanie zadaszenia/wiaty, której wartość zadaszenia/ wiaty wynosiła min, 1 000 000,00 zł brutto. Uzupełniony wykaz robót budowlanych należy złożyć w terminie do dnia 12 czerwca 2023 r., w sposób określony w Rozdziale XIII pkt 2 SW Z, tj. za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: https://miastobialystok.ezamawiajacy.pl/ w zakładce „Korespondencja", pod rygorem odrzucenia oferty i zatrzymania wadium. Wymagana forma dokumentów i oświadczeń została opisana w Rozdziale XVI pkt 9-11 SW Z. Jednocześnie informuję, zamówienie wskazane w poz. 2 ww. wykazu dotyczące wykonania wiat peronowych wraz z zadaszeniem i odwodnieniem LK7 Pilawa-Dęblin o łącznej wartości robót (brutto) 3 793 604,00 zł nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”. W odpowiedzi na Wezwanie 2 Odwołujący w dniu 2 czerwca 2023 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty. W dniu 16 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej datowane na ten sam dzień pismo zatytułowane „Informacja o odrzuceniu oferty” o treści „Zamawiający informuje, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonanie zadaszeń przejścia podziemnego pieszo - rowerowego pod torami kolejowymi w rejonie ulic Kolejowej, Zwycięstw a i Św. Rocha w Białymstoku” oferta nr 2 Wykonawcy Egoe plus a.s. reprezentowaną przez Egoe plus a.s. S.A. oddział w Polsce, Mazańcowice 94, 43-391 Mazańcowice została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp", ponieważ na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia zgodnie z wymogami SW Z oraz pouczeniem zawartym w wezwaniu Zamawiającego z dnia 31 maja 2023. tj. informacji z odpowiedniego rejestru - takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. dotyczącej urzędujących członków jego organu nadzorczego, tj. Prezesa Rady Nadzorczej P. P. M. oraz członka Rady Nadzorczej P. L. L.. Wykonawca przedłożył jedynie informację dot. ww. osób z polskiego Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, natomiast zgodnie z § 4 ust.1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. - w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 poz. 2415) jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit a) — składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy. W przypadku zaś braku takiego rejestru może przedstawić inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit a). W związku z powyższym, Wykonawca z uwagi, iż ma siedzibę poza terytorium RP, miał obowiązek złożenia informacji z zagranicznego odpowiednika KRK. Ponadto, Zamawiający wskazuje, iż w przedłożonych na wezwanie dokumentach: 1) tłumaczenie podmiotowych środków' dowodowych na język polski zostało podpisane przez tłumacza przysięgłego języka czeskiego - Panią A. B., jednak wraz z ww. dokumentami nie zostało złożone pełnomocnictwo uprawniające P. B. do występowania w imieniu Wykonawcy. Z uwagi, iż oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa; 2) w dokumencie wystawionym przez Wojskowy Zakład Ubezpieczeń Zdrowotnych Republiki Czeskiej widnieje zadłużenie Wykonawcy z tytułu nieuiszczenia kary na rzecz ww. podmiotu w wysokości: 402,00 Kć; 3) Wykonawca przedłożył tłumaczenie nieaktualnego już zaświadczenia, tj. wystawionego w dniu 06.10.2021 r. przez Powiatowy Zakład Ubezpieczeń Społecznych dot. braku zaległości w opłaceniu składek z tytułu ubezpieczenia społecznego i państwowej polityki zatrudnienia, kar i dopłat do składek ubezpieczeniowych.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp Odwołującemu przysługiwał środek ochrony prawnej, zatem był on uprawniony do wniesienia odwołania. Stwierdzenie powyższego czyniło koniecznym określenie, na jaką czynność (bądź jakie czynności) zamawiającego, podjętą(e) w Postępowaniu albo na jakie zaniechanie bądź zaniechania czynności w Postępowaniu, do której(ych) Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy zostało wniesione odwołanie i jakie zarzuty zostały w nim przedstawione wobec poszczególnych czynności bądź zaniechań czynności. Mając na uwadze treść odwołania oraz oświadczenia Odwołującego złożonego w trakcie posiedzenia w dniu 4 lipca 2023 r., należało przyjąć, że: 1)odwołanie zostało wniesione na czynności wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 12 maja 2023 r. oraz 31 maja 2023 r., a w tym zakresie przedstawiono w nim zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 134 ust. 1 Pzp – co wynika ze stwierdzenia Odwołującego, że zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 Pzp „jest zarzutem na czynności wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 12 maja 2023 r. oraz 31 maja 2023 r.”, zaś w zakresie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 PZP – iż „zamawiający już w pierwszym wezwaniu powinien określić czy dotyczy ono Egoé plus a.s. czy Egoe plus a.s. S.A. oddział w Polsce”. 2)odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w dniach od 17 maja do 23 maja 2023 r. i 2 czerwca 2023 r., a w tym zakresie przedstawiono w nim zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp – co uzasadnia oświadczenie Odwołującego, iż „zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 PZP jest zarzutem dotyczącym zaniechania wezwania do wyjaśnień treści przedłożonych przez wykonawcę dokumentów”, 3)odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, a w tym zakresie przedstawiono w nim zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp – co wynika ze stwierdzenia Odwołującego, że zarzut ten „dotyczy informacji o odrzuceniu oferty z 16 czerwca 2023 r.”. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 Pzp (oznaczonego jako pkt 1) na stronie pierwszej odwołania) oraz art. 134 ust. 1 Pzp (oznaczonego jako pkt 4) na stronie drugiej odwołania) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, „odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Jak wskazano powyżej, Wezwanie 1 Zamawiający przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej 12 maja 2023 r., zaś Wezwanie 2 Zamawiający przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej 31 maja 2023 r. W konsekwencji należy uznać, że informacja o czynności wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych w Wezwaniu 1 została Odwołującemu przekazana 12 maja 2023 r., a informacja o czynności wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych w Wezwaniu 2 została Odwołującemu przekazana 31 maja 2023 r. Określony w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp termin na wniesienie odwołania na czynność wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 12 maja 2023 r. upływał zatem 22 maja 2023 r., a termin na wniesienie odwołania na czynność wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 31 maja 2023 r. upływał 12 czerwca 2023 r. Odwołanie w niniejszej sprawie zostało zaś wniesione 21 czerwca 2023 r., a zatem po upływie terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp. Art. 528 pkt 3) Pzp stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Wobec powyższego Izba na podstawie tego przepisu w punkcie 1. wyroku odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 134 ust. 1 Pzp. W zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, wobec czego w zakresie tym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W konsekwencji rozpoznając odwołanie na zaniechanie czynności żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w dniach od 17 maja do 23 maja 2023 r. i 2 czerwca 2023 r. oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego Izba mogła orzekać wyłącznie w zakresie przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp; nie mogła zaś oceniać zgodności z prawem ww. zaniechania czynności oraz ww. czynności w zakresie, w jakim w odwołaniu zawarto zarzutów, nie przedstawiając okoliczności faktycznych lub prawnych uzasadniających naruszenie przepisów Pzp w związku z tym zaniechaniem bądź czynnością. W świetle treści odwołania Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawiera ono przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających naruszenie przepisu Pzp innego niż art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp, a tym samym zarzut naruszenia takiego przepisu - w szczególności w zakresie, w jakim powołane zostały okoliczności faktyczne dotyczące członków rady nadzorczej Egoé plus a.s.. W zakresie tych okoliczności w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności prawnych uzasadniających naruszenie przepisu Pzp ani choćby nie wskazano przepisu Pzp, jaki miałby zostać naruszony, jak również nie określono, jakiej czynności Zamawiający dokonał albo jakiej czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, zaniechał z naruszeniem przepisu Pzp. W konsekwencji rzeczone okoliczności faktyczne nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę. Po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania odwoławczego, wyrażoną w odwołaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 4 lipca 2023 roku, Izba uznała, że w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Należy wskazać, że z brzmienia art. 128 ust. 4 Pzp wynika, że zamawiający może skorzystać z uprawnienia wynikającego z tego przepisu, gdy treść złożonego przez wykonawcę dokumentu wymienionego (bądź dokumentów wymienionych) w tym przepisie jest niejasna, gdyż wyjaśniane może być tylko to, co jest niejasne. Niejasność ta musi być konkretna, przy czym może ona wynikać zarówno z treści jednego dokumentu złożonego przez wykonawcę (na przykład gdy jego treść jest niespójna), jak i z treści różnych dokumentów złożonych przez wykonawcę. Nie może ulegać wątpliwości, że przepis ten ma służyć wyłącznie wyjaśnieniu treści wymienionych w nim dokumentów złożonych przez wykonawcę, natomiast nie może prowadzić do uzupełniania dokumentów, które wykonawca złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o dokument bądź dokumenty, których wykonawca nie złożył na wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W odwołaniu nie wskazano, jaka konkretnie niejasność czy jakie konkretnie niejasności wynikały z treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w dniach od 17 maja do 23 maja 2023 r. i 2 czerwca 2023 r. ani z treści jakiego dokumentu czy dokumentów niejasność(ci) ta(e) wynikała(y), ograniczając się do stwierdzenia, że „w ślad za dalszymi dokumentami przedłożonymi przez Wykonawcę, Zamawiający winien wystąpić o wyjaśnienie w zakresie całokształtu przedłożonych dokumentów w zakresie spełnienia warunków podmiotowych przez Wykonawcę”. W tym stanie rzeczy nie sposób było uznać, że Zamawiający uprawniony był na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp żądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w dniach od 17 maja do 23 maja 2023 r. i 2 czerwca 2023 r., a tym bardziej, że był tym przepisem do takiej czynności zobowiązany. W konsekwencji Izba miała jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był zobowiązany przepisem art. 128 ust. 4 Pzp, a zatem iż został on naruszony przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „SW Z [przez co zgodnie z art. 133 ust. 1 Pzp należy rozumieć specyfikację warunków zamówienia – przyp. KIO] zawiera co najmniej pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy”. Nie może ulegać wątpliwości, że z art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp wynika obowiązek zawarcia pouczenia o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy w specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób natomiast przyjąć, że przepis ten zobowiązuje zamawiającego do zawarcia takiego pouczenia w informacji o odrzuceniu oferty (informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone). W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że Zamawiający informując Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 16 marca 2023 r. pismem datowanym na ten sam dzień zobowiązany był pouczyć Odwołującego o przysługujących mu środkach ochrony prawnej, w szczególności jaki środek mu przysługuje i w jakim terminie powinien być wniesiony, a w konsekwencji – iż nie czyniąc tego Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był zobowiązany przepisem art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp, a więc że został on naruszony przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 21) Pzp, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 1 zdanie pierwsze ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący”, zaś § 8 ust. 2 zdanie pierwsze ww. rozporządzenia, iż „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. W przypadku, gdy odwołanie w zakresie dwóch zarzutów zostało odrzucone, a w zakresie pozostałych dwóch zarzutów zostało oddalone, w ocenie Izby rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego należało zastosować § 8 ust. 1 zdanie pierwsze i § 8 ust. 2 zdanie pierwsze ww. rozporządzenia, mając na uwadze, że zgodnie z dyspozycjami tych przepisów zarówno w przypadku odrzucenia odwołania w całości, jak i w przypadku oddalenia odwołania w całości, koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący, a sytuacja w niniejszej sprawie jest swego rodzaju połączeniem tych dwóch przypadków. W tym stanie rzeczy w punkcie 3. wyroku Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 386/23 WYROK z dnia 27 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marzena Teresa Ordysińska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Peter Renz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Uz as adnienie Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie napraw głównych przekładni napędowych typu GGT 292 EOY/589R i GGT 292 EOY/589L w tramwajach typu 128N i 134N. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2022 r. pod numerem 2022/S 200570321. W dniu 13 lutego 2023 r. wykonawca SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. — o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233., dalej „UZNK”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK w zw. z art. 15c UZNK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnił zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z uwagi na czyny nieuczciwej konkurencji polegające na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów oraz na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty jednego z wykonawców zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez błędne przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez jednego z wykonawców uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych, wobec czego nie zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia wykonawcy, którego oferta została przyjęta, nie zawierają analizy kluczowych aspektów kosztotwórczych związanych z realizacją Zamówienia oraz opierają się one wyłącznie na ogólnych deklaracjach i oświadczeniach; 3) art. 224 ust. 2 i 5, PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tegoż wykonawcy, pomimo że nie wykazał spełnienia warunków udziału w ww. postępowaniu, względnie który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 4) art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw lub usług uzasadnionym charakterem zamówienia oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, a tym samym naruszenie zasady legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, jako że w ich wyniku dokonano wyboru oferty wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy Peter Renz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu, dalej „Peter Renz”; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie powyższych żądań. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Peter Renz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, także wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lutego 2023 r. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z zobowiązania Przystępującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazywanej usługi, przykładowo poprzez przedłożenie stosownych faktur. Skład orzekający nie dopuścił i nie przeprowadził również wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z przesłuchania w charakterze świadków członków zarządu spółki GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH, dalej „GGT”. Izba uznała, że ww. wnioski dowodowe zostały powołane jedynie dla zwłoki i nie są niezbędne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba wskazuje również, iż w przypadku domagania się przekazania przez Przystępującego dowodów w postaci faktur należy zauważyć, że w sytuacji, kiedy Przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, dane dotyczące cen, a Odwołujący nie sformułował w treści odwołania zarzutów, domagając się odtajnienia tych dokumentów - niniejsze żądanie należy uznać za nieuzasadnione. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie napraw głównych przekładni napędowych typu GGT 292 EOY/589R i GGT 292 EOY/589L w tramwajach typu 128N i 134N. Zgodnie z pkt 3.3 Rozdziału I specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przedmiot zamówienia, w tym zakres podstawowy oraz zakres w ramach prawa opcji, określono szczegółowo w rozdziale II SWZ. Stosownie do pkt 5.1.2 Rozdziału I SWZ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w okresie ostatnich 5 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali należycie naprawy co najmniej 36 przekładni napędowych, zamontowanych w wózkach tramwajów niskopodłogowych, tj. takich, które spełniają warunek nieprzekraczania w strefach nad tymi wózkami wysokości podłogi wynoszącej 480 mm liczonej od poziomu główki szyny. Dalej, jak stanowi SWZ: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp, tj. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz, o którym mowa powyżej, dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Następnie, Izba ustaliła, że jak stanowi pkt 15.2 Rozdziału I SWZ cenę oferty należy wyliczyć następująco: 15.2.1. w tabeli 1 należy:15.2.1.1. określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną z obowiązującymi przepisami za wykonanie naprawy głównej 1 sztuki przekładni, 15.2.1.2. wyliczyć łączną cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN i liczby sztuk oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 15.2.2. w tabeli 2 należy: 15.2.2.1. dla każdej pozycji w tabeli określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną z obowiązującymi przepisami, 15.2.2.2. dla każdej pozycji w tabeli wyliczyć cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN i szacowanej liczby sztuk oraz wyliczyć cenę brutto w PLN, 15.2.2.3. wyliczyć łączną cenę netto w PLN, sumując ceny netto w PLN wszystkich pozycji tabeli oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 15.2.3. nad tabelami należy podać cenę oferty netto i brutto w PLN jako sumę łącznych cen netto i brutto z tabel 1 i 2. Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 18 maja 2022 r., a następnie zaktualizował tę wartość w dniu 30 września 2022 r. na kwotę 14 164 522,08 zł. Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 17 422 362,16 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, które złożyli: 1) JS Fabryka Przekładni sp. z o.o. sp. k. z ceną całkowitą brutto 15 483 680,34 zł oraz ceną jednostkową za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym 32 500,00 zł netto. 2) Odwołujący z ceną całkowitą brutto 14 456 590,98 zł oraz ceną jednostkową za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym 29 390,00 zł netto. 3) Przystępujący z ceną całkowitą brutto 9 531 520,28 zł oraz ceną jednostkową za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym 14 762,03 zł netto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert wyniosła 13 157 263,87 zł brutto. Natomiast cena całkowita brutto oferty Przystępującego stanowi 54,71% wartości szacunkowej zamówienia oraz 72,44% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. W wyniku wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający otrzymał Wykaz usług, w którym wskazano wykonanie napraw przekładni ZF HSH L 8-175 (pozycja nr 1 Wykazu usług) i FLENDER ASZA 389 (pozycja nr 2 Wykazu usług) na rzecz GGT oraz referencje (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wystawione przez ten podmiot, w których znajduje się oświadczenie, że Przystępujący naprawił napędy (przekładnie) zestawów kołowych tramwajów niskopodłogowych firm Flender, ZF i Voith. Referencje zawierały również oświadczenie, że przekładnie są zabudowane w wózkach napędowych tramwajów niskopodłogowych, to znaczy zachowana jest wysokość podłogi do 480 mm nad poziom główki szyny oraz tabelę z wyszczególnionymi: typami przekładni, ich liczbą oraz klientem, dla którego były realizowane naprawy, gdzie prócz tych z Wykazu usług wskazano również przekładnie (80) zrealizowane dla Zakładów Miejskich Augsburg. Zamawiający w dniu 9 grudnia 2022 r. wezwał Peter Renz do udzielenia wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, wskazując, że cena istotnej części składowej oferty, tj. cena jednostkowa za wykonanie naprawy głównej przekładni w zakresie podstawowym, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a dodatkowo cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W dniu 15 grudnia 2022 r. Peter Renz przekazał Zamawiającemu odpowiedź w sprawie wyliczenia ceny oferty. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. wezwał Peter Renz, na podstawie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy zaoferowana cena istotnej części składowej oferty, tj. cena jednostkowa za wykonanie naprawy głównej przekładni w zakresie podstawowym, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, do doprecyzowania złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności przez wyszczególnienie kosztów: 1) robocizny, 2) materiałów, 3) transportu. W dniu 10 stycznia 2023 r. Peter Renz przekazał Zamawiającemu odpowiedź w sprawie wyliczenia ceny oferty, podając koszt robocizny, materiałów oraz transportu, przekazując 6 załączników, których treść oraz samo pismo zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. poinformował Przystępującego, że będąc zobowiązanym do analizy skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji, zbadał, czy zastrzeżone informacje znajdujące się w ww. dokumentach istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uznał za bezskuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w plikach 2022.11.17 Referenzschreiben.pdf (oznaczone w ofercie jako Referencje w oryginale) oraz Tłumaczenie referencji.pdf (oznaczone w ofercie jako Referencje tłumaczone). Zamawiający uznał również za bezskuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w dniu 10 stycznia 2023 r. w zakresie wyliczenia ceny oferty, z wyjątkiem cen poszczególnych pozycji wskazanych odpowiednio w kolumnach „Preis je Stück / price per piece” o numerach 1, 3, 5, 10, 20 lub „Cena za sztukę / price per piece” o numerach 1, 3, 5, 10, 20 załączników nr 1-4 do wyjaśnień oraz dokumentu potwierdzającego uzyskany rabat, stanowiącego załączniki nr 5 i 6 do wyjaśnień. Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. poinformował o wyborze oferty Peter Renz jako najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że Peter Renz przy udziale GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, w szczególności na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków zakupu towarów oraz na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych wykonawców. Konsekwencją powyższego działania wykonawcy, tj. Peter Renz powinno być odrzucenie jego oferty, z uwagi na zawieranie przez nią rażąco niskiej ceny i kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdzał także, że Peter Renz ma przewagę nad pozostałymi oferentami, ponieważ posiada ułatwiony dostęp do oryginalnych części zamówienia. Dlatego też Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Peter Renz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z 15c UZNK. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak stanowi art. 15c ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Aby wykazać zasadność tego zarzutu odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych okoliczności Odwołujący nawet nie spróbował udowodnić. Odwołujący nie wykazał również, aby istniało porozumienie między przedsiębiorcami, które doprowadziło do zakłócenia konkurencji na rynku wewnętrznym. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt KIO 2028/17, Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte sformułowanie "utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona. W ocenie Izby, Odwołujący stawiając zarzut sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia w żaden sposób nie udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie udowodnił, że cena oferty jest poniżej kosztów własnych, a złożenie oferty stanowi zakazaną praktykę utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców. Izba w wyroku z dnia 29 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1616/19 wskazała, iż „(...) nie wykazano zamiaru wpływu na pozycję rynkową innych wykonawców przez zaoferowanie ceny dumpingowej. Teza o zastosowaniu manipulacji cenowej podjętej w celu eliminacji z rynku lokalnego konkurentów nie została również udowodniona. Jak wynika z oceny wskazanej na wstępie, samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych części składowych zamówienia nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego w sprawie odwołujący nie wykazał, by zamiarem wykonawcy oferującego cenę było doprowadzenie w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego do skutku mającego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe musi prowadzić do wniosku, iż sama okoliczność, że Peter Renz jest jedynym autoryzowanym serwisem GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH nie może stanowić podstawy do uznania, iż złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej nie ma możliwości, aby stwierdzić, że oferta została złożona w celu wyeliminowania konkurencji, albowiem w ocenie Izby, stanowi jedynie o fakcie utrzymywania stałej współpracy z GGT i uzyskania rabatu na przedmiotowe zamówienie, co ma znaczenie dla skalkulowania ceny jednostkowej, a w konsekwencji ceny całkowitej oferty Przystępującego. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK w zw. z art. 15c UZNK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Odnosząc się do zarzutu, że złożone przez Peter Renz wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnych części składowych, wobec czego zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a ponadto wyjaśnienia Peter Renz nie zawierały analizy kluczowych aspektów kosztorysowych związanych z realizacją zamówienia i opierały się jedynie na ogólnych deklaracjach i oświadczeniach, należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach podniesionych zarzutów. Tymczasem Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje jedynie, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są nieprecyzyjne i nienależycie uzasadnione. Natomiast w ogóle nie polemizuje z treścią przedłożonych wyjaśnień. W treści odwołania próżno szukać argumentacji dotyczącej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach Przystępującego. Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać - jak wskazuje się w orzecznictwie KIO - na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przyjęta przez Przystępującego cena całkowita czy też cena jednostkowa za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym są zaniżone. Nie jest wiadome, na jakich wyliczeniach Odwołujący opiera swoje stanowisko co do poziomu zaproponowanych przez Przystępującego cen, a także jakie założenia zostały przyjęte przy ich kalkulacji. W związku z tym twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należało uznać za gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń dotyczących kosztów robocizny, materiałów, czy też transportu. Natomiast mimo że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny w części zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, to ogólnie rzecz ujmując odnoszą się one do sposobu organizacji pracy przyjętego u tego wykonawcy. Z wyjaśnień tych wynika, że wszelkie niezbędne koszty były uwzględnione przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił wysokość kosztów w zakresie robocizny i liczby roboczogodzin. Ponadto, określił możliwości zaopatrzeniowe dla części zamiennych potrzebnych do wykonania zamówienia, poprzez załączenie do wyjaśnień cennika oryginalnych części zamiennych od producenta przekładni. W wyjaśnieniach poinformował także, że uzyskał rabat na oryginalne części zamienne (z wyłączeniem łożysk), co potwierdził, załączając korespondencję elektroniczną między Przystępującym a producentem przekładni. Wyżej wymieniona korespondencja, jak również cennik części zamiennych zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie posiadał pełnej wiedzy na temat przesłanek, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że Przystępujący wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przystępujący zwrócił także uwagę na swoją przewagę na tle konkurencji, polegającą na bliskiej lokalizacji jego siedziby względem Zamawiającego, co ma wpływ na możliwości obniżenia kosztów i czasu transportu. Przystępujący wskazał też na zysk, który osiągnie na poziomie 10%. Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić. Dalej, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 2 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tegoż wykonawcy, pomimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podnosił, że Przystępujący w Wykazie usług przedstawił naprawy niespełniające wymogu wysokości podłogi nad wózkami. Przekładnie wymienione pod numerem 1. Wykazu (ZF HSH L 8-175) mają, wg pisma GGT, pracować w tramwajach użytkowanych przez operatora Ruhrbahn GmbH, który to operator, zdaniem Odwołującego, nie użytkuje żadnych tramwajów posiadających 100% niskiej podłogi. Przekładnie wymienione pod numerem 2. Wykazu (Flender ASZA389 - remonty dla GVB Gera mbH i HEAG Holding AG Darmstadt) pracują w tramwajach, w których wysokość podłogi nad wózkiem wynosi, według Odwołującego, 585 mm - od główki szyny. Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że podnoszony zarzut nie mógł zostać uwzględniony w szczególności z powodu niewykazania jego zasadności. Podkreślić należy, że Odwołujący nie przedłożył dowodu, który potwierdzałby zasadność jego twierdzeń tj. że Przystępujący postawionego warunku udziału nie spełnia. Zarzuty odwołującego opierały się jedynie na gołosłownych oświadczeniach. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja stanowi, zdaniem Izby, polemikę z dokumentami składanymi przez Przystępującego i uznanymi za prawidłowe przez Zamawiającego. Odnosząc się w tym zakresie do ciężaru dowodowego Izba wskazuje, że niewątpliwym jest, ze wykonawca winien wykazać Zamawiającemu, że postawione warunki udziału w postępowaniu spełnia. Jednakże w sytuacji, kiedy przedstawione przez wykonawcę dokumenty dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zostaną uznane przez zamawiającego i następnie zakwestionowane przez innego wykonawcę, to na tego wykonawcę w myśl art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 534 i art. 535 ustawy Pzp oraz art. 6 KC przechodzi ciężar dowodowy wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt XI Ga 692/17, jednoznacznie stwierdził, iż Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to Odwołujący. Izba uznała, że wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania jej zarzutów za skuteczne. Strona winna bowiem przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 KC, w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, statuującego ciężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił dowodów na ich poparcie. Nadto wskazać należy, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący podnosił również, że referencje dołączone do pisma z dnia 2 lutego 2023 r. zostały podpisane niezgodnie z reprezentacją GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH. Izba podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli, a więc mogą być wystawione przez przedstawiciela zamawiającego, niekoniecznie będącego uprawnionym np. zgodnie z KRS do podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu, który taką referencję wystawił. Przykładowo, w wyroku o sygn. akt KIO 695/14 Izba wskazała Podpisanie dokumentu referencji przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji AEROEKSPRESS Rosja – co nie zostało przy tym udowodnione przez Odwołującego – nie mogło w istocie spowodować odmowy uznania tego pisma, za dowód potwierdzający należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie należy bowiem odróżnić oświadczenia woli, dla których skuteczności konieczne jest zachowanie zasad reprezentacji, od oświadczeń wiedzy. Referencje natomiast to oświadczenie wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji informacje z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma wystarczający zasób wiedzy pozwalający uznać o należytej jakości wykonanych robót czy dostaw (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO ). Kwestionowany przez Odwołującego dokument został podpisany przez prokurenta spółki. Izba nie miała podstaw do uznania, by osoba ta nie dysponowała dostateczną wiedzą dla potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący bynajmniej nie przedstawił dowodów na wykazanie przedmiotowej okoliczności. Wobec powyższego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci odpisu z rejestru dla GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH. Okoliczność ta nie jest między stronami sporna, a ponadto nie przesądza ona o nieuprawnionym wystawieniu referencji. Odnosząc się zaś do zarzutu, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, należy wskazać, że nie potwierdził się on. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Należy wskazać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp nie został przez Zamawiającego spełniony wobec przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający zastrzegł w postępowaniu jedynie następującą fakultatywną przesłankę wykluczenia: art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższe podstawy wykluczenia z postępowania zostały wskazane zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.1.3), jak również w SWZ w Rozdziale 1 pkt 6.1.2. W treści dokumentów zamówienia próżno szukać wzmianki o przesłance wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że analizowane postępowanie zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb, podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 134 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku zamówień których szacunkowa wartość przekracza progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz.Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. zm.12)), gdzie również winien zamieścić informację o przewidzianych fakultatywnych przesłankach wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Zamawiający nie miał prawa w tym postępowaniu badać spełniania przez Przystępującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W tej sytuacji okoliczność, czy Przestępujący złożył prawdziwe czy fałszywe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu okazało się być pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Zatem, oświadczenie Przystępującego o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa badać. Skoro Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przed upływem terminu składania ofert, to konsekwentnie nie może tego zrobić po upływie terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazywanego przez Odwołującego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest też przedstawienie uwag odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący ograniczył się do przywołania ww. przepisu jedynie w petitum odwołania. Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 17 …

…Sygn. akt: KIO 3802/21 WYROK z dnia 24 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Anna Kurowska Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale: A..................................................................wykonawcy „B-Act” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B..................................................................wykonawcy Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C..................................................................wykonawcy Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; D..................................................................wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; E. .................................................................wykonawcy Schuessler-Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; F..................................................................wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; G..................................................................wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; H..................................................................wykonawcy Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; I...................................................................wykonawcy Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych ukształtowania postanowień umownych w zakresie obowiązku zapłaty kary umownej odnoszącej się do Kamienia Milowego nr 1. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3802/21 Uzasadnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Dukla (bez węzła) Barwinek (granica państwa) długości około 18,2 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 246-648890. I. W dniu 30 grudnia 2021 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w zakresie dotyczącym projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: - art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 353(1) KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień umowy tj. Subklauzuli 8.8 pkt I lit. (b) dotyczącej obowiązku zapłaty kary umownej w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1 w taki sposób, który punktem odniesienia dla jej wysokości czyni całkowite wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia, podczas gdy kara taka powinna być adekwatna do uchybienia wykonawcy danej części zamówienia, nie powodować utrudnienia w dostępie do zamówienia dla wykonawców, a także nie naruszać równowagi stron stosunku zobowiązaniowego zwłaszcza, że powyższe nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego, - art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 § 1 KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia tj. Subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14 w zw. z treścią Części A Dane Kontraktowe w sposób czyniący spełnienie świadczenia w zakresie Kamienia Milowego nr 1 w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie niemożliwym, bez uwzględnienia szczególnych okoliczności realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje ograniczeniem konkurencyjności postępowania, stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego, zwłaszcza że powyższe nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego, podczas gdy termin realizacji zamówienia w zakresie Kamienia Milowego nr 1 powinien być możliwy do realizacji dla doświadczonego i dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia wykonawcy i nie naruszać niepotrzebnie równowagi stron. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - dokonania zmiany Subklauzuli 8.8 pkt I lit. (b) w taki sposób, aby punktem odniesienia dla wysokości kary umownej w niej określonej była wartość wynagrodzenia wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności jako Dokumenty Wykonawcy; - dokonania zmiany Subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14 w taki sposób, aby termin na złożenie do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku o ZRID wskazany jako Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) dla Kamienia Milowego nr 1 określony został na poziomie 14 miesięcy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 353(1) KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień umowy tj. Subklauzuli 8.8 pkt I lit. (b) dotyczącej obowiązku zapłaty kary umownej w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1 w taki sposób, który punktem odniesienia dla jej wysokości czyni całkowite wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia, podczas gdy kara taka powinna być adekwatna do uchybienia wykonawcy danej części zamówienia, nie powodować utrudnienia w dostępie do zamówienia dla wykonawców, a także nie naruszać równowagi stron stosunku zobowiązaniowego zwłaszcza, że powyższe nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego. Uzasadniając odwołanie w zakresie podtrzymanego zarzutu odwołujący podniósł, co następuje: Zamawiający wymaga, aby wykonawca w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia złożył do właściwego organu administracji publicznej kompletny wniosek o ZRID. Nawet najbardziej doświadczony wykonawca, wykorzystujący wszelkie możliwe przewagi konkurencyjne, nie będzie w stanie złożyć kompletnego wniosku o ZRID w terminie zaledwie 10 miesięcy od podpisania umowy z zamawiającym. Uzasadnieniem dla powyższego jest już sam fakt złożenia odwołania przez odwołującego - podmiotu zrzeszającego czołowych przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w obszarze świadczenia usług projektowych, inżynieryjnych i doradczych, związanych w szczególności z branżą kolejową, drogową, energetyczną i środowiskową. Nierealność ustalonego w ramach postępowania terminu na dotrzymanie Kamienia Milowego nr 1 wynika w pierwszej kolejności ze złożoności przedsięwzięcia będącego przedmiotem zamówienia. Istotny wpływ na możliwość dotrzymania terminu dla Kamienia Milowego nr 1 będą miały warunki środowiskowe dla inwestycji, które istotnie wpływają na zakres zadań objętych etapem projektowania. Przebiega ona bowiem przez tereny cenne przyrodniczo, w tym obszary Natura 2000, w bezpośrednim sąsiedztwie Magurskiego Parku Narodowego, przez obszar Jaśliskiego Parku Krajobrazowego, przez Obszar Chronionego Krajobrazu Beskidu Niskiego, przy Rezerwacie Tysiąclecia Góry Cergowej, przez korytarz ekologiczny Beskid Niski GKK-2, a także w bliskiej odległości (ok. 1 km) od Rezerwatu Cisy w Nowej Wsi. Odcinek realizowanej drogi ekspresowej jest jednym z dłuższych (18.335 km), a dodatkowo zawiera on w sobie niespotykaną w podobnych przedsięwzięciach liczbę obiektów inżynierskich takich jak: estakady, mosty, wiadukty, przejazdy gospodarcze i przejścia dla zwierząt dużych i średnich (dolne). Zgodnie z dokumentacją postępowania w ramach zamówienia przewidziano 84-85 obiektów inżynierskich, których łączna długość wynosi prawie 6 kilometrów (w tym samych estakad prawie 5 kilometrów), co stanowi 1/3 długości całego budowanego odcinka drogi. Na czasochłonność prac projektowych realizowanych w ramach Kamienia Milowego nr 1 będzie miało także istotny wpływ środowisko geologiczne realizowanej inwestycji. Jak wynika z treści PFU (str. 191) teren planowanej inwestycji to obszar o szczególnie trudnej, skomplikowanej budowie geologicznej i dużej zmienności warunków gruntowych, zarówno w profilu pionowym jak i poziomym. Masyw skalny fliszu karpackiego jest silnie zaangażowany tektonicznie (tektonika fałdowa) i w większości składa się ze słabych skał łupkowych, mułowcowych i piaskowcowych, o niskich parametrach wytrzymałościowych, zwłaszcza w stropowych partiach, które stanowić będą podłoże budowlane projektowanych obiektów. Teren inwestycji to także obszar o znacznym zaangażowaniu geodynamicznym oraz dużej powierzchni zajętej przez obszary predysponowane do powstawania osuwisk. Z uwagi na stopień złożoności warunków gruntowych konieczny będzie na etapie budowy stały nadzór geotechniczny i geologiczny, obejmujący zarówno sprawdzenie zgodności warunków stwierdzonych w dokumentacji z rzeczywistymi warunkami, jak również wykonywanie dodatkowych badań i analiz. Sam Zamawiający potwierdza (str. 192 PFU), że warunki gruntowe (gruntowo-wodne) dla terenu inwestycji należy traktować jako złożone i skomplikowane - na różnych odcinkach trasy grunty mają różną genezę i wykazują znaczne zróżnicowanie parametrów fizyko-mechanicznych. Ponadto, planowana inwestycja koliduje z ciekami wodnymi, terenami zagrożenia powodziowego, obszarami chronionymi, korytarzami migracji zwierząt oraz przebiega w sąsiedztwie złoża Lipowica (kopalnia wydobywająca piaskowce cergowskie). Cechą charakterystyczną realizowanych prac projektowych w ramach Kamienia Milowego nr 1 będzie tzw. oddziaływanie transgraniczne. Projektowana inwestycja ma na celu poprawę połączenia drogowego północy kraju z południem będąc częścią międzynarodowej trasy VIA CARPATIA łączącej Kłajpedę na Litwie z Salonikami w Grecji. Planowana jest też przebudowa przejścia granicznego w Barwinku. W związku z tym rozwiązania projektowe objęte Kamieniem Milowym nr 1 będzie należało skoordynować oraz pisemnie uzgodnić m. in. także z zarządcą drogi R4 na terytorium Republiki Słowackiej (str. 9 PFU) czy ze Strażą Graniczną (str. 11 PFU). Z powyższym wiąże się także szereg innych, dodatkowych obowiązków do zrealizowania na etapie projektowania np. uzgodnienia z właściwymi służbami/instytucjami w zakresie miejsc do kontroli i ważenia pojazdów (str. 55 PFU). Znaczenie na możliwość dotrzymania terminu dla Kamienia Milowego nr 1 będą miały warunki wynikające z ochrony konserwatorskiej, które także rzutują na zakres zadań objętych etapem projektowania. Będąca przedmiotem zamówienia droga ekspresowa koliduje z kapliczką w Cergowej, przysiółek Zakluczyna. Kapliczka została przeznaczona do przeniesienia w nową lokalizację. Na etapie przygotowywania projektu budowlanego należy uzyskać uzgodnienie z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków Delegatura w Krośnie. Ponadto, w okolicy projektowanej trasy występuje 30 obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków lub niewpisanych. W kolizji z projektowaną trasą drogi ekspresowej S19 lub w jej pobliżu znajduje się 27 stanowisk archeologicznych. Dodatkowo wyznaczono 7 obszarów do sondaży archeologicznych. W obrębie stanowisk archeologicznych będących w kolizji z projektowaną trasą, w celu ochrony nawarstwień archeologicznych, obiektów oraz zabytków planowane działania budowlane należy poprzedzić szerokopłaszczyznowymi ratowniczymi badaniami wykopaliskowymi oraz badaniami sondażowymi. Absolutnie minimalny termin na wykonanie Kamienia Milowego nr 1 dla omawianego zamówienia powinien wynosić co najmniej 14 miesięcy liczonych od podpisania umowy z Zamawiającym (na potwierdzenie tego odwołujący przedstawił w uzasadnieniu harmonogram prac, który w uszczegółowionej wersji złożył na rozprawie). O nierealności zakładanego przez zamawiającego terminu na złożenie kompletnego wniosku o ZRID świadczy też porównanie przedmiotowej inwestycji z innymi realizowanymi przez zamawiającego. Podejście zamawiającego w żaden sposób nie uwzględnia okoliczności wynikających z panującej w kraju i na świecie pandemii wirusa SARSCoV-2 i wpływu powyższego na funkcjonowanie organów administracji publicznej, których udział w procesie kompletowania i uzgadniania dokumentów potrzebnych do złożenia wniosku o ZRID jest niezbędny. II. Pismem wniesionym w dniu 19 stycznia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: - „B-Act” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, - Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, - Schuessler-Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, - TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, - Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych ukształtowania postanowień umownych w zakresie obowiązku zapłaty kary umownej odnoszącej się do Kamienia Milowego nr 1 postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio do sytuacji wycofania odwołania w zakresie części zarzutów w nim podniesionych. Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 § 1 KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia tj. Subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14 w zw. z treścią Części A Dane Kontraktowe w sposób czyniący spełnienie świadczenia w zakresie Kamienia Milowego nr 1 w wyznaczonym przez zamawiającego terminie niemożliwym, bez uwzględnienia szczególnych okoliczności realizacji przedmiotu zamówienia, nie podlega uwzględnieniu. Uzasadniając ww. zarzut odwołujący przedstawił harmonogram prac składających się na realizację części przedmiotu zamówienia w zakresie Kamienia Milowego nr 1. Zarówno z samej treści harmonogramu jak i przedstawionych do niego wyjaśnień nie wynika, jakie założenia przyjął odwołujący w zakresie zasobów kadrowych i sprzętowych wykonawcy. Wyjaśnienia przedstawione do harmonogramu stanowią w przeważającym zakresie opis poszczególnych prac składających się na przedmiotowy etap realizacji zamówienia. Niejednokrotnie brak jest wyjaśnień w zakresie przyjętych założeń odnośnie terminów realizacji poszczególnych prac, a zasadność przyjętych w harmonogramie terminów nie została przez odwołującego udowodniona. Przykładowo, odwołujący nie wykazał konieczności dokonania inwentaryzacji przyrodniczej obejmującej pełny okres wegetacyjny, w szczególności w kontekście postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 3 grudnia 2021 r. potwierdzającego aktualność warunków realizacji przedsięwzięcia określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Nie zostało wyjaśnione jak i udowodnione przyjęcie większości terminów dla poszczególnych prac - np. okresu czteromiesięcznego dla prac polegających na opracowaniu mapy do celów projektowych (na rozprawie odwołujący w sposób ogólny odwołał się do szczególnych okoliczności tej inwestycji) czy pięciomiesięcznego dla uzgodnienia głównych założeń do projektu budowlanego. Odwołujący wielokrotnie wskazywał, że okres wydawania określonych decyzji administracyjnych wynosi w ostatnim czasie minimum 2 miesiące od dnia złożenia wniosku, jednakże okoliczność ta nie została w żaden sposób udowodniona. W odniesieniu do podnoszonej przez odwołującego okoliczności wyjścia poza granice określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach („decyzji DŚU”) Izba za trafne uznała stanowisko zamawiającego, że w chwili obecnej przesądzenie tej kwestii nie jest możliwe, gdyż nie są znane rozwiązania projektowe, które na etapie realizacji umowy zaproponuje wybrany wykonawca. Niezależnie od tego należy wskazać na podnoszoną przez zamawiającego praktykę orzekania przez organy administracyjne o braku potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, a tym samym o braku potrzeby przeprowadzania rocznej inwentaryzacji przyrodniczej - w sytuacji wystąpienia konieczności wyjścia poza linie DŚU na działkach, które nie były przedmiotem postępowania o wydanie decyzji DŚU. Ww. okoliczność została przez zamawiającego wykazana szeregiem dowodów w postaci wyciągów z decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska (załączniki do odpowiedzi na odwołanie). Odnosząc się natomiast do pozostałej argumentacji odwołującego należy wskazać, że złożenie odwołania przez podmiot zrzeszający czołowych przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w obszarze świadczenia usług projektowych, inżynieryjnych i doradczych, nie może stanowić okoliczności przesądzającej dla niniejszej sprawy. Wszak oczywistym jest, że każdy z wykonawców zainteresowany jest najdogodniejszym dla siebie terminem realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że warunki środowiskowe dla inwestycji wpływają na zakres zadań objętych etapem projektowania. Nie zostało jednak wykazane w jaki sposób okoliczność ta przekłada się na termin realizacji tej inwestycji. Tę samą uwagę należy poczynić w odniesieniu do wskazywanych przez odwołującego takich okoliczności jak: liczba i długość obiektów inżynierskich, środowisko geologiczne realizowanej inwestycji, tzw. oddziaływanie transgraniczne czy też warunki wynikające z ochrony konserwatorskiej. Uzasadnienia dla trafności postawionego zarzutu nie może również stanowić porównanie terminów ustalonych przez zamawiającego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Każde zamówienie posiada własną specyfikę, a ponadto wyznaczenie przez zamawiającego określonego terminu wykonania zamówienia nie oznacza braku możliwości realizacji tego zamówienia w krótszym terminie. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Izba uznała, że taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Odwołujący nie udowodnił, że wyznaczony przez zamawiającego termin na wykonanie Kamienia Milowego nr 1 jest terminem nierealnym. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z ww. przepisem w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Przepis ten znajduje odpowiednie zastosowanie w przypadku oddalenia przez Izbę części zarzutów odwołania w sytuacji, gdy pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: 11 …

…Sygn. akt: KIO 88/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę AGROBEX sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniukwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… ​Sygn. akt: 88/26 Uzasadnienie W dniu 12 stycznia 2026 r. wykonawca AGROBEX sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(„Odwołujący”) wniósł na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) – dalej także jako „Pzp” – odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami nadziemnymi i infrastrukturą techniczną w Poznaniu przy ul. Żelaznej” (numer referencyjny: ZP-18/PN/2025, dalej jako: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 31 grudnia 2025 r., nr publikacji ogłoszenia 870763-2025. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.„art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez określenie wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co stanowi wymóg nieuzasadniony, nieproporcjonalny i nieuwzględniający specyfiki czynności realizowanych przez te osoby; 2.art. 92 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wskazanie wyłącznie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) na dopuszczenie możliwości złożenia oferty wariantowej, a przy tym ukształtowanie jej w sposób nieokreślający wytycznych w zakresie zmiany technologii, wykraczający poza przedmiot zamówienia, niezapewniający porównywalności z ofertą podstawową i przy zastosowaniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, czyniąc iluzorycznym możliwość złożenia konkurencyjnej oferty wariantowej; 3.art. 240 ust. 2 Pzp poprzez uniemożliwienie weryfikacji i porównania ofert podstawowych i wariantowych na podstawie informacji w nich przedstawianych przy zastosowaniu kryterium oceny ofert 100% cena i przy uwzględnieniu wymogów Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny; 4.art. 241 ust. 1 i 2 Pzp poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do oferty wariantowej (wariant drugi/prefabrykowany) cena jako kryterium oceny oferty byłaby związana z przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy przedmiot wyceny jako obejmujący także etap projektowania wykracza poza przedmiot zamówienia; 5.art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1,2 i 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie wzoru umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim Zamawiający: a)opisał przedmiot zamówienia w sposób obciążający Wykonawcę ryzykami wykraczającymi poza ryzyka kontraktowe wykonawcy robót; b)opisał przedmiotu zamówienia oraz sporządził załącznik nr 8 do SW Z (stanowiący podstawę określenia ceny w formularzu ofertowym i część oferty) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty w wariancie prefabrykowanym, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę takiej oferty, nieadekwatny, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim Zamawiający przygotował nieodpowiedni załącznik nr 8 dla wymaganego sposobu obliczenia ceny; c)wprowadził do SW Z i do Wzoru Umowy w ramach opisu przedmiotu zamówienia bliżej niesprecyzowanego obowiązku wykończenia budynków w systemie „pod klucz”, które to pojęcie nie jest zdefiniowane w przepisach prawa, co utrudnia należytą wycenę na etapie składania ofert; d)objął zakresem obowiązków Wykonawcy czynności właściwe dla Inwestora przy realizacji w formule „buduj” lub właściwe dla Wykonawcy w formule „zaprojektuj i wybuduj”, mimo że w świetle dokumentów składających się na OPZ, zakres projektowy nie powinien stanowić przedmiotu zamówienia; 6.art. 103 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp w zw. z §4 ust. 1 pkt 3) oraz §6 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez nieudostępnienie przedmiaru robót, co utrudnia kalkulację i złożenie oferty, pomimo przyjęcia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, a przy tym stanowi o niewyczerpującym określeniu przedmiotu zamówienia; 7.art. 433 pkt 3 Pzp, art. 474 i art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”) w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 5 kc w zw. art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do SW Z wraz z załącznikami niedopuszczalnych postanowień przenoszących na Wykonawcę robót budowlanych obowiązków właściwych dla Wykonawcy w formule „zaprojektuj i wybuduj” lub obowiązków właściwych dla inwestora (Zamawiającego) w formule „buduj”, w tym sporządzenia dokumentacji projektowej (w tym sieci i przyłączy infrastruktury cieplnej) uzyskiwania pozwoleń, uzgodnień z gestorami mediów, narzucenie obowiązku korzystania z usług konkretnych podwykonawców, co wykracza poza swobodę kształtowania dokumentów zamówienia, w tym postanowień Umowy, przez Zamawiający oraz zasady odpowiedzialności na zasadzie ryzyka za działania i zaniechania osób trzecich, stoi w sprzeczności z ideą podwykonawstwa, wykracza poza przedmiot zamówienia na roboty budowlane, wpływa na ograniczenie konkurencji, praw Wykonawcy, uniemożliwia rzetelną kalkulację oferty i narusza zasady współżycia społecznego; 8.art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1,2 i 3 Pzp w zw. z art. 556 i 577 oraz art. 5 i art. 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w sposób ograniczający konkurencję i obciążający Wykonawcę szeregiem ryzyk związanych z utrzymaniem zieleni w każdym jej aspekcie i niemieszących się w ryzykach właściwych dla instytucji gwarancji i rękojmi, brak uwzględnienia rozliczenia ww. obowiązków zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi i zasadami dyscypliny finansów publicznych, sformułowanie w praktyce usług utrzymania zieleni, co wykracza poza zakres przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, naruszając bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę Stron i kształtując dokumentację zamówienia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków Umowy przez Zamawiającego; 9.art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie nierealnego, niemożliwego do dotrzymania, terminu realizacji zamówienia i określenie go w dacie dziennej (dacie sztywnej), co dodatkowo uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z możliwością wykonania zamówienia we wskazanym terminie, a także uniemożliwia ocenę, ile faktycznie czasu na zrealizowanie Umowy będzie miał Wykonawca, określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową do 30 czerwca 2028 r. bez uzasadnionej przyczyny kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy, w tym związane z możliwym czasem trwania postępowania przetargowego, niepewnością po stronie Wykonawcy, co do rzeczywistego czasu na wykonania zamówienia oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację, a w konsekwencji stanowi termin zbyt krótki, faktycznie uniemożliwiający terminową realizację przedmiotu zamówienia; 10.art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez brak podziału zamówienia na części lub dopuszczenia składania ofert częściowych bez wskazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, przy jednoczesnym oczekiwaniu realizacji zakresu prac projektowych w zakresie sieci i przyłączy infrastruktury cieplnej wykraczającego poza przedmiot zamówienia (roboty budowlane); 11.art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kc w zw. z art. 483 kc oraz art. 471 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie do Wzoru Umowy wygórowanych kar umownych, w wysokości oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co może prowadzić do wystąpienia znacznej straty po stronie Wykonawcy niekorelującej z wagą naruszenia, co wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów, narusza równowagę Stron Umowy i wymusza na Wykonawcach konieczność uwzględnienia dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania ryzyk w ramach ceny ofertowej; 12.art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp poprzez sporządzenie Wzoru Umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim: a)wprowadzono do Wzoru Umowy postanowienia, których treść w sposób rażąco narusza równowagę kontraktową Stron, przerzuca na Wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od Wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego w zakresie, w jakim w §7 ust. 1 pkt 27 Wzoru Umowy przewidziano nieprecyzyjne i nadmiarowe obowiązki Wykonawcy do ponoszenia kosztów monitoringu systemu ppoż. i związanego z tym abonamentu dostawcy Internetu, karty SIM do wind, a także w zakresie w jakim postanowienia Wzoru Umowy wyłączają w §19 ust. 3 pkt. 1 zd. ostatnie możliwość zmiany wynagrodzenia, ograniczają w §19 ust. 3 pkt 2 poziom zmiany wynagrodzenia, a także w zakresie §2 ust. 2 pkt 2 lit. d i ust. 8 Wzoru umowy poprzez zobowiązanie Wykonawcy do realizacji zakresu właściwego dla etapu projektowego przy jednoczesnym narzuceniu współpracy z konkretnymi usługodawcami, za których odpowiedzialność miałby ponosić Wykonawca; b)nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Wzoru Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając Wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję z uwagi na sposób ukształtowania w §18 ust. 4 Wzoru Umowy terminu na odstąpienie od Umowy (niejednoznaczna data początkowa biegu terminu, możliwość odstąpienia do w terminie do dnia podpisania Protokołu Końcowego Odbioru Robót bez zastrzeżeń albo Protokołu usunięcia wad sporządzonego dla Inwestycji), a także z uwagi na brak jednoznacznego i precyzyjnego wyznaczenia terminu obowiązywania zobowiązania do zachowania poufności, co w praktyce oznacza wprowadzenie obowiązku bezterminowego sankcjonowanego karą umowną, mimo że nie jest możliwym zachowanie przez informacje poufne wartości, w tym gospodarczej, przez czas nieoznaczony. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z i załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 1)„modyfikację Rozdziału III ust.10 SW Z i §7 ust.2 pkt. 19 Wzoru Umowy poprzez wykreślenie postanowień przewidujących wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy Kierownika Budowy, Kierownika Robót w Branży Budowlanej, Kierownika Robót w Branży Sanitarnej, Kierownika Robót w Branży Elektrycznej, Kierownika w Branży Drogowej, Kierownika robót w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną; 2)ustalenie nieskutecznego zastrzeżenia możliwości złożenia ofert wariantowych (wariantu prefabrykowanego), ewentualnie - modyfikację Rozdziału III ust. 6 SW Z poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty wariantowej zakładającej alternatywny względem wariantu podstawowego sposób realizacji zamówienia w sposób nieprowadzący do nakładania na Wykonawcę obowiązku realizacji zakresu projektowego, w tym przygotowania, zmiany dokumentacji projektowej, uzyskiwania zamiennego pozwolenia na budowę i wszelkich niezbędnych zgód, pozwoleń i uzgodnień i w ślad za tym odpowiednie dostosowanie wzoru załącznika nr 8 do SW Z tak, aby jego treść umożliwiała wycenę oferty niezależnie od wybranego wariantu; 3)udostępnienie przedmiarów robót wszystkich branż na podstawie których sporządzone kosztorysy inwestorskie do szacowania wartości zamówienia; 4)modyfikację Rozdziału IV ust. 2 pkt. 2 SW Z i §2 ust. 2 pkt. 2 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie sformułowania „pod klucz” konkretnym opisem wymagań Zamawiającego kryjących się pod tym pojęciem; 5)modyfikację postanowień SW Z wraz z załącznikami poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia usług utrzymania zieleni i rezygnacji z tych usług w ramach tego przedmiotu zamówienia, albo rezygnacji z usług utrzymania zieleni ponad obowiązki gwarancyjne i rękojmię, mające na celu stwierdzenie prawidłowego wykonania zamówienia w tym zakresie; 6)modyfikację Rozdziału VII ust. 1 SW Z i § 13 ust. 2 Wzoru Umowy przez ustalenia terminu wykonania zamówienia/Umowy w następujący sposób: „w terminie 30 miesięcy od daty przekazania Wykonawcy Terenu Budowy”; 7)modyfikację Wzoru Umowy poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w postanowieniach Wzoru Umowy do 50% ich obecnej wysokości; 8)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §7 ust. 2 pkt 27 poprzez wykreślenie obowiązku pokrycia kosztów monitoringu systemu ppoż. i związanego z tym abonamentu dostawcy Internetu, karty SIM do wind; 9)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §18 ust. 4 poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od Umowy może zostać złożone na zasadach wskazanych w ust. 2 powyżej, nie później niż w terminie 30 dni od zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę do odstąpienia od Umowy”; 10)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §19 ust. 3 pkt. 1 zd. ostatnie poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiana terminu końcowego realizacji Zamówienia z powodu okoliczności wymienionych w punktach a) – h) powyżej może skutkować zmianą wynagrodzenia Wykonawcy adekwatnie do wykazanego wpływu tej okoliczności na koszty realizacji zamówienia”; 11)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §19 ust. 3 pkt. 2 poprzez wykreślenie limitu zmiany wysokości wynagrodzenia; 12)modyfikację Wzoru Umowy w zakresie §20 ust. 1 poprzez doprecyzowanie, że obowiązek zachowania poufności informacji obowiązuje w trakcie realizacji Umowy i w okresie 3 lata od jej wygaśnięcia; 13)modyfikację SW Z wraz z załącznikami poprzez wyłącznie z zakresu zamówienia obowiązku zaprojektowania, uzgodnienia, wybudowania i oddania do użytkowania sieci i przyłączy infrastruktury cieplnej, a w zakresie robót dotyczącej tej sieci i przyłączy wykreślenie obowiązku zlecenia prac budowlano-montażowych rekomendowanej przez Veolia Energia Poznań SA spółce ewentualnie nakazanie Zamawiającemu podział zamówienia na części w powyższym zakresie i dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 Pzp.” Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Pismem z dnia 26 stycznia 2026 r. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, natomiast Odwołujący w swoim stanowisku z dnia 16 lutego 2026 r. oświadczył: „w nawiązaniu do odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2026 r., cofam odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. W związku z powyższym, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, zaś Odwołujący wycofał pozostałe – nieuwzględnione przez Zamawiającego zarzuty odwołania. Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3089/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 3 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 lipca 2025 r. przez wykonawcę Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa. Adres do korespondencji: Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35064 Rzeszów postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawakwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 3089/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa informatycznego systemu do ewidencji dróg z wykorzystaniem e-usług” oznaczonego numerem postępowania ZP-D.271.86.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.07.2024 r. pod nr OJ S 133/2025 461018-2025 przez: Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa. Adres do korespondencji: Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP”. W tym samym dniu dokumenty postępowania, w tym postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały opublikowane na: . D nia 25.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 15.07.2025 r. złożyła Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawa zwany dalej:„Smart Factor Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 24.07.2025 r. udzielonego przez P.Z. i Cz. Z. ujawnionych i umocowanych do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zarzucił: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz zaniechanie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, wymaganych cech usług i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co skutkuje brakiem możliwości uzyskania przez Zamawiającego najlepszej jakości usług w ramach środków (także unijnych), którymi dysponuje oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów (naruszenie zasady efektywności ekonomicznej), uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz uniemożliwia złożenie konkurencyjnych i porównywalnych ofert przez równo traktowanych Wykonawców, tj.: 1) w odniesieniu do Części A pkt 1 pkt a) OPZ wskazanie, że fotorejestracja może być wykonana zarówno w technologii kadrowej, jak i sferycznej 360° oraz zaniechanie sprecyzowania minimalnych parametrów jakościowych; 2) w odniesieniu do Części A pkt 1 pkt b) OPZ zaniechanie sprecyzowania jednoznacznych i mierzalnych wymagań jakościowych dotyczących parametrów chmury punktów i dokładności odwzorowania pasów drogowych, co do których Wykonawca ma wykonać mobilny skaning laserowy 3D; 3) w odniesieniu do Części A pkt 1 OPZ zaniechanie sprecyzowania jednoznacznych wymagań technicznych i jakościowych dla ortofotomapy jezdni stanowiącej element przedmiotu zamówienia, tj. element ogólnego systemu zarządzania infrastrukturą drogową; 4) w odniesieniu do Części C pkt 24-25 OPZ zaniechanie przekazania informacji dotyczących migracji danych; 5) w odniesieniu do Rozdziału 3.0 pkt 3.5 OPZ zaniechanie doprecyzowania funkcjonalności systemu e-usług dotyczącej korygowania rodzaju wniosku i wydawanego dokumentu; 2. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego - wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, który dodatkowo został określony konkretną datą, tj. określenie w Rozdziale IV SWZ oraz w § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy, że przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie do 28 listopada 2025 roku, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz narusza zasadę podziału ryzyk, przerzucając ryzyko niedotrzymania terminu realizacji zamówienia wyłącznie na Wykonawcę, pod groźbą wysokich kar umownych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z, OPZ i PPU przez: 1) zmianę Części A pkt 1 pkt a) OPZ przez określenie wymogu wykonania fotorejestracji sferycznej o następujących minimalnych wymaganiach technicznych: • Rozdzielczość wysokorozdzielczej, sferycznej kamery fotogrametrycznej nie niższa niż 90 megapiksieli - zapewniająca odpowiednią czytelność szczegółów infrastruktury (np. oznakowania poziomego i pionowego, obiektów BRD, uszkodzeń nawierzchni). • Wymiary panoram sferycznych: co najmniej 12 960 x 6 480 pikseli - w celu zachowania ostrości i ciągłości obrazu w narzędziach wizualizacji. • Pole widzenia: - pole widzenia w płaszczyźnie poziomej: 360°, - pole widzenia w płaszczyźnie pionowej: 180°. • Wymagana przestrzenna rozdzielczość piksela: minimum 0,025°, co odpowiada min. 0,5 cm przy odległości 10 m od urządzenia rejestrującego. • Wymagana jest korekcja geometryczna panoram, gwarantująca dokładność kąta między dowolnymi dwoma pikselami wynoszącą 0,025°. • Brak efektu rolling shutter - który powoduje deformacje geometryczne przy zdjęciach wykonanych w ruchu. • Brak efektu paralaksy - konieczne dopasowanie zespołu kamer i synchronizacji zdjęć w celu uzyskania spójnych obrazów. • Maksymalny interwał pozyskania zdjęć: co 5 metrów - zapewniający ciągłość pokrycia i możliwość odtworzenia kontekstu otoczenia. • Dokładność pozycjonowania: do 10 cm - zapewniająca geolokalizację zdjęć umożliwiającą analizę przestrzenną. • Panoramy muszą zostać wyrównane przestrzennie, tak aby prezentowały obraz w sposób sprawiający wrażenie wykonania w osi poziomej (eliminacja efektu pochyłości pojazdu). • Synchronizacja z chmurą punktów - jeżeli dane mają być integrowane z odwzorowaniem 3D (co jest standardem w nowoczesnych systemach). • Obligatoryjne wykonanie anonimizacji: - tablic rejestracyjnych pojazdów, - twarzy osób widocznych na zdjęciach. Zabrania się stosowania anonimizacji całych sylwetek osób lub całych pojazdów. • Każda zarejestrowana panorama sferyczna musi zawierać metadane obejmujące w szczególności: - datę i godzinę wykonania, - dokładność lokalizacji (X, Y, Z), - informacje o orientacji przestrzennej urządzenia rejestrującego. 2) zmianę Części A pkt 1 pkt b) OPZ przez określenie minimalnych wymagań jakościowych dla skaningu laserowego 3D, w szczególności: • Skaning laserowy 3D powinien zostać wykonany z wykorzystaniem skanera laserowego LIDAR: - Zapewniającego zasięg rejestracji w korytarzu o promieniu co najmniej 70 metrów - Osiągającego wydajność pozyskiwania danych nie mniejszą niż 600 000 punktów na sekundę • Gęstości czy dokładności chmury punktów: - minimalna średnia gęstość: np. 500 punktów/m2 2, - średnia dokładność względna np. 2 cm. • Kolorowanie chmury punktów: - obowiązkowe kolorowanie danych RGB (tzw. true color) na podstawie zsynchronizowanych kamer wysokiej rozdzielczości, - wymagany brak widocznych przesunięć między danymi geometrycznymi a barwnymi (błąd geolokalizacji poniżej 10 cm), • Eliminacja obiektów ruchomych (cieni, „ghostów") - Zamawiający wymaga, aby wykonawca zastosował procedury oczyszczania chmury punktów z obiektów tymczasowych, w szczególności pojazdów, pieszych i rowerzystów. • Postprocessing chmury punktów mający na celu zapewnienie spójności i jakości danych przez poddanie danych źródłowych procesowi filtracji (eliminacja zakłóceń, szumów) oraz wyrównania przestrzennego. Chmura punktów powinna zostać również przypisana do poszczególnych odcinków dróg zdefiniowanych w systemie referencyjnym. Wymagane jest wyrównanie wyrównania danych chmur pomiędzy sąsiednimi odcinkami w celu zapewnienia ciągłości i zgodności danych w tym na skrzyżowaniach i w punktach styku. 3) zmianę Części A pkt 1 OPZ przez określenie minimalnych wymagań jakościowych dla ortofotomapy jezdni, w szczególności: • Ortofotomapa jezdni musi zostać opracowana na podstawie danych pozyskanych z fotorejestracji sferycznej oraz mobilnego skaningu laserowego pozyskanych w ramach niniejszego Zamówienia. • Ortofotomapa musi mieć rozdzielczość przestrzenną 2 cm. • Struktura ortofotomapy powinna obejmować trzy warstwy tematyczne: - Warstwa 0 - poziom jezdni (zakres: 0,0 do 0,3 m) - odwzorowanie w barwach naturalnych, - Warstwa 1 - poziom nadjezdniowy niski (0,3 do 3,0 m) - wizualizacja w kolorze czerwonym, - Warstwa 2 - poziom nadjezdniowy wysoki (powyżej 3,0 m) - wizualizacja w kolorze zielonym. • Zabrania się opracowania ortofotomapy jezdni na podstawie danych pozyskanych za pomocą bezzałogowych statków powietrznych (tzw. dronów). 4) doprecyzowanie Części C pkt 24-25 OPZ w zakresie wymagań dotyczących migracji danych przez udostępnienie przykładowych zbiorów danych lub dokumentacji technicznej aktualnych systemów; 5) doprecyzowanie określonej w Rozdziale 3.0 pkt 3.5 funkcjonalności OPZ, przez wskazanie, dla jakich spraw system ma podejmować automatyczne decyzje o zmianie typu wniosku lub rodzaju dokumentu, na jakiej podstawie oraz w jakich przypadkach dopuszcza się ingerencję użytkownika w automatycznie zmieniony typ dokumentu. 6) zmianę Rozdziału IV SW Z oraz § 2 ust. 1 PPU przez wskazanie, że przedmiot zamówienia należy wykonać w ciągu 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25.07.2025 r. (opublikowane na: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds148610-7b68988a-5133-44b0-92d4-b2560db5822e) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 26.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości jako bezzasadnego (niezasługującego na uwzględnienie) w zakresie zarzutu nr 5 i częściowo zarzutu nr 4 i 6, w pozostałym zakresie zaś uwzględnia zarzuty Odwołującego, a mianowicie zarzut nr 1, 2, 3 i częściowo zarzut nr 4 i 6. Niniejsza odpowiedź została podpisana z up. Prezydenta Miasta Rzeszowa przez Z-cę Dyrektora Wydziału Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Rzeszowa Stwierdził: „(…) Zarzut nr 1 zawarty w punkcie 1 lit. a: Brak wymagań dotyczących fotorejestracji sferycznej 360° (OPZ Część A pkt 1 lit. a) – zarzut uwzględniony w całości. W świetle argumentacji Odwołującego Zamawiający uznaje powyższy zarzut za zasadny i zasługujący na uwzględnienie. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp OPZ musi być jednoznaczny i wyczerpujący – Zamawiający dostrzega, iż w pierwotnej treści OPZ brak było precyzyjnego określenia minimalnych wymagań technicznych dla fotorejestracji drogi. W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego Zamawiający postanowił dokonać modyfikacji OPZ poprzez wprowadzenie szczegółowej Specyfikacji Technicznej Fotorejestracji Sferycznej Infrastruktury Drogowej, określającej wymagane minimalne parametry sprzętu i jakości pozyskiwanych zdjęć. W nowym brzmieniu OPZ wskazano m.in., że „fotorejestracja musi być wykonana z wykorzystaniem sferycznej kamery fotogrametrycznej o wysokiej rozdzielczości”, przy czym „całkowita rozdzielczość kamery (lub zestawu kamer) [wynosi] nie mniej niż 90 megapikseli (MP)”, a kamera „musi umożliwiać generowanie panoram o rozdzielczości co najmniej 12 960 × 6 480 pikseli (~84 MP)”. Ponadto dodano wymóg, że „kamera musi rejestrować pełne pole widzenia: 360° w poziomie (horyzontalnie), [oraz] 180° w pionie (wertykalnie) – zapewniając pełną sferyczność panoram”. Powyższe parametry jednoznacznie określają wymaganą technologię fotorejestracji (kamerę sferyczną 360° o wysokiej rozdzielczości) oraz minimalną jakość obrazów, co gwarantuje spełnienie potrzeb Zamawiającego w zakresie odwzorowania infrastruktury drogowej. Tym samym Zamawiający usunął zarzucany brak i zapewnił zgodność OPZ z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawcy będą teraz dysponować klarownymi wymaganiami, które umożliwiają rzetelne przygotowanie oferty na jednakowych warunkach. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zarzut nr 2 zawarty w punkcie 1 lit. b: Brak jednoznacznych wymagań dla mobilnego skaningu laserowego 3D (OPZ Część A pkt 1 lit. b) – zarzut uwzględniony w całości. Zamawiający podziela stanowisko Odwołującego, że pierwotny OPZ nie precyzował dostatecznie wymagań jakościowych dotyczących mobilnego skaningu laserowego 3D, co mogło rodzić niejasności, co do oczekiwanego standardu danych. W trosce o jednoznaczność OPZ zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp Zamawiający uwzględnił ten zarzut i wprowadził do OPZ odpowiednie minimalne parametry techniczne i jakościowe dla skaningu laserowego (LiDAR). W nowej treści OPZ określono m.in.: wymagany zasięg skanera (min. 70 m), minimalną wydajność pomiaru (nie mniej niż 1 400 000. punktów na sekundę) oraz wskaźniki jakości uzyskanej chmury punktów – np. „gęstość chmury punktów: min. 1000 pkt/m²” oraz „średnia dokładność względna: ≤ 2 cm”. Dodano także wymogi dotyczące georeferencji i dokładności pozycjonowania chmury punktów (RTK/IMU) oraz jakości postprocessingu danych (filtracja szumów, kolorowanie chmury punktów na podstawie zdjęć RGB itp.). Wprowadzenie powyższych wymagań oznacza, że OPZ jasno definiuje oczekiwaną dokładność i szczegółowość skaningu 3D – wykonawcy muszą zapewnić skaner i proces przetwarzania danych spełniający te minimalne parametry. Dzięki temu wyeliminowano ryzyko rozbieżnych interpretacji, co do jakości chmury punktów czy odwzorowania pasa drogowego, a OPZ spełnia wymóg jednoznaczności (art. 99 Pzp) oraz zapewnia porównywalność ofert. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zarzut nr 3 zawarty w punkcie 1 lit. c: Brak wymagań technicznych i jakościowych dla ortofotomapy jezdni (OPZ Część A pkt 1) – zarzut uwzględniony w całości. Zamawiający uznaje również ten zarzut za zasadny. Odwołujący słusznie zauważył, że OPZ nie precyzował parametrów oczekiwanej ortofotomapy jezdni, mimo iż wykonawcy mieli dostarczyć taki produkt jako element systemu. W odpowiedzi na podniesiony zarzut Zamawiający zmodyfikował OPZ, dodając minimalne wymagania jakościowe dla ortofotomapy jezdni. Nowe postanowienia OPZ wskazują m.in., że ortofotomapa ma być wykonana wyłącznie na podstawie danych pozyskanych w ramach zamówienia (tj. z ww. fotorejestracji sferycznej oraz mobilnego skaningu laserowego) – „ortofotomapa musi być opracowana wyłącznie na podstawie danych: z fotorejestracji sferycznej, oraz z mobilnego skaningu laserowego (LIDAR), pozyskanych w ramach niniejszego Zamówienia”. Jednocześnie jednoznacznie zakazano użycia innych źródeł danych, w szczególności „danych pozyskanych z dronów (bezzałogowych statków powietrznych)”, aby zagwarantować porównywalną technologię pozyskania obrazu u wszystkich wykonawców. Ponadto OPZ precyzuje wymaganą dokładność ortofotomapy – np. „wymagana rozdzielczość ortofotomapy: 2 cm/piksel” – oraz definiuje strukturę produktu (ortofotomapa ma zawierać określone warstwy tematyczne dotyczące poziomu jezdni i obiektów nadjezdniowych). Uzupełnienie tych zapisów usuwa wątpliwości Odwołującego: obecnie wykonawcy wiedzą, w jakiej jakości i z jakich danych ma powstać ortofotomapa jezdni. W ocenie Zamawiającego wprowadzone zmiany w pełni realizują dyspozycję art. 99 ust. 1 Pzp – przedmiot zamówienia w tym zakresie został opisany jednoznacznie i wyczerpująco, co pozwoli na uzyskanie porównywalnych ofert oraz najlepszych efektów użytkowych systemu. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Ponadto Zamawiający utrzymuje wymóg anonimizacji danych osobowych widocznych na dostarczanych zdjęciach, w szczególności tablic rejestracyjnych pojazdów oraz twarzy osób, co pozostaje w zgodzie z przepisami RODO i ustawą o ochronie danych osobowych. OPZ nie narzuca konkretnej metody wykonania anonimizacji – wybór techniki pozostaje w gestii Oferenta. Zamawiający nie wprowadza dodatkowych ograniczeń, co do sposobu anonimizacji, w tym zakazu anonimizowania całych sylwetek osób, ponieważ nie wynika to z obowiązujących przepisów prawa. Jedynym wymaganiem w tym zakresie jest, aby proces anonimizacji był prowadzony w sposób nienaruszający integralności i jakości odwzorowania infrastruktury drogowej – tj. maski lub filtry nie mogą przesłaniać elementów obrazu innych niż te, które wymagają anonimizacji, tak aby materiał zdjęciowy zachował pełną użyteczność w systemie ewidencji dróg. Zarzut nr 4 zawarty w punkcie 1 lit. d: Brak informacji w dokumentacji dotyczących migracji danych (OPZ Część C pkt 24–25) – zarzut uwzględniony częściowo. Zamawiający w znacznej mierze nie podziela stanowiska Odwołującego, jednak w trosce o pełną transparentność postępowania, a także wychodząc naprzeciw zgłoszonym wątpliwościom, postanowił podjąć dodatkowe działania informacyjne. W ocenie Zamawiającego OPZ w Części C zawierał jednoznaczne i kompletne wskazanie, że przedmiotem migracji jest całość danych zgromadzonych w dotychczas eksploatowanych systemach. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał żadnego konkretnego, docelowego silnika bazy danych, co było działaniem celowym, ponieważ miało to na celu umożliwienie oferentom zaproponowania rozwiązań optymalnych z technicznego i ekonomicznego punktu widzenia, bez faworyzowania konkretnego wykonawcy, czy technologii. Tym samym Zamawiający działał w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 Pzp, a OPZ w tym zakresie jest zdaniem Zamawiającego dostatecznie jasny i zgodny z art. 99 ust. 1 Pzp. Niemniej jednak, mając na uwadze zakomunikowane przez Odwołującego wątpliwości, co do zakresu oraz szczegółowości danych objętych migracją, Zamawiający postanowił uwzględnić zarzut częściowo i udostępnić przykładowe dane obrazujące strukturę danych historycznych. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej paczkę danych obejmującą: a) przykładowe zdjęcia z objazdów dróg wykorzystywane w obecnym systemie, b) zrzuty schematów struktur bazy danych (przykłady aktualnie funkcjonujących tabel w systemie ewidencji dróg i organizacji ruchu). W trosce o bezpieczeństwo informacji oraz aby uniemożliwić ich publiczne rozpowszechnienie (co mogłoby naruszyć zarówno interes prawny Zamawiającego, jak i stanowić ryzyko ujawnienia informacji mogących podlegać ochronie), udostępniona paczka danych zostanie zaszyfrowana, a hasło dostępowe zostanie przesłane wyłącznie tym oferentom, którzy zgłoszą zapotrzebowanie i wskażą adres e-mail do korespondencji. Zamawiający jednoznacznie podkreśla, że działania te mają na celu nieograniczanie konkurencyjności postępowania, lecz jej ułatwienie poprzez zapewnienie wszystkim potencjalnym wykonawcom równego, bezpiecznego i kontrolowanego dostępu do danych. Jednocześnie zapewnia, że dalsze pytania w zakresie migracji również będą rozpatrywane i udzielane zgodnie z trybem przewidzianym w art. 284 Pzp. W konsekwencji powyższego, Zamawiający uznaje zarzut nr 4 za częściowo zasadny, w zakresie uzupełnienia dokumentacji poglądowej o przykładowe dane migracyjne. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). W pozostałym zakresie – stoi na stanowisku, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający, jednoznaczny i w żaden sposób nie powoduje uprzywilejowania kogokolwiek z potencjalnych wykonawców. Dlatego też Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie tego zarzutu i uważa, ze w tym zakresie nie ma żadnego naruszenia przepisów Pzp. Zarzut nr 5 zawarty w punkcie 1 lit. e: Niedostateczne doprecyzowanie funkcjonalności e-usług (korygowanie rodzaju wniosku i dokumentu w OPZ pkt 3.5) – zarzut nieuwzględniony, jako bezzasadny. Zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Istotnie, OPZ w rozdziale 3.0 pkt 3.5 opisuje wymóg, aby wdrażany system e-usług publicznych posiadał mechanizm automatycznej korekty typu wniosku i rodzaju wydawanego dokumentu na podstawie danych podanych przez wnioskodawcę. Zamawiający stoi na stanowisku, że opis ten jest wystarczająco jasny dla oferentów. W OPZ wprost zamieszczono przykład ilustrujący wymaganą funkcjonalność: „System powinien sam korygować rodzaj wniosku na podstawie uzupełnionych danych przez wnioskodawcę – np. po wskazaniu numeru działki i nazwy ulicy (...), system sam zmieni rodzaj wniosku i wydawanego dokumentu (decyzja/opinia)”. Powyższy zapis jednoznacznie wskazuje, na czym ma polegać automatyzacja – system ma rozpoznawać, czy złożony wniosek dotyczy drogi wewnętrznej, czy publicznej (na podstawie danych geodezyjnych: numer działki, ulica z ewidencji) i odpowiednio zmieniać kategorie sprawy oraz rodzaj wydawanego dokumentu (z wniosku o decyzję na wniosek o opinię lub odwrotnie). W ocenie Zamawiającego, tak przedstawiony wymóg jest zrozumiały dla profesjonalnych wykonawców systemów IT – zakres prac implementacyjnych daje się z niego wywieść bez potrzeby bardziej drobiazgowego instruktażu w dokumentacji przetargowej. Należy zauważyć, że szczegółowe zasady podejmowania decyzji przez system wynikają z obowiązujących przepisów prawa oraz z danych, którymi dysponuje Zamawiający (np. wykaz dróg publicznych i wewnętrznych, ewidencja gruntów). Wykonawca, projektując system, będzie zobowiązany zaimplementować logikę zgodną z tymi przepisami i danymi – jednak nie jest rolą OPZ przepisywanie oczywistych reguł prawnych, czy katalogu danych referencyjnych. Ważne jest to, że Zamawiający zakomunikował intencję: system ma automatycznie przypisywać właściwy typ sprawy na podstawie określonych danych. Wszyscy potencjalni oferenci odczytają tę intencję tak samo. Zamawiający podkreśla, że brak jeszcze bardziej szczegółowego opisu algorytmu automatycznej korekty nie stanowi naruszenia art. 99 Pzp. Wymaganie zostało opisane na tyle, na ile jest to potrzebne z perspektywy porównania ofert. Każdy wykonawca wie, że musi przewidzieć w systemie mechanizm automatycznej zmiany typu wniosku/dokumentu według ustalonych kryteriów (jak w przytoczonym przykładzie). Ewentualne różnice w podejściu wykonawców do detali implementacji nie wpłyną na sam fakt spełnienia tego wymagania, a Zamawiający oceni oferty pod kątem zgodności z opisanym wymogiem. Nie ma zatem ryzyka „nieporównywalności” ofert – każdy zaoferuje wdrożenie tej funkcjonalności, a szczegóły techniczne będą dopracowane na etapie realizacji przedmiotu umowy. Co więcej, Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w razie potrzeby doprecyzowania pewnych ustawień systemu uzgodnienie konfiguracji systemu będzie następować w toku projektu. Taka elastyczność nie oznacza braku jednoznaczności opisu, a jest zwykłą praktyką przy wdrażaniu systemów IT, gdzie pewne parametry dostraja się z udziałem Zamawiającego już na etapie realizacji, zachowując oczywiście wszystkie istotne wymagania określone w OPZ. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uważa zarzut dotyczący rzekomej niejednoznaczności OPZ w pkt 3.5 za bezzasadny. Opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie spełnia wymogi art. 99 ust. 1 Pzp – jest na tyle szczegółowy, na ile to konieczne – a jednocześnie nie narusza zasad konkurencji ani równego traktowania zawarty w art. 16 Pzp. Wszyscy wykonawcy mają bowiem jednakowe rozumienie wymagania i żaden nie posiada uprzywilejowanej wiedzy. Zarzut nr 5 podlega zatem oddaleniu. Zarzut nr 6 zawarty w punkcie 2: Nierealnie krótki i sztywny termin wykonania zamówienia (do 28.11.2025 r.) – zarzut uwzględniony częściowo. Zamawiający podziela argumentację Odwołującego, przy czym zaznacza, że termin realizacji związany był z terminem realizacji projektu określonym w umowie o dofinansowanie ze źródeł zewnętrznych. Tak więc taki termin wynikał z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, a w szczególności z wymogów związanych z rozliczeniem środków pochodzących z zewnętrznego źródła finansowania. Termin wskazany w dokumentach zamówienia – do 28 listopada 2025 r. – miał zatem swoje uzasadnienie merytoryczne i organizacyjne po stronie Zamawiającego. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że celem nadrzędnym powinno być osiągnięcie efektywności realizacji zamówienia w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnieniem możliwości realnego przygotowania ofert przez podmioty posiadające odpowiednie kompetencje. Mając na uwadze złożoność przedmiotu zamówienia, jak również skalę zadań realizacyjnych obejmujących m.in. fotorejestrację, mobilny skaning laserowy, wdrożenie systemu ewidencji dróg, usług e-usługowych, migrację danych oraz szkolenia, jak również to, że Zamawiający uzyskał zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu zmieniony zostaje termin realizacji umowy zawarty w § 2 ust. 1. Termin realizacji przedmiotu umowy Zamawiający wydłuża o 5 miesięcy i 16 dni. Zamawiający dokonuje zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy zawartego w PPU w § 2 ust. 1 Nowe brzmienie § 2 ust. 1: §2 Termin realizacji 1. Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy w terminie do 14 maja 2026 r. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zmieniony termin w ocenie Zamawiającego jest możliwy do dotrzymania przez potencjalnego wykonawcę dysponującego odpowiednimi zasobami kadrowymi i sprzętowymi, który zorganizuje działania równoległe (np. zespół odpowiedzialny za pozyskiwanie danych terenowych oraz niezależny zespół realizujący wdrożenie systemu) i zapewni optymalizację procesów projektowych. Doświadczeni wykonawcy na rynku systemów informatycznych i geoinformatycznych są w stanie zrealizować prace w zakładanym czasie – pod warunkiem rzetelnego przygotowania do udziału w postępowaniu i odpowiedniego rozplanowania zasobów. Odnośnie postanowień umownych w zakresie kar umownych, czy też dotyczących możliwości zmian do umowy Zamawiający stoi na stanowisku, że zostały sformułowane w oparciu o obowiązujące przepisy zawarte w Pzp. Postanowienia , dotyczące kar umownych są zgodne z art. 436 pkt 3 PZP, zaś postanowienia dotyczące zmian do umowy są zgodne z art. 455 PZP. Zamawiający uważa, że postanowienia umowne w tym zakresie zostały przytoczone przez Odwołującego jedynie po to by podkreślić, jak bardzo niekorzystny termin realizacji umowy został określony przez Zamawiającego, a więc tak naprawdę dla wzmocnienia zarzutu w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy. Niemniej w tym zakresie Odwołujący nie sformułował konkretnych zarzutów, dlatego też Zamawiający nie odnosi się do nich. Reasumując, Zamawiający uwzględnia zarzut nr 6 w części i zmienia termin realizacji przedmiotu umowy poprzez jego wydłużenie o 5 miesięcy i 16 dni. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). W świetle przedstawionych powyżej okoliczności Zamawiający uznaje, że część zarzutów Odwołującego była zasadna, zaś pozostałe – nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający, działając w dobrej wierze oraz zgodnie z zasadą efektywności i transparentności postępowania, dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie zarzutów nr 1, 2, i 3, wprowadzając szczegółowe wymagania techniczne dotyczące fotorejestracji sferycznej, skaningu laserowego 3D oraz ortofotomapy jezdni. Dodatkowo, w odpowiedzi na zarzut nr 4, Zamawiający – mimo pierwotnego przekonania o wystarczającej szczegółowości opisu migracji danych zobowiązał się do udostępnienia danych w formie paczki przykładowych danych oraz zrzuty struktur bazy danych, co stanowi częściowe uwzględnienie tego zarzutu Zamawiający dokonał również modyfikacji terminu realizacji przedmiotu umowy będący przedmiotem zarzut nr 6, przedłużając go do 14 maja 2026 r., uznając za zasadne dostosowanie harmonogramu do realiów wykonawczych przy jednoczesnym utrzymaniu zasad proporcjonalności i kontroli nad terminową realizacją projektu. Tym samym Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 w całości oraz zarzut nr 4 i 6 w części, dokonując odpowiednich modyfikacji dokumentów zamówienia. Zarzut nr 5 oraz pozostała część zarzutu nr 4 i 6 nie znajdują zdaniem Zamawiającego podstaw faktycznych i prawnych stąd nie zostały uwzględnione. (…)”. W dniu 01.09.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe - cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego stwierdził, że: „(…) niniejszym cofam – w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 sierpnia 2025 r. zarzutów - Odwołanie, wniesione 25 lipca 2025 r. wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Urząd Miasta Rzeszowa, działającego w imieniu i na rzecz Miejskiego Zarządu Drógw Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa informatycznego systemu do ewidencji dróg z wykorzystaniem e-usług” oznaczonego numerem postępowania ZP-D.271.86.2025. Mając na względzie powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie i zniesienie terminu rozprawy wyznaczonego na dzień 4 września 2025 roku godz. 13.00. (…)”. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił się żaden Przystępujący. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522”. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt:KIO 993/25 KIO 1002/25 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Katarzyna Odrzywolska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez: A. wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 993/25), B. wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt: KIO 1002/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 993/25, KIO 1002/25 – wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie orzeka: w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 993/25: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania jako (1), (2), (3) lit. (a) i (3) lit. (c) pkt (iii) i pkt (v), uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania jako: (3) lit. (b) w części zarzutu dotyczącej wprowadzenia podwójnej karalności za jedno uchybienie, (3) lit. (c) pkt (ii), (4) i (5) i nakazuje zamawiającemu Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu): - dokonanie zmiany Załącznika nr 8 do Załącznika nr 1 do SW Z („Projekt Umowy”) poprzez wskazanie, żejedno uchybienie może rodzić konsekwencje (sankcje) tylko jeden raz, tj. w postaci obniżenia ceny wozokilometra albo naliczenia kary umownej, - dokonanie zmiany w pkt 7 Załącznika nr 9 do Załącznika nr 1 do SW Z („Projekt Umowy”) poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji do 15%, - dokonanie zmiany Załącznika nr 1 do SW Z („Projekt Umowy”) i Załącznika nr 10do Załącznika nr 1 do SW Z („Projekt Umowy”) poprzez jednoznaczne wskazanie, że administratorem danych osobowych pochodzącym z monitoringu jest zamawiający, - dokonanie zmiany Załącznika nr 10 do Załącznika nr 1 do SW Z („Projekt Umowy”)poprzez usunięcie: ust. 1 pkt 1.5., ust. 2 pkt 2.10., ust. 3 pkt 3.1.5., ust. 5 i 6 – w zakresie dotyczącym dźwięku i głosu, oddala odwołanie w pozostałym zakresie, kosztami postępowania obciąża: - wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 1/2, - zamawiającego Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) w części 1/2 i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2zasądza od zamawiającego Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) na rzecz wykonawcy Mobilis” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1002/25: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania jako 1) lit. a), uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania jako 1) lit. b) i nakazuje zamawiającemu Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) dokonanie zmiany w pkt 7 Załącznika nr 9 do Załącznika nr 1 do SW Z („Projekt Umowy” poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji do 15%, oddala odwołanie w pozostałym zakresie, kosztami postępowania obciąża: - wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w części 1/2, - zamawiającego Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) w części 1/2 i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania - kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2zasądza od zamawiającego Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) na rzecz wykonawcy RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 5 700 zł 00 gr (pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 993/25 KIO 1002/25 UZASADNIENIE Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia (prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych z siedzibą we Wrocławiu) (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gmin Miękinia i Kąty Wrocławskie” (znak postępowania: ZP/PN/10/2025/W TR, dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”).Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 marca 2025 r. pod numerem 144476-2025 (numer wydania Dz.U. S: 45/2025). KIO 993/25 W dniu 17 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca „Mobilis” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący I”). Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie: (1) Załącznika nr 1 do SW Z – Projekt umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z Załącznikami 1-14 („Projekt Umowy” lub „Umowa”) w odniesieniu do: (a) § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy; (b) § 5 [Terminy] ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz postanowienia w Dziale VI SWZ [Termin Wykonania Zamówienia]; (c) Załącznika nr 2 do Projektu Umowy [Minimalne wymagania techniczne dla autobusów i ich wyposażenia]; (d) Załącznika nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia]; (e) Załącznika nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia]; (f) Załącznika nr 10 do Projektu Umowy [Wymagania w zakresie systemu monitoringu]. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści SW Z, w szczególności postanowień Projektu Umowy w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do ustalenia przez Zamawiającego nadmiernie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania, tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy w sytuacji, w której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających wymagania Zamawiającego) wynosi co najmniej 15 miesięcy; (2) art. 99 ust. 1 – 4 ustawy Pzp poprzez opisanie w pkt 1.1.1. i 1.1.2. Załącznika nr 2 do Projektu Umowy [Minimalne wymagania techniczne dla autobusów i ich wyposażenia] wymogu świadczenia usługi objętej Postępowaniem przy wykorzystaniu autobusów wyprodukowanych nie wcześniej niż 1,5 miesiąca przed rozpoczęciem świadczenia usług stanowiących przedmiot Postępowania w sytuacji, gdy wymóg taki nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia, a tym samym jest nieproporcjonalny – co w konsekwencji wpływa na ograniczenie konkurencji w Postępowaniu i naraża wykonawcę na dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty; (3) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Projektu Umowy) oraz jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy poprzez przerzucenie na Odwołującego w całości ryzyka ponoszenia wszelkich finansowych skutków potencjalnych zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową; (b) Załączniku nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i kolejnych poprzez dopuszczenie możliwości, że wystąpienie jednej okoliczności (nieprawidłowości) może rodzić dla wykonawcy konsekwencje (sankcje) dwukrotnie (tj. w postaci obniżenia ceny wozokilometra, a także naliczenia kary umownej), a także przyjęcie wartości obniżenia ceny wozokilometra nieproporcjonalnej i nieadekwatnej do skali zidentyfikowanych przez Zamawiającego potencjalnych uchybień; (c) Załączniku nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] poprzez przewidzenie nieadekwatnego – w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych – mechanizmu waloryzacyjnego, co wynika m.in. z: (i) wprowadzenia jednego wzoru waloryzacyjnego dla każdego rodzaju taboru, tj. dla taboru autobusów o napędzie konwencjonalnym i dla taboru autobusów zeroemisyjnych w sytuacji, w której każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że udział energii w kosztach na kilometr dla autobusów zeroemisyjnych jest odmienny od udziału kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel) – a autobusy o takich właśnie źródłach napędu mogą być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców; (ii) wprowadzenie takiej wartości (przedziału) maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, że w praktyce nie będzie on umożliwiał pokrycia faktycznych (rosnących) kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości; (iii) nieprecyzyjne daty/ przedziały czasowe dokonywania waloryzacji, co wywołuje wątpliwości odnośnie do treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego z potencjalnym wykonawcą; (iv) zastosowania niewystarczających zmiennych wzoru waloryzacyjnego, które w niedostatecznym stopniu oddają dynamikę zmian cen czynników cenotwórczych Zamówienia; (v) nieprecyzyjnego sposobu obliczenia zmiennych wzoru waloryzacyjnego, co wywołuje wątpliwości odnośnie do treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego z potencjalnym wykonawcą; (vi) braku wskazania, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1”; (4) art. 4 pkt. 7) i 8) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz.U.UE.L.2016.119.1 z dnia 2016.05.04 („Rozporządzenie RODO”),art. 5 ust. 2, art. 12-14, art. 32 i art. 33 Rozporządzenia RODO oraz art. 5 ust. 1 lit. a w zw. z art. 6 ust. 1 Rozporządzenia RODO co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w treści Załącznika nr 10 do Projektu Umowy [Wymagania w zakresie systemu monitoringu] poprzez m.in.: wadliwe przypisania ról administratora danych osobowych w rozumieniu art. 4 pkt. 7) Rozporządzenia RODO oraz podmiotu przetwarzającego dane osobowe w rozumieniu art. 4 pkt. 7) Rozporządzenia RODO oraz przewidzenia przetwarzania danych osobowych w postaci nagrań audio z monitoringu wizyjnego w (m.in.) ust. 1 pkt 1.5., ust. 2 pkt 2.10., ust. 3 pkt 3.1.5., ust. 5 i 6 – w zakresie dotyczącym dźwięku i głosu – Załącznika nr 10 do Projektu Umowy; a w konsekwencji powyższych (5) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący I wniósł o: -rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SW Z oraz Projektu Umowy w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do każdego z postanowień SW Z, jak i Projektu Umowy, w tym załączników do Projektu Umowy, zaskarżonych w pkt. I petitum odwołania; -dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący I wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Jako przedsiębiorca działający na rynku usług przewozów autobusowych, świadczący obecnie takie usługi w Warszawie, Krakowie i Bydgoszczy zamierza złożyć ofertę w Postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów skutkować może jednak poniesieniem przez Odwołującego I realnej i faktycznej szkody związanej z realizacją zamówienia w oparciu o opublikowane przez Zamawiającego brzmienie SWZ i Projektu Umowy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania uzyskano w dniu 5 marca 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 marca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący I prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu (precyzując w treści odpowiedzi na odwołanie zakres, w jakim przychyla się do stanowiska Odwołującego w odniesieniu do poszczególnych zarzutów), a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. KIO 1002/25 W dniu 17 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący II”). Odwołanie złożono wobec warunków zamówienia znajdujących się w SWZ. Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez: a) przyjęcie w § 4 ust. 1 załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt Umowy” zapisu:„Wartość Umowy określa się na łączną kwotę (łącznie z opcją) …………. złotych brutto (słownie: ………. złotych ../100), w tym …………… złotych netto (słownie: ……..złotych ../100) plus podatek VAT wyliczony według stawki …% obowiązującej w dniu zawarcia Umowy, czyli ……………… złotych (słownie: ……………..złotych …/100), na co składa się zamówienie podstawowe: …………… złotych netto (słownie: ………… złotych ../100) plus podatek VAT wyliczony według stawki … % obowiązującej w dniu zawarcia Umowy, czyli ……….. złotych (słownie: …………. złotych …/100) oraz opcja: …….. złotych netto (słownie: ……… złote …/100) plus podatek VAT wyliczony według stawki …% obowiązującej w dniu zawarcia Umowy, czyli ………… złotych (słownie: …………………… złotych ../100)”, który to zapis nie uwzględnia zmian wartości Umowy wynikających z waloryzacji wynagrodzenia przewidzianej przez Zamawiającego, a dodatkowo nie są jasne zasady wypełnienia danymi wykropkowanych miejsc, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń b) przyjęcie w punkcie 7 załącznika nr 9 pt. „Zasady waloryzacji umowy” do załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt umowy” zapisu: „Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku (licząc 2 okresy waloryzacyjne łącznie w jednym roku) zawiera się w przedziale W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w pkt. 1, przekracza 12,50%, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 12,50%. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za 1 wozokilometr obliczona wg. wzoru określonego w pkt. 1 jest mniejsza niż -12,50%, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą - 12,50%”, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, wprowadza waloryzacje pozorną a zatem sprzeczną z celem art. 439 ustawy Pzp, prowadzi do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń, 2) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 k.c. poprzez przyjęcie w punkcie VI. SW Z: TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA zapisu: „Termin realizacji przedmiotu umowy: po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy przez okres kolejnych 72 miesięcy lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy” oraz w § 5 załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt umowy” zapisu: „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia, tj. od dnia ………….. roku do dnia ……………… roku lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust. 1”, który to zapis oznacza brak pewności Wykonawcy co do okresu świadczenia usługi, czyni iluzorycznymi gwarancje dotyczące minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia i postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia i w związku z tym oznacza przerzucenie ryzyka związanego z ponoszeniem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę i stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w taki sposób, że: 1) Zamawiający w § 4 ust. 1 załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt umowy” poda w jaki sposób zostanie określona wartość Umowy i doda zasady waloryzacji wynagrodzenia przewidziane w załączniku nr 9 pt. „Zasady waloryzacji umowy” do załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt umowy” (wartość Umowy będzie podlegać podwyższeniu, każdorazowo w przypadku podwyższenia stawki wynagrodzenia wykonawcy na skutek jej waloryzacji zgodnie z załącznikiem nr 9) 2) Zamawiający w punkcie 7 załącznika nr 9 pt. „Zasady waloryzacji umowy” do załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt umowy” przyjmie zapis: „Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku (licząc 2 okresy waloryzacyjne łącznie w jednym roku) zawiera się w przedziale W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w pkt. 1, przekracza 20%, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 20%. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za 1 wozokilometr obliczona wg. wzoru określonego w pkt. 1 jest mniejsza niż -20%, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą - 20%”, 3) w punkcie VI. SW Z: TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA Zamawiający przyjmie zapis: „Termin realizacji przedmiotu umowy: po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy przez okres kolejnych 72 miesięcy” oraz w § 5 załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt umowy” przyjmie zapis: „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia, tj. od dnia …. roku do dnia …. roku”, ewentualnie Zamawiający nie zmieni powyższych zapisów, ale w § 4 ust. 1 załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt umowy” dokona zmiany zgodnie z pkt 1 powyżej i doda zasady waloryzacji wynagrodzenia przewidziane w załączniku nr 9 pt. „Zasady waloryzacji umowy” do załącznika nr 1 do SWZ pt. „Projekt umowy”. Odwołujący II wniósł także o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) Sprawozdania z działalności Miejskiego Zakładu Autobusowego („MZA”) za rok 2023 r., 2022, 2021, 2020 oraz 2019 r., na fakt braku ekwiwalentności postanowień klauzul waloryzacyjnych przyjętych przez Zamawiającego oraz uprzywilejowania MZA; 2) informacja o wycofaniu się z rynku warszawskiego Michalczewski, 3) zmiana SW Z z dnia 8.01.2025 r.- w postępowaniu na „Świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu”- z postępowania nr NZ.2603.52.2024, 4) informacja z 28.03.2023 r. „GZM ma nowy limit na autobusowe linie ”, 5) załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia Projektowane postanowienia umowy z Zamawiającym- Gminą Miejską Kraków. Odwołujący II wskazał, że posiada interes w uzyskaniu Zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez Zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług przewozów autobusowych, świadczącym usługi takie jak te objęte przedmiotem zamówienia, który planuje złożyć ofertę w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto spełnia on warunki udziału w Postępowaniu, a także nie podlega wykluczeniu z Postępowania, dlatego też w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, warunki umowne określone przez Zamawiającego mogłyby spowodować szkodę w jego majątku - a co za tym idzie - uzasadnione jest wniesienie odwołania na tym etapie Postępowania. Postanowienia zawarte w dokumentacji Postępowania, w szczególności w Ogłoszeniu, SW Z, OPZ i wzorze umowy są niezgodne z ustawą Pzp i k.c. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia nadużywające jego pozycji, przerzucające na wykonawców nadmierne ryzyka i odpowiedzialność. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania uzyskano w dniu 5 marca 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 marca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący II prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 993/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący I wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Odwołującego I zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie po stronie Odwołującego I. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączone do odpowiedzi na odwołanie. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego Odwołujący I oświadczył, iż wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu (1), oraz zarzutu (2). Następnie, w trakcie rozprawy Odwołujący I oświadczył, iż wycofuje odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 68 lit. (c) i lit. (d) pkt (ii) uzasadnienia odwołania. W trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył do protokołu, że zmienia brzmienie § 2 „Tabor” ust. 3 załącznika nr 1 do SW Z „Projekt umowy” w następujący sposób:„W przypadku zmian w przepisach prawa dot. wymagań dla autobusów objętych umową wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie i na własny koszt dostosować tabor do tych wymogów w momencie wejścia ich w życie (w przypadku, gdy łączny koszt dostosowania autobusów przekroczy 2,75% wartości umowy dla pierwszych 3 lat jej realizacji i 5 % w pozostałym okresie dla połowy wartości umowy strony pisemnie w drodze aneksu uzgodnią formę uregulowania i podział takich kosztów)”. Wobec zadeklarowanej zmiany, Odwołujący I wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu (3) lit. (a) z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba: - umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów (1), (2), (3) lit. (a) i (3) lit. (c) pkt (iii) i (v), - uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów: (3) lit. (b) - w części dotyczącej wprowadzenia podwójnej karalności za jedno uchybienie, (3) lit. (c) pkt (ii), (4) i (5), - oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów: (3) lit. (b) – w pozostałym zakresie oraz (3) lit. (c) pkt (i), (iv) i (vi). Wobec złożenia na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego przez Odwołującego I oświadczenia o wycofaniu: - zarzutu (1), tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści SW Z, w szczególności postanowień Projektu Umowy w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do ustalenia przez Zamawiającego nadmiernie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania, tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy w sytuacji, w której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających wymagania Zamawiającego) wynosi co najmniej 15 miesięcy, - zarzutu (2), tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 – 4 ustawy Pzp poprzez opisanie w pkt 1.1.1. i 1.1.2. Załącznika nr 2 do Projektu Umowy [Minimalne wymagania techniczne dla autobusów i ich wyposażenia] wymogu świadczenia usługi objętej Postępowaniem przy wykorzystaniu autobusów wyprodukowanych nie wcześniej niż 1,5 miesiąca przed rozpoczęciem świadczenia usług stanowiących przedmiot Postępowania w sytuacji, gdy wymóg taki nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia, a tym samym jest nieproporcjonalny – co w konsekwencji wpływa na ograniczenie konkurencji w Postępowaniu i naraża wykonawcę na dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty, a także wobec złożonego na rozprawie oświadczenia o wycofaniu zarzutów opisanych w pkt 68 lit. (c) i lit. (d) pkt (ii) uzasadnienia odwołania, co zarazem oznaczało wycofanie części zarzutów dotyczących przyjętych przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia, opisanych w petitum odwołania jako: - zarzut (3) lit. (c) pkt (iii), tj. zarzut nieprecyzyjnych dat/przedziałów czasowych dokonywania waloryzacji, co wywołuje wątpliwości odnośnie do treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego z potencjalnym wykonawcą; - zarzut (3) lit. (c) pkt (v), tj. zarzut nieprecyzyjnego sposobu obliczenia zmiennych wzoru waloryzacyjnego, co wywołuje wątpliwości odnośnie do treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego z potencjalnym wykonawcą, postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania. Ponadto, Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (3) lit. (a) (tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przerzucenie § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy na Odwołującego w całości ryzyka ponoszenia wszelkich finansowych skutków potencjalnych zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową). Orzekanie stało się w tym zakresie zbędne, gdyż w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany § 2 „Tabor” ust. 3 załącznika nr 1 do SW Z Projektu Umowy, wobec którego w pierwotnym brzmieniu podniósł zarzut Odwołujący I. Odwołujący I po zapoznaniu się z ww. zmianą, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie jako bezprzedmiotowego. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie stało się zbędne. Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów, w pierwszej kolejności zarzut (3) lit. (b), tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w Załączniku nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i kolejnych możliwości, że wystąpienie jednej okoliczności (nieprawidłowości) może rodzić dla wykonawcy konsekwencje (sankcje) dwukrotnie (tj. w postaci obniżenia ceny wozokilometra, a także naliczenia kary umownej), a także przyjęcie wartości obniżenia ceny wozokilometra nieproporcjonalnej i nieadekwatnej do skali zidentyfikowanych przez Zamawiającego potencjalnych uchybień, Izba uznała za: - zasadny w części dotyczącej wprowadzenia podwójnej karalności za jedno uchybienie, - niezasadny w pozostałej części, tj. co do przyjęcia wartości obniżenia ceny wozokilometra nieproporcjonalnej i nieadekwatnej do skali zidentyfikowanych przez Zamawiającego potencjalnych uchybień. Zdaniem Izby zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie. Trafnie Odwołujący I zwrócił uwagę na przykład uchybień, których stwierdzenie rodzi dla wykonawcy podwójne konsekwencje w postaci: - po pierwsze obniżenia stawki za wozokilometr (pkt 2.1.1. i 2.1.2 załącznika nr 8 do Projektu Umowy): „2. Dla kursów, na których stwierdzono uchybienia: 2.10,80 ceny wozokilometra dla danych typów autobusów wymienionych w ust. 1 pomnożonej przez liczbę planowanych wozokilometrów dla kursu, na którym zostało stwierdzone uchybienie – za każdy lub co najmniej jeden z poniższych przypadków: 2.1.1Załącznik numer 3 pkt 3.1.1 - braku numeru linii lub wyświetlania nieprawidłowej informacji o jej numerze w oznakowaniu autobusu; 2.1.2Załącznik numer 3 pkt 3.1.2 - braku kierunku jazdy (nazwa przystanku końcowego oraz charakterystycznego przystanku przelotowego) lub wyświetlania nieprawidłowej informacji o jej kierunku;”, - a po drugie kary umownej (pkt 5.10 załącznika nr 7 do Projektu Umowy). „5. 500 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w: 5.1Załącznik numer 3 pkt 3.3 – za każde uchybienie za 1 autobus i dzień kalendarzowy kursowania”. To prowadzi do wprowadzenia mechanizmu polegającego na podwójnym karaniu wykonawcy za tożsame uchybienie, co nie znajduje akceptacji Izby. Tym samym, zgodzić należy się z Odwołującym I, że obrazuje to zaburzenie pozycji kontraktowej, naruszenie swobody umów i próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez Zamawiającego. Wobec czego Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany Załącznika nr 8 do Projektu Umowy poprzez wskazanie, że jedno uchybienie może rodzić konsekwencje (sankcje) tylko jeden raz, tj. w postaci obniżenia ceny wozokilometra albo naliczenia kary umowne. W pozostałym zakresie, tj. względem przyjęcia wartości obniżenia ceny wozokilometra nieproporcjonalnej i nieadekwatnej do skali zidentyfikowanych przez Zamawiającego potencjalnych uchybień, Izba uznała zarzut na niewykazany. Odwołujący I nie tłumaczy, dlaczego przyjęte przez Zamawiającego wskaźniki redukcji od 80% regularnej ceny do 40 % regularnej ceny, pozostają nieproporcjonalne do skali zidentyfikowanych uchybień. Odwołujący I nie wykazał również w żaden sposób, że urealnienie wymiaru redukcji ceny wozokilometrów nastąpi poprzez proponowane podwyższenie wskaźników na poziomie od 85% do 97% wartości regularnej ceny wozokilometra. Przedstawiona przez Odwołującego I argumentacja w tym zakresie nie daje zatem podstaw do uwzględnienia tej części zarzutu. Następnie, Odwołujący I podniósł zarzuty względem przyjętych przez Zamawiającego w załączniku nr 9 do Projektu Umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia, które zostały przewidziane nieadekwatnie do dzisiejszych realiów rynkowych, co prowadziło do zarzucenia naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. I tak, Izba uwzględniła zarzut (3) lit. (c) pkt (ii), tj. zarzut wprowadzenia takiej wartości (przedziału) maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, że w praktyce nie będzie on umożliwiał pokrycia faktycznych (rosnących) kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości. W pkt 7 załącznika nr 9 do Projektu Umowy „Zasady waloryzacji wynagrodzenia”, wskazano, że:„Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku (licząc 2 okresy waloryzacyjne łącznie w jednym roku) zawiera się w przedziale <+12,50%;-12,50%> W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w pkt. 1, przekracza 12,50%, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 12,50%. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za 1 wozokilometr obliczona wg. wzoru określonego w pkt. 1 jest mniejsza niż -12,50%, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 12,50%”. W ocenie składu orzekającego, ustalony przez Zamawiającego maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku na poziomie 12,5% (przedział +12,50%;-12,50%) przerzuca na wykonawcę ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia i uniemożliwienia ich faktycznego pokrycia w razie wystąpienia nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych. Bezapelacyjnie, doświadczenia z ostatnich lat, na które w treści odwołania powoływał się Odwołujący I, pełne wyjątkowych sytuacji również z ekonomicznego punktu widzenia, jak wybuch i skutki pandemii COVID-19, czy wojny w Ukrainie, jak również, na co zwracał uwagę Odwołujący I w trakcie rozprawy, aktualna sytuacja geopolityczna związana z cłami, zasadniczo wykraczają poza prognozy finansowe. Niezależnie od wydarzeń nadzwyczajnych, wyraźnie dostrzegalnym jest też sukcesywny wzrost kosztów mających wpływ na realizację tego zamówienia (np. koszty wynagrodzeń, energii). Za notoryjną należy uznać również okoliczność, że w ostatnich latach inflacja przekraczała 12,5%. Jednocześnie, jak pokazuje historia, wysoka dynamika szeroko rozumianych zmian gospodarczych, ma istotny wpływ na rynek już w krótkich odstępach czasu. Tym bardziej więc, mając na uwadze wieloletnią perspektywę realizacji zamówienia (umowa w sprawie tego zamówienia ma obowiązywać co do zasady 72 miesiące), nie sposób za uzasadnione zakładać w obecnym stanie rzeczy, że nadzwyczajne wydarzenia, a także postępujący wzrost cen, nie doprowadzą do zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ponad pułap 12,5%. Wskazać trzeba, że regulacja art. 439 ustawy Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Choć zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa będzie, jak stanowi przepis, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, to po zaistnieniu określonych umową zdarzeń każdej ze stron będzie przysługiwało roszczenie (żądanie) o zmianę wynagrodzenia. Pamiętać bowiem należy, że przez zmianę cen materiałów lub kosztów należy rozumieć zarówno jej wzrost, jak i jej obniżenie, co za tym idzie zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej może powodować odpowiednie zwiększenie, ale także zmniejszenie wynagrodzenia (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). I choć nie można odbierać Zamawiającemu swobody w kształtowaniu warunków zamówienia, w tym sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia, tym niemniej powyższe czynniki świadczą zdaniem Izby o tym, że utrzymanie maksymalnego wskaźnika waloryzacji w wysokości 12,5% narusza równowagę ekonomiczną między stronami i koniecznym jest zwiększenie maksymalnego wskaźnika waloryzacji. Przy czym, wskazując na konieczność podniesienia limitu waloryzacji, Izba, nie będąc związana żądaniami odwołania, uznała, że podniesienie wskaźnika waloryzacji do 15% będzie wystarczające dla zachowania równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy. Izba nie przychyliła się tym samym do żądania wystosowanego przez Odwołującego I co do zwiększenia limitu waloryzacji do 30% (przedział +30%;-30%), nie znajdując w treści odwołania argumentów za podniesieniem limitu do tej wysokości. Wobec powyższego, Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany w pkt 7 Załącznika nr 9 do Załącznika nr 1 do SWZ („Projekt Umowy”) poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji do 15%. Natomiast Izba oddaliła pozostałe zarzuty odnoszące się do wprowadzonego przez Zamawiającego mechanizmu waloryzacji, tj.: zarzuty (3) lit. (c) pkt (i), (iv) i (vi). W ocenie składu orzekającego nie zostało wykazane w treści odwołania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia któregokolwiek z zarzucanych przepisów ustawy Pzp lub kodeksu cywilnego. Ww. zarzuty w istocie stanowiły propozycje zmian dotychczasowych zapisów ustalonych przez Zamawiającego na rozwiązania preferowane przez Odwołującego I, a nie próby wykazania nieprawidłowości w ustalonych zapisach lub ze względu na brak pewnych zapisów. Należy jednak pamiętać, że na zarzut odwołania składa się zarówno wskazanie przepisów prawa, których dopuścił się zamawiający, jak i podanie uzasadnienia faktycznego zawierającego wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Nie jest więc Izbie znane, gdzie w tych przypadkach Odwołujący I upatrywał ukształtowania stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, czy też nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu. Oddaleniu podlegał więc zarzut (3) lit. (c) pkt (i), tj. zarzut wprowadzenia jednego wzoru waloryzacyjnego dla każdego rodzaju taboru, tj. dla taboru autobusów o napędzie konwencjonalnym i dla taboru autobusów zeroemisyjnych w sytuacji, w której każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że udział energii w kosztach na kilometr dla autobusów zeroemisyjnych jest odmienny od udziału kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel) – a autobusy o takich właśnie źródłach napędu mogą być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców. Odwołujący I w żaden sposób nie wykazał, że jeden wzór waloryzacyjny wspólny dla wszystkich rodzajów taboru jest sprzeczny z przepisami prawa. To, że Odwołujący I widzi zalety we wprowadzeniu odrębnych wskaźników waloryzacyjnych dla taborów w zależności od rodzaju napędu, nie czyni automatycznie nieprawidłowym rozwiązania przyjętego przez Zamawiającego. Odnośnie zaś zarzutu (3) lit. (c) pkt (iv), tj. zarzutu zastosowania niewystarczających zmiennych wzoru waloryzacyjnego, które w niedostatecznym stopniu oddają dynamikę zmian cen czynników cenotwórczych Zamówienia, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący I nie przedstawił argumentów przemawiających za zmianą źródła pozyskiwania danych dotyczących cen paliw, ograniczając się tylko do stwierdzenia, że zaproponowane źródło przez Odwołującego I oddaje w większym stopniu dynamikę zmiany cen czynników cenotwórczych niż zapisane przez Zamawiającego. Również zatem w tym przypadku postanowiony zarzut prowadzić miał jedynie do przyjęcia rozwiązania proponowanego przez Odwołującego I aniżeli do wykazania, że dotychczasowe, przyjęte przez Zamawiającego, naruszało jakiekolwiek przepisy prawa. To, zdaniem Izby, czyni ww. zarzut niezasadnym. Także w przypadku zarzutu (3) lit. (c) pkt (vi), tj. zarzutu braku wskazania, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1”, uzasadnienie było wysoce lakoniczne i nie mogło w oczach Izby prowadzić do uznania braku wskazania, że w przypadku osiągnięcia przez wskaźnik Ww wartości niższej od „1”, sama wartość wskaźnika Ww zostanie utrzymana na poziomie „1”, za naruszenie zarzucanych przepisów prawa. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że wskaźnik zmiany wynagrodzeń ma za zadanie odwzorowanie sytuacji panującej na rynku, a proponowana przez Odwołującego I zmiana może wpłynąć na obiektywność wskaźnika wykorzystywanego do obliczenia wskaźnika waloryzacyjnego. Stąd też, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut (3) lit. (c) pkt (vi). Niezależnie od przyjętej przez Izbę oceny, należy wskazać, że załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego dowody w postaci fragmentów umów zawartych przez Zamawiającego zawierających waloryzację stawek, które w samej treści odpowiedzi zostały przywołane w ramach argumentacji względem zarzutu (3) lit. (c) pkt (vi), nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów. W istocie Zamawiający nie wskazał, co konkretnie chciał wykazać poprzez przedstawienie tychże fragmentów umów. W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał zarzut (4), tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 4 pkt. 7) i 8) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz.U.UE.L.2016.119.1 z dnia 2016.05.04 („Rozporządzenie RODO”), art. 5 ust. 2, art. 12-14, art. 32 i art. 33 Rozporządzenia RODO oraz art. 5 ust. 1 lit. a w zw. z art. 6 ust. 1 Rozporządzenia RODO co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w treści Załącznika nr 10 do Projektu Umowy [Wymagania w zakresie systemu monitoringu] poprzez m.in.: wadliwe przypisania ról administratora danych osobowych w rozumieniu art. 4 pkt. 7) Rozporządzenia RODO oraz podmiotu przetwarzającego dane osobowe w rozumieniu art. 4 pkt. 7) Rozporządzenia RODO oraz przewidzenia przetwarzania danych osobowych w postaci nagrań audio z monitoringu wizyjnego w (m.in.) ust. 1 pkt 1.5., ust. 2 pkt 2.10., ust. 3 pkt 3.1.5., ust. 5 i 6 – w zakresie dotyczącym dźwięku i głosu – Załącznika nr 10 do Projektu Umowy. Punktem wyjścia dla oceny zarzutu jest akceptacja przez Izbę stanowiska Odwołującego I co do wadliwego przypisania roli administratora danych osobowych w rozumieniu art. 4 pkt 7 Rozporządzenia RODO oraz podmiotu przetwarzającego dane osobowe w rozumieniu art. 4 pkt 8 Rozporządzenia RODO. Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 7 Rozporządzenia RODO, „administrator” oznacza osobę fizyczną lub prawną, organ publiczny, jednostkę lub inny podmiot, który samodzielnie lub wspólnie z innymi ustala cele i sposoby przetwarzania danych osobowych; jeżeli cele i sposoby takiego przetwarzania są określone w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego, to również w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego może zostać wyznaczony administrator lub mogą zostać określone konkretne kryteria jego wyznaczania. Natomiast wedle art. 4 pkt 8 Rozporządzenia RODO, „podmiot przetwarzający” oznacza osobę fizyczną lub prawną, organ publiczny, jednostkę lub inny podmiot, który przetwarza dane osobowe w imieniu administratora. Izba zgadza się więc z Odwołującym I, że to Zamawiający powinien występować w roli administratora danych osobowych, natomiast wybrany wykonawca w charakterze podmiotu przetwarzającego dane osobowe. Stąd też Izba dostrzega nieścisłość w przedmiocie przypisania ww. ról w obecnej treści SW Z, w szczególności w treści Projektu Umowy i załącznika nr 10 do Projektu Umowy „Wymagania w zakresie monitoringu”. Słusznie zwrócił uwagę Odwołujący I, że ust. 9 pkt 9.1 załącznika nr 10 do Projektu Umowy literalnie wskazuje, że „administratorem danych osobowych pochodzącym z monitoringu jest Wykonawca”. Natomiast treść § 1 ust. 1 pkt 1.2.2. Projektu Umowy sprowadza się do tego, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania organizowanego przez Zamawiającego, Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania świadczenie następujących usługi polegającej na zorganizowaniu i wdrożeniu na własny koszt systemu monitoringu. Zarazem, ust. 9 pkt 9.2 załącznika nr 10 do Projektu Umowy stanowi o podstawach prawnych udostępniania danych z monitoringu dla Zamawiającego w przypadku weryfikacji faktycznie zrealizowanej pracy przewozowej przez Wykonawcę w przypadku braku jej rejestracji w systemie automatycznej kontroli punktualności. Jednocześnie ust. 5 pkt 5.12 załącznika nr 7 do Projektu Umowy mówi o karach umownych za nieuzasadnione opóźnienie w dostarczeniu poprawnego zapisu z monitoringu na żądanie Zamawiającego. Nie ulega zatem wątpliwości, iż z punktu widzenia art. 4 pkt 7 Rozporządzenia RODO, to Zamawiający jest podmiotem, który w głównej mierze ustala cele i sposoby przetwarzania danych osobowych z systemu monitoringu. Dzieje się tak, gdyż Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dominujący wpływ na cele i sposoby przetwarzania danych osobowych poprzez choćby wcześniej wymienione uprawnienia w zakresie określenia wymogu zapewnienia przez Wykonawcę monitoringu wizyjnego, czy też przewidzenia kary umownej za opóźnienie w dostarczaniu przez Wykonawcę poprawnego zapisu z monitoringu, a także poprzez uprawnienia w ustaleniu szczegółowych wymagań technicznych, które spełnić musi system monitoringu pojazdach (zawartych w załączniku nr 10 do Projektu Umowy). Tym samym, zasadne w ocenie Izby jest nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści Projektu Umowy oraz załącznika nr 10 do Projektu Umowy poprzez jednoznaczne wskazanie, że administratorem danych osobowych pochodzącym z monitoringu jest Zamawiający, by wyeliminować istniejącą nieścisłość w przedmiocie przypisania ww. ról w obecnej treści SWZ. Poza tym, Izba uwzględniła pozostałą część zarzutu, odnoszącą się do ustalonych w Załączniku nr 10 do Projektu Umowy postanowień związanych z funkcjonalnością nagrywania dźwięku w ramach systemu monitoringu. W Załączniku nr 10 do Projektu Umowy, Zamawiający wskazał m. in.: - w ust. 1 pkt 1.5.: „1.W skład systemu monitoringu wchodzą: (…) 1.5 Mikrofon”, - w ust. 2 pkt 2.10: „2.10 Mikrofon powinien być zainstalowany w miejscu umożliwiającym rejestrację rozmów kierowcy autobusu z pasażerami”, - w ust. 3 pkt 3.1.5: „3. Szczegółowe wymagania 3.1Rejestrator: (…) 3.1.5możliwość rejestracji kanału audio z mikrofonu umieszczonego w kabinie kierowcy”, - w ust. 5: „5. Zapis obrazu i dźwięku powinien być przechowywany przez Wykonawcę i udostępniany uprawnionym organom oraz na każde żądanie Zamawiającego z dowolnego przedziału czasowego obejmującego realizację przewozów co najmniej z ostatnich 28 dni kalendarzowych”, - w ust. 6: „6. Zapis monitoringu Wykonawca przechowuje na własnych zasobach w sposób umożliwiający autoryzowany dostęp dla Zamawiającego. Jeśli na przekazywanym materiale wideo pojawią się dane podlegające ochronie danych osobowych, należy umożliwić pobranie obrazu w formie uniemożliwiającej identyfikację osoby poprzez zniekształcenie wizerunku osoby i jej głosu”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy i modyfikuje treść zapisów Załączniku nr 10 do Projektu Umowy w następującym zakresie: „5. Zapis obrazu i dźwięku powinien być przechowywany przez Wykonawcę i udostępniany uprawnionym organom z dowolnego przedziału czasowego obejmującego realizację przewozów co najmniej z ostatnich 28 dni kalendarzowych” , „6 Zapis monitoringu Wykonawca przechowuje na własnych zasobach. W przypadku skorzystania z możliwości składania wyjaśnień przez Wykonawcę z tytułu punktualności i jakości usług na przekazywanym materiale wideo dane podlegające ochronie danych osobowych, należy przekazać na serwer FTP Zamawiającego w formie uniemożliwiającej identyfikację osoby poprzez zniekształcenie wizerunku i głosu.” W konsekwencji modyfikacji ww. zapisów Zamawiający poinformował, że zmienia również treść ust. 6.1 Załącznika nr 4 do Projektu Umowy oraz ust. 2.7 i ust. 5.1 Załącznika nr 7 do Projektu Umowy. Powyższe częściowe uwzględnienie zarzutu przez Zamawiającego i modyfikacja ust. 5 i 6 Załącznika nr 10 do Projektu Umowy w ocenie Izby nie wpłynęły na wyeliminowanie nieprawidłowości założenia Zamawiającego z uwagi na brak podstawy prawnej dla przetwarzania danych osobowych w postaci nagrań audio z monitoringu wizyjnego. Izba popiera argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego I w tym zakresie, zgodnie z którą administrator jest uprawniony do prowadzenia monitoringu obejmującego jednoczesną rejestrację obrazu i dźwięku pod warunkiem, że wynika to wprost z przepisów powszechnie obowiązujących. Co do zasady zatem nie jest uzasadnionym nagrywanie dźwięku towarzyszącego zdarzeniom, a takie uprawnienia posiadają jedynie służby porządkowe i specjalne na podstawie ustaw regulujących ich działalność. W toku postępowania odwoławczego nie zostało potwierdzone, ażeby istniał przepis prawa upoważniający Zamawiającego do objęcia systemem monitoringu również w zakresie rejestrowania dźwięku i głosu w ramach organizowania publicznego transportu zbiorowego. Nie zostało też potwierdzone, że przetwarzanie dźwięku i głosu za pomocą mikrofonów będzie zgodne z podaną przez Zamawiającego w ust. 9.3 Załącznika nr 10 do Projektu Umowy podstawą do zbierania i przetwarzania danych, tj. art. 6 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO. Istotnie więc, wobec braku podstaw prawnych do przetwarzania danych osobowych w postaci nagrań audio z monitoringu wizyjnego, dotychczasowe ww. postanowienia Załącznika nr 10 do Projektu Umowy mogą zostać uznane za nadmiarową formę przetwarzania danych. W konsekwencji, Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany Załącznika nr 10 do Projektu Umowy poprzez usunięcie: ust. 1 pkt 1.5., ust. 2 pkt 2.10., ust. 3 pkt 3.1.5., a także ust. 5 i 6 – w zakresie dotyczącym dźwięku i głosu. W konsekwencji powyższych ustaleń Izby i uwzględnienia części z ww. zarzutów, z tego tytułu zasadnym okazał się także, podniesiony przez Odwołującego I jako wynikowy wobec pozostałych zarzutów odwołania, zarzut (5), tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3) w zw. z § 7 ust. 4 i 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 1002/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący II wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Odwołującego II zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie po stronie Odwołującego II. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez Odwołującego II rozprawie. W trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył do protokołu, że do § 4 ust. 1 załącznika nr 1 do SW Z „Projekt Umowy”, jako ostatnie zdanie do pierwotnej treści, doda następujący zapis: „Wartość umowy uwzględnia wszystkie okresy waloryzacyjne, na ich maksymalnym poziomie”. Wobec zadeklarowanej zmiany, Odwołujący II wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 1 lit. a) z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba: - umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1) lit. a), - uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 1) lit. b), - oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutu 2). W pierwszej kolejności Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1) lit. a) (tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 4 ust. 1 załącznika nr 1 do SWZ „Projekt Umowy” zapisu, który nie uwzględnia zmian wartości Umowy wynikających z waloryzacji wynagrodzenia przewidzianej przez Zamawiającego, a dodatkowo nie są jasne zasady wypełnienia danymi wykropkowanych miejsc, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń). Orzekanie stało się w tym zakresie zbędne, gdyż w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany § 4 ust. 1 Projektu Umowy, wobec którego w pierwotnym brzmieniu podniósł zarzut Odwołujący II. Odwołujący II po zapoznaniu się z ww. zmianą, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie jako bezprzedmiotowego. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie stało się zbędne. Przechodząc do zarzutu 1 lit. b), w ocenie Izby okazał się on zasadny. W ramach tego zarzutu Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 439 ustawy Pzp w zw. Z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie w punkcie 7 załącznika nr 9 pt. „Zasady waloryzacji umowy” do załącznika nr 1 do SW Z pt. „Projekt umowy” odnośnie wysokości wskaźnika waloryzacji, który nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, wprowadza waloryzacje pozorną a zatem sprzeczną z celem art. 439 ustawy Pzp, prowadzi do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń. Zachowując, a zarazem nie powielając argumentacji poczynionej przez Izbę przy zarzucie względem pkt 7 załącznika nr 9 do Projektu Umowy w ramach sprawy o sygn. akt KIO 993/25, należy dodać, że prezentowane przez Odwołującego II dane Głównego Urzędu Statystycznego dotyczące poziomu inflacji w Polsce, zgodnie z którymi inflacja przekraczała ustalony przez Zamawiającego maksymalny wskaźnik waloryzacji, jasno wskazują na konieczność podwyższenia tego wskaźnika. Jednocześnie, Izba nie będąc związana żądaniami odwołania, uznała, że podniesienie wskaźnika waloryzacji do 15% będzie wystarczające dla zachowania równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy. Świadczą o tym choćby prezentowane dane GUS, wedle których inflacja w 2022 r. osiągnęła poziom 14,4%. Stąd też ustalenie maksymalnego wskaźnika waloryzacji na poziomie 15% w sposób adekwatny do aktualnej rzeczywistości wyważy wzajemne interesy obu stron kontraktu. Izba nie przychyliła się tym samym do żądania wystosowanego przez Odwołującego II co do zwiększenia limitu waloryzacji do 20%, nie znajdując w treści odwołania wystarczających argumentów za podniesieniem limitu właśnie do tej wysokości. Sam Odwołujący II w treści odwołania wskazywał, że: „możliwa jest sytuacja, że po podpisaniu umowy na wykonanie Zamówienia jeszcze przed jego realizacją wystąpi zdarzenie, które w skutkach przyniesie zmianę cen sięgającą np. 15 czy 20%”. Nie jest tym samym wiadome, jak postępujące zmiany geopolityczne wpłyną na sytuację rynkową w Polsce, jednakże należy znaleźć pewien obiektywny poziom wskaźnika waloryzacji, a za taki Izba, mając na uwadze powyższe, uznała poziom 15%. Również przedstawione przez Odwołującego II dowody nie są w ocenie Izby przekonujące do uznania żądania w pełni. Nie czyni tego choćby to, iż inny zamawiający zdecydował się na podwyższenie poziomu waloryzacji stawek jednostkowych za wozokilometr z 10% do 20%. Jednocześnie należy wskazać, że załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego dowody w postaci fragmentów umów zawartych przez Zamawiającego zawierających waloryzację stawek, które w samej treści odpowiedzi zostały przywołane w ramach argumentacji względem zarzutu (3) lit. (c) pkt (vi), nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów. Analogicznie zatem, jak w sprawie o sygn. akt KIO 993/25, Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany w pkt 7 Załącznika nr 9 do Załącznika nr 1 do SWZ („Projekt Umowy”) poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji do 15%. Natomiast zarzut 2) zdaniem Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. W pkt VI. SW Z:TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA wskazano, że: „Termin realizacji przedmiotu umowy: po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy przez okres kolejnych 72 miesięcy lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy”. Jednocześnie, w § 5 Projektu Umowy, podano, że: „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia, tj. od dnia ………….. roku do dnia ……………… roku lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust. 1”. W ocenie Odwołującego II, przyjmując powyższe zapisy, Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 k.c., gdyż ich treść oznacza brak pewności Wykonawcy co do okresu świadczenia usługi, czyni iluzorycznymi gwarancje dotyczące minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia i postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia i w związku z tym oznacza przerzucenie ryzyka związanego z ponoszeniem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę i stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń. Po pierwsze, zgodzić trzeba się z Odwołującym, że zamawiający ma obowiązek co do zasady określić termin zakończenia realizacji umowy nie konkretną datą, ale poprzez ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę) (za: Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz…). Izba nie dopatrzyła się uchybień Zamawiającego w zakresie określenia terminu realizacji zamówienia. Zamawiający wyznaczył termin realizacji zamówienia właśnie poprzez ustalenie pewnego okresu (72 miesiące), przy czym jako alternatywną przesłankę ustalił wyczerpanie wartości umowy. Natomiast, z podnoszonych przez Odwołującego przepisów prawa nie wynika jednocześnie, ażeby zamawiający nie mógł w umowie na usługę w zakresie publicznego transportu zbiorowego wskazać, że umowa zostaje zawarta na określony okres lub do wyczerpania środków (wartości umowy wskazanej w § 4 ust. 1 Umowy), w zależności co nastąpi szybciej. Zasada swobody umów w reżimie zamówień publicznych pozwala zamawiającemu na ustalanie warunków według własnych potrzeb. Natomiast wykonawca może te warunki zaakceptować i złożyć ofertę lub też zrezygnować ze złożenia oferty. Jednocześnie nie zostało w odwołaniu wykazane, że jakkolwiek powyższy zapis naruszał uczciwą konkurencję. Każdy z wykonawców ma jednakową wiedzę na temat terminu realizacji zamówienia. Odwołujący II wskazuje na wysokie koszty realizacji zamówienia, ale zauważyć trzeba, że koszty te poniesione będą niezależnie od faktycznego terminu realizacji zamówienia. W ocenie Izby taka konstrukcja jest obiektywnie jednoznaczna i wyczerpująca z punktu widzenia perspektywy czasowej, w której ma być realizowane zamówienie. Stąd też, ewentualne ryzyko wcześniejszego wyczerpania środków, czy też niewyczerpania pełnej wartości umowy w ciągu 72 miesięcy, należy uznać za przejaw ryzyka kontraktowego, z którym każdy z wykonawców musi się liczyć składając ofertę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3) w zw. z § 7 ust. 4 i 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. …